АПЕЛЯЩЙНИЙ СУД МІСТА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2007
року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду
м. Києва у складі:

головуючого
судді Єленіної
Ж.М. ,

суддів Коваль
СМ. ,
Матієк Т.В.,

за
участю прокурора Решетняк
Н.О.,

засудженого ОСОБА_1

розглянула у
відкритому судовому засіданні в м.
Києві кримінальну справу за

апеляційним
поданням прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом

першої
інстанції, на вирок Подільського
районного суду м. Києва від ЗО березня

2007 року.

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця м. Києва,
українця, громадянина
України, працюючого вантажником ПП
"Синельник", зареєстрованого
в АДРЕСА_1, проживаючого в АДРЕСА_2, засуджено за ч. 2 ст.
190 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.
75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком на 3 роки. Згідно
ст. 76 КК України на ОСОБА_1
покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без
дозволу органу кримінально-виконавчої системи,
повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця
проживання або роботи, періодично
з'являтись в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації.

ОСОБА_1
за вироком суду визнаний винним в умисному заволодінні чужим майном шляхом
обману за наступних обставин. 08.11.2006 року приблизно об 11 год. 00 хв., перебуваючи на АДРЕСА_3, підійшов до раніше йому незнайомого
неповнолітнього ОСОБА_2 і попросив у
нього мобільний телефон з метою зробити необхідний дзвінок. ОСОБА_2 спочатку відмовився передати йому мобільний
телефон, але ОСОБА_1 знову попросив

ОСОБА_2 передати йому мобільний телефон, мотивуючи своє прохання тим, що акумуляторна батарея в його мобільному
телефоні "Сіменс - С
65" сіла і він не має можливості здійснити необхідний йому дзвінок.
ОСОБА_2 , повіривши ОСОБА_1, добровільно передав йому свій мобільний
телефон "Соні Еріксон -К
610", вартістю 1350 грн. Взявши
мобільний телефон ОСОБА_2 , ОСОБА_1
витягнув з нього сім-карту мобільного оператора "Київстар", яка належала ОСОБА_2 і вставив туди сім-карту мобільного оператора
"Джине" зі свого мобільного телефону для того, щоб нібито здійснити дзвінок по мобільному
телефону останнього. У ході цього,
ОСОБА_1 відійшов від ОСОБА_2 на
потрібну йому відстань і з мобільним телефоном ОСОБА_2 з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду.

В
апеляції прокурор, який приймав участь у
розгляді справи судом першої інстанції,
не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій
засудженого, просить вирок суду
скасувати і постановити новий вирок,
яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.
190 КК України і призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення
волі, посилаючись на м'якість
призначеного судом покарання, що не
відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

Заслухавши
доповідь судді, провівши судове
слідство, вислухавши пояснення
прокурора, яка частково підтримала
подану апеляцію та просила виключити із вступної частини вироку посилання суду
на судимість ОСОБА_1, виключити з
мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку - повторність, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст.
190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України .та призначити йому покарання
у вигляді 2 років виправних робіт за основним місцем роботи з 15 %
відрахуванням від заробітної плати в дохід держави, пояснення ОСОБА_1, який погодився з думкою прокурора та просив
суд призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши
доводи апеляції, колегія суддів
уважає, що апеляція прокурора підлягає
частковому задоволенню, а вирок суду
зміні з наступних підстав.

Із
змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції видно, що прийшовши до висновку про доведеність
винності ОСОБА_1 у заволодінні шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_2 , суд кваліфікував його дії за ч. 2 ст.
190 КК України - як шахрайство,
вчинене повторно, приймаючи до
уваги судимість ОСОБА_1 за вироком від 24.12.2003 року за ч. 1 ст.
186 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів
громадян.

Під час
судового слідства у порядку апеляційної процедури, засуджений ОСОБА_1 пояснив, що одразу після постановления судом вироку
від 24.12.2003

року, він самостійно, за розпорядженням суду, сплатив штраф у розмірі 50 неоподаткованих
мінімумів доходів громадян в філії "Ощадного банку", що поблизу його будинку. Квитанцію про
сплату штрафу ОСОБА_1 приніс додому, а
потім її загубив. Про необхідність подання квитанції про сплату штрафу до суду
чи до Державної виконавчої служби Подільського району в м. Києві обізнаний не був. Тому в 2007
році, за повідомленням судді, який розглядав відносно нього дану
кримінальну справу, ОСОБА_1 повторно
сплатив штраф - 850 гривень.

Свідок
ОСОБА_3 пояснила, що після ліквідації у
2005 році ВДВС Подільського РУЮ у м.
Києві, в ДВС у Подільському
районі м. Києва були передані
невиконані виконавчі провадження за 2005 рік та архівні справи з 2002 по 2004
рік. Виконавче провадження по виконанню вироку суду від 24.12.2003 року щодо
ОСОБА_1 в частині стягнення штрафу в сумі 850 гривень значилось в архіві за
2004 рік, як закінчене попередньою
службою. Тому по цьому провадженню ніхто з державних виконавців у 2005 році не
працював. У книзі реєстрації надходження виконавчих проваджень відсутні
будь-які відмітки щодо виконання чи невиконання цього провадження.

Відповідно ст.
26 Кримінально-виконавчого кодексу України, у разі несплати засудженим штрафу у місячний
строк після набрання вироком суду законної сили, його стягнення провадиться примусово
Державною виконавчою службою на підставі виконавчого листа, виданого судом, який постановив вирок.

Згідно ст.
90 КК України, якщо вирок не
було виконано, судимість погашається по
закінченні строків давності виконання вироку,
який згідно ст. 80 КК України щодо ОСОБА_1 складає два роки.

Згідно
вимог ч.3 ст. 80 КК України перебіг давності зупиняється
, якщо засуджений ухиляється від
відбування покарання.

В ході
розгляду справи в порядку апеляційної процедури будь-яких даних, які б указували на ухилення ОСОБА_1 від
відбування покарання не встановлено. Гордін протягом двох років після постановления вироку не
змінював місце проживання та не ухилявся від явки до відділу державної
виконавчої служби в Подільському районі м.
Києва, де на примусовому
виконанні знаходився виконавчий лист про стягнення штрафу. А виконавче
провадження № 6046/2-04 як, не
виконане, з 2005 року знаходиться в
архіві. Крім того, ОСОБА_1,
як особа, що
ухиляється від сплати штрафу, не
притягувався до кримінальної відповідальності відповідно до статті 389 КК
України.

На
підставі встановленого та відповідно до вимог ч. 2 ст.
90 КК України ОСОБА_1 на час вчинення інкримінованого злочину уважається
особою, що не має судимості.

Оскільки
дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2
ст. 190 КК України тільки за
ознакою повторності, яка підлягає
виключенню, колегія суддів уважає за
необхідне перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст.
190 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

11ри
призначенні покарання, з урахуванням
конкретних обставин справи, характеристик ОСОБА_1 що він має постійне
місце проживання та роботи, на
спеціальних обліках не перебуває, що на
його утриманні знаходиться престарілий дідусь,
а також з урахуванням всіх встановлених судом першої інстанції
пом»якшуючих покарання обставин,
колегія суддів уважає можливим призначити йому покарання у виді
виправних робіт.

На
підставі викладеного, керуючись ст.
ст. 365, 366 КК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційне
подання прокурора, який приймав участь
у розгляді справи судом першої інстанції,
залишити без задоволення.

Вирок
Подільського районного суду м. Києва
від 30.07.2007 року щодо ОСОБА_1 в порядку
ст. 365 КПК України змінити, виключивши із вступної частини вироку
посилання на його судимість за вироком Подільського районного суду від
24.12.2003 року, виключити з
мотивувальної частини вироку кваліфікаційну ознаку - повторність.

Перекваліфікувати
дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст.
190 КК України і призначити йому за цим вироком покарання у виді 2
/двох/ років виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням 15 відсотків
заробітку в дохід держави.

В решті
вирок залишити без зміни.