АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/818/15 Справа № 208/17/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в залі апеляційного суду, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002682 від 12 грудня 2014 року, відносно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - 28.04.2012 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу у розмірі 1000 (одна тисяча) грн.,

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року, за участю прокурора ОСОБА_8 .

В апеляції перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 , не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації вчиненого, просить вирок суду змінити, в зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та постановити свою ухвалу, якою призначити ОСОБА_6 покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1020 грн., - за ч.1 ст.186 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Свої доводи прокурор аргументує тим, що відповідно до п.1 ч.1 ст.80 КК України, обвинувачений повинен бути звільнений від відбування покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.04.2012 року в зв`язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та беручи до уваги те, що ОСОБА_6 має погашену судимість за цим вироком, суд першої інстанції у вироку від 16.02.2015 року при засуджені обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України безпідставно зазначив, що він вчинив ці дії повторно.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання: - за ч. 1 ст. 186 КК України у виді двох років шести місяців позбавлення волі; - за ч.2 ст.309 КК України у виді двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

Цим же вироком з обвинуваченого ОСОБА_6 стягнуто на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 911 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 грн..

Відповідно до ч.3 ст.72 КК України, покарання у виді штрафу за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28.04.2012 року - виконується самостійно.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

12.12.2014 року, приблизно о 16.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись на автобусній зупинці н/к Україна, розташованої навпроти будинку №37/16 по проспекту Комсомольському в місті Дніпродзержинську помітив раніше незнайому йому ОСОБА_10 , 1946 року народження, яка є особою пристарілого віку, котра переходила проїзну частину дороги у напрямку зупинки трамваю №1, тримаючи у своїй лівій руці гаманець, в якому знаходилися гроші в сумі 1048 грн..

Реалізуючи свій спонтанно виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення зазначеного вище гаманця із грошовими коштами, який належав потерпілій ОСОБА_10 , шляхом ривку, із корисливого мотиву, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та відкритий характер свого діяння, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, приблизно о 16.00 годині 12 грудня 2014 року підійшов ззаду до ОСОБА_10 , яка знаходилась на зупинці трамваю №1, та рукою вихопив із лівої руки останньої гаманець (матеріальної цінності не представляє), в якому знаходились грошові кошти в сумі 1048 грн., які належать ОСОБА_10 , після чого в викраденим майном потерпілої, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном потерпілої на свій розсуд, завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1048 грн..

Повторно, 12 грудня 2014 року приблизно о 21.00 годині ОСОБА_6 , знаходячись в будинку №14 А по проспекту Комсомольському в місті Дніпродзержинську, умисно незаконно для власного вживання без мети збуту придбав у малознайомого на ім`я ОСОБА_11 за 100 грн. наркотичну речовину опій об`ємом 1,5 мл, який знаходився в медичному шприці об`ємом 2,5 мл. Вказаний медичний шприц з наркотичною речовиною опій, об`ємом 1,5 мл. ОСОБА_6 поклав до правої зовнішньої кишені своєї куртки та почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

В той же день, тобто 12 грудня 2014 року приблизно о 21.20 годині ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №13 1 по проспекту Комсомольському в місті Дніпродзержинську, був зупинений працівниками міліції та при проведенні огляду на підставі добровільної згоди останнього, у присутності 2 понятих, у ОСОБА_6 , з правої зовнішньої кишені куртки було вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 2,5 мл., із рідиною коричневого кольору об`ємом 1,5 мл., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій ацетильований, обіг якого заборонений, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,0375 г. Даний наркотичний засіб ОСОБА_6 незаконно умисно придбав та незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію першого заступника прокурора Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши їх, колегія суддів приходить до наступного.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України , за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджується зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні вищезазначених інкримінованих йому злочинних діянь, а також вид та розмір призначеного йому покарання за ст. 1 ст. 186 КК України не оспорює.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оцінивши доводи прокурора, наведені в апеляції, колегія суддів вважає, що останні є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Згідно до вимог ст.337 КПК України, судовий розгляд судом першої інстанції проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Згідно ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було засуджено вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 квітня 2012 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1000 грн. Даний вирок набрав чинності 14 травня 2012 року. Штраф , призначений судом за цим вироком ОСОБА_6 не сплачений, тобто вирок суду не виконано(т.2 арк.п. 44-45.)

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком, яким особу засуджено до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі, йог не було виконано у продовж 2 років. Перебіг зазначеного строку давності, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 80 КК України переривається, якщо до закінчення цього строку засуджений не вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Згідно вимог ч. 2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалась. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Даних щодо вчинення ОСОБА_6 середньої тяжкості, тяжкого або особливо тяжкого злочину у період з 14 травня 2012 року по 14 травня 2014 року відсутні, тому на час постановлення вироку судом ОСОБА_6 вважався таким, що звільнений від відбування покарання, призначеного за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 28 квітня 2012 року.

Беручи до уваги вищенаведене та те, що обвинуваченому інкримінується діяння, яке він відповідно до вироку вчинив 12.12.2014 року, колегія суддів вважає, що судимість обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України вважається погашеною в установленому законом порядку, в зв`язку з чим в діях ОСОБА_6 за ст.309 КК України, така кваліфікуюча ознака як повторність відсутня.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Виходячи з вище викладеного та встановивши, що суд першої інстанції неправильно зазначив кваліфікацію дій обвинуваченого, погоджуючись з доводами, наведеними в апеляції прокурора, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ст.408 КПК України вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України змінити, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.309 КК України та призначити обвинуваченій покарання в межах санкції даної статті.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 408 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Змінити вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_6 .

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1020 грн.

На підставі ст. ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 року, щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді апеляційного суду :
____________ ________________ ____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4