УХВАЛА
2015 року травня 29 дня Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська, одноособово, під головуванням судді ОСОБА_1 ,

за секретаря ОСОБА_2 ,

з участю: прокурора ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4 ,

з`ясувавши у підготовчому судовому засіданні в м. Дніпропетровську в залі суду в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 4 2014 04 000 0000740, можливість призначення судового розгляду кримінальної справи № 200/10560/15-к на підставі обвинувального акта за ч. 2 ст. 311 КК України щодо ОСОБА_5 ,

встановив:
Прокуратура Дніпропетровської області визначила прокурора, який звернувся до суду 26.05.2015 з обвинувальним актом, висунувши в цьому кримінальному провадженні обвинувачення проти ОСОБА_5 у вчиненні злочину середньої тяжкості з кваліфікацією за ч. 2 ст. 311 КК України, в межах якого відповідно до ст. 337 КПК України має здійснюватися судовий розгляд.

Захисник клопотав закрити кримінальне провадження з підстав відсутності такої ознаки злочину як протиправність, що вмотивовано відсутністю в обвинувальному акті описання об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину в поставленому за вину діянні, оскільки немає викладу відомостей про мету вчиненого та розміру псевдоефедріну як предмету посягання, а в акті викладені обставини збуту лікарського засобу від кашлю.

Реєстр матеріалів досудового розслідування всупереч ст. 109 КПК України не містить точного часу проведення процесуальних дій з огляду на обчислення строків за ст.ст. 113, 115 цього Кодексу, оскільки слідчий без приведення годин і хвилин обмежився вказівкою на дату, що допустимо лише для заходів забезпечення кримінального провадження, а процесуальні дії в реєстрі не пронумеровані.

Так само, прокурор та слідчий до направлення обвинувального акта помилково застосували правило ч. 6 ст. 132 КПК України про додавання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження станом на 13.05.2015, що потягло відсутність в реєстрі точного часу початку досудового розслідування відповідно до ст. 214 КПК України і попередньої кримінально-правової кваліфікації, з приводу якої не допускається використання прокурором дискреційних повноважень лише з прихованою метою розв`язання окремого процесуального завдання: виправдати застосування оперативно-технічних засобів відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», штучно забезпечуючи гарантії законності їх використання, інакше за практикою Європейського Суду з прав людини в рішенні від 12.06.2008 у справі «Яременко проти України» таке використання попередньої кваліфікації скоєного визнаватиметься порушенням права ОСОБА_5 на судовий захист за ст. 6 Конвенції про захист права людини та основоположних свобод, а так само змагальності процесу, з відповідними наслідками за ч. 1 ст. 87 КПК України.

В загальному переліку процесуальних дій помилково наведене затримання ОСОБА_5 , яке в ч. 2 ст. 176 КПК України віднесене до виду тимчасового запобіжного заходу, що потягло відсутність в реєстрі даних про строк його застосування. Також, серед переліку слідчих дій вказаний огляд живих осіб, проведення якого статтями 237, 238 КПК України не передбачено, а правилам чинного КПК України відомий особистий обшук, що згідно з ст.ст. 110, 236 цього Кодексу може проводитися лише за постановою слідчого чи прокурора, які в розділі прийнятих процесуальних рішень не значаться.

Слідчий вказав на прийняття ним 31.03.2015 постанов про визнання речовими доказами та їх долучання, проте чинним кримінально-процесуальним законодавством, на відміну від ст. 79 КПК 1960 року, необхідність прийняття такого рішення не передбачена, а збирання речових доказів стороною обвинувачення відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України має фіксуватися лише в процесуальній формі протоколу їх огляду, про точний час проведення якого в реєстрі відомостей немає, що має істотне значення для перевірки дотримання строків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

В реєстрі значаться негласні слідчі (розшукові) дії та постанова прокурора від 27.02.2015 про розсекречування матеріальних носіїв інформації, проте всупереч ст.ст. 109, 110 КПК України в ньому відсутні реквізити постанов прокурора, слідчого та ухвал слідчого судді суду апеляційної інстанції, прийнятих щодо їх проведення згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 246 КПК України, грифи секретності яких також підлягали розсекреченню після завершення проведення таких негласних дій відповідно до п.п. 1.9, 5.3, 5.9, 5.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012.

Контроль за вчиненням злочину та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж наведені в реєстрі без вказівки на їх підвид відповідно п.п. 1.11.5.1, 1.12 зазначеної Інструкції № 114/1042/516/1199/936/1687/5, а за даними складеного слідчим реєстру матеріалів досудового розслідування не простежується ні санкціонована передача добутої інформації згідно з ст. 257 КПК України, ні зміна попередньої кримінально-правової кваліфікації, що має істотне значення відповідно до ст. 256 цього Кодексу для допустимості зібраних доказів та їх використання в силу гарантій законності за ст. 9 і ч. 2 ст. 246 КПК України, які не допускають застосування певних видів цих негласних слідчих (розшукових) дій для розкриття і досудового розслідування злочинів середньої тяжкості з кваліфікацією за ч. 2 ст. 311 КК України.

З відомостей реєстру не зрозуміло: провадилося ознайомлення з результатами негласних слідчих (розшукових) дій на розсуд слідчого відповідно до ст. 221 КПК України чи в порядку виконання приписів ст. 253 цього Кодексу. Взагалі немає в цьому реєстрі даних про процесуальні дії, які складають відкриття матеріалів сторонами, а так само про складання обвинувального акта, в формі якого згідно ч. 4 ст. 110 КПК України приймається процесуальне рішення про завершення досудового розслідування. До речі, в порушення п.п. 1.2, 9.5.1, 18.2.1, 18.2.4 Інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України № 3 від 15.01.2013, підпис прокурора в грифі затвердження обвинувального акта не скріплений печаткою, проставлянням якої формально посвідчувалося б прийняття прокурором рішення в офіційній якості в межах його наглядових повноважень за ст.ст. 36, 37 КПК України.

Відсутність зазначених вище відомостей в реєстрі матеріалів досудового розслідування та приведені помилки в його оформленні не лише викликають сумніви в повноті і законності збирання доказів (в тому числі шляхом проведення негласних процесуальних дій), а й ставлять під сумнів доказування в цілому, як таке, оскільки визнана його складовою за ч. 2 ст. 91 КПК України перевірка доказів, зокрема на предмет дотримання п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, стає в подальшому відповідно до ч. 12 ст. 290 цього Кодексу неможливою, виключаючи згідно з ч. 2 ст. 86 КПК України використання для викладу фактичних обставин в обвинувальному акті відомостей, здобутих з таких джерел, які мають визнаватися недопустимими.

Крім того, як вбачається з обвинувального акта, складеного слідчим прокуратури області і затвердженого прокурором ОСОБА_3 13 травня 2015 року, прокурор вважає встановленим вчинення з використанням службового становища представника влади впродовж січня-лютого 2015 року всупереч інтересам служби з корисливих мотивів множинності збуту віднесеного до обмеженого в обігу прекурсору наркотичних засобів і психотропних речовин псевдоефедріну гідрохлорид в особливо великому розмірі 7,2 г в формі продажу завідомо наркозалежній особі 120 пігулок «Acatar» зі злочинною метою, не зазначаючи в деталях з якою саме.

Пленум Верховного Суду України, узагальнивши судову практику, в п.п. 4, 11 постанови № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» звертав увагу судів на те, що особи, які з метою подальшого збуту заволоділи прекурсором шляхом зловживання своїм службовим становищем, так само як і ті особи, які збули прекурсор з метою виробництва або виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, несуть відповідальність за статтею 312 КК України, внаслідок чого за ч. 2 ст. 311 КК України підлягає притягненню до відповідальності особа за незаконний збут прекурсорів з будь-якою іншою метою.

Доводи захисника в клопотанні про невстановлені дії зі спеціальною метою використання прекурсору, що передували б такому збуту, чим мала виключатися ознака протиправності діяння, судом не приймаються до уваги з огляду на передбачений в диспозиції ч. 2 ст. 311 КК України кваліфікований формальний склад складного одиничного злочину з альтернативними діями, про значення якого для судової практики звертав увагу Пленум Верховного Суду України в абзаці 11 п. 3 постанови № 4 від 26.04.2002.

Водночас, важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду у світлі дотримання положень п. 3«а» ст. 6 Конвенції про захист права людини та основоположних свобод Європейський Суд з прав людини в § 34 рішення від 09.10.2008 у справі «Абрамян проти Росії» визнав надання у кримінальній справі повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, поставленим за вину цій особі, що лежать в основі твердження про вчинення нею злочину.

Відповідно, з огляду на твердження прокурора про встановлений предмет злочинного посягання і використаний для збуту спосіб зловживання службовим становищем в обвинувальному акті немає ясного та недвозначного негативного або позитивного висновку про джерело і спосіб, використавши які особа заволоділа таким предметом, а також про переслідувану мету збуту, від яких залежить можлива правова кваліфікація скоєного за ч. 3 ст. 312 КК України з формулюванням обвинувачення, яке розглядати по суті згідно з ч. 2 ст. 31 КПК України повноважний колегіальний склад суду.

Таким чином, наведена в обвинувальному акті правова кваліфікація за ч. 2 ст. 311 КК України не відображає ступінь суспільної небезпеки поставленої за вину множинності злочинів і не охоплює повністю всі ознаки фактичного складу скоєного діяння, які прокурор визнав підставами до висунення обвинувачення, використавши дискреційні повноваження для попередньої кримінально-правової кваліфікації всупереч завданням кримінального провадження за ст.ст. 2, 9 КПК України, що вказує на нерозв`язану очевидну конкуренцію окремого і загального у кваліфікації злочину, внаслідок чого обвинувачення сформульовано не конкретно, а зміст обвинувального акта не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, на що фактично вказав захисник в клопотанні про закриття кримінального провадження.

З`ясовані порушення засад законності кримінального провадження за ч. 2 ст. 9 КПК України внаслідок однобічного і неповного дослідження фактичних обставин скоєного, яким прокурором та слідчим в обвинувальному акті не надана належна правова оцінка, виключають можливість виявлення судом на цій стадії кримінального провадження обставин, що слугують підставами для його закриття за клопотанням захисника, яке задоволенню не підлягає. Тим більше, що доводи захисника зведені до відсутності в поставленому за вину діянні складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, з приводу чого згідно з ч. 7 ст. 284 КПК України суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок по завершенні судового розгляду.

Суд, вислухавши доводи захисника та обвинуваченого, думку прокурора, оцінивши можливість визначення меж судового розгляду, в судовому засіданні доходить висновку про допущені під час складання реєстру матеріалів досудового розслідування істотні порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність обвинувального акта вимогам ст.ст. 2, 291 КПК України, що з урахуванням наведеної вище практики Європейського суду з прав людини неминуче ведуть до порушення права обвинуваченого за ст. 43 КПК України знати, у вчиненні якого злочину його обвинувачують, і права на судовий захист, в цілому, на підставі чого належить відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК постановити ухвалу про його повернення.

Крім того, прокурор, нехтуючи забороною ч. 4 ст. 291 КПК України надавати будь-які документи, крім в ній вичерпно перелічених, з обвинувальним актом направив засвідчену слідчим копію паспорта громадянина України, тоді як засвідчення копій з паспорта прямо імперативно заборонено в п. 3 Указу Президії Верховної Ради СРСР № 9779-X від 04.08.1983 "Про Порядок видачі та засвідчення підприємствами, установами та організаціями копій документів, що стосуються прав громадян", що підлягає застосуванню за постановою ВР України № 1545-XII від 12.09.1991 «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР».

Керуючись ст.ст. 314, 372 КПК України,
УХВАЛИВ:
Клопотання адвоката ОСОБА_4 на захист ОСОБА_5 відхилити, і в закритті кримінального провадження відмовити.

Обвинувальний акт за ч. 2 ст. 311 КК України щодо ОСОБА_5 повернути старшому прокурору ОСОБА_3 , молодшому раднику юстиції, відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області.

Ухвала підлягає оскарженню до Апеляційного суду Дніпропетровської області шляхом подання через Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська апеляційної скарги протягом семи днів, починаючи з наступного після її оголошення дня, із плином яких набирає законної сили.

Повний текст ухвали складений другого червня 2015 року.

Головуючий

Провадження № 1кп-200/434/2015
Категорія: ч. 2 ст. 311 КК України