АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1920/14, 11-кп/790/156/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 632/930/13-к
Категорія: ст. 203-2 ч.1 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000958 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайський Харківської області, гр-на України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст.89 КК України судимості не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 340000 тисяч гривен, з конфіскацією грального обладнання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 2940 грн. за проведення судових комп`ютерно-технічничних експертиз.
Питання щодо речових доказів вирішено на підставі норм, передбачених ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 15.05.2009 року Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», відповідно до якого в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22.12.2010 року криміналізована діяльність по зайняттю гральним бізнесом шляхом доповнення статтею 203-2 Кримінального кодексу України.
У відповідності зі ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
В порушення положень Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22.12.2010 року, ОСОБА_8 , організував проведення азартних ігор, попередньо придбавши у не встановленої особи 12 гральних автоматів, 10 з яких були в робочому стані, встановивши їх в приміщенні залу гральних автоматів, розташованого за адресою : АДРЕСА_3 , яке відповідно до витягів про державну реєстрацію прав, отриманих в КП «Первомайське бюро технічної інвентаризації» за №№30371914, 30372224, 30372018, 30372125 належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .
Приміщення ОСОБА_8 орендував на підставі усного договору оренди укладеного з ОСОБА_9 , як співвласником приміщення будівлі в цілому, під видом відкриття квіткового магазину, де в період часу з червня 2013 року до 21.08.2013 року, маючи умисел на зайняття гральним бізнесом, з метою отримання прибутку, проводив організовані ним азартні ігри в ігрові автомати, умовою яких було внесення гравцем ставок на ігри, що давали можливість отримати виграш, та результат яких залежав від випадковості, тим самим ОСОБА_8 організував зайняття гральним бізнесом, забороненим законодавством на території України при наступних обставинах.
Так, в період часу з червня 2013 року ОСОБА_8 підшукував осіб, яких приймав на роботу в зал гральних автоматів в якості операторів залу гральних автоматів, а саме ними виявились ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . При цьому він особисто роз`яснював їм їх обов`язки, як операторів залу гральних автоматів, встановлював графік чергувань, який був не постійним, а тому ОСОБА_8 по мобільному телефону назначав день чергування, також ознайомлював найнятих операторів з порядком здійснення їхньої діяльності з забезпечення гри на автоматах та виплачував їм заробітну плату за чергування в розмірі 100 гривень та 20 гривен за прибирання в приміщенні залу гральних автоматів.
В період часу з червня 2013 року до 21.08.2013 року зал гральних автоматів працював, від роботи якого ОСОБА_8 отримував прибуток, так як він особисто забирав з сейфу розташованого в залі гральних автоматів виручку за сутки. В середньому розмір виручки за сутки роботи залу гральних автоматів складав 1500 гривень.
Згідно висновків судової комп`ютерно-технічної експертизи №№9758, 9759, 9760, 9761, 9762, 9766 надані на дослідження технічні пристрої являються гральними автоматами, які знаходяться в працездатному стані. Відповідно до статистичної інформації, яка міститься в гральних автоматах, останній раз за призначенням вони використовувались 21.08.2013 року.
В апеляційних скаргах:

- із зміненими апеляційними доводами та проханням, прокурор просить вирок районного суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з призначенням більш суворого покарання ніж передбачено санкцією ч.1 ст.203-2 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину у виді 20 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 340 тис. гривень. Обґрунтовуючи своє апеляційне прохання апелянт вказує на те, що в резолютивній частині оскаржуваного вироку судом зазначено, що ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 340000 тисяч гривень з конфіскацією грального обладнання, тобто судом фактично призначено сума штрафу у розмірі 340 мільйонів гривень, що не відповідає санкції ч.1 ст.203-2 КК України;
- обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити виправдувальний вирок судом апеляційної інстанції. В апеляційних доводах ОСОБА_8 зазначає, що судовий розгляд проведений неповно, висновки суду, викладенні в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження та вимогам ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні», а також судом не було з`ясовано всіх обставин, які мають істотне значення для ухвалення обґрунтованого судового рішення. Крім того, апелянт вказую на те, що його права на захист під час судового розслідування та судового розгляду були порушенні, внаслідок чого оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, подану прокурором Первомайської міжрайонної прокуратури Харківської області ОСОБА_16 , заперечуючи щодо задоволення апеляції ОСОБА_8 , а також доводи обвинуваченого та захисника щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається з пояснень обвинуваченого та його захисника, підготовче судове засідання по кримінальному провадженню відбувалося за відсутністю захисника, участь якого, згідно вимог ч.1 ст.52 КПК України, є обов`язковою, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, який відповідно до ч.5 ст.12 КК України класифікується як особливо тяжкий. Відповідно до ст..3 ч.1 п.24 КПК України, судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає поряд з іншими стадіями процесу і підготовче судове провадження.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. Дані кримінального провадження свідчать про те, що підготовче судове засідання провадилося без участі захисника (т.1 арк. 9-13). При цьому належить взяти до уваги те, що відсутність у підготовчому судовому засіданні захисника ОСОБА_17 , який під час досудового розслідування був допущений слідчим до участі в справі, негативно впливає на реалізацію процесуальних прав обвинуваченого, враховуючи необхідність загального обсягу питань, передбачених вимогами ст.ст. 314, 315 КПК України, а також процесуальну позицію ОСОБА_8 щодо незгоди з пред`явленим обвинуваченням. Новий захисник ОСОБА_7 , згідно даних кримінального провадження, уклав угоду з обвинуваченим лише 23.04.2014 року, тобто після підготовчого судового засідання, яке відбулося 18.04.2014 року (т.1 арк.13; 20-23).

За таких обставин апеляційні доводи ОСОБА_8 в частині порушення судом його процесуальних прав є обґрунтованими, внаслідок чого колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Тобто вирок підлягає скасуванню лише внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень.

Вказані обставини процесуально унеможливлюють задоволення апеляційного прохання прокурора щодо зміни вироку. При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу суду першої інстанції на те, що санкція ч.1 ст.203-2 КК України передбачає покарання у виді штрафу кратне неоподаткованому мінімуму доходів громадян. Також відсутні підстави для задоволення апеляційних доводів обвинуваченого стосовно ухвалення судом апеляційної інстанції виправдувального вироку, оскільки таке прохання не узгоджується з нормами ст.ст. 417, 420, 407 КПК України, які не передбачають процесуальної можливості ухвалення виправдувального вироку за наслідками апеляційного розгляду.

Крім того, встановлені при апеляційному розгляді істотні порушення КПК України свідчать на користь доводів обвинуваченого про неналежне дотримання судом засад презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін, оскільки суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що чітко передбачено нормами ст.ст. 7; 17 ч.1; 20; 22 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.ч 1,2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Крім цього, дотримуючись вимог ч.2 та ч. 3 ст. 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи, які зазначені у апеляційній скарзі ОСОБА_8 та прокурора ( т. 2 арк. 2-6), підлягають ретельному дослідженню та оцінці в суді першої інстанції під час нового судового розгляду

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 3, 4; ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 4; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 03 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_18