Справа №
11-116, 2007року Головуючий в
1-й інстанції Навроцький В.Л.
Категорія: cm.cm.307
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2007 року Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого - судді Ковтуна В.П.

суддів Дуфнік Л.М., Майданюк К.І.

при секретарі Яцишиній Р.П.

з участю прокурора Бірюченко С.В.

захисника ОСОБА_1.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за
апеляціями засудженого ОСОБА_2. та прокурора, який брав участь у розгляді справи, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18
грудня 2006 року

Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя
АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 12.11.2003 року Хмельницьким
районним судом за ст.296 ч.4 КК
України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з відстрочкою виконання вироку строком
на 3 роки,

засуджено:

·
за ст.307 ч. 1 КК України до 3 років
позбавлення волі,

·
за ст.311 ч. 1 КК України до 1 року
обмеження волі.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим, ОСОБА_2. остаточно призначено покарання у
вигляді 3 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького
районного суду від 12.11.2003 року та остаточно
призначено ОСОБА_2. 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

ОСОБА_2. за ст.307 ч.2 КК України по епізоду 09 лютого 2006 року за незаконне придбання та зберігання з метою збуту макової
соломи вагою 5 г та за ст.307 ч.2 КК України по епізоду 11 лютого 2006 року за незаконне повторне придбання та зберігання з метою збуту макової соломи
вагою 14 г та 32 г виправдано за недоведеністю.

Запобіжний
захід залишено попередній - тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2. постановлено обчислювати з 10 лютого
2006 року.

Долю речових
доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_2. на користь Управління Державного казначейства в
Хмельницькій області судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в
сумі 847 грн. 40 коп.

ОСОБА_2. засуджено за те, що він 04 лютого 2006 року біля 18 год. 00 хв. на

2

власному господарстві АДРЕСА_1
Хмельницького району продав ОСОБА_3. в одноразовому 5 мл
шприці 2 мл рідини коричневого кольору, частину якої
ОСОБА_3., за проханням ОСОБА_2, вжив шляхом ін'єкції не виходячи
з господарства, а 1 мл речовини, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним
наркотичним засобом - опієм (ацетильованим
опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,098 г, у нього
вилучили працівники міліції.

Крім того, 09 лютого 2006 року в період часу з 20год. 00 хв. по 21год.
25хв. під час обшуку в помешканні ОСОБА_4 по АДРЕСА_2 в смт.Чорний Острів Хмельницького району у ОСОБА_2 вилучено шприц з 0,9 мл прозорої рідини, яка згідно висновку судово хімічної експертизи №107 від 16.02.2006 року є
прекурсором -ангідридом оцтової кислоти, маса
якої становить 0,97 г, яку він придбав в помешканні ОСОБА_4., коли вказаний
шприц випав з кишені ОСОБА_4. та зберігав без мети збуту.

Як вбачається з апеляції засудженого та доповненнях до неї він просить
скасувати вирок суду першої інстанції,
провадження по справі закрити, оскільки він не вчиняв інкримінованих йому злочинів Апелянт зазначає, що висновки суду, викладенні
у вироку, не відповідають фактичним обставинам
справи, суд безпідставно не взяв до уваги докази,
які могли істотно вплинути на його висновки, а обвинувачення побудоване на припущеннях. Крім того, ОСОБА_2. вказує, що
з нього безпідставно були стягнуті судові витрати по
справі по тих епізодах, по яких він був виправданий судом за недоведеністю.

Прокурор, в апеляції просить скасувати вирок суду першої інстанції, в
зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, і постановити новий
вирок, призначивши ОСОБА_2. покарання за ст.307 ч.2 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст.311 ч,2 КК
України - у вигляді 4 років позбавлення волі, відповідно до
ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового
складання покарань, призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з
конфіскацією майна, відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань,
призначити остаточне покарання ОСОБА_2. у вигляді 8 років позбавлення волі. Апелянт вказує, що суд не дав належну оцінку показам свідків та
безпідставно виправдав засудженого по епізодам незаконного
придбання та зберігання з метою збуту макової соломи 9 та 11
лютого 2006 року.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор з підстав, вказаних в апеляції, просить призначити ОСОБА_2. за ст.ст.307 ч.2, 311 ч.2 КК України 5 та 4 роки позбавлення волі відповідно, а за сукупністю
злочинів на підставі ст.70 КК України призначити 5 років
позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно зі ст.71 КК України остаточно
призначити ОСОБА_2. 5 років 6 місяців позбавлення волі
з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який просить скасувати вирок і
постановити новий вирок з підстав, викладених в
апеляції, пояснення засудженого та його
захисника, які просять вирок скасувати, а справу провадженням закрити, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія
суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а апеляція
засудженого підлягає до задоволення частково.

В порушення вимог ст.22 КПК України органи досудового слідства, а потім і
суд допустили однобічність та неповноту, які не можуть
бути усунуті в судовому засіданні.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_2. обвинувачується в тому, що 4 лютого 2006 року біля 16 години на власному господарстві
АДРЕСА_1 продав ОСОБА_3. 2 мл рідини
коричневого кольору,

3

частину якої ОСОБА_3. за проханням ОСОБА_2 вжив шляхом ін'єкції, не виходячи
з господарства, а 1 мл речовини, яка містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним
наркотичним засобом - опієм (ацетильованим
опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,098 г, у
нього вилучили працівники міліції.

Як на досудовому слідстві так і в суді засуджений стверджував, що
наркотичні засоби не вживає і не займається їх збутом. Категорично заперечує
факт проведення закупки наркотичного засобу, вказавши, що 4 лютого 2006 року в
той час, коли, за матеріалами справи, проводилась
оперативна закупівля, його взагалі вдома не було і за час вказаний
обвинуваченням, це взагалі неможливо зробити.

Твердження ОСОБА_2 заслуговують на увагу.

Як вбачається із акту огляду покупця від 4 лютого 2006 року о 17 год. 30 хв. в кабінеті №16 відділу карного розшуку
Хмельницького РВ УМВС було проведено огляд ОСОБА_3., якому доручалось проведення оперативної закупівлі макової соломки
у ОСОБА_2

Орган досудового слідства, а потім і суд, вказали, що наркотичний засіб у ОСОБА_2 ОСОБА_3. придбав біля 18 год. 4 лютого 2006 року, а тому викликає сумнів, що менш як за 30
хв. можна було скласти акт огляду покупця, протокол помітки грошових купюр, проїхати через кілька світлофорів і
залізничний переїзд, а також враховуючи, що
с.Мар'янівка, де проводилась оперативна закупівля, знаходиться від м.Хмельницького на відстані 22.25 км. Тим більше із
довідки, виданої начальником станції „Грузевиця"
вбачається, що в період з 17 год. до 18 год. 30 хв. переїзд 1233 км проїжджали 4 поїзди, а саме №№349, 5979, 2818, 5952
і переїзд в цей час був закритий.

Враховуючи наведене органу досудового слідства слід більш ретельно
перевірити алібі ОСОБА_2, провести хронометраж підготовки до закупівлі і періоду закупівлі наркотичних засобів, а також час руху до
с.Мар'янівка. Проведення такої слідчої дії зможе підтвердити чи
спростувати доводи ОСОБА_2 про неможливість менш ніж
за півгодини провести вищевказані дії.

Як вбачається із акту огляду покупця від 4 лютого 2006 року, покупцеві ОСОБА_3. були вручені чотири купюри номіналом 5 гривень
кожна: БМ №1656068, ГП №6292410, ВТ №43188657, ГТ №0001918 і за ці кошти, за словами ОСОБА_3., був придбаний у ОСОБА_2 наркотичний засіб.

Проте зразу ж після закупки, як того вимагає закон, обшук проведений не
був, як і не були вилучені помічені гроші.

Дозвіл на проведення обшуку суд надав 7 лютого 2006 року, але в той день
він не був зроблений, а лише 11 лютого
2006 року, в той час коли ОСОБА_2. уже був арештований.

При обшуку була вилучена лише одна помічена купюра ГП 6292410, проте де вона була вилучена не встановлено. Подружжя ОСОБА_5, що
були присутні в якості понятих, вказали, що при обшуку
номера вилучених купюр та де конкретно які купюри були вилучені
працівники міліції не вказували.

Це питання також слід ретельно дослідити враховуючи, що зміст протоколів допиту вказаних осіб не відповідає технічному запису, що
вівся під час судового засідання.

Крім того, при допиті про обставини придбання ОСОБА_3. наркотичного засобу,
останній вказав, що придбав у ОСОБА_2 2 мл розчину, один із яких зразу ж в його присутності вжив. В протоколі
оперативної закупівлі від 4 лютого 2006 року вказано, що у ОСОБА_3. виявлено
одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл, в

4

якому міститься рідина коричневого
кольору, ємністю приблизно 1 мл., проте у висновку спеціаліста від 7 лютого 2006 року та у висновку експертизи від 17
лютого 2007 року вказано, що на дослідження надійшов градуйований 5 мл шприц з
1,6 мл рідини темно-коричневого кольору.
Отже яку фактично кількість наркотичної речовини
придбав ОСОБА_3. і при яких обставинах вживав її є суперечливими.

Поскільки ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні справу
щодо ОСОБА_2. слід повернути прокурору на додаткове
розслідування.

При додатковому розслідуванні слід усунути недоліки, вказані в
мотивувальній частині ухвали, виконати інші слідчі
дії, направлені на повне, об'єктивне і всебічне дослідження обставин справи і за доведеності вини діям ОСОБА_2. дати
належну юридичну оцінку.

Обґрунтовуючи свій висновок про кваліфікацію дій ОСОБА_2. за ч.1 ст.311 КК
України суд виходив з того, що ОСОБА_2. придбав і зберігав прекурсори масою
0,97 г з метою
виготовлення наркотичних засобів.

Заперечуючи цю обставину, ОСОБА_2. послався на те, що вилучені у нього
прекурсори належали не йому, а Паражану, що останній не заперечував.

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 25 січня 2007 року за ці дії,
тобто за придбання та зберігання прекурсорів, масою
0,97 г, з метою виготовлення наркотичних засобів засуджено ОСОБА_4. Ухвалою судової
палати з кримінальних справ від 20 березня
2007 року даний вирок залишено без зміни.

Враховуючи, що за вчинення цього злочину засуджена інша особа в діях ОСОБА_2. відсутній склад злочину, передбачений ст.311 ч.1
КК України, а тому вирок щодо нього в цій частині слід
скасувати, а справу провадженням закрити на підставі ст.6
п.2 КПК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати -

Ухвалила:

Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а апеляцію засудженого задоволити
частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 грудня 2006 року щодо ОСОБА_2
в частині засудження за ч.1 ст.307 КК України
скасувати, а справу направити прокурору Хмельницького району для проведення
додаткового розслідування.

Цей же вирок щодо засудження ОСОБА_2. за ч.1 ст.311 КК України скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.2 ст.6 КПК
України за відсутністю в його діях складу злочину.

Міру запобіжного заходу змінити на підписку про невиїзд, звільнивши з-під
варти в залі суду.