Справа № 4-26/11
ПОСТАНОВА

іменем України

12 квітня 2011 року

Комсомольський районний суд м. Херсона у складі:

головуючого судді Черниш О.Л.

при секретарі Литвиновій Ю.В.

за участю прокурора Кістерьова Я.С., адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за скаргою ОСОБА_2 на постанову в.о. прокурора Херсонської області А. Кузьменка від 25 листопада 2010року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України

в с т а н о в и в

25 листопада 2010року в.о. прокурора Херсонської області А.Кузьменко порушив кримінальну справу відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України

ОСОБА_2 звернувся до суду із скаргою на вказану постанову, в якій вказав, що постанова є незаконною, оскільки на час порушення кримінальної справи відсутні підстави для порушення кримінальної справи. Постанова винесена з порушенням ст.94 КПК України, оскільки не містить достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину в діях особи, відносно якої порушено кримінальну справу. Скаржник також послався на незаконність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.

У судовому засіданні скаржник та його адвокат підтримали скаргу, вказали на відсутність повноважень в.о. прокурора області на порушення кримінальної справи.

Прокурор пояснив, що постанова є законною та обгрунтованою, винесена з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.

Заслухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді скарги, дослідивши матеріали справи, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд прийшов до висновку, що оскаржувана постанова винесена з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, що регулює питання порушення кримінальної справи.

До такого висновку суд прийшов з наступних підстав:

Відповідно до ст.236-8 КПК України суддя при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи повинен перевірити: чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою статті 94 КПК приводи; чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину, законність джерел отримання цих даних; чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і чи було додержано нею встановлений для цього порядок.

ОСОБА_2 є адвокатом.

Згідно ч.5 ст.10 Закону України Про адвокатуру кримінальну справу відносно адвоката може порушити відповідно Генеральний прокурор України, заступник Генерального прокурора України, прокурор автономної Республіки Крим, області, міст Києва або Севастополя в межах його повноважень..

Перелік осіб, які мають право порушити кримінальну справу відносно адвоката є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Кримінальна справа відносно ОСОБА_2 порушена в.о. прокурора Херсонської області А.Кузьменком

На обгрунтування того, що вказана особа є повноважною на порушення кримінальної справи відносно адвоката до суду надано наказ прокурора Херсонської області №151 від 24 дистопада 2010року.

Наказом №151 від 24 листопада 2010року прокурор області зазначив, що відбуває у відрядження до м. Києва строком на 2 календарні дні, з 24 по 25 листопада 2010року і виконання обовязків прокурора області на період його відсутності покладає на першого заступника прокура області ОСОБА_3.

Суд вважає, що наданий наказ не надає права ОСОБА_3 порушувати кримінальну справу відносно адвоката. При цьому суд виходить з наступного.

Питання призначення прокурорів визначені Конституцією України, Законом України Про прокуратуру .

Відповідно до п.5 ст. 15 Закону України Про прокуратуру прокурора області та його заступників призначає Генеральний прокурор України.

Згідно ст.16 Закону України Про прокуратуру прокурор області призначає на посади і звільняє працівників, крім тих, які призначає Генеральний прокурор України та за погодженням з Генеральним Прокурором України вносить зміни у встановлені штати підпорядкованих йому прокуратур в межах затвердженої чисельності заробітної плати.

Таким чином, діючим законодавством прокурору області не надано повноважень призначати виконуючого обовязки прокурора області. Чинне законодавство про прокуратуру взагалі не містить поняття В.о. прокурора області.

З урахуванням викладеного, суд прийшов до висновку, що кримінальна справа порушена не уповноваженою особою.

Частина 1 ст.94 КПК України містить вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи, а саме: 1) заяви(повідомлення) підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян; 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним; 3) явка з повинною; 4) повідомлення, опубліковані в пресі; 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.

Відповідно до ч.2 ст.94 КПК України підставою для порушення кримінальної справи є достатні дані, за умови законності джерела їх отримання, що вказують на наявність ознак злочину та свідчать про реальність конкретної події злочину, на основі яких після порушення справи встановлюються обєктивні ознаки скоєного або підготовлюваного злочину.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобовязані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.

За змістом статті 98 КПК України постанова складається з трьох частин вступної, описової та резолютивної.

В описово-мотивувальній частині постанови про порушення кримінальної справи вказується джерело відомостей про злочин, що став приводом до порушення кримінальної справи, кому і коли ці відомості надійшли. Потім викладаються фактичні дані, що вказують на наявність обєктивних ознак конкретного злочину(місце, час, спосіб та інші обставини вчиненого), тобто підстави для порушення кримінальної справи.

У постанові прокурора не дотримано вимог ч.1 ст.98 КПК України і не вказано, що послужило приводом для порушення кримінальної справи.

В статті 94 КПК України зазначено вичерпний перелік приводів до порушення кримінальної справи.

Із змісту оскаржуваної постанови прокурора є незрозумілим що стало приводом до порушення кримінальної справи. Прокурор вказує, що розглянувши матеріали дослідчої перевірки, але прокурор, в порушення вимог закону, не вказує звідки йому ці матеріали надійшли і хто здійснював дослідчу перевірку.

Отже, у постанові прокурора відсутня інформація про джерело відомостей щодо вчинення злочину, за ознаками якого порушується кримінальна справа, тобто привід для порушення кримінальної справи, тоді, як у постанові прокурора повинно бути чітко вказано, що це за матеріали і звідки вони надійшли.

В мотивувальній частині прокурор у хронологічному порядку описує, як відбувалися події:

- 27.08.2009року за №65 в книзі заяв і повідомлень про злочини УПМ ДПА зареєстровано рапорт старшого ореруповноваженого УПМ ДПА у Херсонській області ОСОБА_4 про виявлення в діях голови ліквідаційної комісії ЗАТ Херсонімпекспродукт ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України;

- дослідчою перевіркою встановлено, що ЗАТ Херсонімпекспродукт придбало на умовах товарного кредиту у ТОВ Бест гвинтові компресорні агрегати на суму 24652320грн. в т.ч. ПДВ 4108720грн, суму придбання 20543600грн було віднесено до складу валових витрат ЗАТ Херсонімпекспродукт, а суму ПДВ 4108720грн до складу податкового кредиту з ПДВ у податковій декларації за листопад 2008року;

- у звязку з тим, що в строк до 04.11.2008року не було внесено оплату ТОВ Бест за придбання обладнання, ЗАТ Херсонімпекспродукт нараховано відсотки за користування послугою з відстрочкою платежу по товарному кредиту на загальну суму 8381788.80гривень. При цьому суму відсотків по товарному кредиту(без ПДВ) 6984824грн віднесено до складу валових витрат ЗАТХерсонімпекспродукт в 4 кварталі 2008року у податкових деклараціях з податку на прибуток, суму ПДВ 1396964,80грн до складу податкового кредиту з ПДВ у податкову декларацію за листопад 2008року;

- 4.11.2008року ЗАТ Херсонімпекспродукт згідно договору купівлі-продажу від 4.10.2008року придбаний у товариства Бест товар було реалізовано товариству Українська компанія Спецпроммонтаж СПМ на загальну суму 25036512грн в т.ч. ПДВ на суму 4172752грн.. Як оплату за придбаний товарУкраїнська компанія Спецпроммонтаж СПМ передало прості векселі номінальною вартістю 32635100грн. Вказані векселі передано ТОВ Бест в рахунок спплати заборгованості за придбані агрегати з урахуванням відсотків за користування послугою з відстрочки платежу по товарному кредиту на загальну суму заборгованості 33034108.80грн. в т.ч. ПДВ в сумі 399 008,75грн перераховано на адресу ТОВ Бест через розрахунковий рахунок;

- перевіркою встановлено, що товариства Бест та Українська компанія Спецпроммонтаж СПМ за місце податкового обліку звітують з нульовими показниками та мають ознаки фіктивних субєктів господарської діяльності;

-в той же час, ОСОБА_2, будучи службовою особою, та діючи від імені ЗАТ Херсонімпекспродукт, 12.11.2008року та 28.11.2008року згідно договорів купівлі-продажу реалізував ТОВ Херсонхолод будівлі і споруди, розташовані за адресами: м. Херсон, Миколаївське шосе,25, м. Херсон, вул. Червонопрапорна,114 на загальну суму 6415200грн, в т.ч. ПДВ 1069200грн, рухоме майно на загальну суму 965584грн, в т.ч. ПДВ 160930,67грн., також послуги із забезпечення температурного режиму та технічного обслуговування холодильника на суму 80900 в т.ч.ПДВ 13483,33грн.

Всього ОСОБА_2 в листопаді 2008року реалізовано ТОВ Херсонхолод рухомого, нерухомого майна та послуг на загальну суму 7461684грн, у т.ч. ПДВ на загальну суму 1243614грн. Внаслідок вказаних операцій у ЗАТ Херсонімпекспродукт виникли податкові зобовязанняз ПДВ, сума яких відповідає сумі податкового кредиту, сформованого від коистування послугами з відстрочки платежу по товарному кредиту у ТОВ Бест

Підсумовуючи виклад подій, прокурор зазначає, що ОСОБА_2, перебуваючи на посаді голови ліквідаційної комісії ЗАТ Херсонімпекспродукт, будучи службовою особою, та діючи від імені ЗАТ Херсонімпекспродукт придбав гвинтові компресорні агрегати, одразу реалізував їх за ціною придбання без врахування послуг по товарному кредиту, без фактичної сплати їх вартості, що з урахуванням вищенаведених даних свідчить про безтоварний характер вказаної операції, спрямованої на заниження сум ПДВ ЗАТ Херсонімпекспродукт, що підлягали сплаті до бюджету в листопаді 2008року. Таким чином, голова ліквідаційної комісії ЗАТ Херсонімпекспродукт ОСОБА_2. в порушення п.п.4.1.1 п.4.1. п.4.3. ст.4 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств(зі змінами і доповненнями), шляхом завищення валових витрат умисно ухилився від сплати податку на прибуток на суму 524932 грн, шляхом завищення податкового кредиту з ПДВ умисно ухилився від сплати податку на додану вартість на суму 1333099,47грн, всього на загальну суму 1858031,47грн.

Далі прокурор вказує, що дослідчою перевіркою встановлено, що ОСОБА_2 відповідно до реєстраційних, бухгалтерських документів, господарських угод фактично здійснював фінансово-господарську діяльність ЗАТ Херсонімпекспродукт, виконував адміністративно-господарські функції, здійснював розпорядження грошовими коштами, був відповідальною особою щодо своєчасності, повноти нарахування та сплати податків, інших обовязкових зборів, тобто є субєктом злочину, передбаченого ст.212КК України.

Завершуючи мотивувальну частину постанови, прокурор вказав, що у матеріалах дослідчої перевірки КОЗР №65 від 27.08.2009року УПМ ДПВ у Херсонській області) міститься достатніх даних, які вказують на ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст.212КК України, в діях ОСОБА_2 ОСОБА_5 прокурор не зазначив на яку ознаку злочину, передбаченого ч.3 ст.212КК України, вказує хоч один якийсь даний, тобто документ, зазначений у постанові прокурора. Постанова прокурора по суті є копією рапорту оперуповноваженого ОСОБА_4.

Резолютивна частина постанови має містити рішення про порушення кримінальної справи. Ця частина випливає з описової частини, має бути її логічним завершенням,

Виклад суті злочинного діяння має бути відправною позицією при кваліфікації вчинененого діяння в стадії порушення кримінальної справи. В постанові про порушення кримінальної справи має бути дана юридична кваліфікація обєктивних ознак злочину, що характеризують подію злочину. Прокурор повинен був у постанові дати оцінку документам, на які він посилається, вказавши на яку ознаку злочину вони вказують або підтверджують її, але оскаржувана постанова не містить правового аналізу, а містить тільки перелік подій в основному договорів купівлі-продажу

Перелічуючи договори куплі-продажу, зазначаючи про нарахування відсотків за несвоєчасну оплату, куди віднесено валові затрати та суми ПДВ та ін прокурор не вказав, а в чому ж полягає незаконність певного договору договору ( ким такий договір визнаний недійсним чи незаконним, оскільки прокурору не надано повноважень визнавати договори недійсними), в чому незаконність віднесення суми відсотків по товарному кредиту до валових витрат та ін. Якщо дії є неправомірними, то прокурор повинен був чітко з посиланням на законодавство вказати в чому полягає незаконність дій службових осіб кожного підприємства при вчиненні перелічених прокурором дій.

В постанові в.о. прокурора проводить перелік подій, а тоді незрозуміло з яких підстав робить висновок , що голова ліквідаційної комісії ЗАТ Херсонімпекспродукт ОСОБА_2, в порушення п.п.4.1.1 п.4.1., п.4.3.ст.4 Закону України про оподаткування прибуку підприємств, шляхом завищення податкового кредиту з ПДВ умисно ухилився від сплати ПДВ на додану вартість

Прокурор в оскаржуваній постанові зазначає, що зареєстровано рапорт о/у ОСОБА_4 про виявлення в діях голови ліквідаційної комісії ЗАТ Херсонімпекспродукт ознак злочину, передбаченого ч.3 ст.212КК України. В рапорті ОСОБА_4 немає жодних посилань на голову ліквідаційної комісії ЗАТ Херсонімпекспродукт. Із постанови не прослідковується з яких джерел прокурору стало відомо, що в ЗАТ Херсонімпекспродукт був голова ліквідаційної комісії і що ним був ОСОБА_2 та інші відомості про особу ОСОБА_2

Досліджуючи додані до матеріалів справи і скасовані постанови про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2. а саме: постанова прокурора Херсонської області від 30.07.2010року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за фактом ухилення від сплати податку на прибуток на суму 524932грн та на додану вартість на суму1333099,47грн, всього на суму 1858031,47грн, за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212КК України та постанова про порушення кримінальної справи від 31.08.2009року за фактом ухилення від сплати податків на загальну суму 1858031,47грн ща ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212КК України, винесена слідчим ОАС СВ ПМ ДПА у Херсонській області, суд встановив, що фактично постанови виносилися на підставі одних і тих же документів.. В усіх названих постановах зазначається, що розглянувши матеріали дослідчої перевірки , а далі зазначається про рапорт оперуповноваженого ОСОБА_4 від 27.08.09р №65.

Суд при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи не повинен робити оцінку доказам, які підлягають оцінці при розгляді справи по суті, але при розгляді скарги, суд зобовязаний зробити оцінку законності джерел отримання доказів, які стали приводом і підставою для порушення кримінальної справи.

Згідно наданих до суду документів, на підставі яких була порушена кримінальна справа, вбачається, що 27 серпня 2009року старший оперуповноважений УПМ ДПВ у Херсонській області ОСОБА_4 направив рапорт першому заступнику начальника управління податкової міліції, в якому оперуповноважений зазначає, що до УПМ ДПА у Херсонській області надійшли матеріали позапланової перевірки ЗАТ Херсонімпортпродукт з питань дотримання податкового законодавства за період з 10.07.08 по 22.07.09 року.

У справі немає документу, який свідчив про те, що ОСОБА_5 був направлений до УПМ ДПА у Херсонській області і яким чином він потрапив до оперуповноваженого ОСОБА_4 незрозуміло.

В рапорті оперуповноважений викладає інформацію про договори купівлі-продажу ЗАТ Херсонімпекспродукт і не вказує з яких джерел йому це відомо. Крім цього у рапорті зазначено, що додатково встановлено, що директор підприємства надавав ТОВ Бест надав пояснення, зважаючи на те, що ТОВ Бест та ТОВ УК Спецпроммонтаж СПМ мають ознаки фіктивних підприємств т.і.

Рапорт оперуповноваженого свідчить про те, що фактично він проводив оперативно-розшукові дії. На це вказує те, що він незрозумілим способом отримав АКТ перевірки, відбирав пояснення у директора товариства Бест, незрозуміло на підставі чого він робить висновок про ознаки фіктивності підприємства та ін. Проте у матеріалах на підставі яких було порушено кримінальну справу, немає відомостей про заведення оперативно-розшукової справи.

Прокурор у постанові вказує, що розглянувши матеріали дослідчої перевірки.

Відповідно до ч.ч.4,5 ст.97 КПК України коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих чи посадових осіб або витребування необхідних документів. Заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукових заходів.

Оскільки у постанові прокурора йде посилання на дослідчу перевірку, то повинен бути документ( висновок тощо), складений уповноваженою на перевірку особою чи особами, за результатами проведення цієї перевірки, Такого документа у справі немає.

З матеріалів, на підставі яких було порушено кримінальну справу, є незрозумілим кому було передано рапорт оперуповноваженого, ким і кому було доручено проводити перевірку( чи її ніхто не доручав) та хто її проводив, оскільки численні запити роблять різні службові особи перший заступник начальника управління податкової міліції ОСОБА_6 (а.с.250,251,256), навчальник управління податкової міліції ОСОБА_7,(а.с.257,258) перший заступник голови, начальник управління податкової міліції ОСОБА_8(а.с.254) , голова податкової адміністрації у Херсонській області ОСОБА_5О.( а.с.246,247), який не є органом дізнання, та ін. При цьому ОСОБА_5 в листі Голові Херсонської обласної ради вказує в ході відпрацювання сумнівної фінансово-господарської операції встановлено, тобто в черговий раз йдеться про оперативно-розшукові заходи, але в справі відсутні документи, що посвідчують їх законність.

Матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну справу, містять один документ, в якому йдеться про сплату податків закритим акціонерним товариствомХерсонімпекспродукт це АКТ Про результати позапланової виїзної перевірки ЗАТХерсонімпекспродукт з питань дотримання вимог податкового законодавства на період з 10.07.08 по 22.07.09 валютного та іншого законодавства за період з 10.07.08 по 22.07.09, але відносно ОСОБА_5 є рішенням суду, а саме: постановою Суворовського районного суду м. Херсона від 11.01.2010року було встановлено, що результати вказаної позапланової перевірки, як джерело отримання даних, на підставі яких була порушена кримінальна справа, є незаконними, з тих підстав, що ДПІ у м. Херсоні проводило перевірку без наявності судового дозволу на проведення такої перевірки.

Але суд зазначає, якщо особи, які проводили перевірку дотримання податкового законодавства ЗАТ Херсонімпекспродукт встановили, що під час перевірки були виявлені порушення податкового законодавства, то вони зобовязані були направити повідомлення у правоохоронний орган про виявлені порушення для вирішення питання в порядку ст.97 КПК України, але відповідальними особами ДПІ, які перевіряли ЗАТ Херсонімпекспродукт, за результатами перевірки повідомлення про порушення та АКТ до праоохоронних органів не направлялися.

Всі матеріали, які були надані суду в обгрунтування підстав порушення кримінальної справи були зібрані до порушення кримінальної справи постановою від 31.08.2009року та відповідно буди досліджені Суворовським районним судом м. Херсона, постанова судом скасована. Після зазначеної дати не додано жодних документів, які б слугували даними для порушення кримінальної справи.

Реєстрація рапорту оперуповноваженого без інших підтверджень не може свідчити про наявність достатніх даних, що вказують на ознаки злочину. При відсутності таких достатніх даних повинно прийматися обгрунтоване процесуальне рішення про відмову у порушенні кримінальної справи.

Суд вважає, що дана кримінальна справа порушена не зметою збирання та закріплення доказів в ході її розслідування, як це передбачено кримінально-процесуальним кодексом, а з метою перевірки доводів оперуповноваженого слідчим шляхом. Це, в свою чергу, веде до затягування слідства по безперспективній справі, створює загрозу пошуку в рамках розслідування даної справи інших злочинних фактів.

Підтвердженням цього є та обставина, що на протязі тривалого часу тричі порушується кримінальна справа за одним і тим же фактом на підставі одних і тих же даних, які вже визнані судом незаконними і недостатніми, а інших не встановлено.

Суд зазначає, що матеріали справи, на підставі яких було порушено кримінальну справу, містять численні запити службових осіб ПМ ДПІ про збирання інформації про особу ОСОБА_2, встановлення якої не передбачено на стадії перевірки заяви про даний злочин. При перевірці заяви про вчинення злочину перевіряється наявність ознак злочину в діях особи, і не передбачено зясовувати інформацію щодо матеріального стану особи, дії якої перевіряються. Повноваження на вчинення зазначених дій можливе тільки на стадії досудового слідства слідчим і з метою забезпечення цивільного позову.

Як на правову підставу витребування вказаної інформації службові особи податкової міліції посилалися на ст.11 та ст.22 Закону України Про державну податкову службу в Україні та п.17 ст.11 Закону України Про міліцію. Зазначені норми законів не надавали службовим особам ДПІ таких прав.

Так, згідно п.17 ст.11 Про міліцію міліція має право одержувати безперешкодно і бесплатно від підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та обєднань громадян на письмовий запит відомості необхідні у справах про злочини, що знаходятьсяу провадженні міліції. Але у службових осіб УПМ у провадженні справи про злочин не перебувало і витребовувана інформація не була повязана із злочином.

Враховуючи викладені у мотивувальній частині постанови обставини, суд прийшов до висновку, що оскаржувана постанова підлягає скасування, оскільки при її винесенні були порушенні норми ст.ст.94-98КПК України, а саме: кримінальна справа порушена не уповноваженою на те особою, для порушення кримінальної справи не було достатніх підстав, які б вказували на ознаки злочини, незаконність джерел їх отримання, при порушенні кримінальної справи не було дотримано встановленого для цього порядку,

Керуючись ст.ст.94-98, ст.236-8КПК України, суд

п о с т а н о в и в

Скаргу ОСОБА_2 Віталійовичана на постанову в.о. прокурора Херсонської області А. Кузьменка від 25 листопада 2010року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України задовільнити.

Скасувати постанову в.о. прокурора Херсонської області А.Кузьменка від 25 листопада 2010 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Херсонської області.

Суддя:ОСОБА_9