Справа № 1-872/11
Провадження №11/0290/1144/2012 Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : Ляліна Л. М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В АЛ А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого-судді: Ляліної Л.М.

суддів: Паська Д.П., Спринчука В.В.

за участю прокурора: Майданюка В.А.

захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6

засудженого: ОСОБА_7

розглянула 13 грудня 2012 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь в розгляді справи в суді І інстанції; засудженого ОСОБА_8 і його адвоката ОСОБА_4; засудженого ОСОБА_9 і його адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_10 і його адвоката ОСОБА_6, адвокатів ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_11 та ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12 на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 16 серпня 2012 року, яким

ОСОБА_12,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

в силу ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 315 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_12 покарання 10 років позбавлення з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимого,

засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави; за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 315 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

в силу ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_11,

ІНФОРМАЦІЯ_4,

раніше судимий Староміським

районним судом м. Вінниці 24.02.2009р.

за ч. 3 ст. 307, ст. 14 ч. 3, ст. 307, ч. 2 ст. 309

КК України до 4 років позбавлення волі з

конфіскацією майна; 15.11.2010р. Літинським

райсудом Вінницької області замінено невідбуту

частину покарання на 7 міс. 23дн. виправних робіт,

засуджений за ч. 3 ст. 307 КК України до 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна в дохід держави.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків призначено ОСОБА_11 покарання шляхом часткового складання з призначеним покаранням невідбутої частини покарання за вироком від 24.02.2009р. 11 років 2 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

ОСОБА_10,

ІНФОРМАЦІЯ_5,

раніше судимий 9.11.2010р.

Ленінським райсудом м. Вінниці

за ч. 2 ст. 296 КК України до 4-х

років позбавлення волі із застосу-

ванням ст. 75 КК України, з іспитовим

строком два роки,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання з призначеним покаранням невідбутої частини покарання за вироком від 9.11.2010 року ОСОБА_10 остаточно призначено покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_6,

раніше судимий 3.03.2009р.

Ленінським районним судом

м. Вінниці за ч. 1 ст. 187 КК

України до 5 років позбавлення

волі із застосуванням ст. 75 КК

України з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання з призначеним покаранням невідбутої частини покарання за вироком від 3.03.2009р. остаточне покарання ОСОБА_7 призначено 5 років 3 міс. позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання з речовими доказами.

Стягнуто з ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_7 в рівних долях на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області судові витрати проведення досліджень та експертиз 2479грн. 92коп.

Як встановлено судом, на початку червня 2011 року ОСОБА_12 та ОСОБА_9 з метою особистого збагачення, створили стійку організовану групу для тривалої реалізації в м. Вінниці психотропних речовин в особливо великих розмірах. В склад цієї групи увійшов ОСОБА_8

Згідно розподілених ролей ОСОБА_12 незаконно купував психотропні речовини, які в подальшому разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 збували.

На початку червня 2011 року і м. Вінниці ОСОБА_10 домовився з ОСОБА_7 про збут останньому психотропної речовини метамфетаміну по 135грн. за один грам.

13.06.2011 року близько 22 години на вул. Польовій в м. Вінниці Мараков незаконно придбав у невстановленої слідством особи порошкоподібну речовину білого кольору загальною масою 1,4386г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін масою 0,2503г, після чого в кишені свого одягу доставив її на таксі до будинку №21 по вул. Стельмаха м. Вінниці, де в коморі підїзду вказаного будинку реалізував її за 200грн. ОСОБА_7.

У червні 2011 року у м. Вінниці на підставі постанови про оперативну закупівлю, ОСОБА_13, який діяв під вигаданим іменем, домовився з ОСОБА_9 про придбання психотропної речовини в особливо великих розмірах. З метою перевірки якості товару ОСОБА_13 вирішив придбати невелику кількість амфетаміну.

11 червня 2011р. о 17год. 20хв., не повідомляючи про свої наміри члену організованої групи ОСОБА_8, з метою швидкого збуту психотропних речовин, які знаходяться в незаконному обігу, ОСОБА_12, знаходячись у м. Вінниці, в телефонній розмові з ОСОБА_9, який в цей час знаходився в Києві, вирішили схилити ОСОБА_13 до їх вживання, а саме: 13 червня 2011р. о 20год. 39хв. та 14 червня 2011р. о 12год. 27хв., знаходячись в Голосіївському районі м. Києва, ОСОБА_9, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_12, розмовляючи по телефону з ОСОБА_13, здійснюючи психологічний вплив, наполегливо пропонував йому вжити психотропну речовину перед її придбанням, пояснюючи це необхідністю перевірити якість товару, однак Петров відмовився від цієї пропозиції.

14 червня 2011 року в м. Вінниці, діючи згідно розподілених ролей та єдиного плану, за попередньою змовою з ОСОБА_9 і ОСОБА_8, не повідомляючи про наміри членів організованої групи, ОСОБА_12 домовився з Ярущуком про придбання у нього 4 грам амфетаміну за 600грн. Цього ж дня, біля 21 год. ОСОБА_12 з метою подальшого продажу психотропних речовин Петрову біля будинку №24 по вул. Космонавтів м. Вінниці придбав у ОСОБА_7 за 600грн. 4 поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору загальною масою 1,4386г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін масою 0,2503г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на незаконний обіг психотропних речовин, діючи згідно розподілених ролей, ОСОБА_12 в кишенях свого одягу перевіз на таксі куплену у ОСОБА_7 психотропну речовину з вул. Космонавтів до будинку №15 по вул. Р. Скалецького у м. Вінниці та передав її ОСОБА_9, який спільно з ОСОБА_8 в цей же день о 21год. 45зв. У Вінниці, біля кафе «Магма»умисно збули Петрову за 720грн. 4 поліетиленові пакетики з порошкоподібною речовиною білого кольору, загальною масою 1,4386г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, масою 0,2503г.

Відповідно до висновку експерта надана на експертизу речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін загальною масою 0,2503г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність у складі організованої групи, діючи відповідно до єдиного плану, члени злочинної групи домовилися про те, що ОСОБА_12 придбає чергову партію психотропних речовин, ОСОБА_9 домовиться з ОСОБА_13 про її збут та ціну, а ОСОБА_12 та ОСОБА_8 реалізують її Петрову.

29 червня 2011р. у м. Вінниці, у звязку із виїздом за кордон, ОСОБА_9 узгодив ціну з ОСОБА_13 та домовився про те, що психотропні речовини йому реалізують ОСОБА_12 та ОСОБА_8.

Згідно з вказівкою ОСОБА_9, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 домовились з ОСОБА_13 про збут 200 грамів психотропних речовин по ціні 150грн. за 1 грам.

4 липня 2011р. о 23год. 30хв. біля будинку офіцерів по вул. Коцюбинського у м. Вінниці Пеняр домовився з ОСОБА_11 про придбання у нього 200 грамів амфетаміну за 20000грн.

ОСОБА_11, маючи звязки серед осіб, які торгують психотропними речовинами, в невстановлений час, в невстановленому місці, в невстановленої слідством особи придбав два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору, загальною самою 193,6671г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 16,5766г.

5 липня 2011р. о 22год. 30хв., діючи згідно єдиному плану, за попереднім погодженням з ОСОБА_9, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 на стоянці торгівельного центру «Метро», розташованого поблизу м. Вінниці, зустрілися з ОСОБА_13, де в машині останнього, домовились про збут 200г амфетаміну за 30000грн. та отримали від нього 10000грн. купюрами по 200грн., як попередню оплату, після чого ОСОБА_12 поїхав на таксі за психотропними речовинами, а ОСОБА_8 залишився з ОСОБА_13. Згодом ОСОБА_12 на таксі прибув до кафе «Магма», що знаходиться по вул. Р. Скалецького, 15 в м. Вінниці, де о 23год. 44хв. передав ОСОБА_11 10000грн. та отримав від нього 2 пакети із психотропною речовиною.

6 липня 2011р., діючи за попередньою домовленістю з членами організованої групи ОСОБА_8 та ОСОБА_9, ОСОБА_12 в кишенях свого одягу доставив психотропну речовину на таксі до кафе «Едем», що розташоване по вул. Барське шосе в м. Вінниці, де він пересів до машини Петрова, в якій його чекав ОСОБА_8, і вони прибули на автостоянку магазину «Метро». Далі, цього ж дня л 00год. 10хв. ОСОБА_12 отримав від Петрова 20000грн., після чого передав йому два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору загальною масою 193,6671г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін масою 16,5766г, що становить особливо великі розміри.

В апеляції прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду змінити, зарахувавши в строк покарання ОСОБА_14 строк перебування під вартою з 3.04.2010р. по 9.11.2010р.; ОСОБА_15 строк перебування під вартою з 17.12.2008р. по 3.03.2009р.

Засуджений ОСОБА_8 в своїй апеляції просить помякшити йому міру покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Адвокат ОСОБА_4 в своїй апеляції з доповненнями в інтересах ОСОБА_8 просить змінити вирок щодо нього, застосувавши ст. 69 КК України, мотивуючи апеляцію тим, що суд безпідставно не врахував, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, розкаявся, співпрацював із слідством, позитивно характеризується, на його утриманні важко хворий батько.

Засуджений ОСОБА_9 в своїй апеляції просить перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 307 КК України, помякшити міру покарання, застосувавши ст. 69 КК України.

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_9 в апеляції просить перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати вирок в частині засудження його за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 315 КК України, закривши провадження по справі в цій частині. Застосувати ст.ст. 69, 75 КК України.

Засуджений ОСОБА_7 в своїй апеляції, не заперечуючи проти вироку, просить зарахувати в строк покарання перебування під вартою з грудня 2008 року по 3 березня 2009р. та з 5 вересня 2011р. по 3 жовтня 2011 року, а також строк перебування на експертизі у вартовому відділенні психоневрологічної лікарні ім. Ющенка, та повернути батькові ОСОБА_16 внесену заставу 17000грн.

Засуджений ОСОБА_10 в своїй апеляції просить скасувати вирок щодо нього і закрити провадження по справі, оскільки не доведена його вина.

Адвокат ОСОБА_6 в апеляції в інтересах засудженого ОСОБА_10 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_10 і закрити провадження по справі в звязку з відсутністю складу злочину.

Адвокат ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить скасувати вирок щодо нього, закрити провадження в звязку з відсутністю складу злочину, оскільки відсутні докази причетності ОСОБА_11 до скоєного злочину.

Адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12 в апеляції просить змінити вирок суду щодо нього, скасувати його в частині засудження за ч. 2 ст. 315 КК України і закрити провадження в цій частині за відсутністю складу злочину, застосувати до ОСОБА_12 ст. 69-1 КК України з урахуванням ряду помякшуючих обставин.

Заслухавши доповідача, прокурора Майданюка В.А., який підтримав свою апеляцію і просить її задовольнити, адвоката ОСОБА_2, яка підтримала свою апеляцію, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_12 за ст. 315 ч. 2 КК України, закривши провадження по справі в цій частині, виключити обвинувачення в організованій злочинній групі, застосувати до нього ст. 69 КК України; адвоката ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_9, який підтримав свою апеляцію і апеляцію ОСОБА_9, просить скасувати вирок суду щодо обвинувачення підзахисного за ст. 315 ч. 2, 28 ч. 2 КК України, перекваліфікувати його дії з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України, застосувати до ОСОБА_17 ст.ст. 69, 75 КК України; адвоката ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_8, яка підтримала свою апеляцію і апеляцію свого підзахисного, просить застосувати до нього ст. 69 КК України; адвоката ОСОБА_6, яка підтримала свою апеляцію і апеляцію свого підзахисного ОСОБА_10, просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_10 в звязку з недоведеністю його вини і провадження по справі закрити; адвоката ОСОБА_5 Ю.В., яка підтримала свою апеляцію в інтересах ОСОБА_11, просить вирок суду щодо нього скасувати, закривши провадження по справі, в звязку з недоведеністю його вини в скоєному злочині; засудженого ОСОБА_7, який підтримав свою апеляцію, просить її задовольнити; обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_7, адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_11 задоволенню не підлягають, апеляції засудженого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_9 і його захисника адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_10 і його захисника адвоката ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні.

Висновок суду щодо вини ОСОБА_12, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в незаконному придбання, зберіганні з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, організованою групою, в місцях масового перебування громадян, в особливо великому розмірі, є вірним, ґрунтується на сукупності доказів, перевірених судом.

Не заперечуючи фактичним обставин збуту психотропних речовин особі на імя ОСОБА_18, двічі, всі троє підсудних заперечували свою участь в організованій злочинній групі.

Свідок ОСОБА_19 оперуповноважений відділу по боротьбі з корупцією і організованою злочинністю УСБУ, суду пояснив, що у червні 2011 року за оперативними даними СБУ були встановлені особи, які займались збутом психотропних речовин, а саме амфетаміну. Було проведено дві оперативних закупки цієї речовини. Після другої закупки амфетаміну були затримані ОСОБА_12 і ОСОБА_8, а пізніше ОСОБА_3.

Свідок ОСОБА_20 дав аналогічні показання, пояснивши, що він разом зі свідком ОСОБА_19 приймав участь в операції, спостерігаючи, як перший раз відбувалась оперативна закупка амфетаміну.

При другій оперативній закупці через кілька днів на автостоянці біля супермаркету «Метро»за подіями спостерігали працівники СБУ ОСОБА_21 та ОСОБА_22 Свідок разом з ОСОБА_19 на автомобілі поїхали за таксі, на якому уїхав ОСОБА_12, залишивши Петрова з ОСОБА_8 в автомобілі ОСОБА_13 Зупинивши біля кафе «Магма», таксі чекало на ОСОБА_12, який зайшов у кафе, а вийшов разом з ОСОБА_11 Через деякий час, відійшовши від кафе в напрямку ринку «Урожай»ОСОБА_11 дістав з-під футболки пакет і передав його ОСОБА_12 Після другої закупки були затримані ОСОБА_12, ОСОБА_8, а потім ОСОБА_3. У ОСОБА_11 були вилучені гроші, які надавались Петрову для купівлі амфетаміну.

Такі ж показання дав свідок ОСОБА_21 та свідок ОСОБА_22

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_18 пояснили суду, що вони були запрошені працівниками СБУ в якості понятих в червні 2011 року при оперативній закупці психотропних речовин. В їх присутності був оглянутий ОСОБА_13, помічені гроші 750грн., які були передані ОСОБА_13 з двома працівниками СБУ поняті на автомобілі «Тойота»поїхали за автомобілем «Хонда», в якому уїхав Петров.

Неподалеку від ринку «Урожай», біля кафе «Челентано», Петров зупинив свою машину, до нього в автомобіль сіли два молодих чоловіка, після чого через декілька хвилин вони вийшли з автомобіля та пішли до ринку «Урожай». ОСОБА_13 поїхав на вулицю ОСОБА_24 і зупинився біля кафе «Магма», де до нього в салон автомобіля двічі сідав один з молодиків, з якими Петров зустрічався біля «Челентано».

Після цієї зустрічі Петров приїхав до УСБУ, де у нього було вилучено 4 пакетика з порошком білого кольору, про що складений протокол.

Свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 суду пояснили, що в якості понятих були присутні, коли співробітники СБУ оглядали чоловіка, який мав закупити психотропні речовини, при ньому була порожня спортивна сумка, йому було вручено 30000грн., номера купюр попередньо переписані. Коли оперативний закупник сів в автомобіль «Хонда», вони з двома оперативниками СБУ сіли в інший автомобіль і поїхали за ним до супермаркету «Метро», де зупинились у 20-ти метрах від автомобіля «Хонда». Бачили, як в автомобіль сіли двоє молодих людей, один через кілька хвилин покинув автомобіль та на таксі поїхав у невідомому напрямку.

Через 15 хвилин відїхав автомобіль закупника, а вони з працівниками СБУ поїхали слідом. Біля якогось кафе вони побачили молодого чоловіка, який уїхав від «Метро»на таксі. Бачили, що він з пакунком сів в автомобіль оперативного закупника.

Затримання двох осіб відбувалось біля супермаркету «Метро». У спортивній сумці оперативного закупника було 2 пакети з речовиною білого кольору, та в машині виявлено гроші в сумі 20000грн.

Через декілька хвилин було затримано ОСОБА_11, в якого вилучено 10000грн.

Свідок ОСОБА_13, допитаний судом за допомогою науково-технічних засобів та компютерної техніки, пояснив, що приймав участь в оперативних заходах по виявленню та затриманню осіб, що збували психотропні та наркотичні засоби під вигаданим іменем ОСОБА_13

При першій зустрічі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 повідомили йому, що мають можливість збувати наркотики. При другій зустрічі ОСОБА_9 запропонував продати пробну партію амфетаміну, а в червні 2011р. ОСОБА_9 по телефону повідомив про наявність 150 грамів амфетаміну. Домовившись про зустріч з метою купівлі амфетаміну біля ринку «Урожай», свідок прибув на місце і зателефонував ОСОБА_9. Через декілька хвилин до нього в автомобіль сіли ОСОБА_9 і ОСОБА_8, і Петров вручив ОСОБА_9 750грн. 4 пакетики амфетаміну ОСОБА_9 передав свідку біля кафе «Магма», куди йому було запропоновано підїхати.

Оскільки ОСОБА_9 їхав за кордон, то він запропонував Петрову купувати амфетамін через ОСОБА_8. Здзвонившись з останнім, той запропонував 200 грамів амфетаміну по ціні 150грн. за один грам.

Зустріч було призначено біля супермаркету «Метро», куди приїхали ОСОБА_8 та ОСОБА_12. В останньому він впізнав особу, яка перший раз привозила амфетамін в кафе «Магма», який йому продав ОСОБА_9. ОСОБА_13 дав 10000грн. ОСОБА_12 і той поїхав за товаром, а ОСОБА_8 чекав разом з ним в машині.

Після отримання 2-х пакетів з амфетаміном, Петров передав ОСОБА_12 20000грн., після чого відбулось затримання працівниками СБУ.

Вина ОСОБА_9, ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в інкримінованому їм злочині, передбаченому ч. 3 ст. 307 КК України, доведена також постановою про оперативну закупку (т. І а.с. 38-39), протоколом огляду на вилучення (т. І а.с. 44-45), висновками спеціаліста (т. І а.с. 59-62, 64-65), постановою про оперативну закупку (т. І а.с. 68-69), явками з повинною ОСОБА_12 та ОСОБА_8 (т. І а.с. 179-185, 187-188), іншими матеріалами справи.

Доводи в апеляціях засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, їх захисників адвокатів ОСОБА_27 і ОСОБА_3, а також захисника ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_2 про відсутність організованої злочинної групи спростовуються сукупністю доказів по справі, а саме: показаннями свідка ОСОБА_13, показаннями самих засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_12.

Пункт 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23.12.2005р. «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними обєднаннями»зазначає, що під організованою групою (ч. 3 ст. 28 КК України) належить розуміти внутрішньо стійке обєднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

Ознаками організованої групи є: наявність декількох осіб (3-х або більше), попередня їх зорганізованість у спільне обєднання для готування або вчинення двох чи більше злочинів або вчинення тільки одного злочину, який потребує довготривалої підготовки; стійкість такого обєднання, обєднаність злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, обізнаність всіх учасників такої групи за цим планом.

Під час досудового слідства і ОСОБА_8, і ОСОБА_12 визнали, що діяли разом, спільно вирішували питання купівлі і збуту амфетаміну, узгоджували ціну і прибуток, який мали від цього отримати, а також принцип розподілу між собою. З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_8 діяли разом. ОСОБА_9 був більш активним у вирішенні питань по збуту, познайомив ОСОБА_8 з ОСОБА_12, надав номери телефонів, тобто вчинив всі обєктивні дії, як організатор злочинної групи.

Доводи засудженого ОСОБА_9, його захисника адвоката ОСОБА_3, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12 про відсутність в діях ОСОБА_9 і ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 315 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими і підлягаючими задоволенню.

Стаття 315 ч. 2 КК України передбачає схилення до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Пункт 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, або прекурсорів»розяснює, що під схиленням до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів потрібно розуміти будь-які умисні ненасильницькі дії, спрямовані на збудження в іншої особи бажання вжити ці засоби або речовини хоча б один раз (пропозиція, умовляння, поради, переконування тощо). Відповідальність за даний злочин настає незалежно від наслідків схилення, тобто від того, вжила інша особа наркотичний засіб, психотропну речовину або їх аналог чи відмовилась це зробити.

Як встановлено судом, ОСОБА_13 приймав участь в оперативних діях УСБУ з метою виявлення осіб, збуваючи наркотичні засоби і психотропні речовини. Саме від ОСОБА_13 виходила пропозиція про придбання ним великої кількості психотропних речовин, і він цікавився якістю товару, про що свідчить придбання ним пробної невеликої партії амфетаміну перший раз.

Пропозиція спробувати амфетамін не може в даному конкретному випадку розцінюватись, як схилення до вживання психотропних речовин, оскільки вона не спрямована на збудження бажання в іншої особи вжити ці речовини, а єдина мета ОСОБА_12 та ОСОБА_9 в цій ситуації збути товар.

Колегія суддів не приймає доводів апелянтів засудженого ОСОБА_9 і його захисника адвоката ОСОБА_3 про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч. 3 на ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки останній під час збуту повторно ОСОБА_13 амфетаміну перебував у Німеччині і не брав участь в цьому злочині.

Як встановлено судом, на початку червня 2011 року, ОСОБА_9, ОСОБА_12 і ОСОБА_8 створили стійку організовану групу для тривалої реалізації в м. Вінниці психотропних речовин. Організатором і активним учасником організованої групи був ОСОБА_9, який підшукував покупців, збував психотропні речовини, керував діями інших учасників організованої групи.

Згідно розподілу ролей ОСОБА_28, знаючи осіб, що збувають психотропні речовини, незаконно купував їх, а потім разом з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 збували їх по більш високій ціні.

Перед відїздом до Німеччини ОСОБА_9, діючи, як організатор групи, узгодив з ОСОБА_13 ціну, по якій йому ОСОБА_28 та ОСОБА_8 реалізують у його відсутність психотропні речовини.

Збут 200 грамів амфетаміну ОСОБА_13 відбувся виключно за вказівкою ОСОБА_9 ОСОБА_12 і ОСОБА_8

Будучи допитаним в якості підозрюваного ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_9 перед відїздом до Німеччини заявив, що з покупцем тепер буде зустрічатися ОСОБА_8, оскільки з ним знайомий (т. ІІ а.с. 11-14). ОСОБА_8 на досудовому слідстві показав, що отриманий від продажу амфетаміну прибуток ОСОБА_9 просив ділити на 3-х, в т.ч. на нього. (т. 2 а.с. 150-152).

Той факт, що ОСОБА_9 перед відїздом до Німеччини керував діями ОСОБА_12 та ОСОБА_8, прийняв рішення по розподілу прибутку, який буде отримано у його відсутність, в рівних долях між ОСОБА_12, ОСОБА_8 та ним, свідчить про те, що він приймав саме активну участь в складі організованої злочинної групи незалежно від відїзду за кордон.

Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 307 КК України і дії ОСОБА_10 і ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України кожного.

Засуджені ОСОБА_11 і ОСОБА_10 своєї вини в інкримінованому кожному з них злочині не визнали, засуджений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю.

ОСОБА_7 пояснив суду, що на початку літа він придбав у ОСОБА_10 10 грамів амфетаміну за 1350грн. 4 грами психотропної речовини він продав ОСОБА_12 по 150грн. за один грам. В час купівлі амфетаміну у ОСОБА_10 був присутній ОСОБА_29, який також купував у останнього амфетамін.

ОСОБА_12 підтвердив в суді факт купівлі у ОСОБА_7 4 грамів амфетаміна за 600грн.

Свідок ОСОБА_29 показав суду, що в червні 2011р. придбав у ОСОБА_10 30 грамів амфетаміну в присутності ОСОБА_7. Факт збуту ОСОБА_11 психотропних речовин підтвердили свідки ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, які проводили операцію по затриманню осіб, які займались збутом амфетаміну, перед затриманням вели за ними спостереження. При затриманні ОСОБА_11О, у нього вилучено 10000грн., номера купюр співпадають з тими, що були вручені ОСОБА_13 на закупку амфетаміну.

Аналогічні показання дали свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_30, які були запрошені в якості понятих.

Під час досудового слідства ОСОБА_12 вказав на ОСОБА_11, як особу, що збула йому 200 грамів амфетаміну по ціні 100грн. за 1 грам. (т. 2 а.с. 11-14).

Згідно висновку експерта порошкоподібна речовина, вилучена у ОСОБА_13 загальною масою 193,5567 грама містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, загальною масою 16,5766 грамів (т. 4 а.с. 115-118).

Свідок ОСОБА_31 водій таксі, пояснив суду, що підвозив влітку 2011 року від кафе «Магма»на Старе місто чоловіка, який виявився ОСОБА_11 Хтось зателефонував пасажиру і він попросив зупинитися біля Староміського мосту. Через кілька хвилин підїхала «Тойота», з якої вийшли люди і затримали пасажира.

Свідок ОСОБА_29 в судовому засіданні показав, що домовився з ОСОБА_10 про купівлю в останнього амфетаміну. ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 прийшли до нього додому. Свідок взяв у коморі ваги і там же вони зважили психотропну речовину. Він купив 30 грамів по 135 грн. за грам, ОСОБА_7 купив 10 грамів амфетаміну.

Згідно висновку експерта вилучена у ОСОБА_13 порошкоподібна речовина загальною масою 1,4386 грама містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін загальною масою 0,2503 грама (т. 4 а.с. 95-98).

Доводи адвоката ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_10 і його захисника - адвоката ОСОБА_6 в апеляціях про відсутність доказів вини засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 спростовуються сукупністю доказів, приведених вище.

Разом з тим, судом безпідставно в мотивувальній частині вироку щодо ОСОБА_10 зазначені кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: вчинення злочину повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, оскільки за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_10 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 31.01.2007 року до 1 року 6 міс. позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців і ця судимість погашена.

Доводи в апеляції засудженого ОСОБА_7 про не зарахування йому в строк покарання строк перебування під вартою з грудня 2008 р. по 3 березня 2009 р. за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 3.03.2009 р., з 5.09.2011 р. по 3.10.2011 р. час знаходження у вартовому відділенні лікарні ім. Ющенка при проведенні експертизи, а також повернення застави його батькові ОСОБА_16 не можуть бути прийняті колегією суддів з наступних причин.

Строк перебування під вартою за попереднім вироком, згідно якому ОСОБА_7 призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не може бути зарахований в строк покарання, оскільки, будучи засудженим до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, за який призначено покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 3.03.2009 р. і остаточно призначено покарання ОСОБА_7 5 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Що стосується зарахування в строк покарання часу знаходження у вартовому відділенні Вінницької психоневрологічної лікарні ім. Ющенка при проведенні судової психолого-психіатричної експертизи, то це питання, як і питання повернення застави має вирішуватись судом першої інстанції.

Апеляція прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, в якій ставиться питання про зарахування ОСОБА_7 і ОСОБА_10 часу перебування під вартою за попередніми вироками відповідно з 17.12.2008 р. по 3.03.2009 р. і 3.04.2010 р. по 9.11.2010 р. не підлягає задоволенню з тих самих підстав, що і апеляція ОСОБА_7.

Вироком Ленінського райсуду м. Вінниці 9.11.2010 р. ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст. 296 КК України до 4-х років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки.

За даним вироком він засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного новим вироком частково приєднана невідбута частина покарання за вироком від 9.11.2010 р. і остаточно призначено ОСОБА_10 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В апеляції прокурора також зазначено, що суд, в порушення ст. 93 КПК України, солідарно стягнув із засуджених судові витрати, що не відповідає дійсності, оскільки судові витрати стягнуті із засуджених в рівних долях (т. 7 а.с. 220).

Міра покарання засудженим ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_7 обрана в межах санкції ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи кожного із засуджених та обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_7, обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_7 Крім того, щодо ОСОБА_11, ОСОБА_10 і ОСОБА_7 застосована ст. 71 КК України.

Міра покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_12 обрана за сукупністю злочинів із застосуванням ст. 70 КК України.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку, про відсутність в діях ОСОБА_9 і ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ст. 315 ч. 2 КК України, а покарання за сукупністю злочинів призначалось шляхом часткового складання покарань, то міра покарання ОСОБА_9 і ОСОБА_12 підлягає пом'якшенню.

Обираючи міру покарання ОСОБА_8, суд послався у вироку на відсутність пом'якшуючих і обтяжуючих покарання обставин.

Колегія суддів вважає це невірним.

ОСОБА_8 щиро розкаявся у скоєному злочині, активно сприяв розкриттю злочину, що необхідно віднести до обставин, які пом'якшують покарання.

Крім того, на утриманні ОСОБА_32 знаходиться тяжко хворий батько, який страждає тяжкою формою цукрового діабету, втратив зір, у нього видалено одну нирку.

Колегія суддів вважає, що при таких обставинах до ОСОБА_8 може бути застосована ст. 69 КК України і призначено більш м'яке покарання, ніж передбачено законом.

Колегія суддів вважає безпідставним зазначення у вступній частині вироку погашених судимостей ОСОБА_12 за вироком Вінницького районного суду від 24.07.2003 року за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки; ОСОБА_8 за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 2.06.2006 р. за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки; ОСОБА_10 за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 31.01.2007 р. за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1,5 роки.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_11, засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляції засудженого ОСОБА_8, його захисника адвоката ОСОБА_27, засудженого ОСОБА_9, його захисника адвоката ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_10, його захисника адвоката ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 16 серпня 2012 року змінити.

Скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_12 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 315 КК України, закривши провадження по справі в звязку з відсутністю складу злочину в їх діях.

Вважати засудженими:

ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві особистої власності.

Виключити з вироку щодо ОСОБА_10 кваліфікуючі ознаки, передбачені ч. 2 ст. 307 КК України повторність і особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.

У вступній частині вироку замість зазначення про судимість ОСОБА_12 і ОСОБА_8 вказати: в силу ст. 89 КК України не судимі.

Виключити у вступній частині вироку щодо ОСОБА_10, дані про судимість 31.01.2007р. за ст. 309 ч. 1 КК України.

Рекомендувати Вінницькому міському суду Вінницької області вирішити питання з поверненням застави батькові ОСОБА_7 ОСОБА_16 і зарахуванні в строк відбування покарання час перебування ОСОБА_7 у вартовому відділенні Вінницької психоневрологічної лікарні ім. академіка Ющенка в звязку з проведенням експертизи.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

З оригіналом вірно: