АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/213/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 липня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при секретарі - ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі 24 липня 2015 р. кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 березня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівка Лановецького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1

засуджено за ч.3 ст.368 КК України /в редакції Закону від 13 травня 2014 р./ на пять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк три роки з конфіскацією майна.

В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_6 в своїй зміненій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки наміру отримувати хабар як голова сільської ради від будь-кого за дозвіл на вибирання відсіву у карєрі асфальтобетонного цеху не мав, або змінити, помякшивши призначене йому покарання до мінімального, якщо апеляційний суд прийде до висновку про наявність в його діях будь-якого складу злочину.

Він дійсно на прохання гр. ОСОБА_9 під час другої зустрічі в березні 2014 року домовився з ним про те, що останній за отриманий у сільській раді дозвіл вивезе тверді відходи з території непрацюючого асфальтобетонного цеху у відношенні 2:1(2 машини для своїх потреб безоплатно і 1 машину - на сільські вулиці) для ямкового ремонту доріг. В цілому мова йшла про благодійну допомогу селу у будь-якому виді, в тому числі шляхом перерахування коштів на благодійний рахунок, який мала сільська рада, а також у вигляді оплати грошима по 10-15 грн за тонну, на що ОСОБА_10 погодився. На сесіях сільської ради шостого скликання в 2011-2014 р.р. питання щодо вивозу відходів неодноразово обговорювалось, що підтверджують і депутати, але письмові рішення не приймались, бо відходи на балансі сільської ради не стояли, хоча територія, на якій розташований карєр, належить сільській раді.

В кінцевому рахунку за вивезені відходи він отримав від ОСОБА_9 1 900 грн., тобто 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, і в звязку з тим вважає, що мала місце провокація злочину щодо нього зі сторони в минулому працівника міліції ОСОБА_11 .

Крім того стверджує, що останній не міг вивезти 20-25 машин глиняно-камяної суміші, а вивіз лише приблизно 10, що може підтвердити, зокрема, свідок - землевпорядник сільської ради ОСОБА_12 , яка рахувала кількість ходок автомобілів, і заявляла йому, що в той день, 7.05.2014 року, їх було здійснено не більше 10, але в судовому засіданні допитана вона не була, і клопотання про її виклик суд відхилив.

Слідчого експерименту, скільки насправді було вивезено відходів, не проводилось. В серпні 2014 року він оглянув вивезені ОСОБА_13 відходи і нарахував 10 куп, що становить приблизно 10 автомобілів.

Вважає, що основний незаперечний доказ його невинуватості - це передача ОСОБА_14 грошей, які були ним отримані, але не для себе, а для громади села, і тому усі інші докази і обставини кримінального провадження не заслуговують на увагу та не мають значення.

При призначенні покарання суд не врахував того, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи і проживання, його вік та стан здоров`я.

У вироку не вирішено питання про повернення йому особистих коштів в сумі 566 (п`ятсот шістдесят шість) гривень, які були вилучені під час затримання;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_6 . ОСОБА_7 також змінив свою апеляційну скаргу і просить скасувати вирок суду із закриттям провадження у справі, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні злочину. передбаченому ч.3 ст.368 КК України, не доведена.

Так, для складу злочину за статтею 368 КК України необхідною умовою є прийняття службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Між обвинуваченим та ОСОБА_14 23.01.2014 року дійсно відбулася розмова щодо дачі дозволу головою сільради на отримання останнім відходів від діяльності асфальтобетонного цеху, на що ОСОБА_6 і дав свою згоду, але у співвідношенні: два автомобілі відходів ОСОБА_15 , один - на сільські вулиці для ямкового ремонту в рахунок благодійної допомоги селу, на що ОСОБА_10 погодився. Розмови про те, що він має вивезти відходів вагою 120 тонн і заплатить за це особисто ОСОБА_6 кошти в сумі 1 800 гривень із розрахунку 15 гривень за одну тонну, не було. Останнє підтверджується і змістом протоколу прийняття усної заяви ОСОБА_14 від 23.01. 2014 року.

При цьому невірним є висновок суду щодо власника і виду відходів: суд услід за обвинуваченням у вироку стверджує, що власником відходів є Великоглибочецька сільська громада ( хоча у справі є довідка, що дані відходи не стоять на балансі сільської ради) і що вони є побутовими, хоча насправді ці відходи тверді і розташовані на земельній ділянці, яка належить ПАТ Тернопільський комбінат шляхо-будівельних матеріалів. /Дана довідка долучена до матеріалів справи в судовому засіданні Апеляційного суду/.

Не заперечивши ОСОБА_14 в отриманні відходів або не роз`яснивши йому, що відходи не належать сільській громаді, і він, як сільський голова, не уповноважений ними розпоряджатися, ОСОБА_6 не порушив означеними діями як посадова особа своїх посадових обов`язків. А отже в його діях немає складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України;

- прокурор у кримінальному провадженні просить поновити строк на оскарження вироку Тернопільського міськрайсуду від 31 березня 2015 р. стосовно ОСОБА_6 та змінити його, застосувавши ст.69 КК України, і помякшити призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст.368 КК України до одного року позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією майна, оскільки при призначенні покарання не в повній мірі враховано особу винного, вчинення ним злочину вперше, що свідчить про зниження ступеня тяжкості злочину, тобто судом першої інстанції не застосовано закону, який підлягав застосуванню.

Строк на оскарження вироку прокурором пропущений з поважних причин, а саме: зазначений вирок було оголошено без офіційного виклику прокурора, а сам вирок отримано прокуратурою Тернопільського району 26 травня 2015 р., тобто майже через три місяці після його винесення, а тому пропущений на апеляційне оскарження строк, на думку прокурора, підлягає поновленню.

Так,згідно вироку суду 23 січня 2014 року до Великоглибочецького сільського голови ОСОБА_6 звернувся ОСОБА_14 з проханням про надання йому дозволу на вивіз глиняно-кам`яної суміші, що є побутовими відходами, які утворились на території кар`єру у с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області внаслідок діяльності асфальтобетонного цеху. Під час цієї розмови у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 з використанням наданої йому влади. Переслідуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_14 , що вирішення питання щодо надання дозволу на вивіз глиняно-кам`яної суміші, що є побутовими відходами, які утворились на території кар`єру у с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області внаслідок діяльності асфальтобетонного цеху, входить дo його компетенції як голови сільської ради, і він може надати такий дозвіл. Після чого ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_6 , що він може платити останньому з розрахунку 15 гривень за 1 тону вивезеної глиняно-кам`яної суміші, та в продовження цієї розмови вони домовилися про вивезення двадцяти вантажних автомобілів глиняно-кам`яної суміші, що становило в загальному близько 120 тонн, за що ОСОБА_14 відповідно до досягнутої домовленості зобов`язувався передати ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1800,00 гривень.

Виконуючи попередньо досягнутої домовленості із ОСОБА_6 , ОСОБА_14 07 травня 2014 року за допомогою найманих вантажних автомобілів вивіз із території с. В.Глибочок Тернопільського району Тернопільської області 21 машину глиняно-кам`яної суміші, що становило близько 126 тонн.

В подальшому ОСОБА_6 , зустрівшись із ОСОБА_14 в 11.00 год. 04 червня 2014 року по вул. Івана Франка м. Тернополя, отримав від останнього неправомірну вигоду в розмірі 1 900,00 гривень.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого, який уточнив свої апеляційні вимоги і просить суд задовольнити його апеляційну скаргу та закрити відносно нього кримінальне провадження, або у випадку визнання його винуватим за вчинення злочину помякшити призначене покарання до мінімального, оскільки вважає, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а призначене покарання є занадто тяжким як з точки зору вчинених ним дій, так і з урахуванням його особи; його захисника ОСОБА_7 , який підтримав як апеляційну скаргу свого підзахисного, так і свою і просить скасувати вирок суду, закривши провадження у справі за відсутністю в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, міркування прокурора, який заперечує проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку, вирок місцевого суду змінити, застосувавши ст.69 КК України з призначенням обвинуваченому мінімального покарання, але у виді позбавлення волі з конфіскацією майна та позбавленням права обіймати певні посади, вислухавши останнє слово обвинуваченого, в якому він просить скасувати вирок та закрити провадження у справі в звязку з недоведеністю його вини або помякшити призначене покарання до мінімального, не повязаного з позбавленням волі, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження вироку суду прокурору у кримінальному провадженні слід поновити як пропущений з поважних причин, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника в частині скасування вироку - задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду, в тому числі про винуватість або невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Мотивувальна частина обвинувального вироку згідно ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу. способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.91 КПК України при розгляді справи в суді серед інших обставин підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів судової палати вважає, що досудовим слідством та судом першої інстанції вимоги кримінально-процесуального закону щодо доказування винуватості обвинуваченої особи в повній мірі дотримані не були.

У відповідності до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Презумпція невинуватості відіграє найважливішу роль у гарантуванні конституційних прав та свобод.

При цьому в рішенні ЄСПЛ від 10 лютого 1995 р. Аллене де Рібемон проти Франції зазначено, що ...презумпція невинуватості може бути порушена не тільки суддею або судом, а й іншими органами державної влади.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_6 в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої йому влади, і кваліфікації його дій за ч.3 ст.368 КК України є передчасними і не ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах .

Так, сам обвинувачений в судовому засіданні не оспорював того факту, що як голова Великоглибочецької сільради за дозвіл на вивезення відходів з карєру отримав від гр. ОСОБА_14 гроші в сумі 1 900 грн, тобто фактично визнав свою вину у даному епізоді, але зазначив, що не мав з цього приводу корисного інтересу, а взяв гроші з метою потратити їх на благоустрій або на інші потреби села, тому просив врахувати це при закритті справи або перекваліфікації його дій на іншу, більш мякшу статтю Кримінального кодексу, та пом`якшити призначене судом покарання. Пояснив, що він як голова сільради дав дозвіл на вивезення ОСОБА_14 глиняно-камяної суміші, яка утворилась на території карєру у с.Великий Глибочок Тернопільського району внаслідок діяльності асфальтобетонного цеху з метою отримати кошти на вуличне освітлення села або на інші його /села/ потреби і ці кошти за попередньою домовленістю ОСОБА_14 мав перерахувати на благодійний рахунок сільради, але, оскільки не встигав цього зробити, гроші передав з рук в руки.

Даний карєр належав АВУ ШБМ /тепер ПАТ Тернопільський КШБМ комбінат по виробництву шляхово-будівельних матеріалів/ с.м.т. В.Березовиця. Ні карєр, ні видобутий у зазначеному карєрі камінь на балансі сільської ради не стояв і не стоїть.

Про це свідчить і довідка, дана сільрадою у відповідь на запит слідчого у кримінальному провадженні /а.с. 152/.

Вважає, що сільська рада не є власником даних відходів ще й тому, що карєр розташований за межами села, відповідно, розпорядником цих земель є Тернопільська райдержадміністрація.

Фактично розпорядився відходами, які ні йому, ні сільській раді не належали, але ні слідство, ні суд цього не перевіряли.

Зазначені показання обвинуваченого є суттєвими з огляду на правильність кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому міри покарання за вчинення злочину у випадку його доведеності, в звязку з чим заслуговують на увагу.

В доповнення до цього колегія суддів судової палати також зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо класифікації відходів, які, за твердженням суду, є побутовими, а на думку обвинуваченого твердими; не встановлено реального власника відходів. Так, до матеріалів кримінального провадження долучена довідка /а.с. 153/ про те, що зазначені відходи належать органу місцевого самоврядування, в той час як в судовому засіданні Апеляційного суду до матеріалів кримінального провадження за клопотанням захисту була долучена довідка відділу Дерземагентства у Тернопільському районі про те, що станом на 01 липня 2015 р. за ПАТ Тернопільський комбінат шляхо-будівельних матеріалів обліковується земельна ділянка площею 13.6 га під відпрацьованими розробками та карєрами, що не експлуатуються за межами населеного пункту на території Великоглибочецької сільської ради. Дана обставина свідчить про те, що цей карєр, а, відповідно, і відходи з великою ймовірністю стоять на балансі саме ПАТ ТШБМ. Таким чином, і власником даних відходів, як випливає із змісту зазначеної довідки, може бути саме ПАТ ТКШМ, а не Великоглибочецька сільрада. Не встановлено форми власності власника відходів, при тому, що територіальні громади є власниками відходів, що утворюються на їх території. Держава, в свою чергу, є власником відходів, що утворюються на обєктах державної власності. Відповідно, управління такими відходами здійснюється Кабінетом Міністрів України.

Ці положення зазначені у ст.9 Закону України Про відходи від 05 березня 1998 р. з подальшими змінами.

Згідно вимог ст.ст. 10,11 зазначеного Закону, слідству і суду необхідно було встановити, чи ПАТ Тернопільський комбінат шляхо-будівельних матеріалів не є правонаступником В.Березовицького асфальтобетонного заводу, якому належав карєр, і в залежності від того визначити вартість відходів при умові доведеності факту вивезення цих відходів ОСОБА_14 в певній кількості, оскільки показання обвинуваченого і його показання щодо обсягу вивезених ним відходів різняться, і ці протиріччя судом не усунуті.

Враховуючи наведене, судова палата вважає, що при наявності зазначених недоліків і за відсутності перевірки цих фактів та пояснень обвинуваченого, які заслуговують на увагу, у вироку відсутні достатні докази вини ОСОБА_6 у вчиненні саме такого злочину, який передбачений ч.3 ст.368 КК України, і при доведеності його вини в отриманні грошей за вивезені в певній кількості і певною вартістю відходи ОСОБА_14 з дозволу останнього можуть суттєво вплинути на кваліфікацію дій та призначення йому покарання, оскільки субєктом даного злочину є лише службова особа.

Таким чином, залишення судом першої інстанції недослідженими обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, є порушенням засади законності.

Вищенаведене свідчить про неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні з злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, є неналежним чином умотивованим та передчасним, внаслідок чого підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду слід урахувати наведене в даній ухвалі, перевірити доводи, надані ОСОБА_6 на свій захист, та, в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Строк на апеляційне оскарження вироку Тернопільського міськрайсуду від 31 березня 2015 р. щодо засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України прокурору у даному кримінальному провадженні поновити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника адвоката ОСОБА_7 у кримінальному провадженні на вирок Тернопільського міськрайсуду від 31 березня 2015 р. задовольнити повністю, а прокурора частково.

Вирок Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 31 березня 2015 р. відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України, - скасувати, а кримінальне провадження щодо нього направити на новий судовий розгляд в Тернопільський міськрайсуд в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2