Справа №473/2527/13-к 27.03.2015 27.03.2015 27.03.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/1/15 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.115 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кіровка Кіровського району АР Крим, громадянина України, який до затримання проживав в АДРЕСА_1 .
Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить перекваліфікувати ним скоєне з ч.1 ст.115 на ст.116 КК України з відповідним призначенням менш суворого покарання.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання:
- за ч.1 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття - 10 років позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Стверджує, що злочин вчинив у стані фізіологічного афекту, внаслідок образливих дій потерпілого.
Вважає, що судом не враховані його показання щодо обставин вчинення правопорушення та інші докази, у тому числі висновок судово-психологічної експертизи, яким спростовано доведеність вини за ч.1 ст.115 КК України.
Крім того, зазначає про процесуальні порушення, зокрема:
- права на захист, у тому числі допит після затримання без участі захисника та під тиском слідчого;
- проведення підготовчого судового засідання без участі захисника, який не був повідомлений про судовий розгляд;
- безпідставну відмову про відвід прокурора, який ввів його та суд в оману стосовно причин неявки захисника на підготовче судове засідання;
- безпідставну відмову у виклику в судове засідання свідків для з`ясування характеристики потерпілого, а також про допит експерта, який склав висновок судово-психологічної експертизи;
- неправильне визначення дати його ( ОСОБА_7 ) затримання, яке насправді відбулось 16-го, а не 17 лютого 2013 року;
- незаконне вилучення його особистих речей та визнання їх речовими доказами;
- відсутність у провадженні позитивної характеристики та матеріалів на підтвердження його проживання в громадському шлюбі з ОСОБА_13 і наявності на утриманні малолітньої дитини.
Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 10 лютого 2013 року, близько 17 години, він приїхав до ОСОБА_14 , який проживав в АДРЕСА_2 , для проведення масажу спини.
Оскільки ОСОБА_14 перебував у стані сп`яніння, то запропонував перенести сеанс масажу на наступний день та залишитись обвинуваченому у нього вдома на ніч. Погодившись, вони почали вечеряти, де ОСОБА_14 продовжував вживати спиртні напої.
Потім, коли ОСОБА_7 сидів на стільці біля комп`ютеру, ОСОБА_14 підійшов до нього та почав торкатися руками за інтимні місця обвинуваченого, на що останній відштовхнув його від себе, але той не зупинився та сказав ОСОБА_7 , що саме для цього запросив його додому і знову почав торкатися руками за його інтимні місця.
В цей час у ОСОБА_7 , який був обмежений діями ОСОБА_14 , виник злочинний намір на позбавлення життя потерпілого.
Знаходячись у кімнаті, ОСОБА_7 взяв ніж, яким ОСОБА_14 нарізав рибу, та, реалізуючи свій умисел, став наносити цим ножем множинні удари в область шиї потерпілого, від чого ОСОБА_14 впав на ліжко, а ОСОБА_7 заліз на нього зверху, продовжуючи бити ножем у шию, спричинивши 22 колото-різані рани, які призвели до гострої крововтрати та настання смерті потерпілого на місці події.
Після скоєння вбивства, ОСОБА_7 перебуваючи у будинку потерпілого, з метою інсценування пограбування, почав робити безлад у приміщенні і в цей час знайшов цифровий фотоапарат «Panasonic DMC-S1», вартістю 500 грн., належний ОСОБА_14 , який він таємно викрав, та зник з місця вчинення злочину.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та думку його захисників на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження та допитавши експерта на підставі ч.3 ст.404 КПК України, обговоривши доводи скарги, апеляційним судом встановлено наступне.
В апеляційній скарзі доведеність вини, кваліфікація та покарання за ч.1 ст.185 КК України, а також обставини провадження стосовно вбивства потерпілого ОСОБА_14 щодо часу та місця події, знаряддя злочину, кількості, локалізації та тяжкості тілесних ушкоджень, причини настання смерті потерпілого обвинуваченим не оспорюються, тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевірялись.
За результатами апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що орган досудового розслідування і районний суд повно встановили фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину відносно потерпілого ОСОБА_14 , але дали йому неправильну юридичну оцінку.
З огляду на матеріали справи, ОСОБА_7 , як на досудовому розслідуванні, так і в судовому засіданні, а також за змістом його апеляційної скарги та поясненнями в апеляційному суді, послідовно надавались пояснення про те, що він прийшов додому до потерпілого для проходження сеансу масажу спини, який останній йому обіцяв зробити.
Але ОСОБА_14 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, через це запропонував йому провести масаж наступного дня та залишитись на ніч у нього вдома, з чим він погодився. Після того вони разом повечеряли, де ОСОБА_14 продовжував вживати спиртні напої.
Потім, коли він ( ОСОБА_7 ) сидів на стільці біля комп`ютеру, ОСОБА_14 підійшов до нього та почав торкатись руками за його інтимні місця (статеві органи).
Він відштовхнув ОСОБА_14 від себе, але той не зупинився, сказав, що саме для цього і запросив його до себе додому та запропонував залишитись на ніч, і знову продовжив торкатися за його статеві органи.
Такі дії потерпілого були для нього вкрай нестерпно образливими, оскільки він є неодноразово судимим і дотримується певних критеріїв, що існують у кримінальному середовищі, тому він дуже розхвилювався, не контролював себе, погано пам`ятає, хоча і не заперечує, що ним, з використанням кухонного ножа, спричинені потерпілому чисельні тілесні ушкодження ножем.
Отямившись, побачив, що сидить на потерпілому, скривавлений, з ножем у руці. Через деякий час зрозумів, що вчинив.
Ще, через деякий час, злякавшись відповідальності, почав розбити безлад у будинку, під час якого знайшов фотоапарат, забрав його, коли пішов з будинку потерпілого, та після викинув.
Відповідно до висновку судово-психологічної експертизи № 579 від 23.05.2013 р., ОСОБА_7 в момент скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення перебував у стані фізіологічного афекту, який може розглядатися як підстава сильного душевного хвилювання.
Цей висновок експерт-психолог обґрунтовує тим, що хоча попередні взаємовідношення між обвинуваченим та потерпілим не мали конфліктного характеру, проте, перед подією мав місце миттєвий, несподіваний, швидкоплинний міжособистий конфлікт, оскільки потерпілий навмисно та свідомо сексуально посягнув на чоловічу честь і гідність обвинуваченого, тобто зачепив глибоко особисто значимі для ОСОБА_7 життєві сенси: чоловічу честь, гідність, бачення себе, самооцінку, авторитет.
Дії самого ОСОБА_7 характеризуються як зворотно-захисні - тобто зумовлені ситуацією, яка характеризується зовнішніми ознаками реальної гомосексуальної спрямованості у бік обвинуваченого.
Поведінка потерпілого ОСОБА_15 була не сумісною із системою життєвих цінностей обвинуваченого, відрізнялась різкою негативною направленістю, зневажливим відношенням до обвинуваченого.
Це потягло порушення свідомого вольового контролю за діями та поведінкою з боку ОСОБА_7 , зниження здатності до цілеспрямованої регуляції свої поведінки під час події, неадекватне сприйняття та відстрочене усвідомлення ним скоєного.
Допитаний апеляційним судом експерт-психолог ОСОБА_16 , яким складено зазначений висновок, підтвердивши його у судовому засіданні, також надав пояснення, що з урахуванням статусу ОСОБА_7 , як особи, що неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності і відбувала покарання у місцях позбавлення волі, та його життєвих цінностей і негативного ставлення до гомосексуальних домагань щодо себе, поведінка потерпілого була для нього настільки вкрай образливою, а також несподіваною (неочікуваною), що миттєво викликало у нього афект та сильне душевне хвилювання, через що він у значній мірі втратив контроль над своїми діями та здатність керування ними.
Про те ж свідчить конкретно ним скоєне, велика кількість ударів - 32, фізичний стан після вбивства, який за відповідною медичною практикою, є саме таким, що викликається сильним душевним хвилюванням.
За відсутності очевидців (свідків) події та з урахуванням неодноразових пояснень ОСОБА_7 щодо обставин вчиненого, відсутні і підстави для сумніву у правдивості наданих ним свідчень.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» № 2 від 07.02.2003 р., суб`єктивна сторона вбивства, передбаченого ст.116 КК України, характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Необхідною умовою кваліфікації дій винного за зазначеною статтею є сильне душевне хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого.
До тяжкої образи слід відносити явно непристойну поведінку потерпілого, що особливо принижує гідність чи ганьбить честь винного.
З огляду на викладене, на переконання апеляційного суду, матеріали кримінального провадження достатньо свідчать про те, що ситуація, яка виникла до вчинення злочину, сприймалась ОСОБА_7 як гостро-травмуюча, дії потерпілого - як гомосексуальні домагання, котрі глибоко образили обвинуваченого.
Те, що потерпілий, знаходячись у себе вдома, у пізній час, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, торкався інтимних частин тіла ОСОБА_7 та ще й сказав, що лише заради цього і покликав його до своєї оселі, було несподіваним для обвинуваченого, який довіряв потерпілому, вважаючи його особою, яка могла допомогти йому вилікувати спину, і це не могло не викликати у ОСОБА_7 як у людини з нормальною сексуальною орієнтацією тяжкої образи, яка принижувала його людську гідність і травмувала психіку.
Реакцією на таку образу було раптове виникнення сильного душевного хвилювання та вчинення у цьому стані вбивства.
На факт перебування обвинуваченого у такому стані вказує і чисельність нанесених потерпілому тілесних ушкоджень - тридцять дві ножеві рани, потреба якої в особи з нормальним душевним станом та за відсутності опору з боку потерпілого не зумовлювалась обстановкою події.
Вчинення обвинуваченим через деякий час після вбивства дій по інсценуванню пограбування (фактично - для введення в оману правоохоронних органів щодо реальних обставин вбивства), а також скоєння крадіжки, за яку ОСОБА_7 засуджено цим же оскаржуваним вироком, не спростовує наявність афекту під час вбивства, тому як вказані дії здійсненні через тривалий час (більш, ніж за півгодини) після вбивства, коли стан сильного душевного хвилювання минув і обвинувачений міг свідомо вчиняти інші, наступні дії.
Стосовно висновку судово-психіатричної експертизи № 162 від 30.04.2013 р. про те, що ОСОБА_7 в момент скоєння злочину був у свідомості, орієнтований та робив цілеспрямовані дії, марення і галюцинацій не виявлено, міг давати звіт своїм діям і душевним розладом в момент вчинення злочину не страждав, на який районний суд послався як на доказ відсутності афекту та стану сильного душевного хвилювання, цей висновок по суті не може спростовувати наявність такого стану.
Експерт-психіатр, відповідно до своєї галузі спеціальних знань, може вирішувати питання лише щодо патологічного стану особи (наявності психічного захворювання) та про необхідність примусових заходів медичного характеру, про що, зокрема, свідчать і питання у постанові слідчого про призначення експертизи та зміст відповідей (висновків) експертів за ними.
Питання стосовно перебування психічно здорової особи у стані фізіологічного афекту, що може розцінюватись як підстава сильного душевного хвилювання, є компетенцією фахівця в галузі судово-психологічних досліджень.
Про те ж повідомив апеляційному суду і експерт-психолог ОСОБА_16 , який також зазначив про відсутність суперечностей між своїм висновком та вказаним висновком судово-психіатричної експертизи.
Про відсутність будь-яких суперечностей між зазначеними висновками двох експертних досліджень дійшов і апеляційний суд при повторному їх дослідженні.
Таким чином, аналіз наведених даних у їх сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 під час вбивства потерпілого ОСОБА_14 перебував у стані сильного душевного хвилювання, що виникло внаслідок тяжкої образи з боку потерплого, тому його дії слід кваліфікувати за ст.116 КК України.
Зважаючи на вище викладене, кваліфікація ним вчиненого районним судом за ч.1 ст.115 КК України (умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині) та наведені у вироку міркування суду з приводу відсутності ознак злочину, передбаченого ст.116 КК України, є хибними, оскільки суперечать дійсним обставинам кримінального провадження.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що зміст викладеного у вироку обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, фактично виписаний не за ч.1 ст.115 КК України, а саме за ст.116 КК України, де судом зазначено, що будучи ображений діями потерпілого, ОСОБА_7 вчинив його вбивство.
Інший мотив позбавлення життя ОСОБА_14 у вироку не зазначений.
За такого, апеляційні доводи обвинуваченого у частині перекваліфікації вчиненого ним кримінального правопорушення на ст.116 КК України є слушними та обґрунтованими, тому апеляційна скарга у цій частині підлягає задоволенню.
Що стосується доводів відносно процесуальних порушень, які на думку апелянта, допущені на досудовому розслідуванні та у судовому розгляді, апеляційним судом встановлено наступне.
Є не істотними посилання в апеляційній скарзі про порушення права на захист, зокрема, що на досудовому слідстві ОСОБА_7 допитувався без захисника.
Протокол допиту обвинуваченого від 17.02.2013 р. до матеріалів кримінального провадження не залучався і у вироку суд на нього не посилався, як на доказ винуватості.
Разом з тим, за участю захисника з ОСОБА_7 проведено слідчий експеримент від 17.02.2013 р., досліджений як доказ та наведений у вироку.
Ця обставина вказує, що починаючи з моменту затримання (17 лютого 2013 року) ОСОБА_7 мав у кримінальному провадженні професійного захисника.
Також, з матеріалів провадження вбачається, що при проведенні підготовчого судового засідання обвинуваченому роз`ясненні його процесуальні права, в тому числі право на захист, і він дав добровільну згоду на проведення такого засідання без участі захисника.
При цьому, прокурор в підготовчому засіданні не висловлювався про причини неявки захисника, отже не вводив в оману його ( ОСОБА_7 ) та суд щодо такої неявки (т.1; а.п.45-46).
Доводи про безпідставну відмову у виклику в судове засідання свідків, які б могли підтвердити нетрадиційну орієнтацію ОСОБА_14 не суттєві, оскільки характеристика особи потерпілого не впливає на обставини і кваліфікацію скоєного ОСОБА_7 злочину.
Не є порушенням кримінально-процесуального закону і відмова у допиті експерта, на що посилається апелянт, тому як допит експерта судом не був зумовлений процесуальною необхідністю.
Крім того, в апеляції взагалі не зазначено, з якою метою та для уточнення наявних або встановлення яких додаткових обставин мав бути допитаний експерт.
Твердження про неправильне зарахування строку відбуття покарання не відповідають дійсності, оскільки за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 затримано 17.02.2013 р., як і визначено у вироку.
Відомості про затримання 16.02.2013 р. у провадженні відсутні.
Щодо вилучення особистих речей обвинуваченого та визнання їх речовими доказами, що на думку апелянта є неправильним, це не суперечить закону, тому як ці слідчі дії виконано з дотриманням вимог ст.ст.94,98,100,110 КПК України, а при постановленні вироку суд належно вирішив питання про долю цих доказів.
Відсутність у провадженні позитивної характеристики, документів про перебування в громадському шлюбі та утримання неповнолітньої дитини не є порушенням прав обвинуваченого, оскільки обов`язок доказування, в тому числі і надання даних про його особу, за законом, покладено на сторони провадження. Не надано таких даних стороною захисту і суду апеляційної інстанції.
В матеріалах є достатні дані щодо особи обвинуваченого, у тому числі характеристика ОСОБА_7 , яка врахована судом при мотивуванні покарання (т.2; а.п.143).
Обираючи покарання ОСОБА_7 за ст.116 КК України, апеляційним судом враховані: ступінь суспільної небезпеки ним вчиненого (злочин середньої тяжкості); дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання та місцем попереднього відбування покарання характеризується негативно, неодноразово судимий; пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття та сприяння у розкритті злочину; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
З урахуванням викладеного, а також наявності в обвинуваченого кількох судимостей за вчинення умисних, у тому числі і насильницьких злочинів, колегія суддів визнає за необхідне обрати йому найбільш суворий вид покарання з числа, передбачених санкцією зазначеного кримінального закону - позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.376,405,407,424,426,532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 28 листопада 2013 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.115 КК України на ст.116 КК України та призначити йому покарання в виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю цього злочину та злочину за ч.1 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вище зазначений вирок міськрайонного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: