Ухвала

іменем україни

25 червня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Тельнікової І.Г. та Суржка А.В.,

при секретарі Медицькій У.І.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №0000005 від 16 січня 2013 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця ст. Укурей Чернишевського району Читинської області РФ, мешканця АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,

за участю:

прокурора Матюшевої О.В.,

захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги мотивує тим, що судами першої та апеляційної інстанцій не надано відповідної оцінки допустимості доказів у кримінальному провадженні, здійснення провокації на вчинення кримінального правопорушення, суперечностям та невідповідності показань потерпілого та свідків щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а також відсутності рішень прокурора та суду на проведення негласних слідчих дій та повноважень на розірвання ним договору підряду для підтвердження вимагання ним хабара.

У змінах та доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_1 зазначає про те, що у разі визнання судом касаційної інстанції недостатніми доводи його касаційної скарги для задоволення його вимог, то вбачає за можливе скасувати вирок суду апеляційної інстанції та залишити незмінним вирок суду першої інстанції. При цьому, наводить відомості щодо стану його здоров'я.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 ставить вимогу про скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Наведені у касаційній скарзі захисника підстави та мотиви є аналогійними касаційній скарзі засудженого.

При цьому, захисник додатково вказує на те, що свідками ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повідомлялися обставини постійного порушення потерпілим виконання зобов'язань та негативного ставлення потерпілого до засудженого, в матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали про звільнення потерпілого від кримінальної відповідальності за частиною 6 статті 369 КК України, що, на переконання захисника, підтверджує провокацію на вчинення кримінального правопорушення, а також відсутність мотивів у вироках щодо таких обставин.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 ставить вимогу про скасування вироків судів першої та апеляційної інстанцій та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Зміст касаційної скарги захисника щодо підстав та мотивів є аналогійними касаційним скаргам засудженого та захисника ОСОБА_3

У змінах та доповненнях до касаційної скарги захисник викладає позицію засудженого, яка відображена у змінах і доповненнях, та вбачає під час розгляду скарги враховувати вік його підзахисного, належну поведінку впродовж досудового розслідування та судового розгляду, стан його та дружини здоров'я, а також перебування її на пенсії.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2014 року ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за частиною 3 статті 368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 7 квітня 2011 року) на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за наступних обставин.

14 листопада 2011 року між Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, як замовника, та директором ПП «Запоріжбудмонтаж-7» ОСОБА_10, як підрядника, укладено договір підряду на будівництво № 4/11/11, об'єктом якого є будівля поліклініки Якимівської центральної районної лікарні по вул. Леніна, 30 в смт. Якимівка Запорізької області.

Наприкінці грудня 2012 року ОСОБА_10 складені та підписані акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за грудень 2012 року №4/12 та №3/12 за виконаними електромонтажними роботами в поліклініці на загальну суму 288101,23 грн та надані на підпис начальнику управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації ОСОБА_1

24 грудня 2012 року від УКБ Запорізької ОДА на розрахунковий рахунок ПП «Запоріжбудмонтаж-7» відповідно до вищевказаних актів приймання виконаних будівельних робіт через ГУ ДКСУ у Запорізькій області, платіжним дорученням № U 1917696 перераховано грошові кошти на загальну суму 201818 грн 84 коп.

4 січня 2013 року, у денний час, ОСОБА_1, який на підставі розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації №79-К від 3 травня 2012 року призначений на посаду начальника управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, під час бесіди з директором ПП «Запоріжбудмонтаж-7» ОСОБА_10 в своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Запорізької обласної державної адміністрації за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 164, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, висунув останньому вимогу передачі йому хабара у розмірі 80000 грн за те, що він, використовуючи своє службове становище начальника управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, забезпечить подальше фінансування робіт ПП «Запоріжбудмонтаж-7» з боку управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за договором підряду на будівництво поліклініки Якимівської центральної районної лікарні. В іншому випадку, ОСОБА_1 погрожував директору ПП «Запоріжбудмонтаж-7» ОСОБА_10, використовуючи своє службове становище, розірвати з боку УКБ Запорізької обласної державної адміністрації договір підряду №4/11/11 від 14 листопада 2011 року з ПП «Запоріжбудмонтаж-7» на будівництво поліклініки Якимівської центральної районної лікарні, тим самим припинити фінансування.

Тим самим, ОСОБА_1 поставив ОСОБА_10 у таке положення, при якому він був вимушений дати йому хабара, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів та інтересів ПП «Запоріжбудмонтаж-7» у вигляді припинення фінансування робіт по ремонту поліклініки Якимівської центральної районної лікарні.

Продовжуючи умисні дії, направлені на одержання від директора ПП «Запоріжбудмонтаж-7» ОСОБА_10 хабара в розмірі 80000 грн, 24 січня 2013 року о 16 годині ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи у службовому автомобілі «DАЕWОО LЕGАNZА», д.н.з. НОМЕР_1, на перехресті вул. Профcпілок та 40 років Радянської України, поблизу магазину «Добриня» в м. Запоріжжя, одержав від ОСОБА_10 частину хабара у розмірі 50000 грн за подальше фінансування робіт підприємства з боку управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за договором підряду на будівництво поліклініки Якимівської центральної районної лікарні.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від директора ПП «Запоріжбудмонтаж-7» ОСОБА_10 хабара у розмірі 50000 грн за забезпечення подальшого фінансування робіт підприємства з боку управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації за договором підряду на будівництво № 4/11/11 від 14 листопада 2011 року будівлі поліклініки Якимівської центральної районної лікарні по вул. Леніна, 30 смт. Якимівка Запорізької області, поєднане з вимаганням хабара.

Хабар у розмірі 50 000 грн більше ніж у 5 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є у значному розмірі.

Розглядаючи апеляційні скарги захисника засудженого та прокурора, 11 лютого 2015 року судом апеляційної інстанції ухвалено новий вирок, яким скасовано зазначений вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України.

ОСОБА_1 за частиною 3 статті 368 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки та з конфіскацією майна, яке йому належить.

На підставі статті 54 КК України ОСОБА_1 позбавлено 9 рангу державного службовця.

Вирок суду першої інстанції також скасований в частині рішення суду про скасування арешту, накладеного на майно ОСОБА_1 ухвалою слідчого судді від 15 лютого 2013 року, а саме: автомобіля Hyundai Getz сірого кольору, 2008 року випуску з державним номером НОМЕР_2; автомобіля Opel Vektra червоного кольору, 1989 року випуску з державним номером НОМЕР_3.

В решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисників, які підтримали касаційній скарги, доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційних скарг та вважала постановлені у кримінальному провадженні судові рішення законними і обґрунтованими, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, що містять дані про обставини вчинення ОСОБА_1 кримінально-караних дій, між Управлінням капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації в особі начальника управління ОСОБА_11 та ПП «Запоріжбудмонтаж-7» в особі директора ОСОБА_10 укладено договір підряду на будівництво поліклініки Якимівської центральної районної лікарні №4/11/11 від 14 листопада 2011 року, яким визначено предмет договору, об'єкт будівництва, ціна робіт, строки його виконання, права та обов'язки сторін, внесення до нього змін шляхом укладення додаткової угоди та його розірвання, тощо.

В подальшому вказаний договір піддавався зміні шляхом укладення 16 квітня 2012 року, 3 травня 2012 року, 22 травня 2012 року, 23 листопада 2012 року додаткових угод щодо терміну виконання робіт, вартості виконаних робіт, тощо, де від імені Управління капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації виступав ОСОБА_1, як перший заступник начальника управління та безпосередній начальник управління, без зміни сторони та особи підрядника, а також - виконанню шляхом перерахунку 24 грудня 2012 року на розрахунковий рахунок підрядника грошових коштів в сумі 201818,84 грн на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт.

А після перерахунку коштів зі сторони ОСОБА_1 постало питання щодо передачі йому ОСОБА_10 коштів у сумі 80000 грн для подальшого забезпечення фінансування робіт за вказаним договором підряду, а у разі відмови - його розірвання, на що останній погодився та 24 січня 2013 року передав ОСОБА_1 50000 грн з обумовлених.

Зазначені обставини підтверджені доказами у матеріалах кримінального провадження, що здобуті в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та надані стороною обвинувачення, а також перевірені під час судового розгляду, у тому числі на предмет їх допустимості та достатності для доведеності винуватості засудженого.

Зокрема, такі дані, що покладені в основу обвинувального вироку, засвічені у заяві потерпілого про готування до вчинення кримінального правопорушення за викладеними обставинами, протоколах слідчих дій на перевірку таких обставин відповідно до наданих дозволів, про які в них вказувалися, безпосереднє виявлення ознак кримінального правопорушення в ході слідчих дій з відповідним процесуальним оформленням, експертним дослідженням щодо виявлення спеціальних хімічних речовин, тощо, та перевірені на предмет їх достовірності шляхом допиту потерпілого та свідків, які під час проведення слідчих дій залучалися в якості понятих та повідомляли і підтверджували перебіг слідчих дій та зміст протоколів, а також дослідженням інших письмових доказів.

Тоді як, посилання сторони захисту на форму здійснення слідчої дії та відсутність підпису потерпілого у протоколі огляду та вручення грошових коштів не спростовують проведення огляду транспортного засобу засудженого за участю понятих та вилучення у ньому грошових коштів з ознаками хімічної речовини одразу після їх вручення потерпілому за допомогою відеоконтролю.

При цьому, засудженим та його захисниками в касаційних скаргах не оспорюються подія кримінального правопорушення, факт отримання засудженим грошових коштів від потерпілого у транспортному засобі, та виявлення в автомобілі грошових коштів, що попередньо за участю понятих помічалися спеціальною хімічною речовиною та видавалися працівниками правоохоронного органу потерпілому, який, як зазначається у скаргах, повідомляв про його участь під час слідчих дій.

Такий об'єм доказів, що надані стороною обвинувачення, та їх зміст не спростовані стороною захисту засобами, що передбачені кримінальним процесуальним законом та нормативно-правовими актами, які встановлюють порядок проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів, оскільки кримінальне провадження здійснюється виключно на основі змагальності сторін обвинувачення та захисту. Зазначене також стосується і посилань сторони захисту на отримання засудженим грошових коштів для особи - «Сергій Сергійович», яку потерпілий заборгував.

Тоді як, виключно перевірка заяви потерпілого слугувала виявленню ознак кримінального правопорушення, про які потерпілий повідомляв, шляхом проведення слідчих дій, а не провокування засудженого на передачу йому грошових коштів для подальшої дії договору підряду та фінансування, оскільки останній був наділений повноваженнями по розірванню договору підряду відповідно до посадової інструкції та умов договору, а також проведення розрахунків виконаних робіт за ним.

Крім того, посилання сторони захисту на негативне відношення потерпілого до засудженого та направленість дій потерпілого на заміщення засудженого із займаної посади колегія суддів визнає голослівними, оскільки названі стороною захисту свідки були субпідрядниками, а також повідомляли про обставини обов'язковості сплати «відкату» та звернення потерпілого до них за рекомендаціями саме засудженого.

Таким чином, підстав вважати ОСОБА_1 необґрунтовано засудженим, у зв'язку з покладенням в основу судових рішень недопустимих доказів його вини, колегія суддів не вбачає.

Крім того, колегія суддів не має підстав вважати висновки суду апеляційної інстанції в частині призначеного засудженому покарання необґрунтованими, призначене засудженому покарання несправедливим та не виваженим або призначеного не у відповідності до статті 65 КК України та без врахування обставин, які впливають на вид, розмір та форму його відбування.

З огляду на викладене, касаційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433-438, 532 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 жовтня 2014 року та вирок Апеляційного суду Запорізької області від 11 лютого 2015 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисників ОСОБА_3 та ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________

М.М. Лагнюк І.Г. Тельнікова А.В. Суржок