Справа № 359/8878/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/492/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 28.05.2015

УХВАЛА
Іменем України
28 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі : ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянувши в закритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0001333 за апеляційними скаргами захисника та обвинуваченого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 березня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Новокиївка Каланчакського району Херсонської області, без постійного місця проживання та реєстрації, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого вироком Суворовського райсуду м. Херсона від 13 червня 1994 року за ст.ст.140 ч.2, 81 ч.3, 42 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі; вироком Білозерського райсуду Херсонської області від 31 січня 1996 року за ст. ст.206 ч.2, 122 ч.2, 42,43 КК України (1960 року), до 3 років позбавлення волі; вироком Шосткінського райсуду Сумської області від 04 березня 1999 року за ст.142 ч.2 КК України (1960 року), до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; вироком Шосткінського райсуду Херсонської області від 25 червня 2004 року за ст.ст.185 ч.3, 188 ч.1, 263 ч.1, 70 КК України до 3 років 2 місяців років позбавлення волі; вироком Цюрупінського райсуду Херсонської області

від 03 липня 2008 року за ст.ст.185 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України, до 4 років позбавлення волі; постановою Дзержинського райсуду м. Харкова від 14 лютого 2012 року звільнений 22 лютого 2012 року умовно-достроково на 2 місяці 14 днів,

засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_8 , в період з кінця 2013 року до липня 2014 року, перебуваючи в будинковолодінні АДРЕСА_1 , де він проживав зі своєю співмешканкою свідком ОСОБА_10 , умисно, усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_11 , яка проживала з матір`ю - ОСОБА_10 , є малолітньою, з метою задоволення своєї статевої пристрасті вчиняв відносно потерпілої розпусні дії, які виражались в оголенні статевих органів потерпілої, що викликало його особисте статеве збудження, в демонструванні свого статевого органу перед потерпілою та його тертям об статеві органи потерпілої, що супроводжувалось еякуляцією обвинуваченого на статеві органи та одяг потерпілої.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду щодо ОСОБА_8 та направити справу на новий судовий розгляд. Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що в судовому засіданні не допитані головний свідок та потерпіла, а перебування їх на тимчасово окупованій території в АР Крим не є підставою для оголошення їх показань та покладення їх в основу вироку; судом не перевірено можливості нанесення сперми свідком ОСОБА_10 на одяг потерпілої після статевого акту з обвинуваченим; вилучення речових доказів відбувалося з порушенням норм КПК. Зазначає, що залучення спеціаліста служби у справах дітей лише у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 є свідком по справі, є грубим порушенням норм КПК України, окрім того, потерпілу було допитано не у встановленому законом порядку. Також апелянт вказує на закінчення терміну повноважень за доручення представника органу опіки в процесі судового розгляду та на те, що судове провадження було здійснено без участі потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду щодо нього, а справу направити на новий розгляд. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом було незаконно відмовлено йому в допиті потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , оскільки допит даних осіб є важливим для розгляду справи; апелянт вказує, що потерпіла його обмовила. Окрім того, на думку обвинуваченого, у вироку не зазначено жодних причин відсутності потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , і, як наслідок, судом першої інстанції покладено в основу вироку сумнівні показання. Апелянт зазначає, що судом не було надано жодного вагомого доказу, передбаченого в рамках даного провадження, який би підтвердив його винуватість. Факт наявності на його одязі сперми пояснює тим, що він витерся після статевого акту з співмешканкою першим, що було під рукою, а можливо і тим, що підсунула йому свідок ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідача, думку захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та свого підзахисного та просив їх задовольнити; обвинуваченого, який в дебатах та останньому слові просив скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд; думку прокурора, яка заперечувала проти поданих апеляційних скарг та вважала вирок суду законним; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

В п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 5 частини 2 ст. 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Окрім того, у відповідності з пунктом 7 вищенаведеної статті, підставою для скасування є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як підставу для призначення нового розгляду в суді першої інстанції пункт 1 ч.1 ст. 415 КПК України визначає встановлення порушень, передбачених п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про поштове чи інше повідомлення як ОСОБА_11 так і ОСОБА_10 , про дату, час та місце судового засідання, що є істотним порушенням вимог КПК України та прав потерпілої.

Також ні судом, ні стороною обвинувачення не було вжито жодних дій стосовно встановлення місцеперебування ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . В матеріалах провадження наявний рапорт ДІМ Бориспільського МВ ГУМВС України в Київській області про те, що ОСОБА_10 в селі Проців не проживає і її місцезнаходження не відоме / т.2 а.п. 33/ та довідка, видана Процівською сільською радою Бориспільського району Київської області про те, що ОСОБА_10 не зареєстрована і не проживає за адресою АДРЕСА_1 /т. 2 а.п. 32/.

Однак, вищенаведені дані не свідчать про те, що Толстолуцькі знаходяться на окупованій території АР Крим.

Апеляційним судом на адресу ОСОБА_10 були направлені поштові повідомлення про відкриття апеляційного провадження та про день та час перегляду вироку суду, на що до суду повернулися зворотні повідомлення про вручення останній кореспонденції.

Згідно зі ст. 59 КПК України, у випадку, якщо потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник. Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні регулюється згідно з положеннями ст. 44 КПК України.

Частиною 2 статті 44 КПК України передбачено, що як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності опікуни чи піклувальники особи, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім`ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній, недієздатний чи обмежено дієздатний, тому доводи захисника в цій частині заслуговують на увагу.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що мати потерпілої ОСОБА_11 - ОСОБА_10 була позбавлена батьківських прав, оскільки саме вона повинна була виступати законним представником потерпілої. Та обставина, що ОСОБА_10 є свідком в кримінальному провадженні не перешкоджає їй представляти інтереси своєї малолітньої доньки.

Як убачається з журналу судового засідання від 19 січня 2015 року, по справі було оголошено перерву до 05 лютого 2015 року до 15 години 00 хвилин /т.2 а.п. 73/.

На диску із фонограмою судових засідань № 9748 судове засідання від 05 лютого 2015 року наявне, проте в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання за вказану дату. Однак, не зважаючи на наявність фіксації, із звукозапису неможливо зрозуміти перебігу судового засідання від 05 лютого 2015 року.

Крім того, 27 лютого 2015 року суд вийшов до нарадчої кімнати для прийняття рішення /т.2 а.п. 75/, проте, 03 березня 2015 року головуючий ухвалив поновити судовий розгляд та допитати обвинуваченого ОСОБА_8 /т.2 а.п. 76/.

Відповідно до вимог ст. 366 КПК України після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Таким чином, вихід суду з нарадчої кімнати для допиту обвинуваченого є порушенням норм кримінального процесуального законодавства, оскільки діючим КПК не передбачено відновлення судового слідства.

До того ж, колегія суддів звертає увагу суду на те, що відповідно до ст. 27 КПК України при розгляді справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи кримінальне провадження здійснюється у закритому судовому засіданні, про що було прийнято рішення судом. Однак, як убачається з журналів судових засідань, всі вони здійснювалися відкрито.

За таких обставин колегія суддів вважає, що під час провадження в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які є безумовними підставами для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого слід розглянути справу з дотриманням вимог закону.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню, то колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому тримання під вартою відповідно до вимог ст.331 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 03 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою, продовживши його на 30 днів, тобто до 26 червня 2015 року.
Судді: підписи

З оригіналом згідно: Суддя: ОСОБА_2