АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/76/2015 Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кіровоград, громадянки України, українки, не одруженої, яка має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2000 року та 2010 року народження, не працюючої, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
27.12.2011 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 07.04.2011 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ухвали Уманського міськрайсуду Черкаської області від 12.06.2014 року звільнена з місць позбавлення волі згідно ст.7 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі
На підставі ст.79 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік шість місяців, якщо вона протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нових злочинів і виконає покладені на неї обов`язки.
На підставі ст.76 КК України зобов`язано її не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця роботи та проживання, періодично з`являтися в ці органи на реєстрацію.
Запобіжний захід домашній арешт.
По справі вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 05.08.2014 року приблизно о 13годині 40 хвилин зайшла до магазину «Фуршет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Луначарського, 4 в ТЦ «Комод».
Перебуваючи в залі магазину у неї виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих спонукань, переконавшись в тому, що за її діями ніхто не спостерігає, побачила пляшку горілки «Beluga», закупівельна вартість якої становить 254 грн. 80 коп.
В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , не маючи наміру розрахуватись за вищевказаний товар, пройшла через касову зону, де не розрахувавшись за нього направилась до виходу з магазину, виконавши усі необхідні дії, які вона вважала за необхідні для доведення злочину до кінця, але злочин не довела до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як при виході з даного магазину її злочинні дії припинив охоронець магазину.
Всього, ОСОБА_8 , намагалась викрасти горілки «Beluga», закупівельна вартість якої становить 254 грн. 80 коп., що належить магазину «Фуршет».
На вказаний вирок суду заступник прокурора міста Києва, ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_8 , скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. При цьому зазначає, що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання з випробуванням, залишив по за увагою попередні судимості обвинуваченої, за якими вона відбувала реальне покарання, однак звільнившись з місць позбавлення волі, згідно акту амністії, належних висновків не зробила та продовжила вчиняти корисливі злочини. Застосування судом вимог ст.79 КК України є безпідставним та необґрунтованим, оскільки перевиховання ОСОБА_8 неможливе без її ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва, просив її задовольнити у повному обсязі, пояснення ОСОБА_8 , яка просила залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок суду без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряється, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_8
суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, дані про її особу.

Зокрема, судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_8 вину визнала повністю, розкаялася в скоєному, сприяла розслідуванню в ході досудового слідства та в суді. Ці обставини визнані судом, як такі, що пом`якшують покарання. Крім того, судом враховано її характеристику, те, що вона не одружена та має на утриманні малолітню дитину 2010 року народження. За таких обставин суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченій покарання у виді 2 років позбавлення волі. Разом з тим, суд звільнив обвинувачену від відбування покарання на підставі ст. 79 КК України.

Відповідно до вимог ст.79 КК України, у разі призначення покарання у виді позбавлення волі жінці, яка має дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, суд може звільнити таку засуджену від відбування як основного так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з досягненням дитиною семирічного віку.

Суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 79 КК України, своє рішення в цій частині, не мотивував, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченої без реального відбування покарання та безпідставно дійшов висновку про застосування до неї положень ст.79 КК України.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які стали підставою для застосування положень ст.79 КК України.

Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_8 неодноразово судима, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів і будучи звільненою з місць позбавлення волі на підставі ст. 7 Закону України «Про амністію у 2014 році» на шлях виправлення не стала і менше ніж за 2 місяці після звільнення, повторно вчинила аналогічний корисливий злочин.

Зазначені вище обставини, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, суд належним чином не врахував, оцінки їм не дав і безпідставно звільнив обвинувачену від відбування покарання на підставі ст.79 КК України.

Окрім того, в судовому засіданні апеляційного суду м. Києва, обвинувачена ОСОБА_8 зазначила, що зареєстрована вона за адресою: АДРЕСА_2 , а проживає в АДРЕСА_3 . ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яку вона вказує, як свою доньку, проживає окремо зі своїм батьком та бабусею за адресою: АДРЕСА_1 , де і зареєстрована, а згідно розпорядження Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації від 28.11.2012 року №528 опікуном цієї дитини є ОСОБА_11 .

Тому, відповідно до положень наведених у ст.50 КК України, а саме мети покарання, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 не можливе без ізоляції її від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для її звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції та ухваленням нового вироку з призначенням ОСОБА_8 покарання без застосування вимог ст.79 КК України.

Окрім того, з вироку суду вбачається, що суд визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , вчинення замаху на злочин середньої тяжкості.

Разом з тим, дана обставина, в порядку ст. 404 КПК України, підлягає виключенню з вироку, оскільки статтею 67 КК України передбачений перелік обставин, що обтяжують покарання і цей перелік є вичерпним, а обставина, на яку послався суд, цим переліком не передбачена.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Цей же вирок змінити, в порядку ст.404 КПК України, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченій ОСОБА_8 вчинення замаху на злочин середньої тяжкості.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 листопада 2014 року, щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з часу взяття її під варту, в порядку виконання вироку.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С У Д Д І:

_________________ ________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4