Ухвала

Іменем України

26
лютого 2008 року. Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого
- судді: Мельничук
Н.М. ,

суддів: Широкопояса
Ю.В, Заліщука М. С,

з участю
прокурора : Селюченко
I.І.

засуджених: ОСОБА_1
, ОСОБА_2,ОСОБА_3 ,

потерпілої: ОСОБА_4 ,

розглянула
у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, на вирок
та постанову Овруцького районного суду Житомирської області від 06 грудня 2007
року.

Вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та
жителяАДРЕСА_1, учня 3-го курсу ПТУ-35
м. Овруча, судимого 21.11.2005 року Овруцьким районним
судом за ст. ст.
185 ч.3, 189 ч.3 КК України на 4
роки позбавлення волі з випробуванням із іспитовим строком на 2 роки, -засуджено:

·
за ст. 186 ч. 2 КК України на 4 роки позбавлення
волі;

·
за ст. 185 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення
волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_1 шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим визначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

В силу ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання
частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Овруцького
районного суду від 21.11.2005 року і остаточно визначено ОСОБА_1 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1
обчислено з 26.04. 2006 року.

Справа №11-131/08 Головуючий у суді 1-ї інстанції Кондратюк
В.І.

Категорія
ст. ст. 115 ч.1,
185 ч.2, 186 ч. 2 КК України Доповідач Заліщук
М. С.

Стягнуто з нього на користь потерпілої ОСОБА_5 на відшкодування
матеріальної шкоди - 543 грн. та 1000 грн. моральної шкоди.

Запобіжний захід ОСОБА_1 залишено
попередній - взяття під варту.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2,
уродженеця та жителя АДРЕСА_2, учня 2-го курсу ПТУ-35 м.
Овруча, не судимого, - засуджено за ст.
296 ч. 2 КК України на 3 роки обмеження волі.

На підставі п.11. „а",
„ж" ст. 1 Закону України „Про амністію" від
19.04.2007 року звільнено ОСОБА_2 від призначеного покарання.

Стягнуто у солідарному порядку з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_6 на
відшкодування матеріально шкоди - 410 грн. та 2000 грн. моральної шкоди.

Запобіжний
захід ОСОБА_2 залишено підписку про невиїзд.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця
та жителя АДРЕСА_3, учня 2-го курсу ПТУ-35 м. Овруча,
не судимого, -засуджено:

·
за ст. 198 КК України на 1 рік обмеження волі;

·
за ст. 396 ч. 1 КК України на 1 рік 2 місяці
обмеження волі.

Згідно ст. 70
ч. 1 КК України ОСОБА_3 шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 1 рік 2
місяці обмеження волі.

На
підставі п.11. „а", „ж", ст.
1 Закону України „Про амністію" від 19.04.2007 року звільнено його
від призначеного покарання.

Запобіжний
захід ОСОБА_3 залишено попередній -
підписка про невиїзд.

Питання про
речові докази вирішено відповідно до
ст. 81 КПК України.

Згідно
вироку, 30.12.2004 року о 20 годині 30
хвилин в м. Овручі ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння. За попередньою змовою між
собою, грубо порушуючи громадський
порядок, з мотивів явної неповаги до
суспільства, що супроводжувалось
особливою зухвалістю, вираженою в
заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень,
вчинили хуліганський напад на раніше незнайомого їм ОСОБА_7, який також перебував в стані алкогольного
сп'яніння. Спочатку ОСОБА_1 та ОСОБА_2
попросили у потерпілого ОСОБА_6 пригостити їх цигарками, а потім стали його бити зваливши з ніг. Затим
вони стали залишати місце події нешвидкою ходою і потерпілий їх наздогнав. Тоді
вони знову стали його бити, наносячи
йому удари руками і

ногами по різних частинах тіла,
від чого останній впав на землю. Затим ОСОБА_1 , який також впав на землю разом з
потерпілим, непомітно для підсудного
ОСОБА_8 витягнув з внутрішньої кишені
куртки потерпілого гроші в сумі 380 грн.,
після чого вони обидва з місця події втекли.

Внаслідок
нанесених ударів потерпілому ОСОБА_7 були заподіяні легкі тілесні ушкодження.

22.03.2006
року біля 22 години в м. Овручі на
перехресті вулиці Бородачова та провулку Набережного ОСОБА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно,
з метою відкритого викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, в присутності свого односельцяОСОБА_3 з руки раніше незнайомої йому ОСОБА_5
відкрито викрав мобільний телефон марки „Сіменс МС-60", вартістю 543 грн., з сім карткою мобільного оператора „Київстар
Ді-джус", вартістю 37 грн. на рахунку
якої було 7 грн., а всього на загальну
суму 580 грн., чим заподіяв потерпілій
ОСОБА_5 матеріальну шкоду на вказану суму.

Викрадений
у ОСОБА_5 мобільний телефон ОСОБА_1
віддав ОСОБА_3

ОСОБА_3 , будучи обізнаним про те,
що мобільним телефоном ОСОБА_1
заволодів шляхом вчинення тяжкого злочину, залишив телефон у себе, а 25.03.2006 року біля 12 години продав
зазначений телефон на базарі в м.
Коростені невстановленій слідством особі, тобто незаконно отримав, зберігав та збув майно завідомо здобуте
злочинним шляхом, таким чином вчинив
заздалегідь необіцяне приховування тяжкого злочину.

14.04.2006
року о 23 годині 45 хвилин на вулиці 8 Березня в с. Заріччя
Овруцького району ОСОБА_1 в стані
алкогольного сп'яніння з кишені мертвого ОСОБА_8
таємно викрав належний останньому мобільний телефон марки „Сіменс
С-65" вартістю 518 грн., в якому
знаходилась сім-картка мобільного оператора „Ді-джус", вартістю 36 грн.

При
постановлені вироку судом було винесено постанову, якою,
кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 за
ст. 115 ч. 1 КК України виділено
і повернуто Овруцькому міжрайонному прокурору для організації проведення
додаткового розслідування.

Згідно
постанови, суд першої інстанції, під час судового розгляду справи
встановив, що обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченого ст.
115 ч. 1 КК України ґрунтується лише на його визнавальних показаннях під
час досудового слідства від яких він відмовився в суді, пояснивши,
що обмовив себе під психологічним та фізичним тиском працівників
міліції. З урахуванням того, що вина
ОСОБА_1 іншими доказами не була підтверджена,
суд вважає, що за таких обставин
не має достатніх підстав для його засудження та постановив виділити матеріали
кримінальної справи по даному епізоду в окреме провадження з поверненням їх на
додаткове розслідування.

В
апеляції прокурора
ставиться питання про скасування постанови та вироку суду першої інстанції з
направленням справи на новий судовий розгляд. Посилається на невідповідність
висновків суду, викладених у постанові, фактичним обставинам справи. Вважає її
такою, що не грунтується на законі та є
передчасною. При цьому зазначає, що
визнання ОСОБА_1 своє вини у вчиненні
вбивства ОСОБА_4 знайшло підтвердження при відтворенні обстановки та обставин
події, відеозапис якої був переглянутий
в судовому засіданні. ТакожОСОБА_1 не заперечував, що повернувшись додому після вказаної події
він виправ куртку на якій були сліди боротьби,
хоча згодом змінив свої показання відносно цього. Згідно висновку
одонтологічної експертизи запах на штахетині та запах ОСОБА_1 є ідентичні.
Висновок суду про те, що у ОСОБА_1 не
було мотиву вбивати ОСОБА_4, також не ґрунтується на матеріалах справи. Щодо показань
ОСОБА_1 про застосування до нього незаконних методів слідства, то вони не знайшли свого підтвердження в ході
судового слідства.

Що
стосується вироку, то прокурор вважає
його таким, що не ґрунтується на законі
та матеріалах справи. Так показання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суперечать показанням
потерпілого ОСОБА_6, який на досудовому
слідстві стверджував, що після
того, як засуджені збили його з
ніг, один з них утримував його на землі, не даючи змоги піднятися, а другий в цей час перевіряв його кишені. У
судовому засіданні потерпілий заявив, що
не пам'ятає про ті події. Але суд не з'ясував та не усунув протиріччя в
показаннях потерпілого та засуджених, не
допитав свідка ОСОБА_9 щодо цих обставин та не дав оцінки її показанням. За таких обставин, перекваліфікація дій ОСОБА_2 з ч. 2 ст.
186 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України є безпідставною. Вказує, що суд не дав юридичної оцінки діям ОСОБА_2
щодо отримання ним грошей від ОСОБА_1,
як заздалегідь не обіцяне придбання та зберігання майна завідомо
здобутих злочинним шляхом. Крім
того, встановивши, щоОСОБА_1 та Соботюк вчинили хуліганські дії
відносно ОСОБА_6, суд не дав юридичної
оцінки по цьому епізоду, хоча
визнав, що ці дії вчинені за попередньою
змовою між собою. Також суд,
встановивши, що діями засуджених
потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, не зазначив в мотивувальній частині вироку з
короткочасним розладом здоров'я чи без такого. Обираючи неповнолітнім ОСОБА_2
та ОСОБА_3 покарання у вигляді обмеження
волі, суд порушив вимоги ст.
ст. 61, 98 КК України, згідно яких обмеження волі не передбачено та
не застосовується до неповнолітніх. Крім цього,
суд звільняючи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від призначеного покарання на підставі
ЗУ „Про амністію"
не послався у вироку на ст. 6 цього закону, згідно якої повинен був звільнити їх від
кримінальної відповідальності.

Від
засудженого ОСОБА_1 на апеляції
прокурора надішли письмові заперечення,
в яких він вважає вирок та постанову суду законними, просить залишити їх без змін.

Заслухавши
доповідь судді, міркування прокурора
щодо скасування постанови і вироку суду першої інстанції з наведених в апеляції
підстав а також через те, що підсудним
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не було надано
останнього слова, думку потерпілої, яка підтримала апеляції, засуджених,
які вважають, що апеляції не
підлягають задоволенню, перевіривши
матеріали справи в межах,
передбачених ст. 365 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню з
наступних підстав.

Як в
ході судового розгляду справи так і під час постановления вироку та призначення покарання
підсудним, суд допустив низку порушень у
застосуванні кримінального та кримінально-процесуального законодавства.

Відповідно
до ч. 1 ст. 319 КПК України головуючий, після оголошення судових дебатів закінченими
зобов'язаний надати всім підсудним останнє слово. Усупереч цим вимогам закону
головуючий по справі не надав останнього слова підсудним ОСОБА_2 та ОСОБА_3
, які брали участь у судовому засіданні.
Згідно зі ст. 370 КПК України не надання підсудному права
виступити з останнім словом є істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального закону, що
тягне за собою скасування вироку.

Згідно ст.
333 КПК України у вступній частині вироку вказується кримінальний
закон, що передбачає злочин, у вчинені якого обвинувачується підсудний.
Постановляючи вирок суд, в супереч даним
вимогам закону, щодо обвинувачення
ОСОБА_2 у вступній частині вказав закон за яким він його в подальшому визнав
винним а не той за яким він обвинувачувався органом досудового слідства.

По
епізоду вчинення злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_7 суд у вироку допустив
істотні суперечності, зазначивши при
викладені обставин події, що
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо потерпілого
ОСОБА_7 вчинили хуліганство. Проте, в
резолютивній частині вироку, всупереч
вимог ст. 334 КПК України, вказані дії ОСОБА_1 суд без будь якого мотивування кваліфікував
за ч.2 ст. 186 КК України та за вказаним
законом призначив покарання.

Встановивши, що діями засуджених потерпілому ОСОБА_9 були
заподіяні легкі тілесні ушкодження, суд
не зазначив в мотивувальній частині вироку з короткочасним розладом здоров'я чи
без такого вони були, тим самим, всупереч вимог ст.
334 КПК України, не навів
обставин, які визначають ступінь
тяжкості вчиненого злочину, що колегія
суддів розцінює як неповноту судового слідства.

Колегія
суддів також погоджується з апеляцією прокурора в тій частині, що суд,
по епізоду вчинення злочинних дій щодо потерпілого ОСОБА_7, ретельно
не перевірив показання
ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
які

суперечать
показанням потерпілого дані ним на досудовому слідстві. Згідно цих
показань, після того, як потерпілого було збито з ніг, один з обвинувачених утримував його на
землі, не даючи змоги піднятися, а другий в цей час перевіряв його кишені.
Зрозумівши, що його ограбовано потерпілий
пішов за ними з метою забрати гроші,
проте знову був ними побитий. Такі його показання є послідовними та
незмінними на протязі всього розгляду справи. Суд не з'ясував та не усунув
протиріччя в показаннях засуджених та потерпілого, не допитав свідка ОСОБА_9 щодо цих
обставин, не дав оцінки доказам в їх
сукупності. За таких обставин,
перекваліфікація судом дій ОСОБА_2 з ч. 2 ст.
186 КК України на ч. 2 ст. 296 КК України є передчасною.

Призначаючи
неповнолітнім ОСОБА_2 та ОСОБА_3
покарання у вигляді обмеження волі суд допустив неправильне застосування
кримінального закону не врахувавши, що
даний вид покарання, відповідно до ст.
ст. 61, 98 КК України, не підлягає застосування до осіб які вчинили
злочин у неповнолітньому віці.

Крім
того, прийшовши до висновку, що по наслідках судового слідства не доведена
вина ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого
ст. 115 ч. 1 КК України в
умисному вбивстві ОСОБА_8, суд в порушення вимог ст.
327 КПК України, в цій частині
обвинувачення вирок не мотивував та не виправдав його, а лише прийняв рішення про виділення даного
епізоду та направлення прокурору для проведення додаткового розслідування, яке на даній стадії судового процесу законом
не передбачено та суперечить ст. 281 КПК України.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи
апеляції прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам
справи викладених ним у постанові щодо недоведеності вини ОСОБА_1 в умисному вбивстві ОСОБА_8 З огляду на
зібрані в ході досудового слідства докази,
які були досліджені в суді, суд
першої інстанції не дав їм належного аналізу в їх сукупності.

При
цьому, суб'єктивне ставлення підсудного
до інкримінованого йому злочину необхідно оцінювати не лише керуючись його
показаннями, які він змінив на свій
розсуд в ході судового розгляду справи,
а й з урахуванням сукупності всіх доказів: попередніх його показань в
присутності захисника при допиті в якості підозрюваного, обвинуваченого, при відтворені обставин події, показань свідків, висновків проведених по справі
експертиз, які стверджують чи
спростовують обвинувачення.

Таким
чином, суд першої інстанції поверхово
дослідив докази, що мають суттєве
значення для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст. 115
ч.1 КК України, а тому питань, що вирішуються судом під час постановления вироку, зазначених у
ст. 324 КПК, не вирішив.

За
відсутністю остаточної оцінки кожного доказу з точки зору його
допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного
встановлення всіх обставин справи,
колегія суддів не вбачає підстав для закриття справи за недоведеністю
участі ОСОБА_1 в умисному вбивстві ОСОБА_8

За таких
обставин вирок і

Постанова
суду як постановлені з порушенням вимог закону підлягають скасуванню з
направленням справи на новий судовий розгляд,
під час якого зазначені порушення та протиріччя необхідно усунути і
постановити законне рішення.

На підставі
наведеного, керуючись ст.
ст. 365, 366
КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляції
прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції задовольнити.

Вирок
Овруцького районного суду Житомирської області від 06 грудня 2007 року щодо
ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,
та постанову цього ж суду від 06 грудня 2007 року якою, кримінальну справу про обвинувачення
ОСОБА_1 за ст.
115 ч. 1 КК України виділено і повернуто Овруцькому міжрайонному
прокурору для організації проведення додаткового розслідування скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий
розгляд в той же суд, в іншому складі.