Справа № 11-141/11 Головуючий у 1 інстанції: Свірідова В.В.
Категорія ч. 4 ст. 191,ч. 1 ст. 366 КК України Доповідач: Вовк А. С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2011 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого: Вовка А.С.,

суддів: Галина В.П. та Марітчака Т.М.

з участю прокурора: Шахрайчук Н.І.

підсудного ОСОБА_1, адвоката ОСОБА_2,

представника потерпілого: ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Шевченківського районного суду м. Львова від 8 грудня 2010 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого

направлено прокурору Шевченківського району м. Львова для проведення додаткового розслідування;

запобіжний захід підсудному ОСОБА_1 залишено попередньо обраний підписку про невиїзд,

в с т а н о в и л а:

Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, офіційно працюючи на посаді торгового агента ЛФ ФОП Бережной, яка займається реалізацією товарів марки Фереро-Роше, будучи матеріально відповідальною особою (згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 р.) 15 квітня 2008 року, на підставі написаної ним власноручно, службової записки на імя директора ЛФ ФОП Бережной, на складі фірми ЛФ ФОП Бережной, що по вул. Шевченка, 313 у м. Львові, згідно товаро-транспорної накладної № ПЛФ-015510 від 15.04.2008 року, отримав товари групи Фереро-Роше, а саме: шоколадний батончик ОСОБА_5 ОСОБА_6 у кількості 600 штук загальною вартістю 1 938 00 грн., ОСОБА_5 шоколад у кількості 3 200 штук загальною вартістю 10 688, 00 грн., а загалом отримав товару на загальну суму 12 626, 00 грн., який в подальшому привласнив, товар продав, а отримані гроші витратив на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_1, офіційно працюючи торговим агентом у фірмі ЛФ ФОП Бережной, яка займається реалізацією товарів торгової марки Фереро-Роше, будучи матеріально-відповідальною особою (згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 року), 16 квітня 2008 року, згідно товаро-транспорної накладної № ПЛФ-015632 від 16.04.2008 року, отримав товари групи Фереро-Роше, а саме: шоколадний батончик у кількості 25 штук загальною вартістю 3 800, 50 грн., ОСОБА_5 шоколад у кількості 480 штук загальною вартістю 1 603, 20 грн., ОСОБА_5 шоколад в кількості 120 штук загальною вартістю 746, 40 грн., ОСОБА_5 шоколад Максі у кількості 864 штук загальною вартістю 1 166, 40 грн., шоколадний батончик ОСОБА_5 ОСОБА_6 у кількості 600 штук загальною вартістю 1 938, 00 грн., цукерки Роше у кількості 60 штук загальною вартістю 1 520, 40 коп., а в загальному отримав товару на загальну суму 11 743, 90 грн., який в подальшому привласнив, продав, а отримані гроші витратив на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_1, офіційно працюючи на посаді торгового агента ЛФ ФОП Бережной, яка займається реалізацією товарів торгової марки Фереро-Роше, будучи матеріально відповідальною особою (згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 року), 03 травня 2008 року, згідно товаро-транспортної накладної №ПЛФ-018250 від 03.05.2008 року, отримав товари групи Фереро-Роше, а саме: шоколадний батончик ОСОБА_5 ОСОБА_6 в кількості 3 000 штук загальною вартістю 9 690 00грн., шоколад із злаками ОСОБА_5 Кантрі в кількості 400 штук загальною вартістю 656,00грн., ОСОБА_5 шоколад максі в кількості 1 440штук загальною вартістю 1944,00грн., цукерки Баулетто в кількості 1 штука загальною вартістю 35,66грн., цукерки Роше в кількості 5 штук загальною вартістю 125,70 грн., цукерки Роше в кількості 1 штука загальною вартістю 80,70грн., а в загальному отримав товар на загальну суму 12533,06грн., який в подальшому привласнив, продав, а отримані гроші витратив на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_1, офіційно працюючи на посаді торгового агента ЛФ ФОП Бережной, яка займається реалізацією товарів торгової марки Фереро-Роше, будучи матеріально відповідальною особою (згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 року) 03.05.2008 року, згідно товаро-транспортної накладної №ПЛФ-018651 від 07.05.2008 року, отримав товари групи Фереро-Роше, а саме: шоколадний батончик ОСОБА_5 ОСОБА_6 в кількості 1 500 штук загальною вартістю 4 845 00грн., шоколадне яйце ОСОБА_5 Сюрприз в кількості 50 штук загальною вартістю 7 601,00грн., ОСОБА_5 шоколад в кількості 320 шт. загальною вартістю 1 068,80грн., ОСОБА_5 шоколад в кількості 80 штук загальною вартістю 497,60грн., ОСОБА_5 шоколад максі в кількості 576 штук загальною вартістю 777,60грн., цукерки Рафаелло в кількості 300 штук загальною вартістю 5 226,00гривень, драже Тік-Так мінт в кількості 24штуки загальною вартістю 624,96коп., драже Тік-Так оранж, в кількості 24 штук загальною вартістю 624,96коп., драже Тік-Так спермін, в кількості 24 штук загальною вартістю 624,96коп., а в подальшому привласнив, продав, а отримані гроші витратив на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_1, офіційно працюючи на посаді торгового агента ЛФ ФОП Бережной, яка займається реалізацією товарів торгової марки Фереро-Роше, будучи матеріально відповідальною особою (згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 року) 24.06.2008 року, згідно товаротранспортної накладної №ПЛФ-026520 від 24.06.2008 року, отримав товари групи Фереро-Роше, а саме: шоколадний батончик ОСОБА_5 ОСОБА_6 в кількості 750 штук, загальною вартістю 2 422,50 грн., цукерки з іграшками ОСОБА_5 в кількості 50 штук загальною вартістю 7 108,50грн., шоколад із злаками ОСОБА_5 Кантрі в кількості 80 штук загальною вартістю 131,20грн. шоколадне яйце ОСОБА_5 Сюрприз в кількості 50 штук загальною вартістю 7 601,00грн., ОСОБА_5 шоколад в кількості 360 штук загальною вартістю 1 202,40 грн., ОСОБА_5 шоколад максі в кількості 2 888 штук загальною вартістю 3 898,80 грн., Рафаелло в кількості 600 штук загальною вартістю 10 452,00грн., цукерки Роше в кількості 100 штук загальною вартістю 2 534, 00 грн., Тік-Так у кількості 24 штук загальною вартістю 624 грн., Тік-Так оранж в кількості 24 штук загальною вартістю 624, 96 грн., а в загальному отримав товари на загальну суму 36 600, 32 грн., які в подальшому привласнив, товар продав, а отримані гроші витратив на власні потреби, завдавши цим ЛФ ФОП Бережнойматеріальної шкоди на загальну суму 95 393, 26 грн.

Вищезазначені дії ОСОБА_1 досудовим слідством кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, тобто привласнення, розтрата чужого майна, яке було ввірене особі у великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_1 офіційно працюючи на посаді торгового агента ЛФ ФОП Бережной, яка займається реалізацією товарів торгової марки Фереро-Роше, будучи матеріально-відповідальною особою (згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 року), умисно, з метою отримання товарів групи Фереро-Роше, зокрема, солодощів, а саме: шоколадний батончик ОСОБА_5 ОСОБА_6, в кількості 900 штук загальною вартістю 2 907, 00 грн., шоколадне яйце ОСОБА_5 Сюприз у кількості 25 штук загальною вартістю 3 800, 50 грн., ОСОБА_5 шоколад у кількості 480 штук загальною вартістю 1 603, 20 грн., ОСОБА_5 шоколад в кількості 120 штук загальною вартістю 746 40 грн., ОСОБА_5 шоколад максі в кількості 864 штук загальною вартістю 1 166, 40 грн., шоколадний батончик ОСОБА_5 ОСОБА_6 у кількості 60 штук загальною вартістю 1 938 00 грн., цукерки Роше у кількості 60 штук загальною вартістю 1 520, 40 грн., всього на загальну суму 11 743, 90 грн., вніс до офіційного документа, а саме товаро-транспортну накладну № ПЛФ-0156632 від 16.04.2008 року, підроблені особисто ним підписи експедитора та представника покупця ПП Кулинка, однак досудовим слідством встановлено, що представники ПП Кулинкау жодних накладних не розписувались, і товарів, перелічених у накладній, не отримували.

Вищезазначені дії ОСОБА_1 досудовим слідством кваліфіковані за ч. 1 ст. 366 КК України службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих документів.

Постановою Шевченківського районного суду м. Львова від 8 грудня 2010 року кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України повернуто прокурору Шевченківського району м. Львова для проведення додаткового розслідування, оскільки досудове слідство проведене однобічно, не перевірено та не зясовано всіх протиріч по справі, не досліджено та не перевірено обєктивних доказів по справі, що неможливо усунути в суді.

Направляючи дану кримінальну справу для проведення додаткового розслідування суд першої інстанції вказав, що органом досудового слідства не було досліджено повно та всебічно обставин справи, які стосуються кваліфікації діянь підсудного за ч. 4 ст. 191 КК України, зокрема, не було встановлено: чи був підсудний ОСОБА_1 у трудових стосунках з ЛФ ФОЛ Бережной, з якого часу по який, відповідно до якого наказу, якої трудової угоди; що входило в коло його посадових обовязків; не проведено судово-бухгалтерську експертизу; не встановлено осіб, яким ОСОБА_1 реалізовано товар, якщо такі були; не проведено ставки віч на віч між касиром та підсудним щодо обставин здачі ОСОБА_1 грошових коштів в касу, а також інші обставини, які мають значення для повного, всебічного та обєктивного дослідження обставин справи та прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Водночас, в ході додаткового досудового слідства слід перевірити підставність вмінення обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України шляхом встановлення представників покупців ПП Кулинката експедитора, оскільки прізвища даних осіб слідством не зазначено, а саме, які особи не підписувались у зазначеній вище накладній в обвинувальному висновку слідчого Броневицького С.С. та постанові про предявлення обвинувачення за даною статтею не зазначено; допиту в якості свідків, встановлених представників покупців ПП Кулинката експедитора, стосовно зазначених вище обставин; проведення ставок віч на віч між ОСОБА_1 та зазначеними вище особами, якими підтвердити чи спростувати зазначені вище факти; провести почеркознавчу експертизу для підтвердження чи спростування предявленого обвинувачення підсудному за ч. 1 ст. 366 КК України на предмет підпису підсудним за експедитора та представника покупця ПП Кулинкау товаро-транспортній накладній від 16 квітня 2008 року № ПЛВ-015632.

У своїй апеляції прокурор, який підтримав державне обвинувачення в суді першої інстанції, просить постанову Шевченківського районного суду м. Львова від 08.12.2010 року про скерування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України на додаткове розслідування скасувати, а дану кримінальну справу скерувати на новий судовий розгляд у Шевченківський районний суд м. Львова в іншому складі суду, оскільки на думку апелянта, дана постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню з наступних підстав. Покликання суду на відсутність у матеріалах справи будь-яких трудових угод між ЛФ ФОП Бережнойта підсудним ОСОБА_1 є безпідставним, так як, в ході досудового слідства та в судовому засіданні представником потерпілого було долучено до кримінальної справи договір про надання послуг № 97 ЛВ від 01.10.2007 року та договір про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 року укладений адміністрацією ЛФ ФОП Бережнойта ОСОБА_1, в яких визначено коло обовязків останнього.

Щодо проведення судово-бухгалтерської експертизи для зясування питання чи отримував підсудний ОСОБА_1 товар та здавав кошти в касу підприємства, за реалізований ним товар по предявленим епізодам за 15.08.2008р., 16.04.2008р., 03.05.2008р., 07.05.2008 р., 24.06.2008 р., то така не була проведена, оскільки в ЛФ ФОП Бережной відсутні документи, які підтверджують проплату грошових коштів у касу ЛФ ФОП Бережнойза реалізований товар.

Крім того, зазначає, що проведення ставки віч-на-віч між касиром ЛФ ФОП БережнойОСОБА_6 та підсудним ОСОБА_1 не є необхідним, оскільки вона була допитана в судовому засіданні 13.03.2009 року в якості свідка, вона підтвердила свої покази, дані на досудовому слідстві про те, що ОСОБА_1 грошей у касу не здавав і що дана обставина стверджується касовими стрічками, долученими до справи.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу, представник потерпілого ФОП ОСОБА_7 у Львівській області ОСОБА_8, просить постанову Шевченківського районного суду м. Львова від 8 грудня 2010 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Покликається на те, що досудове слідство проведено неповно та однобічно, не досліджено та не перевірено всіх доказів, які мають значення для повного та обєктивного вирішення справи, а згадана постанова суду винесена з додержанням процесуальних та матеріальних норм права.

Так, прокуратура Шевченківського району, як ініціатор проведення судово-бухгалтерської експертизи, не вжила ніяких заходів щодо встановлення переліку документів необхідних експерту для проведення даної експертизи, а без надання доручення суду намагалась провести додаткову виїмку, але через незазначення у постанові які саме документі необхідні, зробити це не змогла.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, підсудного, адвоката про скасування постанови суду першої інстанції про направлення справи на додаткове розслідування, представника потерпілого про незадоволення апеляції, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріли справи, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як розяснив Пленум Верховного Суду України в Постанові № 2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, неправильним досудове слідство визнається, якщо органами досудового слідства при здійсненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального або кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді (п.8).

Водночас, досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не дослідженні документи, речові та інші докази для підтвердження та спростування таких обставин, не дослідженні обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були зясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Суд першої інстанції, повертаючи справу на додаткове розслідування, у своїй постанові не вказав, які саме порушення закону були допущенні під час досудового розслідування даної кримінальної справи та чому дані порушення не можна усунути під час судового розгляду справи.

Зокрема, скерувавши дану кримінальну справу для проведення додаткового розслідування, суд першої інстанції вказав на необхідність зясування чи був підсудний ОСОБА_1 у трудових стосунках з ЛФ ФОЛ Бережной, з якого часу по який, відповідно до якого наказу, якої трудової угоди, що входило в коло його посадових обовязків, однак в матеріалах справи є наявний договір про надання послуг № 97 ЛВ від 01.10.2007 року (ОСОБА_6 2; а.с. 8) та договір про повну матеріальну відповідальність від 05.05.2008 року, (ОСОБА_6 1; а.с. 18) укладений адміністрацією ЛФ ФОП Бережнойта ОСОБА_1, в яких визначено коло обовязків останнього.

Що ж до вимоги суду про проведення судово-бухгалтерської та почеркознавчої експертиз, то на думку колегії суддів, такі можуть бути проведені шляхом виконання судового доручення у порядку, передбаченому ст. 3151 КПК України.

Згідно розяснень Пленуму Верховного Суду України в Постанові № 2 Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, якщо суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 3151 КПК України, вчиненні інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим.

Вказівка суду про необхідність проведення ставки віч-на-віч між касиром ЛФ ФОП БережнойОСОБА_6 та ОСОБА_1 є необгрунтованою, оскільки така була допитана в судовому засіданні в якості свідка 13.03.2009 року (ОСОБА_6 2; а.с. 37) і ствердила покази, дані нею на досудовому слідстві про те, що підсудний грошей у касу не здавав, що стверджується касовими стрічками, долученими до матеріалів справи.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, безпідставно прийняв рішення про направлення справи для проведення досудового розслідування, оскільки вказану ним неповноту досудового розслідування можна усунути в судовому засіданні шляхом допиту підсудного і свідків, аналізу та оцінки документів та показів, які є у матеріалах кримінальної справи.

Водночас, висновок суду про необхідність виконання вимог, зазначених в мотивувальній частині постанови є необґрунтованим, оскільки суд не взяв до уваги доказів, які мають істотне значення для прийняття правильного рішення у справі та не дав належної оцінки доказам, дослідженим в ході судового розгляду, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляцію прокурора Соколенка В.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задоволити, постанову Шевченківського районного суду м. Львова від 8 грудня 2010 року про скерування кримінальної справи на додаткове розслідування по обвинуваченню ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України скасувати, а кримінальну справу скерувати на новий судовий розгляд у Шевченківський районний м. Львова в тому ж складі суду.

Головуючий:

Судді: