А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

01.04.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів :
ОСОБА_1 / головуючої /
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5 , представника потерпілого- адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лисичево Іршавського району, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, раніше судимого: вироком Мукачівського міськрайонного суду від 23.01.2014 року за ч.1 ст.175 КК України до штрафу у розмірі 8500 грн.
за ч.4 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді п`яти (5) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки;
за ч. 2 ст. 366 КК України та призначено покарання у виді двох років (2) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки, зі штрафом в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти (5) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн..
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього передбачені п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти Кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із ОСОБА_7 в дохід держави суму 589,68 грн. у відшкодування процесуальних витрат за проведення експертного дослідження.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та мешканку АДРЕСА_2 , українку, громадянку України, з середньо-спеціальною освітою, раніше не судиму,
визнано винною за ч. 2 ст. 358 КК України та призначено покарання у виді одного (1) року обмеження волі.
На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строку давності для притягнення до кримінальної відповідальності
Стягнуто із ОСОБА_11 в дохід держави суму 589,68 грн. у відшкодування процесуальних витрат за проведення експертного дослідження.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що працюючи на посаді директора дочірнього підприємства «Мукачівспецбу» ЗАТ «Управління механізації будівництва» на підставі наказів від 30.11.2009 року № 110-вк та від 23.11.2010 року № 56-к, а також контракту від 16.11.2010, виконуючи при цьому організаційно-розпорядчі функції на забезпечення прибуткової діяльності підприємства та ефективного використання і збереження закріпленого за вищевказаним суб`єктом господарської діяльності майна, будучи службовою особою, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом зловживання своїм службовим становищем, здійснив розтрату майна ДП «Мукачівспецбуд» на загальну суму 266 611,45 грн., внаслідок складання завідомо неправдивого договору субпідряду від 08.04.2011 року № 7Д-04 між ДП «Мукачівспецбуд» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 , а також довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень, травень, вересень та листопад 2011 року. На підставі вищевказаних документів, за період з 19.05.2011 року по 15.09.2011 року з рахунків ДП «Мукачівспецбуд» на рахунок ОСОБА_11 , були безпідставно перераховані кошти на загальну суму 266 611,45 грн., хоча в дійсності ОСОБА_11 зазначених у договорі субпідряду від 08.04.2011 № Д-04 та вищевказаних довідках, будівельно-монтажних робіт не виконувала.

ОСОБА_11 визнана винною в тому, що будучи фізичною особою-підприємцем, за період часу з 08.04.2011 року по листопад 2011 року, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, склала та підписала завідомо неправдивий договір субпідряду від 08.04.2011 № 7Д-04 між ДП «Мукачівспецбуд» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_11 , а також довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень, травень, вересень та листопад 2011 року.

Перший заступник прокурора Закарпатської області ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_12 скасувати в частині призначення покарання, вважаючи неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якістю призначеного судом покарання. Зазначає, що суд вірно встановив фактичні обставини справи, дав належну юридичну оцінку діям ОСОБА_7 , однак неправильно застосував до обвинуваченого положення ст. ст. 70,75 КК України, звільнивши його від призначеного покарання та встановши іспитовий строк. На думку апелянта судом не взято до уваги те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, матеріальна шкода, завдана злочином не відшкодована; не прийнято до уваги також дані про особу ОСОБА_13 , який 08.11.2012 року був засуджений Мукачівським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України зі встановленням іспитового строку, однак на даний час вказана судимість ОСОБА_7 погашена. Крім того, посилається на те, що всупереч вимогам ч. 1 ст. 70 КК України та п. 20 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд як за ч. 4 ст. 191 КК України, так і за ч. 1 ст. 366 КК України, призначив додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях строком на два роки, а потім на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів поглинув однакове за видом та розміром покарання та остаточно визначив додаткове покарання також у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємства, установах та організаціях строком на два роки. Просить вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях строком на 2 роки, а за ч. 2 ст. 366 КК України у виді 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на 1 рік, зі штрафом в дохід держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях строком на 2 роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури міста Мукачево ОСОБА_10 вказує на те, що при призначенні ОСОБА_13 та ОСОБА_11 покарання, судом було допущено порушення вимог кримінального процесуального законодавства України. Посилається на те, що якщо за окремі злочини, що входять до сукупності, судом призначені одинакові за видом чи розміром покарання, то вони поглиненню не підлягають, а мають бути повністю чи частково складені. Крім того, вважає, що суд з порушенням закону звільнив ОСОБА_11 на підставі ст. 49 КК України від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки не врахував вимоги п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, при встановленні передбачених ст. 49 КК України обставин та при повному визнанні обвинуваченою своєї вини, мав закрити провадження, а обвинувачену ОСОБА_11 звільнити від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_11 скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.4 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді п`яти (5) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки. За ч. 2 ст. 366 КК України призначити покарання у виді двох років (2) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на один (1) рік, зі штрафом в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти (5) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуванням призначеного судом основного покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього передбачені п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти Кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі ст. 417 КПК України, в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 358 КК України, у зв`язку з наявністю підстав, передбачених ст. 49 КК України, кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТзОВ «Мукачівспецбуд» - адвокат ОСОБА_6 вказує на те, що вирок щодо ОСОБА_7 ухвалений з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу, а також що судом безпідставно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з виробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_7 раніше засуджувався за економічні злочини. Крім того, апелянт вказує на те, що твердження суду про пом`якшуючі вину ОСОБА_7 обставини незадовільний стан здоров`я та щире каяття та сприяння розкриттю злочину є хибними. У зв`язку з наведеним, апелянт вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є м`яким, а звільнення засудженого від відбуття покарання суперечить самій меті такого інституту, тобто виправлення засудженого та запобігання вчинення як ним, так і іншими особами нових злочинів. Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.4 ст. 191 КК України у виді семи (7) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки; за ст. 366 КК України призначити покарання у виді двох років (2) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) рік, зі штрафом в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді семи (7) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн..

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення апелянтів про підтримання апеляційних скарг, зокрема, прокурора про підтримання апеляційної скарги заступника прокурора і часткового підтримання інших апеляційних скарг, представника потерпілого про підтримання своєї апеляційної скарги та часткове підтримання інших апеляційних скарг, заперечення обвинуваченого та захисника проти апеляційних скарг, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, судова колегія, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, дійшла до наступного висновку.

Фактичні обставини, доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 191, ч.2 ст. 366 КК України та ОСОБА_11 за ч.2 ст. 358 КК України ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, тому апеляційний суд на підставі ч.1 ст. 404 КПК України переглядає вирок в межах доводів апеляційних скарг щодо призначеної міри покарання обвинуваченому та звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_14 .

Ст. 75 КК України передбачає звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Як убачається з вироку, суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_12 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, усвідомив неправомірний характер своїх дій, обставин, що обтяжують покарання не встановив, беручи до уваги особу винного, конкретні обставини вчиненого, пом`якшуючі обставини, дійшов висновку, що особа може виправитись без ізоляції від суспільства. Та обставина, що у ОСОБА_12 непогашена судимість, тобто за вироком від 23.01.2014 - не може свідчити про те, що він не може виправитись без ізоляції від суспільства, при цьому даний вирок ним виконаний.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апелянтів про те, що суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за господарські злочини, що хоча покарання ним відбуте, проте висновків для себе не зробив, та знову допустив вчинення злочину, що не давало підстав для застосування ст. 75 КК України, виходячи з наступного.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 працюючи на посаді директора ДП "Мукачівспецбуд"

- вироком від 08.11.2012 був засуджений за ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України за діяння, які охоплювалися періодом з 10 серпня по 20 серпня 2011 року /т.2 а.с.184-186/;

- вироком від 23.01.2014 був засуджений за ч.1 ст. 175 КК Україи за діяння, що охоплювалися періодом з липня 2011 по травень 2012 року / т. 2 а.с. 178-183/;

За оскаржуваним вироком він засуджений за діяння, що охоплювалися періодом з 08 квітня 2011 по листопад 2011 року / т. 2 а.с.239/.

Тобто ОСОБА_7 вчинив протиправні діяння в один період, проте, такі були виявлені правоохоронними органами в різний час. Вважати, що ОСОБА_12 продовжив злочинну діяльність, незважаючи на судимості, судова колегія не може взяти до уваги, тому доводи апелянтів про те, що він є суспільно-небезпечною особою, і що суд не мав правових підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання є необгрунтованими.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання правильно врахувано також те, що ОСОБА_12 на даному підприємстві не працює з 2012 року та що має захворювання серця.

Обвинувачений підтвердив апеляційному суду, що після виявлення порушень, він дістав інфаркт і до цього часу лікується. Також подав докази того, що за першим вироком матеріальна шкода "Мукачівспецбуду" ним була відшкодована у двічі більшому розмірі, а по даному вироку - наразі 3 тисячі гривень. Просив врахувати, що він щиро розкаявся, зробив помилки в один період, ні від слідства, ні від суду, він не ухилявся, активно сприяв розкриттю злочину, не бажав настання таких наслідків. Просив це врахувати та вирок залишити без зміни.

З матеріалів провадження вбачається, що цивільний позов до ОСОБА_12 не заявлявся, попередні вимоги матеріального характеру ТзОВ "Мукачівспецбуду" ОСОБА_12 відшкодовані.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_15 покарання у відповідності до ст. 50, ст. 65 КК України в межах санкції статті. Призначене покарання є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. З урахуванням пом`якшуючих обставин та позитивних даних про особу, суд обгрунтовано звільнив особу від відбування призначеного покарання.

Підстав для зміни цього покарання в сторону його посилення і погіршення становища особи апеляційний суд не вбачає, тому апеляційні скарги представника потерпілого і прокурорів в цій частині як необгрунтовані, відхиляє.

Посилання апелянтів на те, що суд при призначенні додаткового покарання допустився помилки, оскільки не мав права поглинати покарання за сукупністю злочинів одного виду і строку заслуговують на увагу. Апеляційні скарги прокурорів в частині зміни призначення додаткового покарання за ч.2 ст. 366 КК України, яке слід визначити у виді одного року позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях зі штрафом в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. із зміною в цій частині вироку щодо ОСОБА_7 на підставі ч.1 п.4 ст. 408 КПК України, підлягають задоволенню.

Щодо доводів апеляції про те, що суд мав закрити провадження відносно ОСОБА_11 , то судова колегія з таким твердженням не погоджується, виходячи з наступного. У судовому засіданні сторони кримінального провадження не висловлювали позицію про необхідність закриття провадження в справі відносно ОСОБА_11 .. Державний обвинувач просив засудити ОСОБА_11 до покарання на 1 рік обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Вирішуючи при ухваленні вироку питання в порядку ст. 368 КПК України, суд визначив міру покарання обвинуваченій та мотивував чи повинна вона відбувати покарання. При цьому вказав, що на час постановлення обвинувального вироку є правові підстави для застосування положень ч.5 ст. 74 та ст. 49 КК України для звільнення особи від відбування призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності і звільнив особу від відбування призначеного покарання.

Такий висновок суду є правильним, підстав для скасування вироку відносно ОСОБА_14 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд , -

П О С Т А Н О В И В :
апеляційні скарги першого заступника прокурора Закарпатської області ОСОБА_9 , старшого прокурора прокуратури міста Мукачево ОСОБА_10 задовольнити частково, апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 31 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення додаткового покарання за ч.2 ст. 366 КК України - змінити. Призначити ОСОБА_12 за ч.2 ст. 366 КК України додаткове покарання у виді одного року позбавлення права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях , зі штрафом в дохід держави в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

Вважати ОСОБА_7 засудженим :

за ч.4 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді п`яти (5) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді п`яти (5) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на підприємствах, установах та організаціях строком на два (2) роки, зі штрафом в дохід держави у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн. .

На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього передбачені п.п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти Кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: