Справа № 11-1118/11 Головуючий у 1 інстанції: Карбовнік І.М.
Доповідач : Марітчак Т. М.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого Марітчака Т.М.,
суддів апеляційного судуГалина В.П. та Вовка А.С.,
за участю прокурораШахрайчук Н.І.,
засудженогоОСОБА_5
та його захисникаКрета О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляцію захисника засудженого ОСОБА_5 -адвоката О. Крета на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 січня 2011 року, -

встановила:

цим вироком:

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, не військовозобов'язаного, не одруженого, не працюючого, раніше судимого 25.12.2003 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, 70, 76, 104 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки; 06.07.2004 року Миколаївським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 186, 71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, -

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 395 КК України на 6 (шість) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання засудженому ОСОБА_5 визначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком суду першої інстанції постановлено строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 рахувати з 28.12.2010 року, з часу його затримання, а запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_5, до набрання вироком законної сили, залишено попередньо обраний -взяття під варту.

Вироком суду також постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_5 в користь НДКЦ при УМВСУ у Львівській області 525 (п'ятсот двадцять п'ять) грн. 84 коп. судових витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів у справі - трьох мобільних телефонів (одного „Самсунга", двох „Нокіа"), респіратора, стрічки, прозорого пакету та одного поліетиленового пакету із вмістом канабісу 5,89 грама, бупренорфіну в кількості 0,0041 грама, що знаходяться в камері схову речових доказів у ВРЗ при ГУМВСУ (м. Львів вул. Конюшинна, 24) вирішено у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він після звільнення з місць позбавлення волі знову став на шлях вчинення умисних злочинів і 11 листопада 2009 року, близько 16.20 год., прибувши в Миколаївську ВК № 50 автомашиною НОМЕР_1, з метою збуту (передачі) наркотичного засобу, підійшов до огорожі Миколаївської ВК № 50, перекинув згорток із вмістом рослинної суміші коноплі, мобільного телефону марки „Нокіа-2650" і фрагментів таблеток порошкоподібної речовини білого кольору, обмотаний скотчем. Даний згорток при потраплянні на третю локальну дільницю Миколаївської ВК №50 УДД УПВП у Львівській області, було вилучено працівниками вказаної установи, а ОСОБА_5 затримано.

Крім цього, ОСОБА_5, достовірно знаючи про те, що постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 2 вересня 2008 року йому встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік шість місяців, будучи ознайомленим з встановленими йому обмеженнями, які зазначені в постанові суду, зокрема: забороною виходити з дому з 22.00 год. до 06.00 год.; забороною перебувати в барах, кафе, ресторанах та в районі розташування ДЕЖ № 40; забороною виїзду за межі міста у власних справах без дозволу міліції; прибувати на реєстрацію в Миколаївський РВ ГУМВСУ чотири рази на місяць, і з метою ухилення від адміністративного нагляду, 23 листопада 2009 року самовільно залишив місце проживання в м. Миколаєві, на вул. Мазепи, 23/81, де проживав після звільнення з місць позбавлення волі, переховувався від працівників міліції та не проходив реєстрацію.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник засудженого ОСОБА_5 -адвокат О. Крет подав апеляцію, в якій просить вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 січня 2011 року про засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307, ст. 395 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна скасувати, а дану кримінальну справу повернути прокурору Миколаївського району для додаткового розслідування.

Крім цього, захисник просить в апеляції повернути матері засудженого ОСОБА_5 мобільні телефони, які їй належать та були вилучені в ОСОБА_5 в момент його затримання, оскільки суд безпідставно прийняв рішення про їх знищення.

На думку апелянта висновки викладені у вироку суду першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам справи, а підставою для скасування вироку суду є однобічність та неповнота досудового слідства.

У вироку суду першої інстанції зазначається, що ОСОБА_5, з метою збуту (передачі) наркотичного засобу, підійшовши до огорожі Миколаївської ВК № 50, перекинув згорток обмотаний скетчем із вмістом рослинної суміші коноплі, мобільного телефону марки "Нокіа-2650"і фрагментів таблеток порошкоподібної речовини білого кольору.

В подальшому у вироку зазначається, що ОСОБА_5 домовився про отримання передачі в колонію, а його співжителька разом з мамою засудженого отримали та доставили дану передачу додому, де ОСОБА_5 добув з банки з повидлом скотчевий згорток та поїхав у колонію, щоб його перекинути.

Однак у матеріалах кримінальної справи немає жодного свідчення, жодного документу чи проведеної експертизи про те, що скотчевий згорток відкривався саме ОСОБА_5. Досудове слідство не провело експертизи по виявленню слідів пальців ОСОБА_5 на пакетику з вмістом марихуани, мобільного телефону та таблетках.

Важливим аспектом, на думку захисника, є те, що слідством не встановлено, якій саме особі передавався скотчевий згорток, з ким саме спілкувався по мобільному телефону ОСОБА_5 в день здійснення перекиду, хто передавав передачу у колонію через нього, кому саме передав передачу засуджений. На досудовому слідстві не встановлено вхідних та вихідних номерів телефонів у телефоні ОСОБА_5 у день здійснення перекиду, слідчим не було знято розшифровок телефонних розмов засудженого у день здійснення перекиду.

Таким чином, ні у вироку, ні у матеріалах кримінальної справи не вказано, яким способом було встановлено факт усвідомлення ОСОБА_5 вмісту скотчевого згортку, також немає жодних даних, що засуджений наперед знав про вміст згортку від осіб, які передавали згорток чи яким передавався згорток.

Органами досудового слідства не було здійснено наступних слідчих дій: не здійснювалось зняття інформації з каналів зв'язку особи на прізвисько "Чіко"; не вжито заходів по встановленню особи, яка передавала згорток та її не допитано; не вжито заходів по встановленню особи, яка мала отримати згорток та її не допитано; не проведено експертизи, щодо виявлення слідів пальців ОСОБА_5 на речах, які містились у згортку; не витребувано роздруківок телефонних розмов ОСОБА_5 в день вчинення перекиду; не витребувано усіх вхідних і вихідних телефонних дзвінків у день здійснення перекиду згортку; згорток відкривався без присутності ОСОБА_5.

Крім цього, протокол огляду місця події (а.с. 6) не відповідає вимогам закону. Так, згідно ст. 190 КПК України - це був огляд предметів, а в порушення ст. 191 КПК України, даний огляд проводився без участі ОСОБА_5, оскільки згідно матеріалів даної справи засуджений знаходився в цей час у адміністративному приміщенні колонії.

Крім цього, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, що повинно тягнути за собою скасування або зміну вироку суду, оскільки ОСОБА_5 засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, однак у вироку не вказано жодного слова яким саме чином суд встановив, що в діях ОСОБА_5 була мету збуту саме наркотичних засобів і він знав про ці наркотичні засоби.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про залишення вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката О. Крета не підлягає до задовольнення із наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується зібраними у справі та перевіреними в судовому засіданні суду першої інстанції доказами.

Дії засудженого ОСОБА_5 правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки він незаконно придбав, зберігав та перевозив особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс (маріхуану) в кількості 5,89 грама та наркотичний засіб, обіг якого обмежено -бупренорфін в кількості 0,0041 грама з метою їх збуту (передачі) в місця позбавлення волі.

Крім цього, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковано судом першої інстанції за ст. 395 КК України, оскільки він достовірно знаючи про те, що постановою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 2 вересня 2008 року щодо нього встановлено адміністративний нагляд строком на 1 (один) рік 6 місяців, будучи ознайомленим із встановленими йому обмеженнями, які зазначені в постанові суду, зокрема: забороною виходу з дому з 22.00 год. до 06.00 год.; забороною перебування в барах, кафе, ресторанах і в районі розташування ДВК № 40; забороною виїзду за межі міста у власних справах без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; зобов'язання прибувати на реєстрацію в Миколаївський РВ ГУ МВСУ у Львівській області 4 рази на місяць, з метою ухилення від адміністративного нагляду, 23 листопада 2009 року самовільно залишив місце проживання в АДРЕСА_1 і з 23 листопада 2009 року по 1 лютого 2010 року безпричинно не з'являвся на реєстрацію.

Покликання захисника в апеляції на те, що під час досудового розслідування справи не було прийнято мір щодо встановлення особи, якій передавався скотчевий згорток, спростовується матеріалами досудового розслідування справи, відповідно до яких органом дізнання та слідчим проведено низку заходів по встановленню особи, яка розмовляла по телефону із ОСОБА_5 та якій він перекидав передачу, однак встановити цю особу не виявилось можливим.

Покликання захисника О. Крета на те, що оскільки згорток був непрозорий, а досудовим слідством не встановлено та не довело, що ОСОБА_5 знав про вміст перекидуваного пакунку у зв'язку з чим в його діях відсутній склад злочину, спростовується, на думку колегії суддів, наступним.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи та показань ОСОБА_5 в судовому засіданні, він сам не поїхав отримати передачу, а попросив отримати передачу свою співмешканку ОСОБА_7. Після того, як остання разом з мамою засудженого доставила передачу за місцем проживання ОСОБА_5, останній достав пакет із банки з варенням.

З показань свідка ОСОБА_8 вбачається, що остання разом ОСОБА_7 доставила передачу за місцем проживання ОСОБА_5, останній достав пакет із банки з варенням, при цьому він дуже нервував.

Таким чином, сам спосіб отримання передачі ОСОБА_5, прийняті ним заходи безпеки при цьому, переховування відправником пакету у банці з варенням, свідчить на думку колегії суддів про те, що ОСОБА_5 знав про дійсний вміст пакету, оскільки очевидним є той факт, що при наявності в пакеті лише мобільного телефону, не було потреби ховати його в банці з варенням.

На думку колегії суддів, не підлягає до задовольнянню апеляція і в частині повернення матері засудженого ОСОБА_5 мобільних телефонів, які їй належать та були вилучені в ОСОБА_5 в момент його затримання, оскільки один з вищевказаних мобільних телефонів належав ОСОБА_5, а інший не вибував з володіння ОСОБА_8 внаслідок будь-яких злочинних дій, а за згодою його матері ОСОБА_8, добровільно і свідомо був переданий ОСОБА_5 для використання під час здійснення перекиду пакету на територію виправної колонії, тобто для використання його для вчинення злочинних дій ОСОБА_5.

Не є підставою для скасування даного вироку щодо засудженого ОСОБА_5 і покликання захисника на те, що під час досудового розслідування даної справи слідчим не проведено низки слідчих дій, зокрема не витребувано роздруківку телефонних дзвінків ОСОБА_5 та не проведено експертизу на предмет наявності на слідів пальців засудженого на речах в пакунку, оскільки сам засуджений ОСОБА_5 не заперечує самого факту перекиду ним пакунку на територію виправної колонії, що також стверджується іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_5 судом першої інстанції, із врахуванням тяжкості вчинених ним злочинів та його особи ,відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 362 -377 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

відмовити в задовольненні апеляції захисника О. Крета, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 січня 2011 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

Судді:

підпис підпис підпис

Марітчак Т.М. Галин В.П. Вовк А.С.

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду Т. Марітчак