АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 537/5463/13-к Номер провадження 11-кп/786/102/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 125 КК України - Н.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000004 за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Кременчука ОСОБА_10 , представника потерпілого Товарства з обмеженою відповідальністю (далі-ТОВ) «Нафтохім-Європа» ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 17 листопада 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Василівка Семенівського р-ну Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 ,

визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_9 органами досудового слідства обвинувачувався у тому, що, займаючи посаду оперуповноваженого відділу організації викриття податкових злочинів відділу податкової міліції Кременчуцької об`єднаної державної податкової інспекції (далі - ВОВПЗ ВПМ КОДПІ), будучи службовою особою, на яку покладено обов`язок: здійснення заходів по встановленню місцезнаходження суб`єктів підприємництва та розшуку осіб, що ухиляються від сплати податків та ін., виконував запит на встановлення місцезнаходження платника податків № 133 від 19.10.2012, який відповідно до штампу, зареєстрований у канцелярії відділу податкової міліції при КОДПІ 23.10.2013, та 24.10.2013, в.о. начальника відділу організації викриття податкових злочинів ВПМ КОДПІ ОСОБА_11 розписаний на о/у ВОВПЗ ВПМ КОДПІ ОСОБА_9

22.10.2013, на виконання запиту № 133 від 19.10.2012, о/у ВОВПЗ ВПМ КОДПІ ОСОБА_9 , склав завідомо неправдивий рапорт про те, що ним спільно з ОСОБА_12 здійснено вихід за адресою реєстрації ТОВ «Нафтохім-Європа» і встановлено, що там знаходиться двоповерхова будівля, на вході якої його зустрів охоронець з охоронного агентства «Гермес», який повідомив, що приміщення належить ТОВ «Присадки», про підприємство йому невідомо та з ОСОБА_7 він не знайомий, і відмовився представитись та пропустити його до приміщення. При цьому в рапорті також вказано, що будь-які ознаки знаходження ТОВ «Нафтохім-Європа» відсутні.

Згідно протоколу допиту охоронця охоронного агентства «Гермес» ОСОБА_13 встановлено, що на протязі жовтня 2012 року службові особи податкових органів охоронюваний ним об`єкт не відвідували.

Під час допиту потерпілої ОСОБА_7 встановлено, що на дверях підприємства завжди розташована табличка з його назвою.

На підставі складеного 22.10.2013 рапорту, підготовлено довідку № 1333 від 22.10.2013 про не встановлення місцезнаходження платника податків, яку у подальшому направлено до Кременчуцької ОДПІ.

Вказана довідка послугувала складанню та направленню до Державного реєстратора повідомлення за формою № 18-ОПП про відсутність юридичної особи за місцезнаходженням, в якому також зазначено, що адреса, за якою здійснюється зв`язок із юридичною особою, не встановлена, в результаті чого підприємству присвоєно стан « 9» - відсутність за юридичною адресою.

Надалі, у зв`язку з внесенням до Єдиного реєстру фізичних осіб - підприємців і юридичних осіб зазначених відомостей, ТОВ «Нафтохім-Європа» було позбавлено можливості здійснювати фінансово - господарську діяльність, у тому числі шляхом подання податкової звітності, що також є підставою для позбавлення вказаного підприємства свідоцтва платника податку на додану вартість.

Неналежне виконання посадових обов`язків по встановленню місцезнаходження платників податків ОСОБА_9 , зумовило внесення в офіційні документи завідомо неправдивої інформації та призвело до завдання істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету державного органу, а також позбавило ТОВ «Нафтохім-Європа» можливості проводити фінансово-господарські операції та подавати податкову звітність.

Вказані дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 366 КК України, як внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та у зв`язку з цим ухвалив виправдувальний вирок щодо нього.

Виправдовуючи ОСОБА_9 суд у вироку вказав, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях і стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Також суд зазначив про відсутність умислу і будь-яких мотивів у обвинуваченого на внесення до офіційного документу неправдивих відомостей та відсутність прямого причинного зв`язку між складанням рапорту ОСОБА_9 і наслідками у вигляді завдання істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету державного органу, а також позбавлення ТОВ «Нафтохім-Європа» можливості проводити фінансово-господарські операції та подавати податкову звітність.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури м. Кременчука ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінально -процесуального закону, оскільки оскаржуване судове рішення ухвалено незаконним складом суду, так як 21.05.2013 суддя Крюківського районного суду м. Кременчука ОСОБА_1 брав участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Одночасно прокурор зазначив і про те, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, не врахував того, що:

- ОСОБА_9 , будучи службовою особою, знав про наслідки не встановлення місцезнаходження платника податків, оскільки наслідки викладені у Наказі ДПС України № 329/ДСК, яким останній керувався під час здійснення заходів по встановленню ТОВ «Нафтохім-Європа» і тому усвідомлював, що підприємство, в результаті встановлення стану «9», не могло проводити господарську діяльність, а, враховуючи те, що склав вищевказаний рапорт - свідомо бажав їх настання;

- ОСОБА_9 до рапорту від 22.10.2012 було внесено неправдиві відомості, що було підтверджено у судовому засіданні свідком ОСОБА_14 та представником потерпілої ОСОБА_15 , які спростували показання свідка ОСОБА_13 і пояснили, що до журналу обліку осіб, які відвідують ТОВ «НВП «Присадки» (ТОВ «Нафтохім-Європа» знаходиться у тому ж приміщенні, що і ТОВ «НВП «Присадки») вносяться дані всіх осіб, які відвідують указаний об`єкт, а у разі відсутності на місці представника підприємства, охоронник зобов`язаний зателефонувати директору та повідомити про прибуття відвідувачів, при чому номери телефонів із назвами підприємств й іменами керівників знаходяться на посту охорони. Саме це на думку прокурора вказує на недостовірність даних, викладених у рапорті обвинуваченого про те, що охоронець, який зустрів ОСОБА_9 повідомив, що не знає ТОВ «Нафтохім-Європа»;

- свідок ОСОБА_14 - охоронець ТОВ «НВП «Присадки» у судовому засіданні повідомив, що обвинуваченого бачить вперше, а 22.10.2012 у ТОВ «НВП «Присадки» з податкової приходили лише жінки;

- 20.09.2012 ОСОБА_9 перевіряв місцезнаходження ТОВ «Нафтохім-Європа», за результатами чого складався акт № 117/15-222 про результати встановлення факту здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства за податковою адресою. Тобто обвинувачений, який уже перебував на вказаному об`єкті, знав його місцезнаходження, був знайомий із директором, і йому було відомо про те, що вказане приміщення орендується. Відповідно до наказу ДПС України № 329/ДСК ОСОБА_9 в разі відсутності місця знаходження ТОВ «Нафтохім-Європа» повинен був встановити місцезнаходження посадової особи з метою опитування на предмет причетності до реєстрації та ведення господарської діяльності. Зазначене вказує на умисність дій обвинуваченого під час складання рапорту;

- запит на встановлення місцезнаходження від 19.10.2012 № 133, довідка з ВПМ від 22.10.2012 № 1333, рішення про доцільність направлення повідомлення за формою № 18-ОПП від 22.10.2012 і повідомлення форми № 18-ОПП від 22.10.2012 пов`язані між собою і перебувають у прямому причинному зв`язку з рапортом, складеним обвинуваченим, що підтвердив у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , пояснивши, що дії, спрямовані на встановлення місцезнаходження платників податків, проводяться виключно на виконання запитів Інспекції, за результатами чого складається довідка про наявність або відсутність суб`єкта за юридичною адресою на підставі рапорту оперативного працівника, на якого було розписано запит Інспекції;

- за показаннями свідка ОСОБА_17 рішення за формою № 18-ОПП приймалось на підставі довідки № 1333.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Нафтохім-Європа» ОСОБА_7 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, задовольнити цивільний позов товариства та стягнути матеріальну шкоду із ОСОБА_9 у розмірі 111 340,88 грн.. При цьому представник потерпілого зазначає, що:

· наявність або відсутність особистої зацікавленості ОСОБА_9 у складанні рапорту від 22.10.2012 не може бути доказом невинуватості останнього;
· невідповідність рапорту, складеного обвинуваченим спростовується: актом прийому-передачі від 01.10.2012, показаннями свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 , договором оренди (найму) приміщення № 6А від 01.10.2012 про те, що з 01.10.2012 і по теперішній час ТОВ «Нафтохім-Європа» займає приміщення за адресою: вул. Свіштовська,11 м. Кременчук. Наведеним доказам суд в оскаржуваному вироці не дав оцінки;
· наведені у вироці показання свідка ОСОБА_18 є спотвореними, оскільки остання у судовому засіданні підтвердила, що постійно хтось з працівників ТОВ «Нафтохім-Європа» був в приміщенні офісу підприємства.
На думку представника потерпілого у обвинувальному акті було допущено описку при зазначенні дати вчинення злочину через те, що всі дослідженні у судовому засіданні докази вказують на те, що злочин було вчинено у жовтні 2012 року, а не у жовтні 2013 року і обвинувальний акт від 12 червня 2013 року ніяк не міг вказувати на вчинення ОСОБА_9 дій у жовтні 2013 року, оскільки був складений набагато раніше, а саме у червні 2013 року.

Також представник потерпілого вказує на те, що судом при ухваленні виправдувального вироку не враховано того, що ОСОБА_9 в порушення абз. 1 та 2 п. 4.2 Положення про організацію взаємодії підрозділів податкової міліції з іншими структурними підрозділами органів державної податкової служби для встановлення місцезнаходження платника податків, затвердженого Наказом ДПА України від 17.05.2010 № 336 не опитав власника приміщення по АДРЕСА_2 з метою встановлення ТОВ «Нафтохім-Європа».

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржили, а захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши: доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Кременчука та просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити частково; обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого; представника потерпілого, який просив задовольнити принесену ним апеляційну скаргу , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

За положеннями п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий суддя Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування 21.05.2013 постановляв ухвалу про надання старшому слідчому прокуратури м. Кременчука ОСОБА_19 право тимчасового доступу до документів у відділі персоналу ДПС в Полтавській області за адресою: вул. Фрунзе,4 м. Полтава, а саме до особової справи о/у ВОВПЗ ВПМ КОДПІ ОСОБА_9 ( а. п. 233-234 т. 3).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні, зокрема в суді першої інстанції.

Проте, в порушення наведеної норми кримінального закону кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у Крюківському районному суді міста Кременчука Полтавської області було розглянуто суддею ОСОБА_1 , тобто незаконними складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, та відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України - безумовною підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням наведеного, доводи прокурора щодо ухвалення оскаржуваного судового рішення незаконним складом суду є обґрунтованими, тому вирок щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, який слід провести з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, під час якого слід ретельно перевірити й доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Кременчука ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу представника потерпілого Товарства з обмеженою відповідальністю «Нафтохім-Європа» ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 17 листопада 2014 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст. 366 КК України у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4