Справа № 11-263/08 Головуючий в 1 інстанції Бачинський
ст. 190 ч.2 КК України Доповідач
в апеляційній інстанції Олексюк Я.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Луцьк 04 липня 2008 року

Колегія суддів судової палати
в кримінальних справах Апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого судді - Олексюка Я.М.,

суддів - Пазюка О.С., Оксентюка В.Н.,

за участю прокурора - Плечій О.М.,

захисника - ОСОБА_2.,

засудженої
- ОСОБА_1,

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну
справу за апеляцією прокурора Плечій О.М., засудженої ОСОБА_1, захисника
ОСОБА_2., на вирок Луцького міськрайонного суду від 24 березня 2008 року, яким

ОСОБА_1
ІНФОРМАЦІЯ_1народження, уродженка с. Мизове Старовижівського району Волинської
області, жителька АДРЕСА_1громадянка України, раніше не судима, засуджена за
ст. 190 ч.2 КК України до штрафу у
розмірі 1200 грн.

Вироком вирішено долю речових
доказів у справі.

Розглядаючи справу в апеляційному
порядку, колегія суддів судової палати в кримінальних справах, -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнана
винною в тому, що вона 23.09.2006 року біля 11 год. перебуваючи в своєму
робочому кабінеті розташованому в адміністративному приміщенні торгового комплексу «За вокзальний ринок»
Волинської облспоживспілки, за адресою м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 1 шляхом
обману заволоділа грошима ОСОБА_3в сумі 24000 грн.

Органами досудового слідства
ОСОБА_1 обвинувачувалась в тому, що
вона будучи службовою особою - заступником голови правління облспоживспілки з
питань ринку 23.09.2006 року у своєму службовому кабінеті, за виконання в
інтересах ОСОБА_3, ОСОБА_4 та приватного підприємства «Ніл» певних дій, а саме
- своєчасний та повний розрахунок з приватними підприємцями ОСОБА_3, ОСОБА_4 та
приватним підприємством «Ніл» за надані послуги в серпні 2006 року, сприяння у
їхній підприємницькій діяльності та переукладанні договорів на наступний рік, а
також невиконання в інтересах згаданих осіб певних дій, зокрема - не укладення
договорів оренди приміщень, які використовувалися для зберігання інвентарю на
Центральному та Завокзальному ринку, не укладення з
ОСОБА_3 договору оренди надбудови над туалетом на Завокзальному ринку,
не розірвання з ОСОБА_3 договорів оренди з викупом туалетів на Завокзальному та
Центральному ринках, не розірвання з ОСОБА_3 договорів про надання послуг достроково та не
перешкоджання у їхній підприємницькій діяльності, отримала хабар в розмірі 24
000 грн. Суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ст. 368 ч.2 КК України на ст.
190 ч.2 КК України мотивував тим, що матеріали справи спростовують доводи
обвинувачення про те, що до
безпосередніх службових повноважень ОСОБА_1 не входило проведення
своєчасного та повного розрахунку з приватними підприємцями, підсудна також не
мала права підпису на банківських документах та не була уповноважена укладати
договори від імені облспоживспілки.

Прокурор Плечій О.М., яка приймала
участь у розгляді справи, просить скасувати вирок і постановити свій,
посилаючись на те, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, однак
дав їм неправильну юридичну оцінку, оскільки в діях ОСОБА_1 вбачається склад
злочину, передбачений ч.2 ст. 368 КК України. Крім того, на думку прокурора,
суд перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 на ст. 190 КК України, не звернув увагу на
те, що даний злочин вона вчинила як службова особа. Також вважає, що судом при
призначенні покарання засудженій, не враховано вимог ст. 65 КК України.

Засуджена ОСОБА_1 та її адвокат ОСОБА_5
у своїх апеляціях просять вирок скасувати, а справу провадженням закрити за
відсутністю в її діях складу злочину, посилаючись на те, що під час судового
розгляду не було встановлено факту отримання засудженою ОСОБА_1 хабара, а тому
в її діях відсутній склад злочину передбачений як ст. 368 так і ст. 190 КК
України.

Заслухавши доповідача, який
виклав суть вироку і доводи апеляції, засуджену та її адвоката, які підтримали
свої апеляції і просили апеляцію прокурора залишити без змін, прокурора, який
підтримав свою апеляцію і просив залишити без задоволення апеляції засудженої
та її адвоката, колегія суддів судової палати вважає, що апеляції як
прокурора так і засудженої та її адвоката підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 334 КК
України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення,
визначеного судом доведеним, з зазначенням способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів
злочину. При цьому мотивування висновків щодо кваліфікації злочину полягає у
співставленні ознак установлених судом та ознак передбачених кримінальним
законом, і в формулюванні висновків про
їх відповідність. Цих вимог закону судом не дотримано.

Так суд, перекваліфіковуючи
дії ОСОБА_1 з ст. 368 КК України на ст. 190 КК України, і визнаючи її винною у
заволодінні чужим майном шляхом обману, не розкрив у вироку в чому конкретно
полягає обман - тобто введення в оману потерпілого чи власника майна.

Відповідно до роз'яснень
Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5 як шахрайство можуть
кваліфікуватися лише дії службової особи, яка одержуючи гроші начебто для
передачі іншій службовій особі як хабар мала намір не передавати їх, а привласнити.

Як вбачається з матеріалів
справи, суд у мотивувальній частині вироку не тільки не зазначив у чому полягає
обман, але і не навів жодних доказів. Більше того, визнав, що одержані ОСОБА_1
кошти не призначалися для передачі службовим особам облспоживспілки. Крім того,
в матеріалах справи (т.4
а.с. 113) є постанова про відмову в порушенні кримінальної справи по даному
факту.

Більше того, ОСОБА_1
досудовим слідством не обвинувачувалась в тому, що вона отримувала хабар для
передачі іншим службовим особам.

Враховуючи, що вирок суду
щодо ОСОБА_1 винесено з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального
закону, він підлягає скасуванню.

Разом з тим, перевіривши
матеріали справи, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства були
допущені такі істотні порушення
кримінально- процесуального закону, що перешкодили суду повно і всебічно
розглянути справу, встановити істину у справі, забезпечити права та законні
інтереси обвинуваченої. Зокрема, обвинувачення ОСОБА_1 в отриманні хабара не
конкретизоване, що на думку колегії суддів позбавило її можливості належним
чином здійснювати захист своїх інтересів в суді.

Так, згідно роз'яснення, що
міститься в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 5,
відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа
одержала його за виконання чи невиконання
з використанням наданої їм влади, покладених на неї
організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або
таких, які вона не уповноважена була вчиняти, але до вчинення яких іншими
службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Так з показань допитаного в
судовому засіданні ОСОБА_3 вбачається, що в травні-червні 2006 року голова
облспоживспілки ОСОБА_6 в присутності ОСОБА_1 поставив перед ним вимогу
сплачувати хабарі за продовження зайняття підприємницькою діяльністю та
прибиранні території ринків. Гроші
потрібно було передавати через ОСОБА_1 Після чого він сплачував ОСОБА_1 хабарі
в сумі 12 000 грн., 15 000 грн. та 24 000 грн., які 23.09.2006 року передав ОСОБА_1
в її кабінеті.

З показань підсудної ОСОБА_1
слідує, що кошти в сумі 24 000 грн., які ОСОБА_3 передав їй у службовому
кабінеті, вона вважала боргом перед облспоживспілкою підприємства підприємця
ОСОБА_3 та членів його родини, що пов'язані із здійсненням підприємницької
діяльності. Факт передачі коштів саме їй, а не в касу, пояснює тим, що касира
не було на місці.

Як вбачається з постанови про
відмову в порушенні кримінальної справи (т.4 а.с. 113) по справі не встановлено
будь-яких фактичних даних про те, що
одержані ОСОБА_1 гроші призначалися для передачі голові об споживспілки ОСОБА_6
в якості хабара.

Крім того, постановою (т.4
а.с. 116) відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_1 та
ОСОБА_6 за ч.2 ст.368 КК по факту отримання в травні-серпні 2006 року
за попередньою змовою хабарів від
ОСОБА_3 у зв'язку з відсутністю в їхніх діях складу злочину.

З матеріалів справи
вбачається, що заступник голови правління ОСОБА_1 не була наділена
повноваженнями на укладення від імені облспоживспілки будь-яких договорів, в
тому числі і тих, що стосуються діяльності ринків облспоживспілки, не могла
вирішувати питання про не
розірвання чи дострокове розірвання,
переукладення будь-яких угод, що вже були укладені облспоживспілкою, і крім
того, не мала права підпису на банківських
документах, тому не була наділена повноваженнями безпосередньо проводити
розрахунки з контрагентами. В судовому засіданні встановлено, що такі
повноваження відносяться виключно до компетенції голови правління облспоживспілки
ОСОБА_6

Враховуючи, що по справі не
встановлено зговору між ОСОБА_6 та ОСОБА_1, а вона в силу своїх службових
повноважень не могла перешкоджати підприємницькій діяльності ОСОБА_3, ОСОБА_4
та ПП «Ніл», то в постанові про
притягнення ОСОБА_1 в якості
обвинуваченої слід було б зазначити які
конкретні дії вона могла вчинити до укладення, переукладення, розірвання
головою правління ОСОБА_6 договорів з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ПП «Ніл» та впливати
на своєчасність розрахунків.

Таким чином, не конкретизація
обвинувачення позбавила ОСОБА_1 можливості в повному об'ємі здійснювати захист
своїх інтересів в суді і перешкоджала суду прийняти законне і обґрунтоване
рішення.

В зв'язку з цим вирок суду
підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК
України, колегія суддів судової палати,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляції
прокурора, засудженої ОСОБА_1та її захисника задовольнити частково. Вирок
Луцького міськрайонного суду від
24 березня 2008 року щодо ОСОБА_1скасувати, а справу направити прокурору
Волинської області для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_1
залишити попередній - підписку про невиїзд.

Головуючий підпис \
Олексюк Я.М.

Судді підпис \
підпис Пазюк О.С., Оксентюк В.Н.

Оригіналу відповідає:

Суддя апеляційного суду Волинської області Я.М.Олексюк