Ухвала

іменем україни

16 грудня 2014 року м. Київ

Колегія суддів cудової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіМіщенка С.М.,
суддів: за участю прокуроразасудженогоЄлфімова О.В., Шибко Л.В., Сорокіної О.А.,ОСОБА_5,
розглянула в судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року.

Вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 25 листопада 2013 року,

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, такого, що

не має судимості,

засуджено за:

· ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції 2001 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

· ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

· ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції 2001 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 1 рік;

·

· ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

За ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За обставин, установлених судом та наведених у вироку, ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за те, що він у червні 2009 року працюючи на посаді провідного спеціаліста - державного інспектора пункту карантину рослин «Аеропорт» шляхом обману отримав від бухгалтера ОСОБА_6 200 грн за оформлення та видачу акту фітосанітарного контролю підкарантинних матеріалів, чим завдав приватному підприємцю ОСОБА_7 матеріальної шкоди на вказану суму.

В подальшому ОСОБА_5 з серпня по жовтень 2009 року діючи повторно, за аналогічних обставин шляхом обману заволодів чужим майном на суми: ОСОБА_8 - 200 грн; ОСОБА_9 - 200 грн; ОСОБА_10 - 250 грн; ОСОБА_11 - 200 грн; ОСОБА_12 - 100 грн; ОСОБА_13 - 600 грн; ОСОБА_14 - 200 грн; ОСОБА_15, - 500 грн; ОСОБА_16 - 500 грн.

Таким чином, ОСОБА_5, будучи державним інспектором з карантину рослин ПКР «Аеропорт», являючись службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, умисно з корисливих мотивів у період часу з червня по жовтень 2009 року шляхом обману заволодів грошима потерпілих на загальну суму 2450 грн, в результаті чого завдав державі істотної шкоди у вигляді підриву авторитету та престижу Державної інспекції з карантину рослин в Херсонській області, як державного контролюючого органу.

Він же, являючись службовою особою, 6 березня 2010 року об 11 годині 45 хвилин в приміщенні кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_1 видав ОСОБА_18 акт фітосанітарного контролю за який шляхом вимагання одержав від останнього в якості хабара грошові кошти в сумі 1500 грн та 150 грн для проведення офіційних платежів.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_5 покарання та застосування ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України скасовано. Призначено ОСОБА_5 покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено від покарання за перебігом строку давності; за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції 2001 року) у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 1 рік та на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнено від покарання за перебігом строку давності; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції 2001 року) у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_5 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 та доведеність його вини, просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону і невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості. Вказує, що апеляційний суд при застосуванні положень ст. 75 КК України безпідставно звільнив ОСОБА_5 не тільки від основного, а й від додаткового покарання. Крім того, на думку прокурора, за відсутністю питання про погіршення становища засудженого, апеляційний суд повинен був ухвалою змінити рішення суду першої інстанції, а не постановляти свій вирок.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у зв'язку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає рішення апеляційного суду не мотивованим, а свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведеною. Зазначає, що обвинувачення є не конкретним, а окремі докази по справі не допустимими, у зв'язку з чим ставить під сумнів кваліфікуючу ознаку - «вимагання хабара», а факт передачі грошових коштів вважає провокацією з боку потерпілої.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка не підтримала касаційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та заперечувала проти задоволення скарги засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_5 на підтримку своєї касаційної скарги та який заперечував проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Доводи касаційної скарги засудженого про незаконність вироку апеляційного суду за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 та ч. 2 ст. 368 КК України є безпідставними, оскільки спростовуються наявними в матеріалах кримінальної справи доказами.

Так, винуватість ОСОБА_5 у заволодінні чужим майном шляхом обману, у тому числі і вчиненому повторно, а також у зловживанні службовим становищем, за встановлених судом обставин підтверджується сукупністю доказів, які були перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну оцінку, а саме: наказами від 28 квітня 19 червня та 14 вересня 2009 року про призначення ОСОБА_5 на посаду провідного спеціаліста - державного інспектора ПКР «Аеропорт», покладення на нього обов'язків завідуючого ПКР «Аеропорт» - державного інспектора з карантину рослин, а також закріплення за ним зони обслуговування, зокрема ринків, квіткових магазинів і кіосків та складських приміщень; посадовою Інструкцією згідно якої він був наділений контролюючими функціями, видачі відповідних дозволів, притягнення до адміністративної відповідальності осіб, винних в порушенні законодавства про карантин рослин; показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які підтвердили надходження до адміністрації ЦКР м. Херсон скарг від торгуючих про те, що ОСОБА_5 брав з них гроші за торгівлю квітами та цитрусовими і завищував розцінки. Крім того, потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 показання яких підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_8, ОСОБА_23 ОСОБА_9, ОСОБА_24 та ОСОБА_25 зазначили, що засуджений вимагав гроші за надання дозволу на торгівлю квітами і акти фітосанітарного контролю, а вони в подальшому, щоб мати право займатися торгівлею, були вимушені платити йому. Ці показання потерпілих та свідків також підтверджуються вилученими в ПКР «Аеропорт» актами фітосанітарного контролю, які мають конкретну дату їх видачі.

Щодо вимагання і отримання ОСОБА_5 від ОСОБА_18 грошових коштів за надання дозвільних документів за торгівлю квітами, то попре заперечення засудженим своєї вини його винуватість підтверджується наступними доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_18, яка зазначила, що після пропозиції ОСОБА_5 платити йому щомісяця 1500 грн за акти фітосанітарного контролю, із розрахунку по 50 грн за кожну торгову точку, вона всіляко намагалася уникнути оплати, але ОСОБА_5 наполягав і говорив про можливі негативні наслідки, що в свою чергу потерпіла сприймала, як вимагання грошей; показаннями свідків ОСОБА_26, ОСОБА_27 та ОСОБА_28, які 6 березня 2010 року були понятими під час мічення грошей та вилучення їх у ОСОБА_5; протоколом огляду місця події, в ході якого в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2» в газеті, що лежала поряд з засудженим виявлені та вилучені гроші в сумі 1650 грн, а у самого ОСОБА_5 акт фітосанітарного контролю від 5 березня 2010 року для ТОВ «Квіти Херсона» та завірена копія карантинного сертифіката від 4 березня 2010 року, а також висновками експертиз та відеозаписом передачі ОСОБА_18 вказаних грошей ОСОБА_5

Отже, ОСОБА_5 своєю поведінкою у взаємовідносинах з ОСОБА_18 умисно створив таку обстановку, яка потерпілою була розцінена, як спонукання її дати хабара, а у разі не виконання вимог ОСОБА_5 він, використовуючи своє службове становище, може зашкодити її законним інтересам при здійсненні підприємницької діяльності.

Будь-яких об'єктивних даних, які свідчили б про те, що потерпіла обмовляла засудженого, матеріали кримінальної справи не містять.

Колегія суддів вважає, що зібрані у справі докази обґрунтовано визнані судом належними, і такими, що відповідають вимогам допустимості, достатності та достовірності, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, сумнівів не викликають.

Дії ОСОБА_5 апеляційним судом за ч. ч. 1, 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 368 КК України кваліфіковані правильно.

Також, на думку колегії суддів, є неспроможними доводи скарги прокурора про незаконне звільнення ОСОБА_5 від відбування додаткового покарання.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК України встановлено вичерпний перелік покарань, від яких суд, якщо прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без їх відбування, може звільнити останнього від покарання з випробуванням. Покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями до вказаного переліку не входить.

Отже, виходячи із змісту резолютивної частини вироку, апеляційний суд звільнив засудженого від відбування покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, ніяких сумнівів у тому, що суд звільнив засудженого саме від відбування основного покарання, а не додаткового у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими функціями, не виникає.

Крім того, відповідно до роз'яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» за змістом ст. ст. 373, 378 КПК погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку (постанови), а при винесенні ним ухвали не допускається.

Зазначених вимог закону та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України апеляційним судом повністю дотримано, оскільки при постановленні свого вироку апеляційний суд на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнив ОСОБА_5 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, коли судом першої інстанції засуджений помилково був звільнений від кримінальної відповідальності, чим погіршив становище останнього.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень кримінально-процесуального закону не допущено, то касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 394 - 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу «Перехідні положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 30 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_5 - без задоволення.

С у д д і:

С.М. Міщенко О.В. Єлфімов Л.В. Шибко