АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/6526/14-кСуддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/27/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грузьке Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України ,з середньо-технічною освітою, пенсіонера, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, який визнаний винним та засуджений:
- за ст.115 ч.1 КК України з застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Стягнуто з ОСОБА_7 за проведення дактилоскопічної експертизи на користь держави 614,90 грн.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_6
потерпіла ОСОБА_8
представник потерпілої ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.11.2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити відносно нього свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.1 ст.115 КК України та призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін
В апеляційній скарзі та уточненні до неї захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.11.2014 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суддів.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.11.2014 року ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України за наступних обставин.

15.02.2014 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин до обвинуваченого ОСОБА_7 , який мешкає в будинку АДРЕСА_1 приїхав його двоюрідний брат ОСОБА_11 . В процесі виконання господарських робіт на території домоволодіння ОСОБА_7 та ОСОБА_11 стали вживати алкогольні напої. В період часу з 11.30 години до 23.00 години того ж дня вони вжили приблизно біля 2 літрів горілки та 1 літра вина саморобного виробництва. Приблизно о 23:00 годині між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виникла суперечка на ґрунті різниці у поглядах на вирішення побутових питань. При цьому ОСОБА_7 будучи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні літньої кухні за вищевказаною адресою, в ході сварки, що виникла на ґрунті особистих неприязних стосунків з потерпілим ОСОБА_11 умисно, з метою вбивства, використовуючи металевий совок, в якості знаряддя вбивства, наніс не менше шести ударів у область голови та не менше трьох ударів в область верхніх кінцівок потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши тілесні ушкодження, згідно висновку судово-медичного експерта № 339 від 13.03.2014 року, та №339 від 18.03.2014 року у вигляді: закритої внутрішньочерепної травми: шоломоподібний інфільтруючий крововилив у м`яких покривних тканин голови, крововиливи під м`якими мозковими оболонками обох тім`яно-потиличних часток; дрібно вогнищеві крововиливи в речовині тім`яно-потиличних часток обох півкуль головного мозку; шість забитих ран голови; два синці в обох навколо очних ділянках. Тупа травма верхніх кінцівок, забита рана на задній поверхні правого ліктьового суглобу, два синці на тильній поверхні обох кистей рук. Всі виявлені тілесні ушкодження прижиттєві, що підтверджується наявністю крововиливів в ушкоджених тканинах. Всі тілесні ушкодження були заподіяні незадовго до настання смерті у проміжок часу, який становить від хвилини до десятка хвилин. Виявлені тілесні ушкодження в області голови відносяться до комплексу закритої внутрішньочерепної травми голови та оцінюються у сукупності за своїм характером, як кожне окремо так і у сукупності, відносяться до категорії тяжкого ступеню тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.115 ч.1 КК України та обставин скоєння ним злочину посилається на ті обставини, що вирок суду першої інстанції є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, суд першої інстанції зазначив у своєму вироку, відповідно до положень ст.66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 активне сприяння розкриттю злочину, хоча в ході судового розгляду він не визнав своєї вини у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення. Суд формально підійшов до з`ясування обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при цьому не вмотивувавши дане рішення. Суд не взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, адже умисне вбивство відноситься до категорії злочинів проти життя та здоров`я особи, які відповідно до Конституції України визначаються найвищою соціальною цінністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги та уточненні до неї захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 посилається на ті обставини, що на етапі досудового розслідування відбулося істотне порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, так як він не був повідомлений про закінчення досудового слідства та йому не було надано доступу до матеріалів досудового розслідування, чим позбавлено права заявити клопотання про проведення додаткових слідчих дій на підтвердження доводів, що 15 лютого 2014 року на нього відбувся напад зі сторони потерпілого, а відтак обвинувачений перебував в стані необхідної оборони. Після встановлення вказаної обставини, обвинувальний акт з додатками було повернуто прокурору для усунення недоліків. Однак, після усунення недоліків, обвинувальний акт було направлено до суду, знову з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу. Оскільки під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 з`ясував, що в протоколі про надання доступу до матеріалів кримінального провадження міститься запис від його імені про те, що він ознайомився з матеріалами провадження та клопотань не має. Але з матеріалами кримінального провадження він не знайомився та вказаного запису в протоколі не робив.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження знаходяться письмові вказівки прокурора про необхідність допиту слідчим медпрацівників, які надавали медичну допомогу підозрюваному ОСОБА_7 після події. Однак, суд першої інстанції не звернув увагу та не дав правової оцінки бездіяльності слідчого, яким не було виконано зазначені вказівки процесуального керівника.

Також, в судовому засіданні ОСОБА_7 заявляв клопотання про допит працівників медпункту Криворізького КВП №3, витребування звідти відповідних медичних документів та проведення експертизи для встановлення усвідомлення ОСОБА_7 в повній мірі своїх дій та керування ними. Але, суд першої інстанції безпідставно відмовив ОСОБА_7 у вказаному клопотанні.

Таким чином, на стадії досудового розслідування й в судовому засіданні не було перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_12 про необхідність кваліфікації його дій за ст.118 КК України, як умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.

Крім того, згідно висновку судмедексперта №308 від 18.02.14 р. було встановлено, що у підозрюваного ОСОБА_7 всі наявні тілесні ушкодження виникли від 11-кратної дії травмуючого предмету. Будь-яких судово-медичних даних про те, що ОСОБА_7 в момент спричинення йому тілесних ушкоджень знаходився в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння, немає. Таким чином, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи і носять характер припущень, що не може ставитись в основу обвинувального вироку.

Також, в матеріалах кримінального провадження містяться протоколи слідчих дій, складені капітаном міліції ОСОБА_13 . Але, згідно наказу №123 від 16.02.14 р. про створення слідчо-оперативної групи для розслідування вказаного кримінального провадження, капітана міліції ОСОБА_13 не було включено до вказаної групи.

Крім того, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, встановлюючи винуватість ОСОБА_7 , перерахував докази, коротко розкрив зміст лише їх частини, не обґрунтовуючи , які обставини ними підтверджуються або спростовуються, не зазначивши при цьому про належність, допустимість та достатність перелічених по справі доказів.

Також, оскаржуваний вирок був постановлений незаконним складом суду. В ході судового розгляду в колегії суддів Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу мала місце заміна судді. Але, при цьому, нехтуючи запереченнями обвинуваченого ОСОБА_7 , судовий розгляд не розпочався спочатку, що спричинило неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, підтримали викладені в апеляційній скарзі вимоги та просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в задоволенні апеляції прокурора просили відмовити.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Потерпіла ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_10 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо, просили апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до ст. 402 КПК України захисником ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 були надані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Крім того, потерпілою ОСОБА_8 та її представником ОСОБА_10 були надані заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких вони, кожен окремо, просять задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а в апеляції адвоката ОСОБА_6 відмовити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, що приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.319 КПК України, суд, вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено порушення судом першої інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою для скасування ухваленого ним судового рішення.
Як було встановлено колегією суддів, в судовому засіданні 14.11.2014 року під час вирішення питання про можливість продовження розгляду справи після заміни судді ОСОБА_14 на суддю ОСОБА_15 були присутні прокурор, обвинувачений, захисник обвинуваченого та потерпіла. Представник потерпілої ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, клопотання про розгляд справи за його відсутності не надавав. Крім того, згідно журналу судового засідання, думка потерпілої про можливість слухання справи за відсутності її представника судом першої інстанції не з`ясовувалась (том 2 а.кп.183-184). Вказаний факт, також підтверджується звукозаписом судового засідання від 14.11.2014 року, що міститься на технічному носії інформації, долученому до матеріалів кримінального провадження (1 хвилина звукозапису).

Крім того, згідно ухвали суду від 14.11.2014 року, думка стосовно вищезазначеного питання була з`ясована тільки у прокурора, обвинуваченого та його захисника (том 2 а.кп.181-182). Тоді як, журнал судового засідання від 14.11.2014 року, звукозапис судового засідання від тієї ж дати та вступна частина вказаної ухвали містять відомості, що потерпіла ОСОБА_8 була присутня в залі судового засідання.

Таким чином, в порушення п.1 ч.2 ст.319 КПК України, суд першої інстанції при розгляді справи, не вжив всіх передбачених кримінально-процесуальним законом, заходів щодо з`ясування думки потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_10 з приводу того, чи не наполягають вони на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді.

За таких обставин ухвалений вирок відповідно до ст.370 КПК України внаслідок істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляцій прокурора та захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справ, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора, що призначене обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України внаслідок його м`якості, що треба врахувати суду першої інстанції при новому розгляді справи.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, що приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції підлягають частковому задоволенню, вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412,415, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, що приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2014 року скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити домашній арешт.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

_____________________________________________________________________________________________________________________

Провадження №11-кп/774/27/к/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

Категорія ст.115 ч.1 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2