АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 615/2181/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/458/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - - ОСОБА_2 ,
суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,
захисника - - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області , прокурора Валківської міжрайонної прокуратури та захисника ОСОБА_7 на вирок Валківського районного суду Харківської області від 19 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 ,-
Вироком Валківського районного суду Харківської області від 19.12.2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець: м. Валки Харківської області, українець, громадянин України, не одружений, не працюючий, в силу ст. 89 КК України, не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить обвинуваченому.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , 18 вересня 2013 року близько 19 год. 00 хв. перебуваючи в кімнаті будинку розташованого за адресою АДРЕСА_1 , маючи умисел направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломки, маса сухого залишку якого в перерахунок на об`єм наданої рідини становить 4,8182 грама. Особливо небезпечний наркотичний засіб було вилучено працівниками міліції.
Крім того, 18 вересня 2013 року близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_8 діючи повторно, перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , з метою збуту незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентра макової соломки. Частину якого ОСОБА_8 вжив самостійно шляхом введення у вену. Іншу частину незаконно та безоплатно збув ОСОБА_9 , приблизно о 20 год. 30 хв., який шляхом ін`єкції у вену вжив наркотичний засіб. Близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 частину виготовленого наркотичного засобу незаконно та безоплатно збув ОСОБА_10 , якій зробив ін`єкцію у вену з вказаним наркотичним засобом. Частину наркотичного засобу, яка залишилась ОСОБА_8 продовжував зберігати для власного вживання.
ОСОБА_8 18 вересня 2013 року діючи повторно в період часу з 19 год. 00 хв. по 12 год. 00 хв., знаходячись в домоволодінні, яке належить його батькам по АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, перебуваючи в одній із кімнат житлового будинку, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи і близько 20 год. 30 хв. безоплатно збув ОСОБА_9 частину наркотичного засобу, а також безоплатно біля 21 год. 00 хв. 18 вересня 2013 року збув ОСОБА_10 і за допомогою шприца зробив ін`єкцію, в той час, коли ОСОБА_9 і ОСОБА_10 знаходилися в домоволодінні разом із ОСОБА_8 частину наркотичного засобу, який залишився у ОСОБА_8 після збуту, він зберігав за місцем свого знаходження, який було надано ним іншим особам для незаконного вживання наркотичних засобів.
Прокурор Валківської міжрайонної прокуратури в апеляційна скарзі в редакції змінених доводів від 30.03.15р. просить вирок Валківського районного суду Харківської області від 19.12.2014 року скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.
Прокурор посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.317 КК України, районний суд незаконно призначив його нижче від найнижчої межі, призначивши обвинуваченому покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, тоді як санкцією цієї статті передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 4 до 8 років з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України, який відповідно до ст.12 КК України віднесений до категорії тяжких. Закон передбачає можливість призначення більш м`якого покарання за наявності декількох виняткових обставин справи та з урахуванням особи винного.
Однак, зазначених у ст.69 КК України підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на час розгляду справи не встановлено й у вироку не наведено.
Окрім того прокурор вказує, що суд, ухвалюючи вирок, в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, також не зазначив даних про масу наркотичної речовини , яку ОСОБА_8 збув свідкам ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Також прокурор посилається і на те, що вказані обставини в порушення п.5 ч.2 ст. 291 КПК України також не містяться в обвинувальному акті
Зазначена неконкретність обвинувачення на думку прокурора свідчить про порушення права обвинуваченого на захист.
Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі просить вирок Валківського районного суду Харківської області від 19.12.2014 року скасувати, а провадження по справі за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України закрити в зв`язку з недоведеністю вини недопустимими доказами обвинувачення.
В обґрунтуванні своїх апеляційних вимог захисник зазначив, що наведені у вироку докази вини ОСОБА_8 , які були надані прокурором Валківської міжрайонної прокуратури повинні бути визнаними недопустимими та неналежними.
Так захисника посилається на те, що огляд будинку ОСОБА_12 було проведено з порушенням ч.3 ст. 233 КПК України без вмотивованої постанови суду.
Під час огляду будинку було порушено право ОСОБА_12 на захист , окрім того поняті були привезені співробітниками міліції через годину після обшуку.
В зв`язку з тим, що речові докази були вилучені в результаті незаконного обшуку приміщення , висновки хімічних експертиз наркотичних засобів також повинні бути визнані недопустимими доказами.
Сам обвинувачений пояснив у суді, що наркотичний засіб приніс до нього в будинок свідок ОСОБА_13 і доказів , які б спростовували ці пояснення обвинуваченого слідством не встановлено.
Свідок ОСОБА_14 надала суду в судовому проваджені пояснення, яке підтверджено і висновком судово-медичної експертизи щодо неї, про відсутність факту вживання нею 18.09.2013 року наркотичного засобу ,шляхом введення його ОСОБА_8 , і пояснила суду причину обмови ОСОБА_8 психологічним тиском зі сторони працівників Валківського РВ ГУ МВС України в Харківській області.
Заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі просить вирок Валківського районного суду скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним та призначити покарання :
· за.1 ст. 309 КК України -3 роки позбавлення волі
· за ч.2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі без конфіскації майна
· за ч.1 ст. 317 КК України-4 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.
При цьому прокурор посилається на те, що відповідно до ч.2 ст. 59 КК України конфіскація до особи може бути застосовна лише за вчинення нею тяжкого або особливо тяжкого злочину , який має бути корисним. Обвинуваченням та судом було встановлено, що ОСОБА_12 корисливої мети при збуті наркотичного засобу не переслідував.
Призначаючи покарання ОСОБА_12 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим районний суд допустив помилку, оскільки фактично призначив покарання у вигляді 6 років 2 місяців позбавлення волі, що виходить за межі найбільш суворого покарання призначеного судом за ч.2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі.
Судом не враховано , що кваліфікуюча ознака повторності надання приміщення для вживання наркотичних засобів насправді відсутня , оскільки раніше ОСОБА_12 не скоював аналогічного злочину.
Умисні дії ОСОБА_12 пов`язані зі збутом наркотичного засобу слід кваліфікувати за ч.2 ст. 307 КК України за ознаками вчинення особою , яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.308-310 КК України та ознакою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу.
Також прокурор вважає, що призначене ОСОБА_12 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, суспільній небезпеці скоєного злочину та особі обвинуваченого , оскільки є занадто м`яким.
Заслухавши суддю доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Валківської міжрайонної прокуратури в редакції змінених доводів та частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає , що апеляційні скарги всіх учасників процесу підлягають частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального провадження , які прокурор вважає встановленими та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» оскільки для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи
переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань.
Призначаючи справу до судового розгляду , суд першої інстанції не надав уваги тому , що в обвинувальному акті не міститься даних про масу наркотичної речовини , яку ОСОБА_8 збув свідкам ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Таким чином обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_15 є неконкретним.
Зазначена неконкретність обвинувачення свідчить про грубе порушення права обвинуваченого на захист, зокрема, передбаченого ст.42 КПК України права обвинуваченого знати у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Суд, ухвалюючи вирок, в порушення п.2 ч.3 ст.374 КПК України, також не зазначив даних про масу наркотичної речовини, яку ОСОБА_8 збув свідкам ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог , передбачених КПК України .
Зазначених вимог при ухваленні вироку суд першої інстанції не дотримався і апеляційна скарга прокурора Валківської міжрайонної прокуратури в частині допущених судом порушень кримінального процесуального закону є обґрунтованою.
Вказані вище порушення вимог КПК України відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є суттєвими , оскільки перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України істотне порушення вимог КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор Валківської міжрайонної прокуратури не просить суд ухвалити новий вирок і передбачених ст.420 КПК України підстав для постановлення апеляційним судом свого вироку немає, вирок суду слід скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в ході якого суду належить виправити зазначені порушення.
Доводи апеляції заступника прокурора Харківської області щодо неправильного застосування судом покарання у вигляді конфіскації майна; порушення судом вимог ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання , відсутності кваліфікуючої ознаки повторності надання приміщення для вживання наркотичних засобів є обґрунтованими, в зв`язку з чим його апеляція підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи, що вирок слід скасувати і призначити новий судовий розгляд, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо недопустимості доказів зібраних обвинуваченням та недоведеності вини ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, можуть бути оцінені судом при новому розгляді.
Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України судова колегія
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області , прокурора Валківської міжрайонної прокуратури та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. Вирок Валківського районного суду Харківської області від 19 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати .
Призначити по справі новий судовий розгляд у Валківському районному суді Харківської області зі стадії підготовчого судового засідання .
Запобіжний захід ОСОБА_8 обрати у вигляді особистого зобов`язання , поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3 ч.5 ст. 194 КПК України.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді -