АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0003922 за апеляційними скаргами заступників прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2014 року, яким
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року та остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, 23 травня 2014 року, приблизно о 14 год. 00 хв., у ОСОБА_7 , який на той час перебував у приміщенні ТЦ «Ашан», що знаходиться за адресою: м. Київ, пр. Московський, 15-А, виник намір, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій вказаний вище намір, в той же час та день, перебуваючи в приміщенні магазину за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, взяв з торгівельних прилавків фасовані ковбасні вироби «Венеція» різної ваги в кількості 8 штук, на загальну суму 257,68 грн. (без ПДВ). Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ПАЛЄЙ сховав товар під футболку та продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, направився на вихід з ТЦ «Ашан».
Виконавши всі дії, які він вважав за необхідне для таємного викрадення чужого майна, останній вийшов за лінії кас ТЦ «Ашан», однак кримінальне правопорушення йому не вдалось закінчити з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений працівниками міліції і при поверхневому огляді у ОСОБА_7 під футболкою було виявлено та вилучено викрадений товар.

Вчиненням кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_7 міг би спричинити ТЦ «Ашан», матеріальну шкоду на загальну суму 257,68 грн.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, юридичну кваліфікацію та доведеність вини ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, заступники прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. При цьому, прокурор ОСОБА_5 просить на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а прокурор ОСОБА_6 , - аналогічно, але 4 роки та 1 місяць позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційних скарг, апелянти зазначають, що судом першої інстанції не враховано, що невідбута частина покарання ОСОБА_7 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року становить 4 роки позбавлення волі, тому, відповідно, призначене йому остаточне покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2014 року на підставі ст. 71 КК України мало б становити більше 4 років. В свою чергу, як вказують апелянти, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги у повному обсязі; захисника, який заперечував проти заявлених апеляційних вимог, вважаючи вирок суду підлягаючим скасуванню з інших підстав, а саме, у зв`язку з порушенням права на захист ОСОБА_7 , оскільки наявне у нього захворювання є підставою для обов`язкової участі захисника у провадженні, яке проводилося за відсутності захисника; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, але не зміг пояснити, з яких підстав; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межа апеляційної скарги.
Разом з цим, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення щодо законності призначеного покарання обвинуваченому, оскільки колегією суддів встановлені допущені районним судом істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, було порушено право на захист обвинуваченого, що полягало в наступному.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції при ухвалені вироку не дотримано.
Так, згідно ч. 2 ст. 20 КПК України - слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права і забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

При цьому, п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках якщо, зокрема, відповідно до вимог статті 52 КПК України участь захисника є обов`язковою.

Відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права. В такому випадку захисник допускається з моменту встановлення цих вад.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено при прослуховуванні аудіозапису судового розгляду справи в суді першої інстанції, зафіксованому на технічному носії, обвинувачений ОСОБА_7 є інвалідом П групи, після перенесеного гострого порушення мозкового кровообігу страждає на порушення мови, порушення функції ходи, порушення пам`яті, інтелектуально-мнестичне зниження на тлі токсичної енцефалопатії Ш ст. (ас. 16-17, 93, 102-108).
Однак, суд першої інстанції не дав жодної правової оцінки зазначеним обставинам, належним чином не перевірив та не встановив, чи міг обвинувачений за таких обставин самостійно здійснювати захист своїх інтересів і розглянув кримінальне провадження у відсутності захисника обвинуваченого.
Крім того, відповідно до журналу судового засідання, розгляд справи проведений в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. (ас. 115)
Разом з тим, відповідно до аудіозапису судового розгляду, під час розгляду провадження в суді першої інстанції в порушення ст.. 351 КПК України обвинувачений не допитаний відповідно до вимог закону, оскільки допит останнього, з урахуванням наявних у нього вад, полягав у питаннях до обвинуваченого, на які останній відповідав «да» чи «ні».
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження здійснено за відсутності захисника, участь якого у даному випадку є обов`язковою, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з дотриманням вимог ст..416 КПК України.
Скасовуючи вирок районного суду, зважаючи на доводи апеляційних скарг прокурорів, апеляційний суд позбавлений можливості постановити рішення апеляційної інстанції, оскільки під час апеляційного перегляду були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення районного суду, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто вказана норма закону містить в собі посилання на передбачену діючим КПК України можливість скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема м`якості призначеного судом покарання, що в сукупності з іншими наведеними вище доводами, на думку апеляційного суду, з урахуванням обставин кримінального провадження, є також законною та обґрунтованою підставою для призначення нового розгляду.

Так, під час апеляційного розгляду справи встановлено, що суд першої інстанції визнав ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, яке ним вчинено під час відбування покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за яким йому призначене покарання за сукупністю злочинів на підставі ст.. 70 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.. 75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.. 76 КК України (ас. 69-72).
Відповідно до вимог ч. 4 ст.. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Приймаючи до уваги обґрунтовані доводи апеляційних скарг в частині порушення судом першої інстанції вимог ст.. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, враховуючи ту обставину, що апеляційний суд, в зв`язку з встановленими допущеними районним судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини обвинуваченого у висунутому йому обвинувачені в тих самих межах та обсязі, та за відсутності інших обставин, які, у відповідності до вимог ст.65 КПК України, впливають на призначення покарання, при новому розгляді слід призначити покарання з дотриманням вимог ст.. 71 КК України.

З огляду на викладене, апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню в частині скасування вироку.
На підставі викладеного, керуючись ст.. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги заступників прокурора м. Києва ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляду в суді першої інстанції.

______________________________ ________________________________ ____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3