АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м. Києва кримінальне провадження №10001528 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, що має середню освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 01 серпня 2006 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 186 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки;

- 19 грудня 2006 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 18 червня 2008 року умовно-достроково;

- 02 квітня 2009 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України на 5 років позбавлення волі;

- 06 вересня 2012 року Березанським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 391; ст. 71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі. 04 жовтня 2013 року звільнений за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого за ч. 2 ст. 190, ч.4 ст.358 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Зазначеним вище вироком ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 190 КК України до обмеження волі на строк 2 (два) роки, за ч. 4 ст. 358 КК України до обмеження волі на строк 2 (два) роки. Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Справа № 11-кп/796/14/2015

Категорія: ч. 2 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України

Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_9

Доповідач ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з`являтися туди для реєстрації.Судом вирішено питання щодо цивільного позову та про речові докази по справі.

Згідно з вирокомсуду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, у невстановлені слідством час, місці, особи, отримав раніше підроблені талони на дизельне пальне та бензин АЗК «ОККО» з метою їх збуту, після чого 14 лютого 2014 року, приблизно о 13:20 год., перебуваючи за адресою: м.Київ, вул. Промислова, 4, на території ІГБК «Печерський» продав ОСОБА_10 чотири талони на дизельне пальне АЗК «ОККО», достовірно знаючи про те, що вони не дійсні, таким чином використав завідомо підроблений документ, що видається ПП «Окко-бізнес».

Згідно висновку експерта від 25 травня 2014 року надані на дослідження два талони на дизельне пальне «Окко», що вилучені 08 травня 2014 року у ОСОБА_10 , та шістнадцять талонів на дизельне пальне «Окко» вилучені протоколом огляду місця події від 28 квітня 2014 року за адресою: м. Київ, вул. Тельмана, 2, у ОСОБА_6 , виготовлені струменево-крапельним способом друку з використанням копіювально-множильної техніки і не відповідають наданим 05 травня 2014 року оригінальним зразкам талонів АЗК «ОККО».

Потім, використовуючи завідомо підроблені документи, що видаються установою ПП «Окко-бізнес», а саме талони на дизельне пальне АЗК «ОККО», 15 березня 2014 року, приблизно о 20:00 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Горького, 182, обвинувачений помітив раніше незнайомого ОСОБА_11 , який в цей час перебував в автомобілі марки «Мерседес Спрінтер» та продав йому зазначені підроблені талони в кількості п`ять штук, таким чином використавши завідомо підроблений документ, що видається ПП «Окко-бізнес».

Згідно висновку експерта від 06 червня 2014 року наданий на дослідження один талон на дизельне пальне «Окко», з числа вилучених 30 травня 2014 року у ОСОБА_11 , виготовлений струменево-крапельним способом друку з використанням копіювально-множильної техніки і не відповідає наданим 05 травня 2014 року оригінальним зразкам талонів АЗК «ОККО».

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) вчинене повторно, та за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підроблених документів.

Не погодившись з вироком суду прокурор ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на істотне порушенням судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, виклавши в його мотивувальній частині обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України, визнане судом доведеним. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК Ураїни у виді 2 років обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 роки обмеження волі, та на підставі ст.70 КК України визначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, у виді 3 років обмеження волі.

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначає, що істотне порушення кримінального процесуального закону полягає в порушенні судом вимог ст. 374 КПК України, так як суд, визнавши обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України доведеним, в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення , форми вини та мотивів скоєння , не виклав. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у порушенні судом вимог ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, при тому що за обидва кримінальні правопорушення обвинуваченому призначене однакове за видом та розміром покарання обмеження волі на строк 2 (два) роки. Також судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 75 КК України, з огляду на те, що ОСОБА_6 був неодноразово засуджений за злочини проти власності, останній раз до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, але через незначний проміжок часу після його відбуття знову вчинив подібний злочин, що свідчить про неправильність висновків суду про можливість його виправлення без відбування призначеного покарання. За таких обставин, призначене ОСОБА_6 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, на думку прокурора, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення судом апеляційної інстанції свого вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи обвинуваченого та його захисника, котрі заперечували проти її задоволення, провівши судові дебати та надавши обвинувачуваному останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 судом не дотримано.

Як правильно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, в мотивувальній частині вироку, яким ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, відсутнє формулювання його обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення , чим грубо порушені вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

З урахуванням того, що на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції, при розгляді даного кримінального провадження, визнано недоцільним дослідження інших доказів, крім допиту обвинуваченого та дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого, в силу положень ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції обмежений оцінкою цих же доказів.

Більше того, вмотивовуючи прийняте рішення щодо застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції допустився при цьому граматичних та стилістичних помилок, виклавши свої міркування у незрозумілій формі, які не мають жодного змістового значення (останній абзац другої сторінки вироку), що не дає змогу колегії суддів перевірити позицію учасників судового провадження відносно обставин кримінального правопорушення, викладених в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 , та скасувавши цей вирок ухвалити свій вирок, виклавши в його мотивувальній частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, визнане судом доведеним, як того просить прокурор.

Зазначені вище порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України, є істотними та такими що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в силу положень ст. 415 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів та ст. 75 КК України при прийнятті рішення про його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, то вони підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції, так як відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду необхідно також правильно вирішити питання про цивільний позов, так як застосовані в даному вироку формулювання щодо цього унеможливлюють його виконання.

Виходячи з викладеного, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

З врахуванням того, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 був обраний на час його розшуку, з метою забезпечення явки до суду, а на даний час така потреба відпала, колегія суддів з врахуванням положень ст.ст.177,178 КПК України, вважає за необхідне змінити обраний щодо ОСОБА_6 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 194 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 18 серпня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 194 КПК України : прибувати за кожною вимогою до суду, не відлучатися із населеного пункту в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу суду.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

.

Судді:

_______________ _______________ _______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3