АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 4-836/11
Справа № 10-688/11
Категорія: 236-8 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції
Доповідач в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2011 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3, ОСОБА_4
за участю прокурораОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляцію прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_5 на постанову Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.11.2011 року про скасування постанови від 17.12.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом привласнення чужого майна в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Золотоніські сади» за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України та дослідивши матеріали справи за скаргою ОСОБА_7 на постанову слідчого в ОВС СВ УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 про порушення 17.12.2010 року кримінальної справи за фактом привласнення чужого майна в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Золотоніські сади» за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

17.12.2010 року слідчий в ОВС СВ УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 порушив кримінальну справу за фактом привласнення чужого майна в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Золотоніські сади» за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Як вбачається з зазначеної постанови 07.05.2009 року між ТОВ «Золотоніські сади» в особі директора ОСОБА_7 та ПП «Надія» в особі директора ОСОБА_9 укладено договір підряду №07/09/09 на виконання підрядних робіт на обєкті холодильнику з регульованим газовим середовищем в с. Гладківщина Золотоніського району Черкаської області. На виконання умов договору були складені акт приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) по будівництву вищевказаного обєкту, згідно яких генпідрядник ПП «Надія» виконало роботи (з урахуванням робіт субпідрядників) за листопад 2009 року на загальну суму 3 мільйони 510 тисяч 237 гривень 12 копійок, яка була сплачена генпідряднику в повному обсязі. На підставі постанови Кабінету міністрів України №587 від 15.07.2005 року «Про затвердження порядку справляння збору та використання коштів на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства», службові особи ТОВ «Золотоніські сади» подала до міністерства агропромислового розвитку України документи щодо вищевказаних витрат, внаслідок чого отримали відшкодування у розмірі 3 мільйонів 510 тисяч 237 гривень 12 копійок. Згідно з висновком спеціаліста №3/9 від 08.12.2010 року фактично виконаних робіт генпідрядником ПП «Надія» повинна становити 1 мільйон 151 тисячу 772 гривні 72 копійки, а вартість виконаних робіт у 2009 році завищена на загальну суму 2 мільйони 358 тисяч 464 гривні 40 копійок. Таким чином, службові особи ТОВ «Золотоніські сади», шляхом внесення неправдивих відомостей до акту приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) допустили привласнення бюджетних коштів на загальну суму 2358464 гривні 40 копійок, що завдало державі матеріальні збитки в особливо великих розмірах.

При цьому слідчий вказує, що приводом та підставами для порушення кримінальної справи є рапорт о/у в ОВС УБОЗ в Черкаській області ОСОБА_10 від 09.12.2010 року, висновок спеціаліста №3/9 від 08.12.2010 року, довідка 1/1 від 02.12.2010 року спеціаліста будівельника ОСОБА_11, платіжне доручення №4 від 13.09.2010 року, акт КРУ №07-29/013 від 09.07.2010 року, завірена копія договору підряду №07/09/09 від 07.05.2010 року, завірена копія довідки про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2009 року, завірена копія акту приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2009 року, довідка КРУ №07-29/0133 від 09.07.2010 року та інші матеріали перевірки.

В своїй скарзі на вищевказану постанову слідчого в ОВС СВ УБОЗ УМВС України в Черкаській області, ОСОБА_7 просить її скасувати як незаконну та необґрунтовану, оскільки під час порушення кримінальної справи були відсутні приводи і підстави для її порушення. Крім цього, вказані в описовій частині постанови обставини не відповідають дійсності, а джерела отримання інформації, належним чином не перевірені.

Постановою судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.11.2011 року скаргу ОСОБА_7 було задоволено, постанову слідчого в ОВС СВ УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 про порушення кримінальної справи за фактом привласнення чужого майна в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Золотоніські сади», за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України від 17.12.2010 року скасовано.

На зазначену постанову судді прокурор відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_5 подав апеляцію в якій просив її скасувати з причини не відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, а матеріали направити до Придніпровського районного суду м. Черкаси на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про задоволення апеляції, пояснення скаржника ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 про залишення постанови суду без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Відповідно до вимог ч.15 ст.236-8 КПК України розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Відповідно до вимог ст.ст. 94, 98 КПК України прокурор, слідчий чи орган дізнання зобов'язаний винести постанову про порушення кримінальної справи лише за наявності достатніх приводів і підстав, зазначених в ст. 94 КПК України, вказати в постанові ці приводи і підстави, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.

Підставами для порушення кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації про злочин та особа, яка порушує справу повинна мати достатньо даних, що вказують на наявність ознак злочину.

Достатніми даними, що вказують на наявність ознак вчиненого злочину, вважається фактичне існування доказів, які підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини здійснення злочину).

На думку колегії суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області висновок суду першої інстанції про відсутність достатніх підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_7 внаслідок не використання всіх передбачених кримінально процесуальним законодавством засобів доказування, недотримання вимог ч.2 ст. 98 КК України та передчасності, є правильним і обґрунтованим.

Як вбачається з наданих прокурором матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення про порушення справи, приводами та підставами для її порушення стали: рапорт о/у в ОВС УБОЗ в Черкаській області ОСОБА_10 від 9.12.2010 року, висновок спеціаліста №3/9 від 8.12.2010 року, довідка 1/1 від 2.12.2010 року спеціаліста будівельника ОСОБА_11, платіжне доручення №4 від 13.09.2010 року, акт КРУ № 07-29/013 від 9.07.2010 року, завірена копія договору підряду №07/09/09 від 7.05.2010 року, завірена копія довідки про вартість виконаних підрядних робіт за листопад 2009 року, завірена копія акту приймання виконаних підрядних робіт за листопад 2009 року, довідка КРУ №07-29/0113 від 9.07.2010 року та інші матеріали перевірки.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи» від 4.06.2010 року №6, розглядаючи скарги на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти:

· чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою ст. 94 КПК України приводи,

· чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину,

· законність джерел отримання цих даних,

· чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і

· чи було додержано нею встановлений для цього порядок.

Суд першої інстанції правильно зазначено, що фактично оскаржувана постанова про порушення кримінальної справи від 17.12.2010 року базується виключно на вище перерахованих матеріалах, причому в самій фабулі постанови акцентовані приводи та підстави для порушення кримінальної справи, але законність джерел цих даних, ніяким чином перед порушенням кримінальної справи, не піддавалась перевірці.

Так, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що однією із підстав для порушення кримінальної справи слідчим було взято довідку спеціаліста будівельника ОСОБА_11 від 02.12.2010 року №1/1 щодо визначення вартості капітального будівництва, без зясування обставин того, чи має останній достатню кваліфікацію для перевірки дотримання вимог законодавства при визначенні вартості капітального будівництва, чи має він кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду, виданого Міністерством регіонального розвитку та будівництва України.

Крім цього, приводом до порушення кримінальної справи від 17.12.2010 року став рапорт О/У в ОВС УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_10 від 09.12.2010 року про безпосереднє виявлення ознак злочину. При цьому, в рапорті вказується що згідно з актом приймання виконаних робіт (форма КБ2в) та довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ3) виконано роботи на загальну суму 3510237,12 гривень. Разом з тим, в самому рапорті вказується на розмір завищеної вартості виконаних робіт на суму 2358464,40 гривень, але без посилань на джерело визначення вказаної суми.

Висновок судового експерта НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області №3/9 від 08.12.2010 року також базується на довідці спеціаліста будівельника ОСОБА_11 від 02.12.2010 року №1/1, у звязку з чим і висновок судового експерта фактично не може містити належних та достатніх даних, що вказують на наявність ознак злочину. Також для проведення перевірки вартості будівництва залучався інженер відділу ТОВ «Черкасиміськбуд» ОСОБА_12, але, слідчим також не перевірялось чи є останній ліцензованим експертом в галузі проведення перевірок вартості будівництва, чи міг він надавати такого роду послуги та право підпису документів від імені ТОВ «Черкасиміськбуд».

У висновку експерта ОСОБА_13 від 09.07.2010 року визначено, що виконані будівельно монтажні роботи на обєкті будівництва ТОВ «Золотоніські сади» холодильника з регульованим газовим середовищем в с. Гладківщина Золотоніського району Черкаської області відповідають проектним рішенням. Разом з цим, останній акцентував увагу та вказав, що для перевірки дотримання законодавства при визначенні вартості будівництва, необхідне проведення комплексної експертизи вартості будівництва із залученням інших спеціалістів, фахівців та відповідних служб (бухгалтерів, кошторисників, працівників будівельної лабораторії, представників замовника, генпідрядника та ген проектувальника).

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що хоча слідчим в особливо важливих справах СВ УБОЗ в Черкаській області ОСОБА_8 і вказано в постанові про порушення кримінальної справи від 17.12.2010 року на приводи і підстави, в тому числі і на рапорт працівника міліції від 09.12.2010 року та інші підстави для порушення справи, проте, на час порушення справи залишились не перевіреними законність джерел отримання цих даних.

Розгляд скарги ОСОБА_7 проведений з дотриманням вимог кримінально процесуального закону. Наведені прокурором в апеляції доводи про наявність достатніх приводів і підстав для порушення кримінальної справи є безпідставними, а тому апеляція прокурора задоволенню не підлягає. Підстав для скасування постанови суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Оскільки з ухваленням даного рішення апеляційним судом, постанова Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15.11.2011 року, якою задоволено скаргу ОСОБА_7 набирає законної сили, то колегія суддів вважає необхідним роз'яснити, що відповідно до ст. 236-8 КПК України, набрання законної сили постановою судді про скасування постанови про порушення справи тягне за собою скасування запобіжних заходів, повернення вилучених речей та поновлення прав, щодо яких на час досудового слідства встановлювались обмеження.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.236-8, 362, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а постанову судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 15 листопада 2011 року, якою задоволена скарга ОСОБА_7 про скасування постанови слідчого в ОВС СВ УБОЗ в Черкаській області УМВС України в Черкаській області капітана міліції ОСОБА_8 від 17.12.2010 року про порушення кримінальної справи за фактом привласнення чужого майна в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Золотоніські сади», за ознаками злочину передбаченого ч.5 ст.191 КК України залишити без змін.

Роз'яснити, що відповідно до ст. 236 8 КПК України, набрання законної сили постановою судді про скасування постанови про порушення справи тягне за собою скасування запобіжних заходів, повернення вилучених речей та поновлення прав, щодо яких на час досудового слідства встановлювались обмеження.

Головуючий

Судді