АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1345/15 Справа № 175/727/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого: судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.03.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, -
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч. 2 ст.263 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
В с т а н о в и л а:
Вироком суду задоволено клопотання потерпілого ОСОБА_10 та закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із відмовою потерпілого ОСОБА_10 від підтримання обвинувачення в порядку ч. 1 ст. 477 КПК України.

Цим же вироком обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 263 КК Україниу виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2013 року ухвалено виконувати самостійно.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 будучи раніше судимим за умисний корисливий злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку вчинив умисний злочин при наступних обставинах.
Так, у жовтні 2014 року, більш точного часу у ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел, спрямований на виготовлення кастету, шляхом відливання з металу виготовив предмет овальної форми, усвідомлюючи, що вищевказане є кастетом та почав зберігати його при собі без передбаченого законом дозволу.
Крім цього, 27.01.2015 року у ОСОБА_9 , за місцем свого мешкання, на ґрунті ревнощів та неприязних стосунків з ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, направлений на спричинення умисного легкого тілесного ушкодження останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на спричинення умисного легкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , ОСОБА_9 прибув до ТРЦ «Караван» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, сел.Ювілейне, вул. Нижньодніпровська 17, де біля центрального входу, дочекавшись на ОСОБА_10 , наблизився до нього та без попереджень наніс потерпілому один удар кулаком правої руки, на якому був надітий металевий кастет, в область скроневої волосистої частини голови ліворуч.

Внаслідок чого потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу та забійної рани на його тілі в скроневій області волосистої частини голови ліворуч, внутрішньо-шкіряного крововиливу в потиличній області голови праворуч, які згідно висновку експерта № 682 е від 18.02.2015 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, згідно п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
Після чого вказаний предмет було вилучено у нього працівниками державної служби охорони, який згідно висновку експерта № 04/03-15 від 02.02.2015 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу кастетів довільного виконання спрощеної конструкції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, в частині закриття кримінального провадження за обвинуваченням за ч. 1 ст. 125 КК України та в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - закрити у зв`язку із відмовою потерпілого ОСОБА_10 від підтримання обвинувачення в порядку ч. 1 ст. 477 КПК України.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на його думку, виразилось в тому, що суд, в порушення вимог ст.ст. 369, 370, 374 КПК України, необґрунтовано ухвалив вирок, яким закрив кримінальне провадження в зазначеній частині, оскільки в даному випадку суд повинен був постановити ухвалу, якою звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження.

Також просить постановити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застуванням ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком. Також, вважає необґрунтованим рішення суду про самостійне виконання вироків.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просив її задовольнити в повному обсязі, вирок суду в частині закриття кримінального провадження та призначення покарання вважав незаконним, необґрунто-ваним та не вмотивованим і просив ухвалити новий вирок та нову ухвалу.

В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилався на її необґрунтованість та безпідставність, вирок суду вважав законним та вмотивованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинува-ченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Рішення апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та висновки колегії суддів за відповідними доводами прокурора викладені в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2015 року.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 75 КК України у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
В силу ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не звернув належної уваги на вищевказані вимоги статтей КК України, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого вирок суду не можна вважати законним та обгрунтованим.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції ОСОБА_9 засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2013 року до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Разом з тим, будучи раніше судимим за попереднім вироком, він, протягом іспитового строку, у жовтні 2014 року, вчинив нові злочини за обставин, наведених вище.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 75 КК України та змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів переконана, що коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Таким чином, колегією суддів встановлено, що при обранні норми закону, яка підлягає застосуванню до даних кримінально-правових відносин, суд першої інстанції не звернув належної уваги на вказані обставини і безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню в даному випадку, а саме ст. 71 КК України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання скасуванню.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання щодо обрання виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який маючи не зняту і непогашену судимість за тяжкий злочин, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив злочин в період іспитового строку, має на утриманні двох малолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Колегія суддів також враховує обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі і таке покарання буде відповідати принципу законності покарання, а також із застосуванням положень ст.71 КК України.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Остаточне покарання за сукупністю вироків… має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваче-ного.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
В силу пункту 2 ч. 1 ст. 420, ч. 1 ст. 421 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
У зв`язку з вищевикладеним доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування норм закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо визнання ОСОБА_9 винним за ч. 2 ст. 263 КК України, то вони задоволенню не підлягають, оскільки він визнаний винним за даний злочин вироком суду першої інстанції, а подвійне визнання вини за одне й те саме кримінальне правопорушення є неприпустимим.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком, покарання, призначене вироком Індустріальним районним судом м. Дніпропетровськавід 18 березня 2013 року та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді особистого зобов`язання, залишити без змін.

Строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання ОСОБА_9 .

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4