АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1041/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 квітня 2015 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 26.12.2014 року вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10 квітня 2015 року обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально - виконавчу інспекцію.

Згідно ст.ст. 71 ч. 1, 72 ч. 3 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 26 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 постановлено виконувати самостійно.

Речовий доказ пара чоловічого спортивного взуття, яка передана на зберігання представнику ТОВ «Карі-Україна» - залишити у володінні власника.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, повторно, за наступних обставин.

06.02.2014 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_7 перебуваючи в приміщені торгівельної зали магазину «Карі», що розташований в ТРК «Район» за адресою: м. Київ, вул. Лаврухіна, 4 , мав намір повторно, таємно викрасти пару спортивного взуття, вартістю 399 грн. 20 коп.

Однак, свої злочинні дії ОСОБА_7 до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину «Карі» за межами розрахункової каси.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, приєднати покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 26.15.2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 гривень). На підставі ч. 3 ст. 72 КК України призначене покарання виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, зокрема, ст. 71 КК України. У даному випадку суд, на думку прокурора, повинен був визначити остаточне покарання у виді сукупності не відбутого покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, оскільки ОСОБА_9 раніше судимий 26.12.2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу, в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (850 гривень), який не виконаний.

Крім того, апелянт зазначає, що суд належним чином не оцінив підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, що він раніше судимий за вчинення злочину проти власності, не працює та визначив для себе як заробіток вчинення крадіжок чужого майна.

А тому, враховуючи схильність ОСОБА_9 до вчинення злочинів, ігнорування норм суспільного життя та права, небажання стати на шлях перевиховання та усвідомлення своїх дій, прокурор вважає, що призначене судом покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого, який, посилаючись на законність та обгрунтованість вироку суду, заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку має бути зазначено, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Проте, як вбачається з вироку суду, викладаючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд першої інстанції не вказав конкретні дії обвинуваченого, направлені на таємне викрадення чужого майна, які складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Більш того, не звернув суд увагу й на ту обставину, що спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення не викладений і у формулюванні обвинувачення, викладеному у обвинувальному акті.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Вказане порушення кримінального процесуального законодавства, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням, оскільки воно перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни вироку, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладене у вироку щодо ОСОБА_7 , не містить даних, які необхідні для з`ясування питань про наявність в діях обвинуваченого складу того чи іншого кримінального правопорушення, а також інших обставин, які істотно впливають на вирішення питань щодо відповідальності особи за вчинення конкретного кримінального правопорушення, покарання за нього, тощо, то вирок суду підлягає скасуванню.

При вирішенні питання щодо рішення, яке може бути прийнято апеляційною інстанцією, колегія суддів, враховуючи повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, вважає, що після скасування вироку щодо ОСОБА_7 , слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.

Так, ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено три варіанти вирішення справи апеляційним судом після скасування вироку у справі: 1) ухвалення нового вироку, 2) закриття кримінального провадження, 3) призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За наслідками розгляду даної апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, апеляційний суд не може постановити новий вирок щодо ОСОБА_7 , оскільки як у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним так і у формулюванні обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, не зазначено способу вчинення кримінального правопорушення.

З аналогічних підстав не може апеляційний суд і закрити кримінальне провадження.

Отже, після скасування вироку щодо ОСОБА_7 залишається єдиний варіант рішення, яке може прийняти апеляційний суд це призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 415 КПК України не передбачено призначення нового судового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, але це, на думку колегії суддів, не може бути перешкодою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції в конкретному випадку, оскільки апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті кримінального провадження згідно з апеляційною скаргою прокурора, а пунктом 6 частини 1 статті 407 КПК України апеляційному суду надано право призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приймає рішення про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів на іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, відповідно до вимог ст. 71 КК України, слід перевірити при новому розгляді.

Запобіжний захід ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не обирався, тому це питання не вирішується й апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 10 квітня 2015 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4