Провадження № 11-кп/792/369/15
Справа № 680/305/15-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: :ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоушицького районного суду від 10 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, має на утриманні одну малолітню дитину, в силу ст.89 КК України не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч.1 ст.304 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст.75 КК України

ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, студента ВПУ №36 с.Балин Дунаєвецького району Хмельницької області, неодруженого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та, із застосуванням ст.69 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 місяців.

На підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.

За вироком суду, 27 лютого 2015 року о 13:30 годині ОСОБА_7 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу зайшли на пірс берега р.Дністер в урочищі Калюс с.Рудківці Новоушицького району неподалік готельного комплексу Перлина Дністра Батьківська хата, де з човна Прогрес-4, що належить ОСОБА_9 , таємно викрали два весла вартістю 94 грн. 08 коп. за 1 весло, на загальну суму 188 грн. 16 коп., металевий ланцюг довжиною 6,8 м, вартістю 30 грн. 78 коп., за 1 м. на загальну суму

209 грн. 30 коп., 500 м. синтетичної мотузки вартістю 41 грн. 04 коп., 100 м синтетичної мотузки вартістю 8 грн. 21 коп. та навісний металевий замок вартістю 20 грн. 52 коп., чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 467 грн. 23 коп.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду:

- стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити свій, яким засудити його за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч.1 ст.304 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців і покласти обов`язки, передбачені п.п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України, посилаючись на те, що суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України, у мотивувальній частині вироку обвинувачення за вказаною статтею не сформулював;

- стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, виключити при призначенні покарання застосування ст.69 КК України та вважати його засудженим за ч.2 ст.185 КК України на 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, посилаючись на те, що судом при призначенні йому покарання безпідставно застосовано вимоги ст.69 КК України з огляду на те, що в силу положень ст.102 КК України особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку покарання у виді позбавлення волі може бути призначене на строк від шести місяців до десяти років.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на часткову підтримку апеляційної скарги, з посиланням на необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

В силу виписаних у п.5 ч.2 ст.291, п.2 ч.3 ст.374 КПК України вимог, обвинувальний акт та вирок суду, серед іншого, мають містити відповідно: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, відповідно до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Пленум Верховного Суду України у п.2 постанови №2 від 27.02.2004 року Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність роз`яснив, що у справах про втягнення неповнолітніх у злочинну або іншу антигромадську діяльність суди мають перевіряти, чи зазначено чітко й конкретно у постановах про притягнення як обвинуваченого та в обвинувальних висновках, у чому саме полягало втягнення, його форми та способи, а якщо дорослий вчинив злочин у групі з неповнолітнім, - роль кожного з них. Встановивши, що зазначені вимоги закону органами досудового слідства чи прокурорами належним чином не виконані, суд при попередньому розгляді справи вправі повернути її прокурору або на додаткове розслідування з дотриманням умов, визначених у статтях 249-1 чи 246 КПК. Судам необхідно з`ясовувати, які форми та способи втягнення неповнолітнього у вчинення протиправних дій застосовувалися дорослою особою, характер фізичного або психічного примусу, а також чи не зловживала ця особа службовою, матеріальною або іншою залежністю від неї неповнолітнього. З метою повного з`ясування зазначених обставин справи суд відповідно до ст.261 КПК має забезпечити сторонам рівні можливості для подання доказів, а за необхідності дослідити їх за власною ініціативою. Засуджуючи дорослих осіб за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність, суди повинні приділяти належну увагу формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, розкриваючи як суб`єктивну, так і об`єктивну сторони діянь із зазначенням конкретних форм і способів втягнення та ролі дорослих у вчиненні злочинів у групі із неповнолітніми, а також із обґрунтуванням юридичної кваліфікації дій підсудних.

Разом з тим, сформувавши в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.304 КК України із зазначенням про те, що Вчинивши крадіжку майна

ОСОБА_9 при вищезазначених обставинах, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що ОСОБА_8 є неповнолітнім, шляхом пропозиції, втягнув неповнолітнього ОСОБА_8 до вчинення суспільно-небезпечних дій, спрямованих на таємне викрадення чужого майна його автор та прокурор Новоушицького району, який цей обвинувальний акт затвердив, не звернули уваги на те, що згідно такого обвинувачення, неповнолітнього ОСОБА_8 у злочинну діяльність ОСОБА_7 втягнув після вчинення крадіжки належного ОСОБА_9 майна, тоді як згідно викладених в обвинувальному акті фактичних обставин цього кримінального правопорушення, воно передувало цій крадіжці та, що таке обвинувачення не містить даних про форми та способи застосовані під час цього втягнення, а суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні цього кримінального правопорушення, нехтуючи вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України в ухваленому вироку взагалі не сформулював обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.304 КК України, порушивши у такий спосіб його право на захист.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.304 КК України потерпілими від цього кримінального правопорушення є неповнолітні, які були втягнуті, в тому числі, у злочинну діяльність.

Натомість, обвинувативши ОСОБА_7 у вчиненні цього кримінального правопорушення щодо неповнолітнього ОСОБА_8 , останньому та його законному представнику слідчим та судом не було роз`яснено передбаченого ст.55 КПК України права подати заяву про залучення до провадження як потерпілого, потерпілим визнано не було, чим, у такий спосіб, порушені і його права.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Згідно із ч.1 ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Як убачається із матеріалів провадження, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неподалік від місця вчинення крадіжки інкримінованого їм майна були помічені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з викраденим затримані та передані працівникам міліції, проте, чи могли вони у цій ситуації розпорядитися викраденим, тобто чи були їх дії закінченими, суд не з`ясував, будь-яких суджень з цього приводу у своєму рішенні не виказав, а відтак прийшов до передчасного висновку про вчинення ними закінченого злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Застосування положень ст.69 КК України може мати місце лише в тому разі, коли за наявності для цього підстав, суд дійде висновку про необхідність призначення більш м`якого покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією інкримінованої неповнолітньому ОСОБА_8 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі передбачено на строк до 5 років, а його мінімальний строк визначений ч.1 ст.102 КК України і він становить 6 місяців.

Відтак, призначивши ОСОБА_8 за цей злочин покарання у виді позбавлення волі строком на 6 місяців, суд безпідставно застосував положення ст.69 КК України, про що слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 та ч.1 ст.304 КК України на підставі ст.70 КК України, суд у вироку не указав частини цієї статті, на підставі якої це робить.

За наведених обставин оскаржений прокурором вирок не може залишатися чинним.

Разом з тим, вимоги прокурора про необхідність ухвалення апеляційним судом щодо ОСОБА_7 свого вироку не можуть бути задоволені, оскільки для цього відсутні передбачені у ч.1 ст.420 КПК України підстави, у тому числі й така, як необхідність збільшення обсягу обвинувачення, адже за ч.1 ст.304 КПК України він засуджений, а істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке проявилося в тому, що суд не сформулював у вироку фабули обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.304 КК України, не дає права апеляційному суду ухвалити свій вирок.

Більше того, для того щоб це зробити, апеляційний суд має дослідити наявні у матеріалах кримінального провадження докази, проте прокурор про це в апеляційній скарзі не клопоче, а згідно імперативних вимог ч.3 ст.404 КПК України з власної ініціативи апеляційний суд робити це не вправі.

Водночас, відповідно до ч.1 ст.415 КПК України суду апеляційної інстанції надано право скасувати вирок чи ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1)
встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обгрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, натомість цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам КПК України, зокрема, через неконкретне обвинувачення, або ж взагалі його відсутність, чим порушується право обвинуваченого на захист та на справедливий суд.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений прокурором вирок суду першої інстанції як щодо ОСОБА_7 , так і на підставі положень ст.404 КПК України і щодо ОСОБА_8 із поверненням матеріалів цього кримінального провадження в цей же суд для його нового судового розгляду в іншому складі суду.
На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено баланс прав і законних інтересів як обвинувачених, так і потерпілого.

На підставі викладеного, керуючись п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Новоушицького районного суду від 10 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоушицького районного суду від 10 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ст.404 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000058
за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.304 КК України, ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України в Новоушицькому районному суді в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_2