АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/796/15 Справа № 176/3753/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001248, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води

Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , фактично

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,)

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України. Посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано, що обвинувачений був засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт та при визначенні покарання не застосував ч. 4 ст. 70 КК України. Зазначає, що суд не вирішив питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Просить ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України врахувати вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2014 року та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.
Обвинувачений ОСОБА_6 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду у зв`язку з тим, що було порушено його право на захист, оскільки судове провадження здійснювалося за відсутності захисника.
За вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному заволодінні транспортного засобу, вчиненому повторно та поєднаному з проникненням у приміщення.

Як установив суд, 21 серпня 2014 року близько 10.00 год. ОСОБА_6 разом з потерпілим ОСОБА_9 у належному останньому приміщенні гаражу № НОМЕР_1 , що розташований між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , розпивав спиртні напої. Знаходячись у приміщенні вказаного гаражу ОСОБА_6 побачив мопед марки Альфа ZS50F чорного кольору, об`ємом 49,9 см3, придбаний у 2008 році потерпілим ОСОБА_9 . Після розпивання спиртних напоїв, виходячи із гаража останнім, ОСОБА_6 прикрив гаражні ворота, не зачиняючи їх на замок. Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_9 продовжили вживати спиртні напої за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_5 .

Того ж дня, тобто 21 серпня 2014 року, близько 12.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння і проходячи біля гаражу ОСОБА_9 вирішив незаконно заволодіти його мопедом марки Альфа ZS50F чорного кольору. Переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 проник до приміщення вказаного гаража № НОМЕР_1 , що розташований між будинками № 82 та № 17 по вул. 8-го Березня в м. Жовті Води Дніпропетровської області, за допомогою ключа запалення, який залишався у замку, завів двигун мопеду та привівши його в рух, не маючи права користування даним транспортним засобом, поїхав у бік шахти Нової в м. Жовті Води, незаконно заволодівши транспортним засобом ОСОБА_9 .

В ОСОБА_10 розпорядився мопедом марки Альфа ZS50F на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на суму 2 381 грн. 60 коп.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги першого заступника прокурора області про скасування вироку суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України і ухвалення нового вироку, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 про скасування вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно зі ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки районного суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, обґрунтовано наявними у кримінальному провадженні доказами, що в апеляційному порядку не заперечуються. Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України також є правильною і сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність до обвинуваченого ОСОБА_6 та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують уваги.

Як зазначено в ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2014 року ОСОБА_6 було засуджено до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
За матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин, за який його засуджено по даному кримінальному провадженню 21 серпня 2014 року, тобто до постановлення щодо нього вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2014 року.
За таких обставин, коли після постановлення вироку у провадженні було встановлено, що ОСОБА_6 винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому до постановлення першого вироку, суд повинен був призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Разом з тим колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_6 додаткове покарання.

Відповідно до п. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання в межах санкції статті, якою передбачено такий вид додаткового покарання, як конфіскація майна або без такої.

Але суд першої інстанції, визначаючи основне покарання у виді 5 років позбавлення волі, неправильно застосував кримінальний закон та не визначив питання про застосування додаткового покарання або без такого.

ОСОБА_6 скоїв повторно умисний корисливий злочин проти власності, який відноситься до категорії тяжких. За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне застосувати щодо ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є його власністю.

Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку не встановлено.

Що стосується тверджень обвинуваченого про порушення його права на захист під час досудового розслідування та судового розгляду, то вони не грунтуються на матеріалах провадження і не заслуговують уваги.

Згідно з матеріалами провадження ОСОБА_6 неодноразово роз`яснювалось право мати захисника, від чого він відмовився і виявив бажання захищати свої інтереси самостійно, про що свідчить журнал судового засідання та аудіозапис судового процесу, і дав показання, в яких повністю визнав свою вину, даючи цим обставинам особисту оцінку. Санкції частини другої статті 289 КК України передбачають покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, а отже участь захисника при розслідуванні та розгляді таких категорій справ не є обов`язковою.

Будь-які інші обставини, передбачені ст. 52 КК України, наявність яких вимагає обов"язкового призначення і участі захисника, в матеріалах провадження відсутні.

Таким чином, порушень права на захист обвинуваченого не було.

За таких обставин відповідно до ст. 420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_6 таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_6 покарання.

З урахуванням викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 30 січня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку апеляційної інстанції.
Судді

______________ _________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4