АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 лютого 2015 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
з участю учасників судового провадження:
прокурора прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000075 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Кобаки Косівського району Івано-Франківської області, українця, гр.України, проживає в АДРЕСА_1 , не працюючого, одруженого, не судимого,

- у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.364 ч.1, 307 ч.2 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Садгірського районного суду м.Чернівців від 09.12.2014 року ОСОБА_7 визнано винуватим в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.364 ч.1, 307 ч.2 КК України і йому призначено покарання:
- за ст.307 ч.2 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.
- за ст.364 ч.1 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на два роки та штраф в розмірі 4250 грн. На підставі ст.70 ч.1 КК ук4раїни за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 основне покарання у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.3 КК України до призначеного ОСОБА_7 основного покарання приєднано додаткові покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна, позбавлення права обіймати посади в правоохоронних органах на два роки та штраф в розмірі 4250 грн.
На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання старший лейтенант міліції
Запобіжний захід ОСОБА_7 до 7 лютого 2015 року обрано у виді домашнього арешту.
провадження №11кп/794/61/15 р. головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія ст.307 КК України доповідач ОСОБА_9
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 3269 грн.58 коп. судових витрат за проведення експертиз.
Грошові кошти в сумі 2600 грн. та в с умі 2200 передано в дохід держави,гроші в сумі 160 грн. та 700 грн., які були вилучені у ОСОБА_7 вирішено конфіскувати в доход держави.
Вирішено долю інших речових доказів.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , працюючи оперуповноваженим БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, використовуючи службове становище працівника правоохоронного органу, будучи зобов`язаним боротись із незаконним обігом наркотичних засобів та з іншими злочинами, в період з грудня 2013 року по березень 2014 року вчинив злочини саме у цій сфері; маючи безпосередні повноваження та завдання боротись з такою злочинністю, а не одержувати прибутки через торгівлю наркотиками, саме з корисливих мотивів використовував своє службове становище не за прямим призначенням, а навпаки, шляхом зловживання ними в особистих цілях незаконно збагачувався, прикриваючись статусом правоохоронця, використовуючи свої повноваження та посадові обов`язки співробітника БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, прикривав свою та інших осіб злочинну діяльність, а не розкривав злочини та боровся із злочинністю, скомпрометувавши органи влади в цілому та міліції зокрема, потурав злочинній діяльності інших осіб та сприяв власній і приховував її.
Так, 11.12.2013 року ОСОБА_7 , близько 12:55 год., працюючи оперуповноваженим БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, знаходячись на вул. Головній, 200 в м. Чернівці, придбав на території ТОВ «Ринок головний» по вул. Ентузіастів, 2-А в м. Чернівці у невстановленої особи наркотичний засіб канабіс в кількості 5 стаканів, який зберігав при собі з метою незаконного збуту.
В подальшому цього ж дня, близько 13:05 год. ОСОБА_7 , знаходячись біля житлового будинку №9 по вул. Ентузіастів у м. Чернівці, попередньо домовившись з покупцем « ОСОБА_10 » про збут наркотичних засобів, незаконно збув останньому наркотичний засіб канабіс в кількості в перерахунку на висушену речовину 153,59 грама. За вказаний наркотичний засіб ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 1200 грн. одразу, а 800 грн. в цей же день по АДРЕСА_2 .
Крім того, ОСОБА_7 07.01.2014 року в обідній час зустрівся із ОСОБА_12 , вирок щодо якого набрав законної сили і який на той час працював оперуповноваженим сектору БНОН Івано-Франківського МВ УМВС України в Івано-Франківській області, на автостанції в м.Косів, де домовившись про придбання 30 таблеток «SUBUTEX», по ціні 240 грн. за одну таблетку, придбав в останнього 5 таких таблеток та домовився, що кошти за таблетки він передасть при отриманні ще 25 ти таблеток при наступній зустрічі, яку вони запланували на 11 січня 2014 року та обумовили, що при цій зустрічі ОСОБА_7 по факту одержання решти таблеток передасть ОСОБА_12 гроші в сумі 7 200 грн., які отримає від покупця на ім`я ОСОБА_13 , якому він має намір збути по ціні 300 грн. за одну таблетку. При цьому вони погодили, що 60 грн. від продажу кожної таблетки залишається ОСОБА_7
11 січня 2014 року близько 10:30 год. ОСОБА_7 на автостанції №3 по вул. Галицький Шлях , 4 зустрівся з покупцем ОСОБА_10 та домовившись про збут 30-ти таблеток «SUBUTEX» по ціні 300 гр. за одну таблетку, одержав від останнього 7600 грн. і передав 5 таблеток. При цьому 25 вказаних таблеток ОСОБА_7 мав передати покупцю після повернення з м. Івано-Франківськ і отримати від ОСОБА_10 решту грошей в сумі 1400 грн.
В подальшому ОСОБА_7 прибув на Привокзальну площу в м.Івано-Франківськ, де о 13год.30 хв. зустрівся з ОСОБА_12 та передав тому кошти в сумі 7200 грн. за 30 таблеток «SUBUTEX» та згодом біля 16:00 год. отримав від ОСОБА_12 в сквері біля Привокзальної площі іншу частину таблеток «SUBUTEX» в кількості 25 штук по 240 грн. за одну для подальшого їх збуту в м.Чернівці.
Цього ж дня ОСОБА_7 перевіз вказані таблетки «SUBUTEX» до м.Чернівці, де біля автостанції №3, що по вул.Галицький шлях, 4, збув їх ОСОБА_10 на виконання попередньої домовленості та отримав решту коштів в сумі 1400 грн.
Крім того, 17.03.2014 року, приблизно о 10.00 год. ОСОБА_7 на виконання спільного із ОСОБА_12 злочинного плану, перебуваючи на автостанції по вул. Галицький шлях, 4 в м. Чернівці, зустрівся з ОСОБА_10 та домовився про купівлю-продаж 50 таблеток «SUBUTEX» по ціні 300 грн. за одну і отримав від останнього 12600 грн. для проведення розрахунку за купівлю та продаж вказаних наркотичних засобів. Решту 2400 грн. ОСОБА_10 мав передати ОСОБА_7 по приїзді останнього з м. Івано-Франківськ та доставці наркотичних засобів.
Після цього в той же день ОСОБА_7 поїхав в м. Івано-Франківськ, де близько 12:45 год. по АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_12 та пройшов з ним до 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_12 одержав від ОСОБА_7 12000 грн. для закупівлі 50 таблеток «SUBUTEX» по 240 грн. кожна.
В подальшому, на виконання спільного з ОСОБА_7 злочинного плану ОСОБА_12 в проміжку часу між 12:45 год. та 17.00 год. придбав у невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_14 41 таблетку «SUBUTEX» по 170 грн. за кожну, які передав в подальшому ОСОБА_7 близько 17-ї години на розі вулиць незалежності та Нова в м. Івано-Франківськ для їх подальшого перевезення та збуту у м. Чернівці. При цьому ОСОБА_12 повернув ОСОБА_7 2000 грн.
В той же день ОСОБА_7 перевіз вказані таблетки «SUBUTEX» до м.Чернівці, де близько 19.00 год. поблизу автостанції №3 по вул. Галицький шлях, 4 збув їх у кількості 40 штук покупцю ОСОБА_10 по 310 грн. за таблетку, пояснивши це відсутністю більшої кількості таблеток та подорожчанням вказаних наркотичних засобів. Таким чином ОСОБА_7 отримав 2800 грн. винагороди. Одну таблетку «SUBUTEX» ОСОБА_7 залишив собі, після чого був затриманий на місці.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_15 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений та його захисник в поданих скаргах просили скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження за недостатністю доказів винуватості особи.
Апелянти вказували, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, суд провів неповно судовий розгляд та допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.
При цьому обвинувачений та захисник вказували на те, що суд обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_7 доказами, які, на їх думку, не є допустимими. Зазначали, що негласні слідчі дії щодо ОСОБА_7 проводились з порушенням норм КПК України та ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», під час таких дій був задіяний співробітник СБНОН та колега по роботі ОСОБА_7 . ОСОБА_16 , який підбурював останнього до вчинення протиправних дій, нібито для покращення показників його роботи. Ще апелянти зазначали, що негласні слідчі дії щодо ОСОБА_7 здійснювались без відповідних дозволів слідчого судді.
Обвинувачений та захисник також вказували, що суд відмовив стороні захисту в допиті окремих свідків обвинувачення, в перехресному допиті свідка обвинувачення ОСОБА_17 , ніяким чином не відреагував на те, що свідок ОСОБА_18 відмовився давати покази, у вироку послався на показання свідка ОСОБА_19 , який судом не допитувався.
Ще обвинувачений та захисник вказували, що судом було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки суддя ОСОБА_8 , пішовши в нарадчу кімнату для ухвалення вироку 03.12.2014 р. до 09.12.2014 р. в цей же період розглядав інші справи.
Прокурор в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та обсяг обвинувачення, просив скасувати вирок в частині призначення покарання та постановити новий вирок і призначити більш суворе покарання ОСОБА_7 . При цьому апелянт посилався на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не взяв до уваги, що предметом злочину були значні розміри наркотичних засобів, наявність корисливого мотиву в обвинуваченого, невизнання ним своє вини та відсутність каяття з боку ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, посилаючись на обставини, що наведені в них та відмовити в задоволенні апеляційної скарги державного обвинувача, прокурора, який просив задовольнити подану ним скаргу та відмовити в задоволенні вимог обвинуваченого і захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника необхідно задовольнити частково, а в задоволенні вимог прокурора відмовити.
Оскільки ніхто з апелянтів не оспорює фактичні обставини подій щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів повторно та за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих фактичних обставин і висновків суду першої інстанції, які ніким не оспорено в апеляціях. Тобто, не наводить доводів на підтвердження того, що ОСОБА_7 незаконно придбавав, перевозив, зберігав з метою збуту та збував наркотичні засоби за попередньою змовою групою осіб, повторно і в тих кількостях, що зазначені у вироку суду та кваліфікації його дій за ст.307 ч.2 КК України.
Твердження обвинуваченого та захисника про те, що негласні слідчі дії щодо ОСОБА_7 проводились з порушенням вимог КПК України, ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», без дозволу слідчого судді, є безпідставними і не відповідають дійсності.
Так, з матеріалів кримінального провадження №0000075 вбачається, 22.11.2013 року слідчим прокуратури Чернівецької області було внесено в ЄРДР відомості про вчинення працівниками правоохоронного органу ОСОБА_7 та ОСОБА_12 протиправних дій в сфері незаконного обігу наркотичних засобів (т.1 а.с.1, 4) та попередньо кваліфіковано дії останніх за ст.364 ч.3 КК України в редакції, що діяла на той час та який віднесено до тяжких злочинів.
Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту в судовому засіданні не заявляла клопотань про витребування з апеляційного суду відповідних документів, які б підтверджували чи спростовували законність проведення негласних слідчих дій щодо обвинуваченого.
Відповідно до ст.404 ч.3 КПК України, суд апеляційної інстанції в даний час позбавлений можливості самостійно витребувати необхідні докази з апеляційного суду. А тому колегія суддів вважає, що сторона захисту, розуміючи та усвідомлюючи зміст диспозиції ст.404 КПК України, зловживає своїм правом, стверджуючи про незаконність проведення негласних слідчих дій щодо ОСОБА_7 .
З показань свідка « ОСОБА_10 », який був допитаний судом в режимі відео-конференції, вбачається, що ОСОБА_7 пропонував йому займатися збутом наркотичних засобів. В своїх показаннях він підтвердив обставини, що викладені в протоколах огляду грошей, протоколах огляду покупця, протоколах огляду та вилучення, протоколах аудіо-відеоспостереження за особою, результатах негласних слідчих розшукових дій. При цьому вказав, що дійсно проводив оперативну закупку 5-ти стаканів канабісу, 30 та 50 таблеток «SUBUTEX».
Із стенограм розмов обвинуваченого ОСОБА_7 з особою ОСОБА_10 (т.2 а.с.149-161). вбачається, що особа, яка діяла під легендованим прізвищем, не схиляла ОСОБА_7 до вчинення незаконних дій, пов`язаних з обігом наркотичних засобів, а навпаки, останній пропонував цій особі і був готовий займатися придбанням, перевезенням та збутом різних наркотичних засобів та у розмірах, що значно перевищували можливості «збуту» їх цією особою.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України доказами, які були досліджені в судовому засіданні та здобуті органом досудового розслідування після внесення відомостей в ЄРДР про вчинення протиправних дій обвинуваченим.
А тому посилання обвинуваченого та захисника на те, що суд в основу вироку поклав докази, які є недопустимими, що протиправні дії ОСОБА_7 вчиняв внаслідок підбурювання його особою, який є працівником міліції та виступав як покупець під прізвищем ОСОБА_10 , є безпідставними і не відповідають дійсності.
Твердження обвинуваченого та захисника про заборону діючим працівникам міліції приймати участь в проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, приймати участь у здійсненні контролю за вчиненням злочину, є довільним трактуванням останніх прав працівників оперативних підрозділів та слідчих, оскільки такі права працівників оперативних підрозділів прямо закріплені в ст.ст.5,8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та у відповідних статтях 21 глави КПК України. А тому посилання обвинуваченого в доповненнях до апеляційної скарги на Наказ МВС України №06 від 17.12.2012 року та порушення працівниками міліції і прокуратури «Інструкції про порядок організації агентурної, оперативної роботи підрозділами ОВС України», є недоречним, так як, зі слів обвинуваченого особа під прізвищем ОСОБА_10 , був в той час працівником СБНОН ЛВ на станції Чернівці і його безпосередніми службовими обов`язками , відповідно, було попередження та виявлення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та осіб, що їх вчиняють».
Відповідно до ст.412 КПК України в редакції 2012року факт порушення судом таємниці нарадчої кімнати не є підставою для скасування судового рішення.
Крім того, в поданих апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник, посилаючись на порушення судом прав сторони захисту про допит окремих свідків, перехресний допит свідків обвинувачення та зазначаючи що це є неповнотою судового розгляду, не навели доводів того, що відхилені судом клопотання захисту про допит певних осіб та перехресний допит свідка є необхідними для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
А тому твердження апелянтів про необхідність скасування вироку із-за допущеної судом неповноти судового розгляду є необґрунтованим.
Разом з тим, зі змісту журналів судових засідань (т.8 а.с. 1-9, 52-84) вбачається, що свідок ОСОБА_19 , показання якого викладені у вироку, в судовому засіданні не давав показань.
Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Вказане апелянтами порушення судом вимог КПК України щодо показань свідка ОСОБА_19 є обґрунтованим, але це порушення не є підставою для скасування судового рішення.
Оскільки свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні не давав показань у цьому кримінальному провадженні, з мотивувальної частини оскаржуваного вироку необхідно виключити показання цього свідка.
Колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України суд вірно кваліфікував та обґрунтував свій висновок у вироку належними і допустимими доказами.
Безпідставними є також твердження обвинуваченого про те, що вирок суду не проголошувався після виходу головуючого з нарадчої кімнати, оскільки згідно записів журналу судового засідання за 09.12.2014 рік та запису, що є на диску, на якому зафіксовано перебіг судового засідання, вирок суду було проголошено головуючим, та роз`яснено порядок і строки його оскарження. А тому твердження обвинуваченого про порушення судом вимог ст.376 КПК України є безпідставні.
Що ж стосується вироку суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ст.364 ч.1 КК України, колегія суддів вважає, що на досудовому слідстві та в суді першої і апеляційної інстанцій не було здобуто доказів того, що ОСОБА_7 вчиняв протиправні дії в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, зловживаючи владою, або використовуючи при цьому своє службове становище. Крім того, вчинення ним протиправних дій по придбанню , перевезенню, зберіганню з метою збуту та збут наркотичних засобів відбувався під контролем правоохоронних органів і його дії не носили публічний характер. А тому і наслідків в частині компрометації органів влади в цілому та міліції, зокрема, не наступило і не могло наступити. Також ОСОБА_7 не ставилось в провину укриття злочинної діяльності інших осіб. Сприяння та приховування власної протиправної діяльності, якщо при цьому не використовувалось службове становище особи, або її влада, не є кримінально караними діями. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про настання через вчинення протиправних дій ОСОБА_7 негативних наслідків, які є невід`ємною частиною об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.364 ч.1 КК України.
Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 та призначення йому покарання за ст.364 ч.1 КК України необхідно скасувати, а провадження закрити за відсутністю складу цього кримінального правопорушення
Незважаючи на зменшення обсягу обвинувачення, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України.
Що стосується вимог прокурора про скасування оскаржуваного вироку та постановлення нового і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що ці вимоги необґрунтовані.
При цьому колегія суддів враховує те, що всі епізоди злочинної діяльності ОСОБА_7 вчиняв під контролем правоохоронних органів, він раніше не судимий, злочин вчинив вперше, має на утриманні батьків, які є пенсіонерами, суд призначив йому міру покарання в межах санкції ст.307 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 411, 417, 284 ч.1 п.2, 419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_20 відмовити.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 09.12.2014 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження його та призначення йому покарання за ст.364 ч.1 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити за відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ст.307 ч.2 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ винуватості ОСОБА_7 показання свідка ОСОБА_19 .
В іншій частині оскаржуваний вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в порядку касаційного провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_9

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія вірна: суддя