Справа № 11-158 Головуючий у І інстанції Проць
Категорія 61 Доповідач у 2 інстанції Гайдай
УХВАЛА

Іменем України

16 березня 2011 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого Беха М.О.

суддів - Гайдай Р.М., Романець Л.А.

з участю прокурора Стаховської Н.О.

та адвоката ОСОБА_1

представника потерпілого адвоката ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_5, представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_2 на вирок Обухівського районного суду від 26 листопада 2010 року яким

ОСОБА_5,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого

Засудженого за ч.3 ст.364 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією всього майна, що є його власністю; за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати керівні посади в правоохоронних органах строком на 2 роки та з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5судові витрати за проведення судово-хімічної та дактилоскопічної експертиз на користь НДКЕЦ при ГУ МВС України в Київській області 951 грн.29 коп.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що займаючи посаду виконуючого обовязки начальника Українського міського відділення міліції Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області з 9.06. 2008 року, маючи спеціальне звання підполковника міліції, тобто будучи службовою особою, діючи всупереч положенням ст.ст. 2,3, 5 Закону України «Про міліцію»від 20.12. 1990 р.,яким визначені основні завдання міліції, ст. 62 Конституції України, відповідно до якої особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, також на припущеннях, порушуючи дану ним 23.11.2001 року присягу працівника органів внутрішніх справ України, 11.09.2008 року близько 16 години, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за адресою м. Українка, вул.. Юності 26а Обухівського району, умисно, діючи в особистих інтересах та в інтересах очолюваного ним правоохоронного органу, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою створення уявної видимості про розкриття злочинів у сфері обігу наркотичних засобів і штучного покращення показників роботи Українського міськвідділу міліції на цій ділянці, усвідомлюючи, що мешканець м. Українка ОСОБА_6 є неодноразово судимий, в т.ч. за ст. ст. 190 та 309 КК України, застосовуючи до останнього заходи психологічного тиску, що виразились у погрозах притягнення до його до кримінальної відповідальності за заволодіння 6.09. 2008 року мобільним телефоном ОСОБА_7 , котрий з даного приводу 7.09. 2008 року звернувся до Українського МВМ, однак відповідну письмову заяву у нього не прийняли та не зареєстрували, тобто, за вчинення повторного шахрайства злочину передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, за який може понести покарання, повязане з позбавленням волі , а у випадку зізнання в зберіганні наркотичної речовини мінімальне покарання, не повязане з позбавленням волі, в чому сприятиме останньому, примусив потерпілого зізнатись незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні злочину , передбаченого ст.309 КК України, якого той насправді не вчиняв. Зламавши в такий спосіб волю ОСОБА_6 до вчинення опору в частині його зізнання у вчиненні злочину , якого насправді не вчиняв , отримавши від останнього згоду зізнатись в зберіганні наркотичної речовини та складання з цього приводу необхідних документів по фіксації вилучення такої наркотичної речовини, ОСОБА_5 дістав із шухляди свого робочого столу газетний згорток, в якому знаходилось 12,5 г. висушеного канабісу, який заздалегідь, з метою збуту, незаконно придбав у невстановлений слідством час, у невстановленому місці та в невстановленої особи , зберігаючи до вказаного моменту у своєму робочому кабінеті. Після цього ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний умисел, з метою отримати письмову згоду ОСОБА_6, тим самим уникнувши в майбутньому можливих негативних наслідків від своїх дій вказав останньому власноручно написати заяву проте, що той не заперечує проти його особистого огляду та огляду речей співробітниками міліції, а газетний згорток з вказаним наркотичним засобом передав ОСОБА_8 для подальшого вручення ОСОБА_6 з метою створення перед понятими видимості того, що саме ОСОБА_6 зазначений наркотичний засіб, який мав бути виявлений і вилучений в нього під час огляду в присутності понятих, давши одночасно усну вказівку дільничним інспекторам міліції ОСОБА_8 і ОСОБА_9 складати необхідні документи з цього приводу та оформляти відповідні матеріали, не повідомивши при цьому дійсної інформації щодо ОСОБА_6 і обставин справи.

Відповідно до висновку експерта № 1362/х від 20.09.08 р. вилучена в ОСОБА_6 подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонео висушеним канабісом, маса якого становить 12,5 г. Того ж дня ОСОБА_5, продовжуючи свій злочинний умисел, отримавши підроблені дільничним інспектором міліції Українського МВМ Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_9 матеріали, а саме протокол огляду місця події від 11.09.08р., пояснення ОСОБА_6, понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11, а також складений, але не підписаний рапорт від імені в.о. ДІМ Обухівського РВ ОСОБА_12 про ніби то затримання на автостанції в м. Українка ОСОБА_6, в якого при проведенні огляду виявлено та вилучено рослинну масу наркотичного походження , володіючи дійсно. Інформацією з даного приводу, а тому достовірно знаючи, що зазначені документи за своїх змістом не відповідають дійсності, повідомив ОСОБА_12 про вилучення працівниками Українського МВМ в ОСОБА_6 на автостанції в м. Українка наркотичні речовини, зазначивши, що вказаний матеріал буде показником роботи ОСОБА_12, вказав останньому підписати складений від його імені рапорт, після чого на ньому власноручно виконав відповідну резолюцію, доручивши останньому проведення перевірки, яка фактично полягала у зібранні характеризуючи матеріалів на ОСОБА_6. Зазначений рапорт від імені ОСОБА_12 разом з іншими підробленими документами ОСОБА_5 особисто відніс до чергової частини Українського МВМ, зареєструвавши в ЖРЗПЗ за № 614/3130 від 11.09.08р. На підставі зазначених підроблених матеріалів дослідчої перевірки 16.09.08р. слідчим СВ ОбухівськогоРВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_13 щодо ОСОБА_6 порушено кримінальну справу № 16-1269 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, а 18.09.08р. о 8 год.30 хв. ОСОБА_6Л затримано в порядку ст.ст. 106,115 КПК України. Зазначеними діями ОСОБА_5 істотну шкоду охоронюваним законом правом, свободам та інтересам ОСОБА_6, спричинивши останньому моральні страждання, а також підірвавши авторитет і престиж органу міліції перед громад кістю, грубо порушивши принципи діяльності міліції, завдання кримінального судочинства, визначені ст. 2 КПК України тощо.

Прокурор, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, постановити новий вирок яким засудить його за ч.3 ст. 364 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків чи займатись такою діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна .

-за ч.2 ст. 307 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна .

Керуючись вимогами ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на10 років з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків чи займатись такою діяльністю строком на 3 роки з конфіскацією майна,посилаючись на те, що призначене покарання ОСОБА_5 не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, а саме: судом не враховано те, що ОСОБА_5 вчинив умисні тяжкі злочини, посередньо характеризується за місцем проживання та роботи, неодноразово проявляв насильство в сімї та притягувався до дисциплінарної відповідальності , вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся , внаслідок чого суд призначив засудженому надто мяку міру покарання , яка за своїм розміром є явно не справедливою та недостатньою для його виправлення та перевиховання.

Крім того, зловживання владою та службовим становищем є службовим злочином, що посягає на державні та громадські інтереси окремих громадян.

Засуджений ОСОБА_5 та його захисники адвокати ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 в своїх апеляціях просять вирок скасувати , постановити свій вирок, яким виправдати ОСОБА_5 за відсутності в його діях складу злочину, звільнити його з-під варти.

Вирок вважають незаконним, постановленим з істотним порушення норм матеріального та процесуального права, висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Ні досудовим слідством, а ні судом не було зібрано належних та достатніх доказів, які підтверджують вину ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині (ст. 307 КК України), а також не було встановлено, у кого та за яких обставин ОСОБА_5 придбав наркотичну сировину, а також не було добуто ніяких переконливих доказів, щодо зберігання ним наркотичної сировини.

Не підтверджено, факт наявності та передачі ОСОБА_5 наркотичної сировини ОСОБА_6, відповідно до висновку експерта за № 16 від 18.03.10р., на паперовому згортку, в якому знаходилась наркотична сировина, не виявлено слідів пальців чи рук придатних до ідентифікації, крім того жоден свідок не підтвердив той факт, що саме ОСОБА_5 передав ОСОБА_6 наркотичний засіб, також інші докази, які б підтверджували даний факт в матеріалах справи відсутні.

При проведенні досудового слідства та судового слідства не зясовано обставини та причини не складення протоколу про вчинення злочину ОСОБА_6 за усною заявою ОСОБА_7 від 7.09.2008 року.

Не обєктивними також є твердження слідства та суду про те, що ОСОБА_5 забезпечив явку ОСОБА_6 до приміщення Українського МВМ, за допомогою підлеглого працівника міліції ОСОБА_8 та колишнього працівника міліції ОСОБА_14 , які доставили ОСОБА_6 11.09.08р. близько 15 год. 30 хв. та забрали його біля підїзду будинку, оскільки, ґрунтуються лише на показах потерпілого ОСОБА_6,який при проведенні досудового слідства до суду надав свідчення про відмові від попередніх показів.

Не знайшов свого підтвердження і факт застосування в приміщенні МВМ до ОСОБА_6 заходів психологічного тиску з боку ОСОБА_5

Судом не взято до уваги пояснення ОСОБА_6 в тому, що саме ОСОБА_14 примусив його шляхом здійснення фізичного та психологічного тиску зізнатись у скоєнні злочину передбаченго ст. 309 КК України.

Дані свідчення виправдовують ОСОБА_5 , а також те, що в матеріалах справи також відсутні докази того, що саме ОСОБА_5 примусив ОСОБА_6 «взяти на себе злочин»та був ініціатором того.

Крім того, свідок ОСОБА_15 є колишньою дружиною ОСОБА_5 На даний час вони фактично припинили спільне сімейне життя і між ними склались негативні відносини, а тому остання своїми свідченнями з невстановлених досудовим та судовим слідством обставин намагається обмовити ОСОБА_5, в тому чого він не вчиняв.

Свідок ОСОБА_14 є рідним братом свідка ОСОБА_15 і виходячи з взаємовідносин подружжя, та з родинних звязків також намагається обмовити ОСОБА_5 і помститись колишньому чоловіку сестри.

Апелянти вважають, що обвинувачення та вирок суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях , домислах та надуманих обставинах, які не відповідають дійсності та по своїй суті є суперечливими , а тому всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Представник потерпілого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, справу повернути на додаткове розслідування , оскільки, вважає вирок незаконним, та таким, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а також суд допусти істотне порушення кримінально- процесуального закону.

Так, в ході нового судового розгляду , виходячи з показань потерпілого ОСОБА_6, його наданих до суду заяв від 16.07.2010 року, від 11.10. 2010 року про вчинений щодо нього злочин, показань інших свідків та підсудного вбачається, що безпосередньою особою, що примушувала, здійснювала психологічний тиск на потерпілого ОСОБА_6 є ОСОБА_14, котрого не було притягнуто до кримінальної відповідальності у даній кримінальній справі, вважає , що в діях ОСОБА_14 по відношенню до потерпілого ОСОБА_6 на підставі зібраних у матеріалах справи доказів, вбачаються ознаки злочину , передбаченого ст. 127 КК України, а тому дана кримінальна справа повинна бути направлена для проведення додаткового розслідування .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра свою апеляцію підтримала в повному обсязі, засудженого ОСОБА_5, його захисника-адвоката ОСОБА_1, представника потерпілого ОСОБА_6-адвоката ОСОБА_2, котрі також свої апеляції підтримали в повному обсязі , перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції колегія суддів приходить до переконання , що апеляції до задоволення не підлягають з таких підстав.

Вина ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за які він засуджений доведена доказами зібраними в ході досудового слідства та дослідженими в судовому засіданні, а саме:

З показань потерпілого ОСОБА_6 в судовому засіданні вбачається , що 11.09.2008 р. його затримали ОСОБА_14 та ОСОБА_8 біля підїзду де він проживає і службовим автомобілем доставили до кабінету ОСОБА_5, котрий повідомив його, що тривати так більше не може і йому потрібно визначитись за що відповідати чи за крадіжку мобільного телефона чи за зберігання наркотичних засобів і він погодився взяти на себе ст. 309 КК України. Після цього ОСОБА_5 дав чистий аркуш паперу і зразок заяви, що він не заперечує проти проведення особистого огляду . Після того ОСОБА_8 поклав до його задньої кишені штанів пакет з коноплею, який знаходився на столі в кабінеті підсудного та повідомив, що поняті чекають на третьому поверсі, куди його і відвели. В кабінеті дільничих було дві жінки, як він зрозумів поняті. При них ОСОБА_8 запитав, що знаходиться у нього в задній кишені джинсів, на що він відповів, що наркотики. ОСОБА_8 дістав вказаний згорток, показав його вміст понятим, після чого його опечатав. ОСОБА_9 складав протоколи, які він підписав не читаючи і його відпустили додому.

В цей день його також били в кімнаті для затриманих ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та дільничий на імя ОСОБА_7. На допит до слідчої ОСОБА_13 по справі порушеній за ст. 309 КК України його постійно супроводжували хтось з працівників Українського МВМ . При обранні йому запобіжного заходу він розповів про дійсні обставини справи заступнику прокурора Мамояну Р.Ч.

З показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вбачається, що 11.09.2008 року по телефону сказав їм взяти двох понятих та приїхати в Український міськ. відділ міліції, де дав їм вказівку оформити матеріали щодо ОСОБА_6 за ст. 309 КК України, що вони і зробили. В протоколі вказано, що затримали ОСОБА_6 на автостанції м. Українка. ОСОБА_8, крім того, показав, що коли вони зайшли в кабінет ОСОБА_5 де вже сидів ОСОБА_6 то на столі лежав згорток і вже написана письмова заява про те, що ОСОБА_6 не заперечує проти особистого огляду. Паперовий згорток ОСОБА_6 сам поклав собі в кишеню який був в нього вилучений в присутності понятих в якому була наркотична речовина.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні показав, що 11.09.2008 року коли він зайшов до ОСОБА_5 в кабінет останній повідомив йому, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автостанції вилучили в ОСОБА_6 коноплю і показав матеріали, зверху яких був написаний рапорт від його імені, в якому було написано , що ним 11.09.2008 року на автостанції був затриманий ОСОБА_6 , в якого був вилучений паперовий пакунок , в якому знаходилась суха, подрібнена маса зеленого кольору, зовні схожа на коноплю. ОСОБА_5 дав зрозуміти, що вказаний матеріал буде його показником у роботі, так як у нього нема показників у роботі, зь чим він погодився і підписав даний рапорт.

З показань свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_17 вбачається, що вони 11.09.2008р. були понятими при оформленні матеріалів щодо ОСОБА_6 в котрого було вилучено подрібнену суху масу рослинного походження , зеленого кольору. Все це відбувалось в приміщенні Українського міськ. відділу міліції.

Доводи засудженого та його захисників про необгрунтованість висновків суду та недоведеність його вини у злочинах за які він засуджений крім вищевикладеного спростовуються показаннями свідка ОСОБА_15 , колишньої дружини засудженого, ОСОБА_14К, ОСОБА_18, ОСОБА_13, ОСОБА_7, а також письмовою заявою ОСОБА_6 від 19.09.2008 року про злочин (т. 1 а. с. 19), матеріалами незаконно порушеної щодо ОСОБА_6 кримінальної справи № 16-1269 за ч.2 ст.309 КК України, постановою заступника прокурора від 19.09.2008 року якою кримінальну справу щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України закрито за відсутністю ознак злочину.

З врахуванням вищенаведеного суд обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_5 Вчинив злочини передбачені ст.ст. 364 ч.3 та 307 ч.2 КК України.

Виходячи з наведеного доводи апеляції представника потерпілого-адвоката ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_6 оговорив ОСОБА_5 є безпідставними.

Щодо доводів апеляції прокурора про мякість призначеного покарання засудженому ОСОБА_5 то колегія суддів їх вважає безпідставними.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину,особу винного, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, стан його здоровя та стан здоровя членів його сімї , те, що на триманні має трьох неповнолітніх дітей, його ставлення до вчиненого.

Також судом враховано значну суспільну небезпечність вчиненого.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для призначення більш суворого покарання засудженому.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, котрий брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_5, законного представника потерпілого ОСОБА_6-адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду від 26 листопада 2010 року щодо ОСОБА_5 без зміни.

Судді /підписи/

З оригіналом згідно.

Суддя Р.М. Гайдай