АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

провадження № 11кп/791/130/15 Головуючий у І інстанції : ОСОБА_1
категорія: ч 2 ст. 389 КК Доповідач : ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, раніше засудженого: вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2013 року за ст.185 ч 1 КК України до 1 року позбавлення волі, вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12.06.2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до двох місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12.06.2014 року призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці 10 днів. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16.12.2013 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік три місця з поміщенням його до кримінально- виконавчої установи закритого типу.
До набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те що, він будучи засудженим вироком Цюрупинського районного суду від 12.06.2014 року за ч 1 ст. 185 КК України до 120 годин громадських робіт, 02.09.2014 року ознайомлений із порядком відбування покарання у вигляді громадських робіт та повідомлений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, відмовився від отримання направлення та відбування громадських робіт.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 2 ст.389 КК України - як ухилення від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання.
В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вказує на незаконність вироку через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання за ч 2 ст. 389 КК України у виді 3 місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України із застосуванням положень ст. 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироками від 16.12.2013 року та від 12.06.2014 року і остаточно визначити покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі з поміщенням до кримінально- виконавчої установи закритого типу.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла до наступного .
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення , за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ст. 389 ч 2 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Вбачається, що призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який характеризується задовільно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Призначене за ч 2 ст. 389 КК України покарання на думку колегії суддів є справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Заявляючи апеляційну вимогу про призначення обвинуваченому за ч 2 ст. 389 КК України покарання у виді трьох місяців арешту, прокурор в апеляційній скарзі не наводить доводів чому він вважає призначене судом покарання м`яким та не зазначає невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого як підставу для скасування вироку .
Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків заслуговують на увагу.
Вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 389 ч. 2 КК України протягом іспитового строку за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2013 року та, не відбувши покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12.06.2014 року.
Призначаючи покарання за кількома вироками , суд повинен визначити вид і розмір покарання за знову вчинений злочин, а потім повістю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України .
У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71, 72 КК України.
При цьому відповідно до ч.4 ст.71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд не дотримався цих вимог кримінального закону.

Із матеріалів провадження вбачається, що невідбута частина покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2013 року становить один рік позбавлення волі, за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12.06.2014 року становить 120 годин громадських робіт.
Призначивши за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначеного за новим вироком покарання та невідбутої частини покарань за попередніми вироками остаточне покарання у виді одного року трьох місяців позбавлення волі, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, саме ст. 71 КК України, а тому вирок в частині призначеного покарання із застосуванням цієї статті підлягає зміні із постановленням ухвали , а не скасуванню, оскільки не погіршує становище обвинуваченого, а апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 грудня 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 за покарання із застосуванням ст. 71 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до двох місяців арешту.
Відповідно до ч 1 ст. 71 КК із застосуванням положень ст. 72 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16 грудня 2013 року та вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 червня 2014 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 покарання у виді одного року одного місяця позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу.
Строк відбування покарання обчислювати з 02 грудня 2014 року.
В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: ( підписи)
копія вірна,
суддя ОСОБА_2