АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
у кримінальному провадженні № 0005540, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.07.2014 року, по обвинуваченню
ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає в
АДРЕСА_1 , раніше судимого 27.04.2012
Подільським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК
України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 04.06.2013 в зв`язку з
відбуттям строку покарання, -
у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України,
за участю сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_6 ,
сторони захисту: обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та на нього покладено виконання обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, але не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, виключити з його мотивувальної частини посилання на рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На обґрунтування своїх вимог апелянт посилається на те, що суд першої інстанції, зазначивши про врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, внаслідок формального підходу дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання у виді позбавлення волі та звільнив від його відбування з випробуванням, бо фактично не надав належної і достатньої оцінки обставинам кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, а це свідчить, що він на шлях виправлення не став та належні висновки не зробив.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно врахував під час призначення покарання рецидив злочинів як обставину, яка обтяжує покарання, бо не дотримався положень ч.4 ст. 67 КК України, які забороняють повторно враховувати під час призначення покарання обставину, що впливає на кваліфікацію злочину.

Згідно із вироком суду першої інстанції, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 11 липня 2014 року приблизно о 13 год. 50 хв., перебуваючи біля магазину «СантехДім» по вул. Фрунзе, 106 в м. Києві, діючи за попередньою змовою групою осіб, разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ФОП « ОСОБА_8 » - упаковку труб «Fiber Basalt Plus» загальною вартістю 2 675 грн., але злочин до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, бо був зупинений працівниками охорони магазину.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, доводи обвинуваченого, який проти апеляційної скарги заперечував, висловив щире каяття та просив вирок суду залишити без зміни, доводи представника потерпілого, який уважав вирок законним і обґрунтованим та заперечував проти апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і учасники судового провадження у такому випадку позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_5 ..

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України кваліфіковані вірно і ніким не оспорюються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, в тому числі і наявність непогашеної судимості, про яку зазначає апелянт, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого.

Визнаючи обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину суд першої інстанції припустився помилки, оскільки не врахував положення ч.4 ст. 67 КК України, згідно з якими, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Як убачається з формулювання обвинувачення, ОСОБА_5 , маючи непогашену судимість за вчинення відкритого викрадення чужого майна, вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна. Наявність непогашеної судимості за однорідний злочин враховується як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, - повторність.

Тому колегія суддів уважає обґрунтованими доводи апелянта про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку визнання рецидиву злочинів, як обставини, яка обтяжує покарання, і погоджуються з такими вимогами.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на певний строк призначено з дотриманням до вимог ст. 65 КК України з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, стадію його вчинення, відсутність спричинення злочином збитків, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, яка пом`якшує покарання.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений, зазначивши про щире каяття у вчиненому, повідомив, що працює неофіційно, має намір змінити свій сімейний стан та одружитися.

Враховуючи викладені обставини, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції належно обґрунтував свої висновки про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов`язків, а тому не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги заступника прокурора в частині постановлення нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання, яке він повинен відбувати реально.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 лютого 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку визнання обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив злочину.
В решті цей же вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з цивільних і кримінальних справ учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11кп/796/754/2015, Категорія КК: ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185
Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_10
Доповідач ОСОБА_1