АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/669/15 Справа № 703/2128/15-к Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець ст. Переяславська, Краснодарського краю РФ, а житель АДРЕСА_1 , росіянин, громадянин Росії, не одружений, не працюючий, судимий:

01 жовтня 2014 року Смілянським міськрайонним судом Черкаської області за ст. 185 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання згідно вироку Смілянського міськрайонного суду від 02 жовтня 2014 року у вигляді 8 місяців позбавлення волі і остаточно визначено покарання ОСОБА_7 - 4 роки 2 місяці позбавлення волі,

запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишино тримання під вартою,

вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 травня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 24 лютого 2015 року близько 23 години 50 хвилин маючи умисел на скоєння крадіжки чужого майна через кватирку проник в квартиру АДРЕСА_2 , де таємно заволодів грошима в сумі 550 грн., браслетом вартістю 40 грн., медаллю «Ветеран праці», 8 центами США, що по офіційному курсу долару США по відношенню до гривні встановленого Національним банком України станом на 25 лютого 2015 року становить 28 грн. 46 коп. за 1 долар і складає 3 грн. 50 коп., та 5 пластиковими картками, всього на суму 593 грн. 50 коп., які належать ОСОБА_10 . Проте, свої злочинні наміри не зміг довести до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки при спробі покинути квартиру та вилазячи через кватирку на вулицю був затриманий працівниками міліції.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду прокурором Смілянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу.

Прокурор у апеляційній скарзі просить скасувати вирок першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначити до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом при ухваленні вироку не враховані рекомендації та роз`яснення, викладені в п.п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, де вказано, що, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів ( ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку прокурора, суд має врахувати, те, що ОСОБА_7 відповідно до встановлених фактичних обставин справи, маючи молодий вік, не маючи хвороб, які б перешкоджали його праці поліпшував своє матеріальне становище за рахунок вчинення корисливих правопорушень, яке, відповідно до ст. 12 КПК України віднесено до категорії тяжких. Крім цього, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисних злочинів в тому числі і корисливого спрямування, однак на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив новий тяжкий умисний злочин, що вказує на системність його незаконних дій, впевненість у їх безкарності та можливість виправлення лише за умови ізоляції від суспільства.

В поданих доповненнях до апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання, врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню. Виходячи з викладеного, просить суд вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 травня 2015 року скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно визначити до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Заслухавши доповідача, думки обвинуваченого, який заперечив проти апеляції прокурора, міркування прокурора, який апеляційну скаргу прокуратури з поданим доповненнями підтримав та просив її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну оцінку. Тому ці висновки суду колегія суддів вважає обґрунтованими.

Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ніким із учасників процесу не оспорюються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд вимоги закону виконав належним чином та в повній мірі врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, а також особу обвинуваченого, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності проте належних висновків з цього не зробив, на шлях виправлення не став і знову в період відбування покарання за попереднім вироком скоїв умисний злочин.

На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, в даному випадку призначене в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 185, КК України, та цілком відповідає тяжкості та обставинам вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого і є необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 після винесення щодо нього вироку Смілянським міськрайонним судом 02 жовтня 2014 року і до повного відбуття покарання скоїв новий злочин то судом першої інстанції правомірно, згідно ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання по вироку Смілянського міськрайонного суду 02 жовтня 2014 року та остаточно призначено покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

На думу колегії суддів, наявність у обвинуваченого триваючої судимості за наявних обставин кримінального провадження не є достатньою підставою для призначення покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, остаточно визначивши до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі, про що просить прокурор.

Разом з тим, що стосується посилання прокурора на той факт, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність врахувавши на підставі ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів, то на думку колегії суддів він заслуговує на увагу.

Відповідно до п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" від 04.06.2010 № 7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Згідно п.1 ч.1 ст. 67 КК при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Згідно ч.4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Враховуючи вище викладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправомірно застосував закон України про кримінальну відповідальність врахувавши на підставі ст. 67 КК України обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 , рецидив злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 - змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

На підставі наведеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 27 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на рецидив злочину як на обставину, яка обтяжує покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції на протязі трьох місяців, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий :

Судді :