АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/284/15 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: №623/3115/14-к
Категорія:ч. 2 ст. 260 КК України
Іменем України
20 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 листопада 2014 року, у відповідності з яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Сидорове, Слов`янського району Донецької області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 260 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбуття покарання звільнено з випробуванням, якщо протягом 3 років іспитового строку він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 11 травня 2014 року, в м. Донецьку він, маючи намір на вступ до незаконного збройного військового формування самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» прибув до штабу формування, що розміщувався в захопленій будівлі Служби безпеки України. Усвідомлюючи протиправність своїх дій, назвав свої анкетні дані невстановленій досудовим слідством особі на ім`я ОСОБА_10 , яка здійснювала вербування, ознайомився зі встановленими правилами поведінки, правами та обов`язками члена вказаного формування, дав свою згоду на їх дотримання та виконання, тобто увійшов до незаконного збройного військового формування, під командуванням ОСОБА_11 . Для подальшої участі в ньому невстановленою досудовим слідством особою було призначено ОСОБА_9 на посаду бійця першого відділення п`ятого взводу та передано йому у використання автоматичну вогнепальну зброю «АКС-74», набої до нього, формений одяг та військове спорядження.
У період з 11 по 27 травня 2014 року ОСОБА_9 систематично виконував накази свого безпосереднього командира та здійснював визначені йому функції по окупації м. Донецьк та здійсненню пропускного режиму на блокпостах.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 260 КК України 5 років позбавлення волі.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 просить відмовити в її задоволенні, а вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково і просив призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст.260 КК України три роки позбавлення волі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, ознайомившись з матеріалами провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Суд першої інстанції згідно ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюють ся, а тому, при апеляційному розгляді, згідно вимог цієї ж норми закону, вони не перевірялися.
Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Наводячи у вироку дані, що характеризують особу ОСОБА_9 , суд зазначив, що він офіційно не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, має батьків та молодшого брата.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав скоєння правопорушення вперше та щире каяття у скоєному правопорушенні. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного, молодий вік обвинуваченого, конкретні обставини скоєння правопорушення, наведені дані про його особу та родину, обставини що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, невеликий проміжок часу перебування у складі збройного формування 17 днів, самостійне і добровільне залишення його рядів, звільнення із СІЗО для обміну на військовослужбовців Збройних Сил України.
Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції наведених обставин, а також обставин, які характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючи покарання та відсутність обтяжуючих його обставин, колегія суддів, разом з тим, зазначає, що формально пославшись на ці обставини, суд не надав їм належної оцінки, та не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, безпідставно прийняв рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення обвинуваченого, колегія суддів скасовує вирок відносно ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання, від відбування якого суд звільнив в силу ст. 75 КК України з випробуванням, не мотивувавши належним чином таке рішення, і постановляє в цій частині свій вирок, виходячи з наступного.
Зі змісту положень ст. 65 КК України вбачається, що при призначенні покарання суд, поряд з іншими обставинами, забов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи із формального критерію виду та розміру покарання, передбаченого в санкції статті кримінального закону за конкретний злочин, але і фактичними обставинами, при яких цей злочин було вчинено.
Враховуючи положення ч. 1, 2 ст. 404 КПК України щодо меж перегляду судових рішень апеляційним судом та права вийти за межі апеляційних вимог, наведенні вище дані, що характеризують особу обвинуваченого, його молодий вік, а також, що він має батька інваліда 3 групи, ступень тяжкості вчиненого ним злочину, конкретні обставини справи, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин що його обтяжують, колегія суддів вважає можливим призначити обвинуваченому покарання в мінімальному розмірі санкції ч. 2 ст. 260 КК України, вважаючи його необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Разом з тим, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, використанням обвинуваченим при його вчиненні вогнепальної зброї - автомата АКС-74, судова колегія зазначає про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і звільнення його від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Що стосується клопотання захисника, викладене в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора про застосування відносно ОСОБА_9 акту амністії на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» щодо скорочення наполовину невідбутого покарання, то це клопотання задоволенню не підлягає, оскільки ОСОБА_9 покарання не відбував.
Доводи апеляційної скарги прокурора про скасування вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 ще через м`якість призначеного йому покарання є безпідставними, оскільки сам прокурор в апеляційній скарзі просить призначити покарання, яке за своїм видом та розміром не відрізняється від того, що призначив суд першої інстанції.
Таким чином, з урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному проваджені підлягає задоволенню частково.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 260 КК України 3 роки позбавлення волі.

Запобіжний захід - особисте зобов`язання ОСОБА_9 змінити на взяття під варту.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду.

Строк відбування покарання рахувати з 20 травня 2015 року.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 час знаходження його під вартою в Харківському СІЗО № 27 з 12 серпня по 25 вересня 2014 року.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий-

Судді: