№4-41008
ПОСТАНОВА

25 лютого 2008 року
суддя Печерського районного суду м. Києва Білоцерківець О.А., при
секретарі Якименко В.О., з участю прокурора ОСОБА_6представників заявника -
ОСОБА_1., ОСОБА_2., розглянувши скаргу ОСОБА_3на постанови про порушення
кримінальної справи від 17.10.2007 року, винесені старшим прокурором відділу головного
управління нагляду за додержанням законів у Збройних силах України та інших
військових формуваннях Генеральної прокуратури України Комарецьким Є.В.,

ВСТАНОВИВ:

Заявник звернувся до
Печерського районного суду м. Києва із зазначеною скаргою, в якій просить
скасувати постанову про порушення кримінальної справи від 17.10.2007 року за
фактом зловживання службовим становищем Міністерства оборони України при
підготовці, укладанні та виконанні угод спільної діяльності у будівництві на
земельній ділянці військового містечка військового містечкаАДРЕСА_1з ПП «Айленд», тобто за ознаками злочину,
передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
а також постанову про порушення кримінальної справи від 17.10.2007 року за
фактом зловживання службовими особами Міністерства оборони України службовим
становищем при підготовці, укладанні та виконанні угод спільної діяльності у
будівництві на земельній ділянці військового містечкаАДРЕСА_2з ТОВ «Теба Ко
Лтд», тобто за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
винесені старшим прокурором відділу головного управління нагляду за додержанням
законів у Збройних силах України та інших військових формуваннях Генеральної
прокуратури України Комарецьким Є.В..

Окрім цього у
вказаній скарзі ОСОБА_4. просить скасувати постанову старшого прокурора відділу
слідчого управління Головного управління військових прокуратур Генеральної
прокуратури України підполковника юстиції Кривоноса В.В. від 22.11.2007 року
про скасування постанов про закриття кримінальної справи та про відмову в
порушенні кримінальної справи.

В обгрунтування власної скарги заявник
вказував, що порушення кримінальної справи є незаконним, не ґрунтується на
фактичних обставинах справи, не
відповідає вимогам ст.94 КПК України та свідчить про надуманість висновків прокурора.
Постанови винесені не уповноваженою особою, без врахування змісту судових
рішень, які набрали законної сили.

Представники заявника
в судовому засіданні підтримали доводи скарги за наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому
засіданні проти вимог скарги заперечував, вважаючи, що ним дотримані вимоги
кримінально - процесуального закону при винесенні оскаржуваних постанов за
наявних приводів та підстав для порушення кримінальної справи.

Дослідивши
посторінково матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення
кримінальної справи, суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню за
наступних підстав.

Суд, розглядаючи
скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав для
винесення відповідної постанови.

Згідно вимог ст. 94
КПК України кримінальну справу може бути порушено тільки в тому випадку, коли є
достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину за результатами повної,
всебічної та об'єктивної перевірки всіх обставин справи.

Прокурор при
винесенні оскаржуваних постанов розглянув матеріали прокурорської перевірки законності передачі
земельної ділянки та відчуження будівель і споруд військового містечка №
НОМЕР_1 у м. Луганську, а також військового містечка АДРЕСА_1, порушивши справи
за частиною 2 ст.364 КК України.

Відповідальність за
вчинення злочину, передбаченого ст.364 КК України настає лише за умови
здійснення протиправних дій у вигляді
зловживання владою чи службовим становищем, прямого умислу, з корисливих
мотивів чи інших особистих інтересів, чи в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи
службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну
шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам громадян або
громадським чи державним інтересам чи інтересам юридичних осіб.

Таким чином,
кримінальну справу в даному випадку за вказаною статтею кримінального закону
можна лише порушити у разі наявних даних щодо умислу на зловживання владою чи
службовим становищем, з корисливих
мотивів чи інших особистих інтересів, чи в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи
службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну
шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам громадян або
громадським чи державним інтересам чи інтересам юридичних осіб.

Висновок прокурора
про достатність підстав для порушення кримінальних справ не грунтується на
перевірки, а оскаржувані постанови всупереч вимогам ст.130 КПК України належно
не мотивовані.

Згідно постанов про порушення кримінальних справ підставами
для прийняття відповідних рішень вказано порушення службовими особами
Міністерства оборони України вимог ст. 6 Закону України “Про правовий режим
майна у Збройних Силах України” п.п. 6, 12 Положення про порядок відчуження та
реалізації військового майна Збройних Сил України, затвердженого Постановою
Кабінету Міністрів України від 28.12.2000 року за № 1919, про включення
земельних ділянок, будівель і споруд
військових містечок №№ НОМЕР_1, НОМЕР_11
в перелік майна, яке підлягає відчуженню, без відповідного рішення про
відчуження цього військового майна Кабінету Міністрів України.

Також зазначається,
що уповноважені Кабінетом Міністрів України підприємства та організації до
участі у відчуженні цієї нерухомості не були залучені, не визначалась
експертним шляхом і ринкова ціна майна. В
порушення п.16 Положення про порядок обліку, зберігання, списання та
використання військового майна у Збройних силах України, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2000 року за № 1225, службовими
особами Міністерства прийнято рішення про списання придатних для експлуатації
будівель та споруд цих військових містечок через недоцільність їх використання
та з метою будівництва на їх місці нових об'єктів, однак без будь - якого
будівництва для потреб Міністерства.

Прокурор посилається
на спричинення матеріальної шкоди у вигляді різниці вартості реалізації
вказаного майна та її ринкової вартості, згідно проведеної експертної оцінки
під час перевірки.

Положення
п. 6 ст.32 КПК України, п.6.10 Регламенту Генеральної прокуратури України, прямо вказують на те, що старший
прокурор відділу головного управління нагляду за додержанням законів у Збройних
силах України та інших військових формуваннях Генеральної прокуратури України
Комарецький Є.В. при порушенні означених кримінальних справ діяв виключно в
порядку та межах, визначених власною компетенцією.
Разом з тим, зроблені ним висновки суперечать фактичним обставинам
справи.

Наказом Міністра оборони
України за №262 від 11.05.2005 року утворено постійно діючу комісію з питань
використання цілісних майнових
комплексів, іншого нерухомого військового майна та земель оборони, які
вивільняються під час реформування Збройних Сил України, завданням якої було
визначення найбільш ефективних умов використання цілісних майнових комплексів,
іншого нерухомого військового майна та земель оборони, а також підготовка пропозицій Міністру оборони України для
прийняття рішень з питань управління
нерухомим військовим майном.

У відповідності до наказу Міністра оборони України від
28.12.2005 року за № 772 директору Департаменту будівництва МО України надано
право підписання договорів, предметом яких є будівництво житла
для військовослужбовців та членів їх сімей,
на земельних ділянках, закріплених за військовими частинами, за попередній погодженням з Міністром оборони
України.

14.03. 2006 року постійно діючою комісією з питань
використання цілісних майнових комплексів, іншого нерухомого військового майна
та земель оборони, які вивільняються в ході
реформування Збройних Сил України створеної
відповідно до вимог наказу Міністра за № 262 від 11.05.2005 року, розглянуто пропозиції щодо реалізації та передачі
до комунальної власності
територіальних громад 144
військових містечок та земельних ділянок для будівництва
житла для військовослужбовців. Комісією розглянуто пропозиції щодо використання вільних та
тих, які звільняються, військових містечок з метою будівництва житла для військовослужбовців,
на виконання Державної програми забезпечення житлом
військовослужбовців та членів їх сімей, зокрема,
інвестиційного - з використанням
небюджетних коштів. Згідно переліку за № 62 та № 134 військові містечка - як відповідні об'єкти за №№
НОМЕР_1,НОМЕР_11 були узгоджені.

17.03. 2006 року Головою комісії ОСОБА_5. Міністру оборони України подано
доповідну записку з клопотанням затвердження пропозицій зазначених у протоколі
№ 16, зокрема, з питань узгодження
пропозицій по можливій інвестиційній забудові територій військових містечок.

Рішенням Міністра оборони України від 17.03.2006 року за
№2688/3 зазначений протокол № 16 затверджено.

Наказом директора Департаменту будівництва МО України від
20.03.2006 року № 39 створено
постійно діючу комісію з питань відбору на визначення кращої пропозиції для здійснення інвестиційної
діяльності по виконанню Комплексної програми забезпечення
житлом військовослужбовців та членів їх
сімей.

Відповідно до протоколу засідання за №5 від 05.07.2006
року постійно діючої комісії по відбору на визначення кращої пропозиції для
здійснення інвестиційної діяльності, затвердженого директором Департаменту МО України
ОСОБА_4., пропозиції ТОВ «Теба Ко Лтд» щодо укладення договору спільної забудови військового
містечкаАДРЕСА_2по АДРЕСА_3у сумі 6 499
916 грн. визнано найкращою.

Наказом
директора Департаменту будівництва МО
України від 05.06.2006 року за № 14 створено постійно діючу комісію з
питань відбору кращої
пропозиції для здійснення
спільної по будівництву житла для військовослужбовців.

Відповідно до протоколу засідання вказаної комісії за №10
від 19.07.2006 року пропозиції ПП «Айленд» щодо укладення договору спільної забудови
військового містечка №НОМЕР_1
уАДРЕСА_4, на суму
2 200 тис. грн. визначені як кращі.

Розпорядженням Міністра оборони України від 06.06.2006
року погоджено істотні умови договору від
07.06.2006 року за № 227/ДП-10/СПЗ та визнано
необхідним прийняття
рішення про забудову
земельної ділянки, розташованої на території
колишнього військового містечка № НОМЕР_11,
площею близько 0,54 га у АДРЕСА_3доручення директору
Департаменту будівництва Міністерства оборони України щодо списання
згідно затвердженого списку капітального будівництва будівель та споруд, які розташовані на будівельному майданчику, затвердження істотних умов договору про спільну
діяльність у будівництві житла між
ТОВ “Теба Ко ЛТД” та Міністерством оборони України з часткою останнього в
спільній забудові за
рахунок інвестора у 25
відсотків, що складає орієнтовну вартість 6 499 916 грн.; можливість дострокової компенсації визначеної
частки житла Міністерства оборони України за рахунок інвестора на
суму 6,5 млн. грн. протягом 2 кварталу 2006 року.

Розпорядженням Міністра оборони України від 24.07.2006
року погоджено істотні умови договору від
27.07.06 року за № 227/ДБ-14/СПЗ та визнано
необхідним прийняття рішення
про забудову земельної
ділянки, розташованої на території
колишнього військового містечка № НОМЕР_1,
площею близько 0,35 га у м.
Луганську по вул. Коцюбинського, 5, доручення директору Департаменту будівництва Міністерства оборони
України щодо списання згідно затвердженого списку
капітального будівництва будівель та споруд,
які розташовані на будівельному майданчику, затвердження істотних умов договору про спільну діяльність у будівництві житла між ПП “Айленд” та Міністерством оборони
України з часткою останнього в спільній
забудові за рахунок інвестора у 25 відсотків, що складає орієнтовну вартість 2 200 000 грн.;
можливість дострокової компенсації
визначеної частки житла Міністерства оборони України за рахунок
інвестора на суму 6,5 млн. грн. протягом 2 кварталу 2006 року.

На виконання зазначених розпоряджень 07.06.2006 року директором
Департаменту будівництва МО
України ОСОБА_4. укладено
договір про спільну діяльність у будівництві житла з ТОВ "Теба
Ко Лтд"№ 227/ДП-10/СПЗ та
27.07.2006 року з ПП "Айленд" від № 227/ДБ - 14 СПЗ.

У відповідності з договорами передбачалось будівництво
комплексу житлових будинків з об'єктами соціальної інфраструктури та відповідними
приміщеннями, загальною квартирною площею біля 8 296 кв.м,
на земельній ділянці близько 0,54
гаАДРЕСА_3, а також з об'єктами соціальної інфраструктури та відповідними приміщеннями, загальною квартирною
площею біля 3 400 кв.м на земельній
ділянці площею 0,35 га поАДРЕСА_4

Відповідно до умов договору від 07.06.06 року № 227/ДП-Ю/СПЗ, частка МО України становила 25 % від загальної площі
квартир, що становить 6
499, 92 тис. грн.

Договором від 13.06.2006 року за № ДУ - 10/СПЗ "Про
врегулювання відносин сторін до
договору про спільну діяльність у будівництві житла (без об»єднання вкладів учасників) від 07.06.06 року № 227/ДБ - 10 / СПЗ", укладеного між МО України, в особі директора Департаменту
будівництва ОСОБА_4., та ТОВ
"Теба Ко Лтд" визначено, що частка МО України обсягом 25 % компенсується грошовими коштами у сумі 6 499, 99
тис. грн.. Вказана сума перерахована ТОВ
"Теба Ко Лтд" як компенсація частки товариства у вказаному договорі про спільну діяльність у будівництві житла.

Згідно рішення Міністра оборони України від 14.06.2006 року та
розпорядження начальника ГКЕУ Збройних
сил України від 19.07.2006 року за №303/1/4/742 на підставі
Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах України,
затвердженого Постановою Кабінету Міністрів
України від 04.08.2000 року за №1225 нерухоме
військове майно, яке знаходилося на
території цього військового містечка, списане.

Договором від 03.08.2006 року за № ДУ - 1/14 СПЗ "Про
врегулювання відносин сторін до
договору про спільну діяльність у будівництві житла від 27.07.2006 року за №
227/ДБ-14/СПЗ", укладеного між
Міністерством оборони України, в особі директора Департаменту будівництва
Міністерства ОСОБА_4. та ПП «Айленд»
встановлено, що частка Міністерства оборони України обсягом 25 % компенсується
грошовими коштами у сумі 2 200 000 грн. Ці кошти
ПП «Айленд» на розрахунковий рахунок МО України не перерахувало. Разом з
тим, військове містечко № НОМЕР_1 залишилось у віданні Міністерства, а списання нерухомого військового майна, яке находиться
на території вказаного військового
містечка, не здійснювалося.

Матеріали перевірок не містять даних про те, що списання,
знесення будівель і споруд не відповідає
вимогам п.16 Положення про порядок обліку, зберігання, списання та використання військового
майна у Збройних Силах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 4.08.2000 року за №1225.

Вказані у постановах про порушення кримінальних справ ряд
порушень службовими особами МО України
нормативне - правових актів під час укладення та
виконання вказаних вище договорів спільної діяльності у будівництві житла спростовуються зібраними матеріалами
кримінальної справи.

Об'єкти будівництва, згідно порядку, передбаченого
Постановою Кабінету Міністрів України від
08.09.1997 року за №995 "Про порядок затвердження титулів будов (об'єктів), будівництво яких здійснюється із залученням
бюджетних коштів, або коштів підприємств
державної власності", включений до внутрішнього будівельного титулу капітального будівництва.

Відносини щодо відчуження військового майна регулюються
положеннями Закону України "
Про правовий режим майна у Збройних Силах України" від 21.09.1999 року за
№1075.

Згідно договорів відповідна документація на право користування земельною ділянкою для будівництва об'єкту розробляється в розрізі
положень ст.ст. 20, 38 Земельного кодексу України та ст. 22 Закону
України "Про основи містобудування". Законодавство не містить заборон укладання договорів на спільну діяльність сторін у будівництві житла без об'єднання вкладів сторін до оформлення зміни її цільового
призначення.

Дійсно положення ст. 125 Земельного кодексу України
забороняють використання земельної ділянки до встановлення її меж в натурі, одержання документів, що
підтверджують на неї права.

Разом з тим, умовами Договорів передбачено, що здійснення будівництва розпочнеться тільки після оформлення всієї належної документації.

За таких обставин, умови Договорів відповідають вимогам ст.ст. 20, 84, 77, 125, 141 Земельного кодексу України та ст.5
Закону України "Про використання земель
оборони" від 21.09.1999 року за №1075 та не передбачають передачу права власності на земельні ділянки.

Земельні ділянки перебували у користуванні без наявного Державного акту права власності на землю, фактично експертним шляхом
визначалась не ринкова вартість земельних ділянок, а вартість права користування ними, згідно умов
договору Міністерство оборони України не
передає земельну ділянку як
внесок у спільну діяльність, останнім є передача вартості нематеріального активу - права користування земельною
ділянкою.

Положення Закону України "Про використання земель
оборони" не забороняє розміщення,
проектування, будівництво, реконструкцію та введення в експлуатацію, саму
експлуатацію, консервацію і ліквідацію будівель, споруд та інших оборонних об'єктів.

Таким чином,
посилання в постанові на зловживання службовими особами Міністерства оборони
України службовим становищем при підготовці, укладанні та виконанні зазначених
договорів є немотивованим.

Згідно положень
ст.124 Конституції України судові рішення, які набрали законної сили, є
обов'язковими для виконання на всій території України.

Господарським судом
м. Києва, Київським апеляційним господарським судом, Вищим господарським судом
неодноразово досліджувались питання порушення службовими особами Міністерства
оборони України вимог ст. 6 Закону України “Про правовий режим майна у Збройних
Силах України” від 21.09.1999
року за №1075, п.п. 6, 12 Положення про порядок відчуження та реалізації
військового майна Збройних Сил про не включення земельних ділянок, будівель і споруд військового містечка в
перелік майна, яке підлягає відчуженню та відсутності відповідного рішення про
відчуження цього військового майна Кабінету Міністрів України, правомірності не
залучення уповноважених Кабінетом Міністрів України підприємств, організацій до
участі у відчуженні цієї нерухомості та не визначення ринкової ціни цього
військового майна експертним шляхом, п. 16 Положення про порядок обліку,
зберігання, списання та використання військового майна у Збройних Силах
України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04.08.2000
року за № 1225 щодо прийняття рішення про списання придатних для експлуатації
будівель та споруд цих військових містечок через недоцільність їх використання
та з метою будівництва на їх місці нових об'єктів, зокрема тоді, коли
будівництво для потреб Міністерства не здійснюється, спричинення матеріальної шкоди у вигляді різниці вартості
реалізації вказаного майна та її ринкової вартості, згідно проведеної
експертної оцінки під час прокурорської перевірки, однак вказані обставини
залишились поза увагою особи, яка приймала оскаржувані рішення.

У
відповідності до вимог ст.98 КПК України
на момент порушення кримінальної справи у разі встановлення особи, яка
вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи, а не
за фактом.

Саме директором Департаменту будівництва
Міністерства оборони України ОСОБА_4.
підписувались вказані вище договори, про що достеменно було відомо прокурору на
момент порушення кримінальної справи. В такому випадку, у разі
встановлення достатніх ознак злочину, справу слід порушувати стосовно
конкретної особи, а не за фактом вчинення злочину службовими особами.

Винесення
постанов про порушення кримінальної справи безпосередньо зачіпає інтереси
ОСОБА_4., який фактично є підозрюваним у даній справі, про що, зокрема свідчить
і наявність скасування Генеральною прокуратурою України постанови ст. слідчого
військової прокуратури Центрального регіону України Сидорова Є.В. від
06.07.2007 року про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_4.
Порушення кримінальної справи по факту є способом штучного створення перешкод
для оскарження постанови в межах судового контролю. Провадження по справі може
породити наслідки, які виходять за межі кримінально - процесуальних відносин і
завдати такої шкоди конституційним правам і свободам особи внаслідок
несвоєчасного судового контролю, що поновити їх буде неможливо.

Згідно вимог ст.64
Конституції України право на судовий захист не може бути обмежено, а тому суд
вважає наявним у заявника право на оскарження даної постанови.

За
наведених вище обставин, оскаржувані постанови про порушення кримінальної
справи є необґрунтованими, кримінальні
справи за відсутності достатніх ознак складу злочину в діяннях службових осіб,
може породити негативні наслідки для заявника у вигляді порушення його
прав, а тому постанова підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд
приходить до висновку про необхідність відмови в задоволенні вимоги скарги щодо
скасування постанови старшого прокурора відділу слідчого управління Головного
управління військових прокуратур Генеральної прокуратури України від 22.11.2007
року про скасування постанов про закриття кримінальної справи та про відмову в
порушенні кримінальної справи.

У відповідності зі
ст.ст.234, 236 КПК України дії слідчого та прокурора можуть бути оскаржені до
суду.

Скарги на дії слідчого, прокурора
розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при
розгляді її по суті, якщо інше не передбачене КПК України.

Чинне законодавство
обмежує повноваження суду з контролю за досудовим слідством.

Нормами КПК України
передбачено лише порядок здійснення судового контролю за досудовим слідством
стосовно постанов про відмову в порушенні кримінальної справи, про порушення
кримінальної справи та постанов про закриття кримінальної справи ( ст.ст.236-1,
236-2,236-5, 236-6, 236-8 КПК України).

Окрім цього, до
контрольних функцій суду відносяться застосування запобіжного заходу у вигляді
взяття під варту, продовження строків тримання під вартою, проведення обшуку
житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на кореспонденцію і зняття
інформації з каналів зв'язку, прослуховування телефонних та інших розмов,
розкриття інформації, що містить банківську таємницю.

Інших винятків з
цього приводу КПК України не передбачає.

Таким чином, дії
прокурора під час здійснення ним функцій нагляду в частині скасування постанов
про закриття справи чи відмови в порушенні кримінальної справи в порядку
судового контролю оскарженню не підлягають, а тому у суду відсутні правові
підстави для задоволення відповідних вимог.

На підставі
викладеного, керуючись ст. 55 Конституції України, ст.ст.236-7, 236-8 КПК
України,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_3- задовольнити частково.

Постанову старшого
прокурора відділу Головного управління нагляду за додержанням законів у
Збройних Силах України та інших військових формуваннях Генеральної прокуратури
України ОСОБА_6від 17 жовтня 2006 року
про порушення кримінальної справ за фактами
зловживання службовими особами Міністерства оборони України службовим
становищем при підготовці, укладанні та виконанні угоди спільної діяльності у
будівництві на земельній ділянці військового містечкаАДРЕСА_2з ТОВ “Теба Ко
Лтд” - скасувати, в порушенні кримінальної справи за вказаним вище фактом -
відмовити.

Постанову старшого
прокурора відділу Головного управління нагляду за додержанням законів у
Збройних Силах України та інших військових формуваннях Генеральної прокуратури
України ОСОБА_6від 17 жовтня 2006 року про порушення кримінальної справи за
фактом зловживання службовими особами
Міністерства оборони України службовим становищем при підготовці, укладанні та
виконанні угод спільної діяльності у будівництві на земельній ділянці
військового містечкаАДРЕСА_1з ПП “Айленд” - скасувати, в порушенні кримінальної
справи за вказаним вище фактом - відмовити.

В задоволенні вимог
скарги ОСОБА_3про скасування постанови старшого прокурора відділу слідчого
управління Головного управління військових прокуратур Генеральної прокуратури
України від 22.11.2007 року про скасування постанов про закриття кримінальної
справи та про відмову в порушенні кримінальної справи - відмовити

На постанову може бути
подана апеляція прокурором чи особою, яка подала скаргу, її представниками
протягом 7 діб з дня її винесення.

Суддя О.Білоцерківець