Справа 11а-877/2007
Категорія ст. 307 ч. 2
Головуючий у суді І інстанції Деревінський С. М.
Доповідач у суді II
інстанції Лещенко P.M.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 грудня 2007
року. Колегія суддів судової палати
у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області
у складі:

головуючого -
судді Зубка К.А., суддів Лещенка P.M.,
Ремеза П.М. , за участю прокурора Голубенко Г.П., розглянула
у відкритому судовому
засіданні у м.
Кіровограді апеляції прокурора, захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката
ОСОБА_2 та засудженої ОСОБА_1 на вирок
Кіровського районного суду м.
Кіровограда від 31 травня 2007 року,
яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженка м. Мала Виска
Кіровоградської області, мешканка м. Кіровограда,
не маюча судимості,

засуджена
за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 8 років, з
конфіскацією всього майна яке належить їй на праві приватної власності.

Зазначеним
вироком ОСОБА_1 визнана
винною:

- у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні з метою збуту
особливо

небезпечного наркотичного засобу - опію екстракційного, та у збуті 17 жовтня

2006 року в м. Кіровограді близько
21 години 50 хвилин громадянину ОСОБА_3
за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1

за 30 грн. опію екстракційного вагою в перерахунку на суху речовину 0, 04

грама, що згідно висновку експерта є
особливо небезпечним наркотичним

засобом;

- у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні з метою збуту
особливо

небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, повторно,
та у збуті,

повторно, громадянину ОСОБА_3 за 30 грн. 19 жовтня 2006 року в м.

Кіровограді за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 опію
ацетильованого вагою в перерахунку на суху речовину 0, 112

грама, що згідно висновку експерта є
особливо небезпечним наркотичним

засобом;

·
у
незаконному придбанні,
зберіганні та виготовленні з метою збуту особливо небезпечного
наркотичного засобу - опію ацетильованого,
повторно, та у збуті, повторно,
громадянину ОСОБА_3 за 30 грн. 20
жовтня 2006 року в м. Кіровограді за
місцем свого проживання за вищевказаною адресою опію ацетильованого вагою в
перерахунку на суху речовину 0, 092 грама,
що згідно висновку експерта є особливо небезпечною речовиною;

·
у незаконному придбанні,
зберіганні та виготовленні з метою збуту особливо небезпечного
наркотичного засобу - опію ацетильованого,
повторно, вагою в перерахунку на
суху речовину 0, 011 грама, який 21
жовтня 2006 року був вилучений в неї працівниками міліції за місцем її
проживання в АДРЕСА_1, і який за
висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом.

В своїй апеляції
захисник засудженої ОСОБА_1
- адвокат ОСОБА_2 просить скасувати
вирок суду стосовно його підзахисної, а
справу провадженням закрити, посилаючись
на те, що справа стосовно засудженої
була сфальсифікована працівниками міліції,
так як остання наркотичні засоби нікому не збувала, і по справі відсутні докази щодо умислу ОСОБА_1 саме на збут
наркотичних засобів.

Засуджена ОСОБА_1 в своїй апеляції
також просить скасувати вирок суду стосовно неї, мотивуючи це тим, що ні 17.10,
ні 19.10, ні 20.10.2006 року вона
наркотичні засоби нікому не збувала, так
як в цей час лежала хвора з порушеннями функцій хребта, а справа стосовно неї була
сфальсифікована.

В своїй зміненій
апеляції прокурор, який приймав участь у
розгляді справи в суді першої інстанції,
просить змінити вирок суду у зв'язку з неправильним застосуванням
кримінального закону, перекваліфікувати
дії засудженої ОСОБА_1 з ч.
2 ст.
307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити за ч. 1 ст.
309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Заслухавши
доповідача, думку прокурора, яка підтримала змінену апеляцію
прокурора, засуджену ОСОБА_1, що підтримала свою апеляцію, перевіривши матеріали справи та доводи
апеляцій, колегія суддів приходить до
висновку, що вони підлягають задоволенню
частково за таких підстав.

Суд першої інстанції безпідставно визнав ОСОБА_1 винною у незаконному виготовленні, придбанні,
зберіганні з метою збуту, а також
збуті наркотичних засобів, так як під
час судового розгляду справи, як і під
час досудового слідства, належним чином
не було встановлено, що вона придбала
наркотичні засоби саме з метою збуту. Висновки суду про збут засудженою
наркотичних засобів 17, 19 та 20 жовтня
2006 року легендованій особі ОСОБА_3
ґрунтується лише на показаннях останнього, з яких вбачається що той сам, за вказівкою працівників міліції, звернувся до ОСОБА_1 з проханням

продати йому
наркотичний засіб. Інших
доказів про збут
засудженою наркотичних засобів, у
тому числі і третім особам, по справі
добуто не було.

Рішенням
Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі «ОСОБА_4 проти Португалії
(ОСОБА_4
v. Portugal)» дії двох
негласних працівників поліції, які
придбали у заявника наркотики, були
визнані такими, що спровокували
кримінальну діяльність, що за інших
обставин могла б і не відбутися, та що
суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку
поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій
негласних агентів і спровокували злочин,
а тому немає жодних причин вважати,
що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п. 1 ст. 6
Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

В
зазначених вище епізодах збуту засудженою ОСОБА_1 наркотичних засобів
легендованій особі ОСОБА_3 , яка діяла
за вказівкою працівників міліції, також
вбачається, що саме працівники міліції
спровокували кримінально-каране діяння,
та що ОСОБА_1 не вчинила б жодних дій направлених на збут наркотичних
засобів, без втручання працівників
міліції та їх агента.

За таких
обставин рішення суду першої інстанції про визнання винною та засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст.
307 КК України, що ґрунтується
безпосередньо на доказах, несумісних
положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних
свобод, є незаконним і не може залишатися
в силі.

Більш
того, у матеріалах справи відсутні
будь-які дані про те, що ОСОБА_1 збувала
наркотичні засоби крім легендованій особі ще й третім особам, а тому від її дій не настало, і не могло настати суспільно-небезпечних
наслідків.

Враховуючи, що ОСОБА_1
під час судового розгляду справи як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду
справи, визнала що вона вживає
наркотичні засоби, а також те, що за місцем її проживання працівниками
міліції виявлено наркотичні засоби, а
саме опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0, 011 грама, що у повному обсязі підтверджується
дослідженими під час судового слідства доказами, то колегія суддів вважає за необхідне
перекваліфікувати дії засудженої ОСОБА_1
з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст.
309 КК України, як незаконне
придбання, зберігання та виготовлення
наркотичних засобів без мети збуту.

Оскільки суд першої інстанції,
призначаючи ОСОБА_1
покарання, не встановив
обставин, які пом'якшують та обтяжують
покарання, то колегія суддів
апеляційного суду, враховуючи ступінь
тяжкості скоєного нею злочину, та її
особу, вважає за можливе призначити їй
покарання у виді позбавлення волі, в
межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

Керуючись ст.
ст. 362, 366 КПК
України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляції
прокурора, засудженої ОСОБА_1 та її захисника
-адвоката ОСОБА_2 - задовольнити
частково.

Вирок
Кіровського районного суду м.
Кіровограда від 31 травня 2007 року стосовно ОСОБА_1, в частині засудження її за ч. 2 ст.
307 КК України, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 зі
ст. 307 ч. 2 КК України на ст.
309 ч. 1 КК України.

Призначити
ОСОБА_1 за ч.
1 ст.
309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6
місяців.

В решті вирок суду залишити без зміни.