Справа № 367/2281/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/265/15 Доповідач у 2 інстанції Дрига
Категорія 39 11.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
11 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 29 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта неповна середня, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 20.07.1998 року Старокиївським районним судом м. Києва, за ст. 17, ч. 3 ст. 117, ст. 44 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців; 22.02.2001 року Старокиївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42, ст. 43 КК України до позбавлення волі строком 3 роки 9 місяців 16 днів; 23.01.2006 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням, та встановлено іспитовий строк 1 рік; 11.01.2007 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці; 20.11.2012 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до обмеження волі строком 4 роки,-

· засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20 листопада 2012 року призначено остаточну міру покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вироком визначено запобіжний захід, вирішено питання речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та непогашену судимість, відбуваючи покарання в Ірпінському виправному центрі № 132, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та вчинив новий умисний злочин за наступних обставин.

ОСОБА_7 , під час відбування покарання у виді обмеження волі в Ірпінському виправному центрі № 132, перебуваючи в період з 12.12.2013 по 25.03.2014 на лікуванні у Київській міській туберкульозній лікарні, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 121/3, придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон).

25.03.2014 року, після закінчення лікування, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи незаконно придбані наркотичні засоби у своїй сумці, у супроводі співробітника ІВЦ № 132, на громадському транспорті, прибув до Ірпінського виправного центру № 132, що знаходиться за адресою: Київська область, с. Коцюбинське, вул. Залізнична, 1, тобто незаконно перевіз наркотичні засоби, які зберігав в сумці для особистого вживання без мети збуту. Цього ж дня, близько 15 годині 30 хвилин (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), у службовому кабінеті № 25 Ірпінського виправного центру № 132, співробітниками установи було проведено огляд особистих речей засудженого ОСОБА_7 , в ході якого у чорній сумці було виявлено пластикову коробку, в середині якої знаходився поліетиленовий пакунок із вмістом подрібнених таблеток та кристалічної речовини білого та коричневого кольорів, який в подальшому співробітниками міліції був вилучений в присутності понятих.

Згідно з висновком експерта від 10.04.2014 № 354СВЕ, представлена на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса наркотичного засобу (метадону) в порошкоподібній речовині становить 0,0309 г. Представлені на експертизу чотири частини деформованих фрагментів таблеток білого кольору із незначним нашаруванням на поверхні мікродрібних кристалів, які знаходились у одному пакеті разом із вищевказаною порошкоподібною речовиною, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Представлені на експертизу чотири частини деформованих фрагментів таблеток пастельного кольору із незначним нашаруванням на поверхні мікродрібних кристалів, які знаходились у одному пакеті із вище вказаною порошкоподібною речовиною, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса наркотичного засобу (метадону), що виявлений на восьми частинах деформованих фрагментів таблеток із незначним нашаруванням на їх поверхні мікродрібних кристалів, становить 0,0057г. Загальна маса виявленого наркотичного засобу (метадону) становить 0,0366г.

Метадон, згідно зі Списком № 1 "Наркотичних засобів, обіг яких обмежено" Таблиці 2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення.

Вимоги своєї апеляційної скарги мотивує тим, що вирок ухвалено з порушенням вимог ст.ст. 86, 104 КПК України. Звертає увагу, що суд не мотивував відмову щодо заявлених клопотань стосовно визнання недопустимого доказу та застосування до його підзахисного Закону України «Про амністію», про що було заявлено клопотання обвинуваченого (Т.1, а.с. 86). Крім цього, зазначає, що суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, а також, всупереч вимогам ст.ст. 71, 72 КК України, неправильно обчислив строки призначеного покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 71 КК України просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. А також зазначити номер кримінального провадження у вступній частині вироку.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Стверджує, що суд у вироку послався на неправдиві покази співробітника виправної колонії ОСОБА_9 , а також про психологічний тиск з боку працівників колонії.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та вважав, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення в частині скасування вироку суду через істотні порушення судом вимог КПК України і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив задовольнити вимоги поданих ним та його захисником апеляційних скарг, а апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, думку адвоката ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та частково підтримав думку прокурора під час апеляційного розгляду, в частині скасування вироку суду через істотні порушення судом вимог КПК України і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як зазначено у ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та згідно ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_8 , заявив клопотання від 22.07.2014 року (а.с. 75-76) про визнання доказів недопустимими в порядку ч. 3 ст. 89 КПК України, а також клопотання від 22.07.2014 року про звільнення від відбування покарання у зв`язку з амністією, проте суд не розглянув зазначені клопотання і прийняв щодо них рішень, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку суду.

Як вбачається із змісту ст.71 КК України, яка передбачає, що у разі вчинення засудженим після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового кримінального правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Однак суд вказаних вимог закону не дотримався, та неправильно обчислив строк покарання, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.11.2012 року, за яким ОСОБА_7 був засуджений до 4 років обмеження волі, призначивши остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про неправильне застосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню, при призначенні покарання ОСОБА_7 , а тому твердження в апеляційних скаргах прокурора та захисника про неправильне застосування судом положень ст. 413 КПК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є обґрунтованими.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що в обвинувальному акті (а.с. 2) зазначено лише про достатню кількість доказів для повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Таким чином розгляд кримінального провадження за відсутності належним чином сформульованого обвинувачення та не викладених у обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист, а ухвалене судове рішення за таких обставин, у будь якому разі повинно бути визнано незаконним у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, вирок Ірпінського міського суду Київської області від 29 серпня 2014 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

Під час нового розгляду необхідно також врахувати інші доводи викладенні в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та його захисника, дати їм належну оцінку і прийняти законне і обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України та ст. 9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії попереднього судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора - задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 29 серпня 2014 року, щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 у суді першої інстанції зі стадії попереднього судового розгляду.

Головуючий:

Судді: