АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/348/2015 Категорія КК: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0008833 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, українки, громадянки України, освіта вища, непрацюючої, без місця реєстрації, проживаючої в АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 12.06.2009 року Святошинським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, з випробуванням, іспитовим строком на 2 роки;
- 30.06.2009 року Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 11.07.2012 року Святошинським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, та звільненої від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_8

обвинуваченої: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винуватою в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності. Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченій ОСОБА_7 призначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності. Згідно ст. 71 КК України до призначеного покарання по даному вироку частково приєднано невідбуте покарання по вироку Святошинського районного суду м. Києва від 11 липня 2012 року та остаточну міру покарання обвинуваченій ОСОБА_7 призначено у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності.

Судом вирішено питання щодо запобіжного заходу, судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_10 , в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбала з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
При цьому, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут наркотичних засобів за грошову винагороду та особистого незаконного збагачення, вирішила збути придбаний у невстановленої розслідуванням особи наркотичний засіб - опій ацетильований, попередньо домовившись з « ОСОБА_11 », який проводив оперативну закупівлю, про зустріч 17.07.2013 року о 17 годині, біля буд. АДРЕСА_2 .

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи згідно досягнутої домовленості з ОСОБА_11

17.07.2013 року о 17 годині, в обумовленому місці зустрілась з останнім, з метою реалізації йому наркотичного засобу - опію ацетильованого. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , знаходячись біля четвертого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , з метою отримання матеріальної вигоди та особистого незаконного збагачення, шляхом продажу за 320 гривень повторно, незаконно збула « ОСОБА_11 » - особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу, наркотичний засіб - опій ацетильований, заздалегідь набравши його в медичний шприц, ємкістю 5 мл, який останній залишив при собі.
Цього ж дня, приблизно о 19 годині в службовому кабінеті ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по бульвару Кольцова 22-А в м. Києві, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_11 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, медичний шприц, ємкістю 5 мл, який він придбав у ОСОБА_7 під час реалізації контрольної закупівлі.

Згідно висновку хімічної експертизи № 1616х від 22.07.2013 року подана па дослідження рідина коричневого кольору, масою 3.23 г, яка знаходилась в одноразовому медичному шприці, ємкістю 5 мл, який вилучили у « ОСОБА_11 » - у особи, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильовоний, маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,05 г.

Опій ацетильований, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Крім цього, ОСОБА_7 в невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, при невстановлених обставинах, у невстановленої розслідуванням особи, незаконно придбала з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн (діацетилморфін) та наркотичний засіб - метадон, який знаходився в рідині. При цьому, ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу спрямованого на незаконний збут наркотичних засобів за грошову винагороду та особистого незаконного збагачення, вирішила повторно збути придбаний у невстановленої розслідуванням особи вказаний наркотичний засіб, попередньо домовившись « ОСОБА_11 » про зустріч 23.07.2013 року о 17 годині 42 хвилини, біля буд. АДРЕСА_3 .

В подальшому, ОСОБА_7 , діючи згідно досягнутої домовленості з « ОСОБА_11 " 23.07.2013 року о 17 годині 42 хвилин, в обумовленому місці зустрілась з останнім, з метою реалізації йому наркотичного засобу - опію ацетильованого. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_3 , з метою отримання матеріальної вигоди та особистого незаконного збагачення, шляхом продажу за 320 гривень повторно, незаконно збула « ОСОБА_11 » - особі, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн (діацетилморфін) та наркотичний засіб - метадон, який знаходився в латексному виробі, який останній залишив при собі.

Цього ж дня, о 18 годині 25 хвилин, в службовому кабінеті ТВМ-2 Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві, розташованого по бульвару Кольцова 22-А в м. Києві, працівники міліції вилучили у « ОСОБА_11 », який проводив оперативну закупівлю наркотичного засобу, латексний виріб з рідиною темно-коричневого кольору, яку він придбав у ОСОБА_7 під час реалізації контрольної закупівлі.

Згідно висновку хімічної експертизи № 1658х від 05.08.2013 року, в поданій на дослідження рідині темно-коричневого кольору, масою 6,269 г., яка знаходилась в латексному виробі, який вилучили у « ОСОБА_11 » - у особи, яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн (діацетилморфін) та наркотичний засіб метадон, маса героїну становить 0,034 г, маса метадону 0,019 г.

Героїн, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», (зі змінами, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02.12.2009), «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Метадон (фенадон), згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1», є наркотичним засобом.

Крім того, ОСОБА_7 23.07.2013 року, о 17 годині 42 хвилини, знаходячись біля буд. № 20, що по вулиці Гната Юри в м. Києві, повторно збула « ОСОБА_11 » - особі яка проводила оперативну закупівлю наркотичного засобу, частину раніше придбаної нею наркотичної речовини, а решту залишила при собі, для власного вживання без мети збуту.

Однак в той час, вона була викрита працівниками міліції, які виявили в неї та в подальшому вилучили одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, з рідиною темно- коричневого кольору в середині.

Згідно висновку хімічної експертизи № 1656х від 31.07.2013 року, в поданій на дослідження рідині темно-коричневого кольору, масою 2,070 г, яка знаходилась в одноразовому медичному шприці ємкістю 5 мл, який вилучили у ОСОБА_7 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб - героїн (діацетилморфін) та наркотичний засіб - метадон, маса героїну становить 0,021 г., маса метадону 0,003 г.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідає висновкам суду про те, що ОСОБА_7 збувала наркотичні засоби особі ОСОБА_11 . Особа ОСОБА_11 жодного разу не був допитаний в судовому засіданні для підтвердження обставин збуту, хоча ОСОБА_7 неодноразово наголошувала про виклик даної особи до суду. Допитані в суді поняті вказували на ОСОБА_7 як на особу, яка збувала наркотичні засоби ОСОБА_11 , але не могли згадати навіть в що вона була одягнена.

Крім того, на момент затримання 23.07.2013 року не відповідає дійсності сума грошей, яка була з обвинуваченою, а висновок суду, що ОСОБА_7 могла їх витратити, роблячи покупки в магазині, є лише припущенням.

Також зазначає, що ОСОБА_7 визнала свою вину за ч. 2 ст. 309 КК України.

Не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 та кваліфікації її дій, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, у зв`язку з його немотивованою м`якістю, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст.307 КК України - у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності. На підставі ст.70 КК раїни шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання по даному вироку частково приєднати не відбуте покарання по вироку Святошинського районного суду м. Києва від 11.07.2012 та призначити остаточну міру покарання ОСОБА_7 у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності. В решті вирок залишити без змін.
Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченій суд першої інстанції недостатньо рахував особу обвинуваченої, фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суспільну небезпечність кримінальних правопорушень та призначив ОСОБА_7 надто м`яке покарання, яке не відповідає особі обвинуваченої та ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень. Так, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання суд не врахував, що ОСОБА_7 по місцю проживання характеризується посередньо, є раніше неодноразово засудженою, що свідчить про відчуття безкарності та те, що обвинувачена належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала і через невеликий проміжок часу знову, повторно, скоїла умисний корисливий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність її особи, стійку антисоціальну поведінку та схильність до вчинення злочинів. Крім того, один із злочинів, вчинених ОСОБА_7 , згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів. Допитана у судовому засіданні обвинувачена, усвідомлюючи тяжкість вчинених нею злочинів, свою вину у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ст. 309 КК України не визнала, надала суду показання, якими намагалася ввести суд в оману з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєні злочини.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченої, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, і призначенні їй покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд повно, всебічно та об`єктивно встановив фактичні обставини провадження, належно оцінив зібрані докази в їх сукупності, навів достатні, належні мотиви та підстави для ухвалення рішення про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував дії обвинуваченої. З урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченої, яка будучи раніше засудженою за аналогічні злочини, повторно вчинила умисний корисливий злочин, відсутності пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, фактичних обставин провадження, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про визнання ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначення їй покарання із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, у виді 6 (шести) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченої, та буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку суду та призначення ОСОБА_7 остаточної міри покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна, що належить їй на праві власності, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та у зв`язку з тим, що призначене судом першої інстанції не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої, є необґрунтованими та не підтверджені належними доказами.

Не є достатніми підставами для скасування вироку суду першої інстанції також і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_8 про неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зокрема, безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність вироку суду в частині доведеності вини обвинуваченої за ч. 2 ст. 307 КК України висновкам суду про те, що ОСОБА_7 збувала наркотичні засоби особі ОСОБА_11 , та спростовуються показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були понятими при оперативних закупівлях наркотичних засобів, які є послідовними, логічними та повністю підтверджуються зібраними у провадженні доказами, зокрема матеріалами оперативної закупівлі, протоколами огляду місця події, висновками експертиз, речовими доказами, протоколом затримання обвинуваченої (т. 1 а.с. 177-225).

Також необґрунтовані доводи апеляційної скарги захисника про неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження і недоведеність вини обвинуваченої в зв`язку з тим, що не була допитана особа, яка проводила оперативну закупівлю « ОСОБА_11 », оскільки ні в ході судового розгляду в суді першої інстанції, ні при апеляційному розгляді сторони кримінального провадження не заявляли клопотання про допит вказаної особи.

Крім того, згідно ст. 415 КПК України неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження не є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, підстав для скасування вироку, передбачених ст. 409 КПК України, колегією суддів не встановлено, а тому апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________________ ________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4