АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2013 року колегія суддів судової
палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді - Чорного О.М.,

суддів - Васильєвої М.А., Мороза
І.М.,

за участю прокурора - Петренко О.І.,

виправданого - ОСОБА_1,

захисника - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в місті Києві кримінальну
справу за апеляцією прокурора, який
брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції на вирок
Шевченківського районного суду м.
Києва від 29 жовтня 2013 року, -

В С Т А Н О В И ЛА :

Цим вироком:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
с.Князівка Березівськогорайону
Рівненської області, українця, гр-на
України, з вищою освітою, працює
директором КП УЗН Святошинського
району м.Києва, проживаючого за
адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

визнано невинним у вчиненні злочину,
передбаченого ч.1 ст. 365 КК України та
виправдано його за відсутністю в його
діях складу злочину.

Міру запобіжного заходу - підписку про
невиїзд скасовано.

За вироком суду, органами досудового
розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався
в тому, що він, будучи службовою особою
КП УЗН Шевченківського району в м.
Києві, а саме першим заступником
директора КП УЗН Шевченківського
району м. Києва, перевищив службові
повноваження за наступних обставин.

Наказом № 18 від 02.02.2010 ОСОБА_1
призначено на посаду першого
заступника директора КП УЗН
Шевченківського району м. Києва.

Відповідно до посадової інструкції
першого заступника директора КП УЗН
Шевченківського району м. Києва ОСОБА_1
здійснював координацію роботи
підрозділів підприємства, здійснював
методичне керівництво діяльністю
виробничих підрозділів, керував
роботою головного інженера, служби
головного механіка, на період
відсутності директора підприємств
виконував його обов'язки, перевіряв
діяльність структурних підрозділів, в
межах своєї компетенції міг
підписувати та візувати документи,
видавав за своїм підписом
розпорядження та інше.

Таким чином, перелік прав та обов'язків
ОСОБА_1 свідчить про те, що він
виконував організаційно - розпорядчі
та адміністративно - господарські
повноваження на підприємстві, а отже
являвся службовою особою.

Незважаючи на це, ОСОБА_1, діючи умисно в
супереч вимог ст.123 Земельного кодексу
України, якою передбачено, що надання
земельних ділянок державної або
комунальної власності у користування
здійснюється на підставі рішень
органів виконавчої влади або органів
місцевого самоврядування, з метою
залучення додаткових коштів на
підприємство та використання їх в
фінансово-господарській діяльності
підприємства, перебуваючи на робочому
місці за адресою: АДРЕСА_2, 28.04.10 року
уклав договір б/н з ФОП ОСОБА_3 про
надання останньому у тимчасове спільне
використання земельну ділянку площею
290 м. кв. в АДРЕСА_4 для тимчасового
розташування дитячих атракціонів.

Крім того, ОСОБА_1, продовжуючи свою
злочинну діяльність, діючи умисно в
супереч вимог ст.123 Земельного кодексу
України, якою передбачено, що надання
земельних ділянок державної або
комунальної власності у користування
здійснюється на підставі рішень
органів виконавчої влади або органів
місцевого самоврядування, з метою
залучення додаткових коштів на
підприємство та використання їх в
фінансово-господарській діяльності
підприємства перебуваючи на робочому
місці за адресою: АДРЕСА_2, 20.05.10 уклав
договір №30-№Г з ТОВ «Завод
Гідроарматури» про надання останнім у
тимчасове спільне використання
земельну ділянку площею 400 м.кв. на розі
вул. Сирецької та вул. Ольжича в м. Києві
для тимчасового розташування стоянки
для автомобілів.

Крім того, ОСОБА_1, продовжуючи свою
злочинну діяльність, діючи умисно в
супереч вимог ст.123 Земельного кодексу
України, якою передбачено, що надання
земельних ділянок державної або
комунальної власності у користування
здійснюється на підставі рішень
органів виконавчої влади або органів
місцевого самоврядування, з метою
залучення додаткових коштів на
підприємство та використання їх в
фінансово-господарській діяльності
підприємства перебуваючи на робочому
місці за адресою: АДРЕСА_2, 25.06.10 уклав
договір б/н з ПП «Автомобільна школа
Сигма-1» про надання останнім у
тимчасове спільне використання
земельну ділянку площею 750 м.кв. в парку
Шевченківського району по вул. О.Теліги
в м. Києві для влаштування автодрому.

Крім того, ОСОБА_1, продовжуючи свою
злочинну діяльність, діючи умисно в
супереч вимог ст.123 Земельного кодексу
України, якою передбачено, що надання
земельних ділянок державної або
комунальної власності у користування
здійснюється на підставі рішень
органів виконавчої влади або органів
місцевого самоврядування, з метою
залучення додаткових коштів на
підприємство та використання їх в
фінансово-господарській діяльності
підприємства перебуваючи на робочому
місці за адресою: АДРЕСА_2, 04.01.11 уклав
договір №1/11 з СПД ОСОБА_4 про надання
останньому у тимчасове спільне
використання земельну ділянку площею
660 м.кв. на території
оранжерейно-парникового відділення по
АДРЕСА_3 для тимчасового розташування
на земельній ділянці посадкового та
інших матеріалів, реманенту і т.п.

Виконуючи свої службові обов'язки,
ОСОБА_1, достовірно було відомо про те,
що будь-яких правовстановлюючих
документів на використання земельних
ділянок в зелених зонах міста Києва, а
саме: по вул.Сирецька, вул.О.Теліги,
АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4, які передбачені
ст.126 Земельного кодексу України в КП
УЗН Шевченківського району не має.

Так, перевіркою встановлено, що
директором комунального підприємства
по утриманню зелених насаджень
Шевченківського району м.Києва ОСОБА_1
всупереч вимог ст.123 Земельного кодексу
України в період з 28.04.10 по 01.09.11
укладено чотири договори про надання у
тимчасове спільне використання
земельних ділянок при відсутності
рішень органів виконавчої влади або
органів місцевого самоврядування, а
саме :

- договір від 28.04.10., б/н, згідно з яким
Підприємством надано у тимчасове
спільне використання ФОП ОСОБА_3
земельну ділянку площею 290 м.кв. у
АДРЕСА_4 для тимчасового розташування
дитячих атракціонів.

Відповідно до інформації Головного
управління земельних ресурсів
виконавчого органу Київської міської
ради (Київська міська державна
адміністрація), нормативна грошова
оцінка зазначеної земельної ділянки
складає 597 387,91 грн.

Розмір орендної плати за зазначену
земельну ділянку на рік складає 8%
(відповідно до напрямку її
використання та додатків №№13,19 до
рішень Київської міської ради від
06.03.2009 №124/1179 (у редакції, затвердженій
рішенням Київської міської ради від
19.03.2009 №133/1189) «Про бюджет м. Києва на 2009
рік» та від 14.05.2010 №793/4231 «Про бюджет м.
Києва на 2010 рік») від її нормативної
грошової оцінки, тобто, 47 791,03 грн.
Орендна ставка за місяць складає 3982,58
грн. Враховуючи період дії договору з
моменту його укладання - з 28.04.10 по 30.09.10,
сума орендної плати за зазначений
період склала 19 912,9грн.

Договір від 20.05.10 №30-3г, згідно з яким
Підприємством надано у тимчасове
спільне використання ТОВ «Завод
Гідроарматури» земельну ділянку
площею 400 м.кв. на розі вул. Сирецької та
вул. Ольжича в м. Києві для тимчасового
розташування стоянки автомобілів.

Нормативна грошова оцінка зазначеної
земельної ділянки становить 643 994,02 грн.

Розмір орендної плати за рік становить
4% (відповідно до напрямку її
використання та додатків №№19,17 до
рішень Київської міської ради від
14.05.2010 №793/4231 «Про бюджет м. Києва на 2010
рік» та від 30.12.2010 №573/5385 «Про бюджет м.
Києва на 2011 рік»). Розмір орендної плати
за місяць, складає 2146,64 гри.

Загальна сума орендної плати за період
з 01.06.10 по 01.09.11 склала 32199,60грн.

Договір від 25.06.10 б/н, згідно з яким
Підприємством надано у тимчасове
спільне використання ПП «Автомобільна
школа Сигма - 1» земельну ділянку площею
750 м.кв. в парку Шевченківського району
по вул. О.Теліги в м. Києві для
влаштування автодрому. Нормативна
грошова оцінка зазначеної земельної
ділянки становить 1 854 325,37 грн.

Розмір орендної плати за рік становить
3% (відповідно до напрямку її
використання та додатків №19 до рішень
Київської міської ради від 14.05.2010 №793/4231
«Про бюджет м. Києва на 2010 рік» та за рік
становить 55 629,76 грн. Розмір орендної
плати за місяць складає 4 635,81 грн.

Загальна сума орендної плати за період
з 01.07.10 по 01.11.10 склала 18543,25грн.

Договір від 04.01.11 № 1/11 згідно з яким
Підприємством надано у тимчасове
спільне використання СПД ОСОБА_4
земельну ділянку площею 660 м.кв. на
території оранжерейно-парникового
відділення по АДРЕСА_3 для тимчасового
розташування посадкового та інших
матеріалів, реманенту і т.п. Нормативна
грошова оцінка зазначеної земельної
ділянки становить 1 964 709,22 грн.
Відповідно розмір орендної плати за
рік становить 58 941,28 грн. (3% від
нормативної грошової оцінки). Розмір
орендної плати за місяць складає 4 911,77
грн.

Розмір орендної плати за зазначену
земельну ділянку на рік складає 3%
(відповідно до напрямку її
використання та додатків №17 до рішень
Київської міської ради від 30.12.2010 №573/5385
«Про бюджет м. Києва на 2011 рік»).

Загальна сума орендної плати за період
з 04.01.11 по 01.09.11 склала 39 294,18 грн.

Всього по вищезазначеним договорам
загальна сума нарахованої орендної
плати становить 109 949,92грн.

Так, ОСОБА_1 без рішень Київської
міської ради про надання земельних
ділянок в оренду чи спільне
використання укладені та підписані 4
договори, тобто вчинив дії, які явно
виходять за межі наданих йому прав та
повноважень, чим спричинено
матеріальну шкоду Київській міській
раді у вигляді недоотримання орендної
плати за користування земельними
ділянками на загальну суму 109 949,92 грн.,
що більше ніж у 100 разів перевищує
неоподатковуваний мінімум доходів
громадян, чим спричинив істотну шкоду
державним інтересам.

Розглянувши вказану кримінальну
справу районний суд прийшов до
висновку про визнання ОСОБА_1 невинним
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1
ст. 365 КК України та виправдано за
відсутності в його діях складу злочину,
оскільки відсутня суб'єктивна сторона
зазначеного складу злочину.

Такі висновки суд обґрунтував,
дослідженими в судовому засіданні,
доказами, якими орган досудового
слідства підтвердив фактичні
обставини подій по укладенню договорів
і надання земельних ділянок у спільне
використання, невизнанням
обвинуваченим ОСОБА_1 своєї вини у
вчиненні незаконних дій (т. 2 а.с. 55), а
також фактів наявності порушень,
допущених на досудовому слідстві, які
на його думку також свідчать про
невинуватість останнього.

Зокрема, суд першої інстанції в ході
дослідження доказів, якими прокурор
обґрунтував пред'явлене обвинувачення,
встановив наступні порушення, а саме
те, що укладені договори про
взаємовідносини сторін, не є
договорами оренди, а тому збитки не
можуть розраховуватись як орендна
плата, про що свідчить і лист ДПІ у
Шевченківському районі м Києва (а.с.
125-126). Визначаючи укладені договори як
договори оренди землі, жодною стороною
провадження не було ініційовано
визнання в судовому порядку договорів
недійсними. Визначаючи розмір збитків
попередньо, під час досудового
розслідування, слідчий самотужки
визначив цей розмір в сумі 156357,43 грн.,
взагалі не зазначаючи яким чином він
рахував ці збитки, в подальшому, вже під
час судового розгляду справи,
прокурором поза межами судового
засідання було залучено спеціалістів,
які підрахували збитки і в основу
нового обвинувачення ОСОБА_1 були
покладені висновки спеціалістів по
бухгалтерському обліку ОСОБА_5 та
ОСОБА_6, які розраховували спричинені
збитки бюджету м. Києва в сумі 109949,92
грн., пояснивши, що в першому висновку
вони припустили помилку. Також,
спеціалісти не попереджувались про
кримінальну відповідальність за дачу
завідомо неправдивого висновку.

Крім того, місцевий суд вказує, що у
висновках спеціалісти при розрахунках
посилаються на лист головного
управління земельних ресурсів
виконавчого органу Київської міської
ради, проте зазначений лист (т.1 а.с. 119-120)
не містить відповідної печатки, не
зазначено яким чином визначалась
вартість земельних ділянок,
спеціалісти з даного приводу органом
досудового слідства не допитувались,
правомірність зазначеної вартості
земельних ділянок не перевірялась,
будь-яких клопотань з цього приводу до
суду не надходило, а тому висновки
спеціалістів викликали у суду сумнів
щодо правильності цього висновку.
Місцевим судом по справі була
призначено судово-економічна
експертиза, відповідно до висновків
якої вирішити питання чи були при
укладанні та виконанні договорів
спричинені збитки, кому саме та яким
чином експерти не змогли, а тому,
районним судом були вичерпані всі
можливості встановлення наявності або
відсутності збитків, які інкриміновані
підсудному, проте заподіяння істотної
шкоди є обов'язковою ознакою
об'єктивної сторони складу злочину,
передбаченого ст.365 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор
посилаючись на невідповідність
висновків суду фактичним обставинам
справи, просить вирок суду скасувати і
направити справу на новий судовий
розгляд в іншому складі суду.

Зокрема, він вказує на те, що в ході
розгляду кримінальної справи в
судовому засіданні досліджено докази,
якими підтверджується винуватість
підсудного ОСОБА_1, а саме показами
свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5,
договорами про взаємодію сторін,
актами про передачу земельної ділянки
у спільне користування, статутом
комунального підприємства по
утриманню зелених насаджень
Шевченківського району м. Києва.
Зазначає, що місцевий суд помилково
взяв до уваги п. 288.1 ст. 288 Податкового
кодексу України, тому як КП УЗН
Шевченківського району м. Києва не є
органом виконавчої влади чи місцевого
самоврядування, а тому ОСОБА_1 надаючи
такі покази намагався уникнути
відповідальності. Крім того, на його
думку, позиція суду щодо відсутності в
діях виправданого суб'єктивної сторони
зазначеного складу злочину є
помилковою, оскільки договір про
спільну діяльність є фактично
договором оренди землі, так як суб'єкти
господарювання за договорами про
взаємовідносини сторін сплачували
фіксовану суму коштів та отримували
відповідну земельну ділянку для
власного використання.

Також, зазначає, що кошти на утримання
КП УЗН Шевченківського району міста
Києва в 2010-2011 роках виділялися
Київською міською радою відповідно до
рішень КМР № 793/4231 від 14 травня 2010 року
«Про бюджет міста Києва на 2010 рік» та №
573/5385 від 30 грудня 2010 року «Про бюджет
міста Києва на 2011 рік», а тому суд
помилково дійшов висновку, що отримані
комунальним підприємством кошти за
передачу у спільне користування
(оренду) земельних ділянок, принесли
користь бюджету міста Києва.

Вважає, що суд помилково дійшов
висновку, що прокурором поза межами
судового засідання було залучено
спеціалістів, які провели перерахунки
розміру шкоди. Так, в судовому
засіданні свідком ОСОБА_5 зазначено, що
вони самі виявивши помилку в
розрахунках та зробили перерахунок на
підставі того ж листа прокуратури. Сума
збитків 109 949,92 грн. нарахована ОСОБА_5 та
ОСОБА_8 повністю була доведена в
судовому засіданні, вивченням висновку
за результатами перевірки КП УЗН
Шевченківського району міста Києва по
окремому питанню
фінансово-господарської діяльності, а
саме: надання земельних ділянок у
тимчасове спільне використання за
період з 28.04.10 по 31.09.11 та додатку №2.

Також, не відповідає дійсності
твердження суду щодо передачі
земельної ділянки за Рішенням
Київської міської ради від 28.08.2008 року
ЗАТ «Радіант», так, як за вказаним
рішенням взагалі не передавалась
земельна ділянка по АДРЕСА_3, а було
передано лише майно.

Вказує, що прокурором в судовому
засіданні було заявлено клопотання
щодо проведення додаткової експертизи,
на вирішення якої поставити питання по
суті справи. На що судом було
відмовлено без поважних на те причин.

Також, судом не досліджено статут КП
УЗН Шевченківського району міста
Києва, зокрема ст. 3 Предмет і мета
діяльності підприємства де чітко
зазначено, що воно має право займатися
вирощуванням посадкового матеріалу
дерев і кущів, квіткової та овочевої
продукції, самостійно реалізувати
вирощену продукцію, надавати послуги
як населенню так і іншим органам за
договірними цінами, надавати
транспортні послуги, встановлювати
нові архітектурні форми та виконувати
інші роботи пов'язані з благоустроєм та
озелененням закріпленої території. Але
ніяк не надавати земельні ділянки у
користування (оренду) суб'єктам
господарювання для здійснення
господарської діяльності.

Крім того, зазначає, що під час судового
слідства ОСОБА_1 надав покази щодо
підписання вказаних договорів в
зв'язку з скрутним матеріальним
становищем та з метою отримання
додаткових коштів на підприємство, а
також зазначив, що була пряма вказівка
КМДА про пошук нових джерел для свого
фінансування, які судом прийняті до
уваги всупереч вимогам ст. 369 КПК
України (в ред. 1960 року), та у вироку не
зазначив, чому саме взяв до уваги
показання ОСОБА_1, які не
підтверджуються доказами в судовому
засіданні, а інші докази відкинув.
Також не зазначено, чому суд взяв до
уваги одні докази і відкинув інші.

Вказує, що посилання суду у вироку на
те, що дані договори не є договорами
оренди земельної ділянки та в актах
прийому передачі земельних ділянок
вказано, що вони передають земельну
ділянку у спільне користування було
допущено помилку у словах
«ОРЕНДОДАВЕЦЬ» та «ОРЕНДАР», суд не
розібравшись в матеріалах справи надав
перевагу усним показам обвинуваченого,
які спростовують нанесення збитків
державі у сумі 109 949,92грн.

Відповідно до п. 15 розділу ХІ
«Перехідних положень» КПК України від
13.04.2012 року, апеляційні та касаційні
скарги у кримінальних справах, які не
були розглянуті судом першої інстанції
до набрання чинності цим кодексом,
подаються і розглядаються у порядку, що
діяв до набрання чинності цим Кодексом,
тобто на підставі положень КПК України
1960 року.

Тому, оскільки дана кримінальна справа
надійшла до розгляду 05.10.2011 року та була
розглянута судом першої інстанції 29
жовтня 2013 року, то вона підлягає
апеляційному перегляду в порядку,
передбаченому положенням КПК України
1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
прокурора, який підтримав апеляцію,
виправданого та його захисника, які
заперечували проти задоволення
апеляції прокурора, перевіривши
матеріали справи та обговоривши
доводи, викладені в апеляції, провівши
судові дебати, заслухавши останнє
слово виправданого, колегія суддів
вважає, що апеляція підлягає
частковому задоволенню, виходячи з
наступного.

Згідно ч. 4 ст. 334 КПК України,
мотивувальна частина виправдувального
вироку повинна містити формулювання
обвинувачення, яке пред'явлене
підсудному і визнане судом
недоведеним, а також підстави для
виправдання підсудного з зазначенням
мотивів, з яких суд відкидає докази
обвинувачення. Не допускається
включення у вирок формулювань, які
ставлять під сумнів невинність
виправданого.

Цих вимог районний суд не дотримався,
оскільки в мотивувальній частині
вироку не міститься чіткого
формулювання підстав для виправдання
підсудного з зазначенням мотивів, з
яких суд відкидає докази
обвинувачення, а також наявні
формулювання, які ставлять під сумнів
невинність виправданого.

Вимогами ст. 368 КПК України, визначено,
що однобічним або неповним визнається
дізнання, досудове чи судове слідство,
коли залишилися недослідженими такі
обставини, з'ясування яких може мати
істотне значення для правильного
вирішення справи.

Так, під час досудового слідства не був
встановлений правовий статус
земельних ділянок, які відповідно до
пред'явленого обвинувачення,
знаходились у тимчасовому спільному
використанні.

На вказані недоліки не звернув увагу і
районний суд, під час розгляду справи
по суті, проте дана обставина має
істотне значення для правильного
вирішення справи.

Таким чином, колегія суддів приходить
до висновку про необґрунтованість
прийнятого судом рішення з посиланням
на неповноту досудового слідства та
неможливість усунення цих порушень в
суді, оскільки, відповідно до ст. 281 КПК
України, якщо при розгляді справи судом
буде встановлено наявність такої
неповноти, суд приймає рішення про
направлення справи на додаткове
розслідування.

Отже, орган досудового слідства
порушив вимоги ст. ст. 22, 64 КПК України,
так як неповно і не всебічно перевірив
обставини, що підлягають доказуванню в
кримінальній справі, а саме стосовно
подій злочину і винуватості особи, що
потягло прийняття судом першої
інстанції необґрунтованого вироку.

Зазначені обставини мають істотне
значення для правильного вирішення
справи і повинні були перевірені саме
слідчим, так як, відповідно до ст. 16-1 КПК
України, на суд покладені тільки
функції розгляду справи на принципах
змагальності і диспозитивності, а не
функції досудового слідства, яке
необхідно провести в повному обсязі.

Тому, згідно з вимогами п. 4 ст. 374 КПК
України, колегія суддів вважає за
необхідне апеляцію прокурора, який
брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції, задовольнити
частково, виправдувальний вирок
районного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і
направити справу прокурору на
додаткове розслідування.

Під час додаткового розслідування
необхідно перевірити відповідність і
чинність наявних в матеріалах справи
документів, зокрема, вирішити питання
про правовий статус земельних ділянок
і хто може ними розпоряджатися, та у
випадку встановлення винних, дати їх
діям відповідну кваліфікацію, а також
виконати інші слідчі дії для
всебічного, повного і об'єктивного
дослідження всіх обставин по справі.

Керуючись п. 15 розділу ХІ «Перехідних
положень» КПК України та ст. ст. 365, 366, 379
КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом першої
інстанції, задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду
м. Києва від 29 жовтня 2013 року щодо
ОСОБА_1, скасувати і повернути справу
Київському прокурору з нагляду за
додержанням законів у
природоохоронній сфері на додаткове
розслідування.

Судді:

Чорний О.М. ВасильєваМ.А.
Мороз І.М.

Справа №11/796/2126/2013

Категорія КК: ч.1 ст. 365 КК України

Головуючий у першій інстанції - Лінник
О.П.

Доповідач: Чорний О.М.