Дата документу Справа № 227/401/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 227/401/15-к Головуючий в 1 інстанції
№ провадження 11-кп/778/975/15 ОСОБА_1
Категорія ст. 309 ч. 2 Доповідач в 2 інстанції
КК України ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 лютого2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Білозерське Донецької області, громадянин України, який має середньо-спеціальну освіту, не одружений, не працюючий, судимий 17.11.2010 року Добропільським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, штраф сплачений 16.02.2015 року, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання виді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід змінений на тримання під вартою, тримається під вартою з 23 лютого 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи суму в розмірі 196 грн. 56 коп.

Вироком вирішена доля речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, 16 січня 2015 року, приблизно о 14-10 год., поблизу будинку № 7 по вул. Ватутіна м. Білозерське Донецької області, ОСОБА_8 , у невстановленого в ході досудового слідства особи, незаконно, повторно, для особистого вживання без мети збуту, придбав особливо небезпечний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,019 грама, яку в подальшому незаконно, повторно, зберігав при собі, для особистого вживання без мети збуту, до моменту вилучення працівниками міліції о 14-20 год. того ж дня.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що в діях обвинуваченого відсутня така кваліфікуюча ознака як «повторність», передбачена ч.2 ст. 309 КК України, таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості. Просить вироки змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність», кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, доводи прокурора в підтримку апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог п.1. ч.1 ст.80 КК України особо звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано потягом двох років у разі засудження до покарання, менш суворого, ніж обмеження волі. Перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання або до закінчення строків, зазначених у часинах першій та третій цієї статі, вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Згідно ч.5 ст. 89 КК України не має судимості особа, засуджена до основного покарання у вигляді штрафу, якщо вона протягом року з дня відбуття покарання не вчинить новий злочин.

Відповідно до ч.2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Як вбачається з матеріалів провадження, вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17.11.2010 року ОСОБА_8 був засуджений за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн., штраф сплачено 16.02.2015 року.

Враховуючи вищевказану судимість, органом досудового розслідування та судом дії ОСОБА_8 від 16.01.2015 року було кваліфіковано, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно. При цьому судом першої інстанції, в порушення вимог ст. 32 ч.4 КК України, залишено поза увагою те, що на час скоєння інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та постановлення вироку минуло понад чотири роки. Протягом цього часу будь-яких доказів, які свідчили б про ухилення ОСОБА_8 від сплати штрафу за попереднім вироком не встановлено, а також не зазначено у рішенні обставин, які б зупиняли або переривали перебіг давності виконання вироку Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17.11.2010 року.

За таких обставин, хоча вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 17.11.2010 року за ч.1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 виконано 16.02.2015 року, останній у відповідності до ст. ст. 80, 89, 90 КК України на час скоєння нового кримінального правопорушення, не вважався таким, що має судимість. Враховуючи вищевикладені обставини та положення ч. 4 ст. 32 КК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що органи досудового розслідування та суд необґрунтовано інкримінував у вину обвинуваченому кваліфікуючу ознаку скоєння злочину повторно, яка підлягає виключенню, а дії обвинуваченого ОСОБА_8 перекваліфікації з ч.2 ст. 309 на ч.1 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, не одружений, а утриманні дітей не має, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «вживання канабіоїдів із шкідливими наслідками»; враховує обставини, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає можливим призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку вказівку суду на кваліфікуючу ознаку скоєння злочину повторно. Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ст. 309 ч.2 КК України на ст. 309 ч.1 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий
Судді: