Провадження 11-кп/792/336/15
Справа № 681/19/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000497, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 25 березня 2015 року,-

В с т а н о в и л а:
Вироком Полонського районного суду Хмельницької області від 25 березня 2015 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, працює вантажником ТОВ „Добрі послуги, раніше судимого,

· 18 липня 2003 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ст. 104 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі з іспитовим строком два роки;
· 21 березня 2005 року Апеляційним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 296, п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України на тринадцять років шість місяців позбавлення волі;
· 29 червня 2006 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України на тринадцять років шість місяців позбавлення волі;
· 26 червня 2014 року ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області звільнений умовно-достроково на три роки два місяці два дні,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднано невідбуте покарання призначене вироком Богунського районного суду м. Житомира від 29 червня 2006 року та остаточно призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 змінено, взятий під варту в залі суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 25 березня 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням товарознавчої експертизи, в розмірі 235,87 грн.

Речовий доказ: мобільний телефон „Gsmart моделі GS202, який знаходиться на зберіганні у потерпілої ОСОБА_10 , повернуто останній.

ОСОБА_11 визнано винним в тому, що він, будучи раніше судимим за корисливі та інші злочини, 21 листопада 2014 року близько 14 год., знаходячись у приміщенні Полонської районної державної адміністрації, розташованої на другому поверсі адміністративного будинку по вул. Л. Українки, 114 в м. Полонному Хмельницької області, скориставшись тим що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу через відкриті двері, проник у службовий кабінет № 34, де реалізуючи свій умисел на заволодіння чужим майном з корисливих спонукань, умисно, повторно, і таємно викрав зі столу мобільний телефон «Gsmart» моделі GS202 із стартовою карткою оператора мобільного зв`язку, на рахунку якої знаходились кошти в сумі 9 грн. 65 коп., що належав працівникові ІІолонської райдержадміністрації ОСОБА_10 , а всього таємно викрав чуже майно ОСОБА_10 на суму 733,20 грн.

Після заволодіння чужим майном ОСОБА_8 залишив приміщення райдержадміністрації, згодом затриманий громадянами, яким від потерпілої стало відомо про викрадення мобільного телефону із її службового кабінету.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на обмеження волі, крім того пом`якшити остаточно призначене покарання, шляхом призначення меншого строку відбування покарання. Посилається на те, що щиро розкаявся у вчиненому, має вагітну дружину, мав постійне місце проживання, працює та є єдиним годувальником сім`ї та в нього не було умислу на вчинення крадіжки.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який вважає апеляційну скаргу обвинуваченого обвинуваченого безпідставною, а вирок суду слід змінити в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, виключити з вироку суду обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, вирок суду слід змінити в порядку ч.2 ст. 404 КПК України з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , вчиненому повторно, за викладених у вироку обставин ґрунтується на зібраних в провадженні та досліджених в судовому засіданні доказах, відповідають фактичним обставинам провадження; дії обвинуваченого суд вірно кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Суд першої інстанції правомірно послався на показання в суді обвинуваченого ОСОБА_12 , який в суді не заперечував факту таємного викрадення ним 21 листопада 2014року телефону потерпілої з кабінету №34, який розташований в приміщенні Полонської районної державної адміністрації, після чого залишив приміщення установи, вийняв з телефону батарею та сім-картку та на автобусній зупинці був затриманий громадянами та доставлений до міліції.

Факт таємного викрадення мобільного телефону в суді підтверджувала потерпіла ОСОБА_10 в суді першої інстанції. Свідок ОСОБА_13 в суді вказав, що за описом потерпілої (яка повідомила свідка про таємне викрадення в неї мобільного телефону) особи, яку вона бачила в коридорі установи, разом з іншим громадянином затримав на автобусній зупинці обвинуваченого та доставив його до міліції. Такі ж показання в суді першої інстанції дав свідок ОСОБА_14 .

Згідно протоколу огляду місця події від 21 листопада 2014року встановлено факт відсутності в службовому кабінеті №34 Полонської райдержадміністрації мобільного телефону потерпілої ОСОБА_10 (а.м.к.п. 26-27).

Відповідно до даних висновку судової товарознавчої експертизи вартість викраденого в ОСОБА_10 телефону з врахуванням його зносу становить 708 грн. 55 коп ( а.м.к.п. 39).

Твердження апелянта про те, що він заздалегідь не планував вчинити злочин та умисел на його вчинення в обвинуваченого виник безпосередньо перед його вчиненням, не вказує на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення та не впливає на кваліфікацію дій особи.

Разом з тим, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання про проникнення обвинуваченим до кабінету №34 Полонської районної державної адміністрації, позаяк згідно обвинувального акту (а.м.к.п. 2-3) ОСОБА_8 не обвинувачувався в тому, що він проник до зазначеного вище кабінету з метою реалізації умислу на таємне заволодіння чужим майном, слідчий прийшов до висновку, що умисел на вчинення крадіжки в нього виник під час перебування в кабінеті, та за ознакою проникнення в приміщення з метою вчинення крадіжки його дії не кваліфікувались.

Вимоги апелянта про призначення йому за ч.2 ст. 185 КК України покарання в виді обмеження волі не можуть бути задоволені з наступних підстав.

При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, як пом`якшуючі покарання обставини обвинуваченого, суд врахував щире каяття обвинуваченого та визнання ним своєї вини.

Погоджуючись з обраним видом та строком покарання, колегія суддів враховує викладене, а також рецидив злочинів, що обтяжує покарання обвинуваченого, дані про особу обвинуваченого, який утворив сім`ю, має вагітну дружину, працював, посередньо характеризується, позицію потерпілої, яка в суді вказувала про необхідність призначення покарання згідно чинного законодавства, вартість викладеного майна потерпілої. Колегія суддів враховує викладене, а також, що обвинувачений, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі вчинив новий умисний корисливий злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, що вказує про його небажання стати на шлях виправлення, та вважає, що висновки суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, є обґрунтованими.

Як видно з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції визнав обтяжуючими покарання дані, що характеризують особу винного: його посередню характеристику за місцем проживання, що він раніше неодноразово засуджувався, в тому числі за корисливі злочини, а нове кримінальне правопорушення вчинив незадовго після умовно-дострокового звільнення.

Апеляційний суд погоджується, що в даному провадженні обтяжуючою покарання обставиною обвинуваченого є рецидив злочинів, позаяк обвинувачений вчинив умисний корисливий злочин, при цьому був засуджений за вчинення умисних злочинів, передбачених ч.4 ст. 296, п.7 ч.2 ст.115, ч.3 ст. 357 КК України(згідно вироків апеляційного суду Житомирської області від 21 березня 2005року та Богунського районного суду м.Житомира від 29 червня 2006року).

Висновки суду, що обвинувачений засуджувався і за вчинення корисливих злочинів, що суд визнав обтяжуючою покарання обставиною, суперечать положенням ст. 67 КК України, позаяк в даному випадку вчинення обвинуваченим, який раніше засуджувався за умисні корисливі злочини, кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, утворює повторність, за такою ознакою і були кваліфіковані дії обвинуваченого, та це не може враховуватись при призначенні покарання як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 4 червня 2010р., якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку визнання обтяжуючими покарання ОСОБА_8 обставинами - посередня характеристика за місцем проживання, що обвинувачений раніше засуджувався за корисливі злочини та вчинив нове кримінальне правопорушення незадовго після умовно-дострокового звільнення.

Визнаючи обтяжуючими покарання обвинуваченого обставинами -посередню характеристику обвинуваченого та вчинення ним злочину невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, суд першої інстанції не врахував, що згідно положень ст. 67 КК України, п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003року наведений в ч.1 ст. 67 КК України перелік обставин, що обтяжують покарання є вичерпним, тому суд не вправі посилатись у вироку як на обтяжуючі і враховувати при призначенні покарання інші обставини.

Підстав для призначення обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 185 КК України в виді обмеження волі, навіть з врахуванням виключення обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, колегія суддів не вбачає.

Підстав для пом`якшення покарання, призначеного з дотриманням положень ст. 71 КК України, навіть з врахуванням виключення обтяжуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 обставин, колегія суддів не вбачає. Призначене за сукупністю вироків покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, підстав для пом`якшення остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання апелянт не наводить, не встановлено таких і апеляційним судом.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України вирок Полонського районного суду Хмельницької області від 25 березня 2015року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 - посередня характеристика за місцем проживання, що обвинувачений раніше засуджувався за корисливі злочини та вчинив нове кримінальне правопорушення незадовго після умовно-дострокового звільнення, а також посилання про проникнення обвинуваченого до приміщення з метою реалізації умислу на таємне заволодіння чужим майном.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2