АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1345/15 Справа № 175/727/15-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000319, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.03.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, -

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч. 2 ст.263 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Вироком суду задоволено клопотання потерпілого ОСОБА_10 та закрито кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із відмовою потерпілого ОСОБА_10 від підтримання обвинувачення в порядку ч. 1 ст. 477 КПК України.

Цим же вироком обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та йому призначено покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18.03.2013 року ухвалено виконувати самостійно.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 , будучи раніше судимим за умисний корисливий злочин, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і в період іспитового строку вчинив умисний злочин при наступних обставинах.
Так, у жовтні 2014 року, більш точного часу у ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого мешкання, по АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел спрямований на виготовлення кастету, шляхом відливання з металу виготовив предмет овальної форми, усвідомлюючи, що вищевказане є кастетом та почав зберігання його при собі без передбаченого законом дозволу.
Крім цього, 27.01.2015 року у ОСОБА_9 , за місцем свого мешкання, на ґрунті ревнощів та неприязних стосунків з ОСОБА_10 , виник злочинний умисел, направлений на спричинення умисного легкого тілесного ушкодження останньому.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на спричинення умисного легкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , ОСОБА_9 прибув до ТРЦ «Караван» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Дніпропетровський район, сел.Ювілейне, вул. Нижньодніпровська 17, де біля центрального входу, дочекавшись на ОСОБА_10 , наблизився до нього та без попереджень наніс потерпілому один удар кулаком правої руки, на якому був надітий металевий кастет, в область скроневої волосистої частини голови ліворуч.

Внаслідок чого потерпілому ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу та забійної рани на його тілі в скроневій області волосистої частини голови ліворуч, внутрішньо-шкіряного крововиливу в потиличній області голови праворуч, які згідно висновку експерта № 682 е від 18.02.2015 року за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, згідно п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6.
Після чого вказаний предмет було вилучено у нього працівниками державної служби охорони, який згідно висновку експерта № 04/03-15 від 02.02.2015 року є холодною зброєю ударно-дробильної дії виготовлений саморобним способом по типу кастетів довільного виконання спрощеної конструкції.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду, в частині закриття кримінального провадження за обвинуваченням за ч. 1 ст. 125 КК України та в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - закрити у зв`язку із відмовою потерпілого ОСОБА_10 від підтримання обвинувачення в порядку ч. 1 ст. 477 КПК України.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на його думку, виразилось в тому, що суд, в порушення вимог ст.ст. 369, 370, 374 КПК України, необґрунтовано ухвалив вирок, яким закрив кримінальне провадження в зазначеній частині, оскільки в даному випадку суд повинен був постановити ухвалу, якою звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження.

Також просить постановити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, із застуванням ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків, оскільки обвинувачений вчинив злочин в період іспитового строку за попереднім вироком. Також, вважає необґрунтованим рішення суду про самостійне виконання вироків.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просив її задовольнити в повному обсязі, вирок суду в частині закриття кримінального провадження та призначення покарання вважав незаконним, необґрунто-ваним та не вмотивованим і просив ухвалити новий вирок та нову ухвалу.

В судовому засіданні обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилався на її необґрунтованість та безпідставність, вирок суду вважав законним та вмотивованим і просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в ході судового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України а тому не можуть бути оскарженні в апеляційному порядку, то апеляційний суд не входить в перевірку вказаних обставин.

Аналізуючи доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним. Законним є рішення, ухвалене… з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_9 обвинувачується, в тому числі і за ч. 1 ст. 125 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, зокрема і передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження /т. 2 а.к.п. 29/, а також журналу судового засідання та вироку суду, потерпілий ОСОБА_10 відмовився від обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України і просив кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити, оскільки останній добровільно відшкодував шкоду.
Відповідно до ч. 4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Вищевказана норма ст. 26 КПК України відображується також в спеціальній нормі, передбаченій п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, згідно якої кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник, відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Процесуальна форма закриття кримінального провадження, в тому числі й з підстави відмови потерпілого від обвинувачення, у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, встановлена в абзаці 2 ч. 7 ст. 284 КПК України, згідно якої якщо обставини, передбачені пунктами 5,6,7, 8, 9 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.
Суд першої інстанції при закритті кримінального провадження порушив вищевка-зані вимоги кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.Судове рішення, у якому суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.
В силу ч. 2 ст. 373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, як вбачається із мотивувальної та резолютивної частини вироку, суд першої інстанції, в порушення вказаних вимог кримінального закону, ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України, цим же вироком задовольнив клопотання потерпілого та закрив кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_10 від підтримання обвинувачення в порядку ч. 1 ст. 477 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що після того, як потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, а саме за ч. 1 ст. 125 КК України, суд першої інстанції, перевіривши добровільність такої відмови потерпілого та роз`яснивши наслідки цієї процесуальної дії, повинен видалитись до нарадчої кімнати для постановлення ухвали про закриття кримінального провадження в цій частині відповідно до абз. 2 ч. 7 ст. 284 КПК України.
Також, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання суду першої інстанції на ст. 314 КПК України, оскільки дана норма не регулює закриття кримінального провадження на стадії судового розгляду.
Враховуючи вище викладене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувальний вирок суду в частині закриття кримінального провадження з вказаної вище підстави підлягає скасуванню.
Згідно з ч. 1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Так, апеляційним судом встановлено, що у даному кримінальному провадженні наявна підстава для його закриття, яка передбачена ч. 4 ст. 26 та п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, а саме відмова потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, за ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності у зв`язку з примиренням обвинуваченого з потерпілим, то колегія суддів розцінює їх як безпідставні, оскільки в даному випадку відсутні матеріальні підстави для звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав. Зокрема, однією із умов для застосування ст. 46 КК України, є вчинення особою злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості, вперше. Тоді як обвинувачений ОСОБА_9 раніше засуджувався і має незняту і непогашену судимість, а також в даному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні сукупності злочинів.
Крім того, застосовуючи системний аналіз норм параграфу 1 та 2 глави 24 КПК України та розділу ІХ КК України, можна констатувати, що закриття кримінального провадження у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України) та закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України), в тому числі і на підставі примирення обвинуваченого з потерпілим (ст. 46 КК України), - є різними за правовою природою процесуальними рішення.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 409 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2015 року щодо ОСОБА_7 , в частині закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 125 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, закрити.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін, крім змін згідно вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 29 липня 2015 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4