АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/929/15 Справа № 201/9680/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2015 року м. Дніпропетровськ
27 травня 2015 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
представника потерпілого ОСОБА_13
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Дніпропетровську матеріали кримінального провадження за апеляціями прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_13 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2015 року.
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та мешкає у АДРЕСА_1 , громадянин Ізраїлю, освіта професійно-технічна, не одружений, раніше не судимий відповідно до ч. 3 ст. 88 КК України, не працюючий,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язаний: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
.
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Бобруйськ Республіки Білорусь, громадянин Ізраїлю, освіта повна вища, не одружений, раніше не судимий, приватний підприємець, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки.
На підставі ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язаний: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився та мешкає у АДРЕСА_3 , громадянин України, освіта повна вища, раніше не судимий, не одружений, працюючий менеджером в ТОВ Генезис Авто,
засуджений за ст.198 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст.76 КК України ОСОБА_9 зобов`язаний: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Як вбачається з вироку, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними у вчиненні, інкримінованих їм кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 04 квітня 2014 року близько 10.00 години, перебуваючи біля входу у торговий центр Мій дім, розташованого по Бульвару Слави, 46 в м. Дніпропетровську, у приміщенні якого знаходився ломбард Золото, діючи спільно та злагоджено з співучасником злочину ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою, усвідомлюючи, що у ломбарді Золото знаходяться ювелірні прикраси, визначили їх, як об`єкт свого злочинного посягання. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи умови злочинної змови, залишився біля ломбарду Золото з метою подолання можливого опору зі сторони потерпілої та сторонніх осіб, а співучасник злочину ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа, реалізуючи умови злочинної змови, зайшли до приміщення ТЦ Мій дім, де знаходився ломбард, після чого, співучасник ОСОБА_8 , виконуючи відведену йому роль, діючи умисно, з корисливої зацікавленості, направивши в сторону потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 невстановлений слідством предмет, який останні сприйняли як пістолет, без будь-яких погроз висловив вимогу не вчиняти ніяких дій. Подавивши таким чином волю потерпілих до можливого опору, продовжуючи реалізацію своїх спільних злочинних намірів, невстановлена слідством особа, виконуючи відведену роль у вчиненні злочину, діючи умисно, з корисливої зацікавленості, підійшла до вітрини, на якій знаходились ювелірні вироби, та доводячи свій злочинний умисел до кінця, відкрито поклала ювелірні вироби у поліетиленовий пакет, тим самими заволодівши за попередньою змовою з іншими співучасниками злочину чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_17 , тим самими завдавши останньому матеріального збитку. Після чого, співучасники злочину ОСОБА_8 та невстановлена слідством особа вийшли з приміщення ТЦ Мій дім та разом з обвинуваченим ОСОБА_7 зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Після вчинення вищезазначеного злочину, 04 квітня 2014 року близько 16.00 години, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у кафе Сільвер, розташованого по пр. Героїв, 30-Д в м. Дніпропетровську, достовірно знаючи, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відкрито заволоділи чужим майном, яке належить ПП ОСОБА_18 , а саме ювелірними прикрасами на невстановлену суму, про що йому повідомили останні того ж дня, заздалегідь не обіцяно отримав від ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вказані коштовності для подальшого їх зберігання, які були отримані злочинним шляхом обвинуваченими внаслідок скоєного злочину відносно ПП ОСОБА_18 , тим самим, обвинувачений ОСОБА_9 здобув та почав зберігати майно, що було отримано завідомо злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів.
В апеляціях:
Прокурором ставиться питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильне застосування кримінального закону. Суд необґрунтовано перекваліфікував дії обвинувачених с ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, тоді як матеріали кримінального провадження, покази потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вказували на те, що мав місце розбійний напад з використанням предмета, схожого на пістолет, на реальність погрози застосування насилля небезпечного для життя та здоров`я потерпілих. Суд не врахував доказів, які могли суттєво вплинути на його висновки, не вказав у зв`язку із чим прийняв до уваги одні докази та відкинув інші.
Просить постановити новий вирок, яким визнати винними та призначити покарання:
ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке йому належить;
ОСОБА_19 за ч.2 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке йому належить.
Відносно ОСОБА_9 вирок залишити без змін.
З тих же підстав просить скасувати вирок та постановити новий і представник потерпілого ОСОБА_13 , який також посилається на неправильну оцінку дій обвинувачених, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, неправильну кваліфікацію.
Просить визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_20 винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання, кожному, у виді 10 років позбавлення волі, з урахуванням відсутності розкаяння, сприяння слідству, намагання відшкодувати збиток, того, що вину вони визнали лише з метою уникнути покарання.
Заслухавши доповідача, прокурора та представника потерпілого, які підтримали свої апеляції, обвинувачених та їх захисників, які просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія вважає апеляції такими, що підлягають частковому задоволенню.
Згідно п.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також, обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Згідно ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Ці вимоги закону органом досудового розслідування порушені.
В обвинувальному акті та вироку суду немає даних про розмір шкоди, спричиненої потерпілому ОСОБА_17 та усіх належних заходів до встановлення збитку органами слідства не вжито. Експертиза для цього, у порушення вимог ст.242 КПК України, не проведена. Згідно позовної заяви потерпілого, обвинуваченими викрадено золотих виробів на суму 1 161 647 гривень. При цьому ч.ч.3, 4, 5 ст.186 КК України передбачає відповідальність за відкрите викрадення чужого майна, яке спричинило значну шкоду потерпілому, а також за грабіж у великих та особливо великих розмірах. Передбачена кримінальна відповідальність і за розбій, спрямований на заволодіння майном у великому та особливо великому розмірі ч.4 ст.187 КК України. Тобто, встановлення розміру викраденого має суттєве значення для кваліфікації дій обвинувачених.
З цих же підстав обвинувальний акт раніше повертався прокурору, однак недоліки усунуті не були і збиток по справі так і не був встановлений (т.5 а.с.36-37).
Не надано оцінки органами слідства, судом факту проникнення обвинувачених у приміщення, хоча обвинуваченням встановлено наявність попередньої змови на скоєння злочину між співучасниками, реалізуючи який вони прибули до торгівельного центру та проникли до приміщення ломбарду.
Заслуговують на увагу і доводи апеляції про поверхневу оцінку судом показів потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказували на наявність у злочинців пістолету, що цей пістолет наводився на продавців і при цьому їм надавалися команди залишатися на місцях, не рухатися, не телефонувати, відкрити сейф і вони, будучу наляканими, знаходячись у шоковому стані, ці команди виконували.
ОСОБА_15 також вказувала на те, що добре знає, як виглядає зброя, що у руках нападника був саме револьвер, який вона сприймала, як бойовий та боялася за своє життя.
При таких обставинах, висновки суду про відсутність реальної загрози життю та здоров`ю потерпілих, про те, що не було залякування негайним застосуванням насилля, небезспірні.
Обгрунтовані і доводи апеляцій про м`якість покарання, призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , які вину визнали у судовому засіданні частково, заходів до відшкодування шкоди не вжили, обвинувачувалися у скоєнні тяжкого злочину. При підтвердженні більш тяжкого обвинувачення, покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_19 цим вироком також слід вважати надто м`яким.
Виходячи з викладеного, вирок суду підлягає скасуванню через неповноту та неправильність слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного та особі обвинувачених.
Крім того, встановлені й інші порушення КПК України, допущені органами слідства та судом.
Так, з матеріалів кримінального правопорушення вбачається, що деякі судові засідання 27.11.2014 року, 18.12.2014 року проводилися без захисників обвинувачених і при цьому були допитані свідки (т.5 а.с.102, 138), що порушувало право на захист обвинувачених.
У справі відсутні матеріали про направлення обвинувального акту прокурору з суду першої інстанції 01 серпня 2014 року, а саме, немає ухвали за вказану дату і даних про судовий розгляд у цей день, немає оригіналів документів за результатами судового розгляду по апеляції прокурора на ухвалу від 01 серпня 2014 року.
Оскільки обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно обвинувачених не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки не містить фактичних обставин правопорушення та інших необхідних даних, новий судовий розгляд слід призначити зі стадії підготовчого судового засідання, при якому необхідно вирішити питання про повернення обвинувального акту прокурору для усунення допущеної неповноти та неправильності слідства.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , - скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у іншому складі.

Судді: