АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/559/15 Справа № 204/7735/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 0002666 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2015 року

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Енергодар Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

10 лютого 2003 року Солом`янським районним судом м.Києва за ч.5 ст.185 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Літинського районного суду Вінницької області від 20 травня 2008 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 7 місяців 2 дні,

26 березня 2009 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.186, із застосуванням ст.71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Постановою Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 20 січня 2012 року на підставі ст.81 КК України звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 28 днів,

04 лютого 2013 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки. Ухвалою Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2014 року скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направлено для відбування покарання, призначеного за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 04 лютого 2013 року у вигляді 3 років позбавлення волі.Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 вересня 2014 року ухвалу Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 14 березня 2014 року скасовано, матеріали подання КВІ щодо ОСОБА_7 направлено до Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська на новий судовий розгляд,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 04 лютого 2013 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог закону вирішено питання про долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він маючи не зняті та не погашені у встановленому порядку судимості, в період іспитового строку повторно вчинив умисний злочин проти власності за наступних обставин.

29 вересня 2014 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні торгівельного кіоску, розташованого біля будинку № 15 по вул. Леваневського у м.Дніпропетровську, шляхом ривка відкрито, повторно, викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Samsung Duos C-7382», IMEI-1: НОМЕР_1 IMEI-2: НОМЕР_2 , в якому були вставлені карта пам`яті ємністю 2 Гб, а також дві сім-карти операторів мобільного зв`язку «Київстар» та «МТС», після чого зник з місця злочину, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 466 грн. 67 коп.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалення нового вироку апеляційної інстанції, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 04 лютого 2013 року та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 1 дня позбавлення волі.

В обґрунтування доводів апеляції прокурор зазначає, що в порушення вимог ст.374 КПК України судом першої інстанції при ухваленні вироку не мотивовано призначено ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом. Суд у вироку не навів переконливих доводів про те, які обставини у даному кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.69 КК України, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину. Крім того, суд залишив без належної правової оцінки рецидив злочину, адже ОСОБА_7 має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив злочин в період звільнення від відбування покарання з випробуванням, суспільно корисною працею не займається. Зазначене, на думку прокурора, свідчить про те, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив.

У запереченнях на апеляцію прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить

залишити без змін вирок суду першої інстанції, вважає його законним та таким, що ухвалений з урахуванням всіх обставин справи, а саме: щирого каяття, відсутності з боку потерпілої ОСОБА_10 будь-яких претензій, стану здоров`я обвинуваченого, який є ВІЛ-інфікованим IV клінічної стадії та хворим на туберкульоз, наявності малолітньої дитини, а також тих обставин, які спонукали на вчинення даного злочину.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, позицію прокурора ОСОБА_6 , яка повністю підтримала апеляцію прокурора ОСОБА_9 , просила скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо залишення вироку суду без змін, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляції прокурора з учасниками судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який він засуджений, повністю відповідають матеріалам справи та підтверджені ретельно дослідженими у судовому засіданні доказами та є правильними. Фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 і юридична кваліфікація дій обвинуваченого учасниками судового провадження не оскаржуються.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких, та дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується задовільно, є ВІЛ-інфікованим, IV клінічна стадія, та хворим на інфільтрований туберкульоз легені, раніше судимий. До обставин, що пом`якшують покарання, суд відніс щире каяття обвинуваченого і наявність тяжкого захворювання та з урахуванням даних про особу обвинуваченого дійшов висновку про необхідність застосування ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією частини 2 статті 186 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_7 за вчинення злочину, навівши у вироку обставини, які впливають на вид і розмір покарання, не врахував належним чином характер вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, та дані про особу обвинуваченого.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої відповідною санкцією статті, суд належним чином його не вмотивував. Даних про наявність виняткових обставин, які стосуються події злочину, у вироку не наведено. Немає таких даних і в матеріалах кримінального провадження. Що ж до особи обвинуваченого ОСОБА_7 , то суд належним чином не врахував, що він має три не зняті та не погашені судимості за вчинення корисливих злочинів, двічі звільнявся від відбування покарання умовно-достроково, але на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин у період іспитового строку. Викладене свідчить про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 стійких позицій на скоєння злочинів і небажання стати на шлях виправлення, що судом не було належним чином враховано.

Колегія суддів вважає, що в даному кримінальному провадженні відсутні обставини, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки, і не вбачає підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією частини 2 статті 186 КК України. Разом з тим, враховуючи дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, стан здоров`я ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що йому необхідно призначити мінімальне покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкцією частини 2 статті 186 КК України, яке слід вважати справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був судимий та має не зняті та не погашені судимості за вчинення тільки корисливих злочинів. З цих підстав його дії кваліфіковано за ознакою повторності. Колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та не підлягають задоволенню, доводи апеляції прокурора про наявність рецидиву злочину, що є обставиною, яка обтяжує покарання. Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий злочин в період іспитового строку, за сукупністю вироків йому необхідно призначити покарання за правилами, встановленими ст. 71 КК України. Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про застосування при призначенні покарання за сукупністю вироків ст. 72 КК України, тому що вона регулює правила складання покарань, різних за видом. У даному випадку підлягають складанню покарання у вигляді позбавлення волі, тому правила ст. 72 КК України застосуванню не підлягають. З цих підстав апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню згідно зі ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо наявності ряду обставин, які пом`якшують покарання, у тому числі і наявності у обвинуваченого неповнолітньої дитини, та не враховані судом першої інстанції, які наряду із обставинами, що зазначені у вироку, є підставою для застосування ст. 69 КК України при призначенні основного покарання.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування судового рішення, не виявлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 420 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Красногвардійського району м.Дніпропетровська ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частини призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.186 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 04 лютого 2013 року та призначити остаточне покарання у вигляді 4 років 1 дня позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити у вигляді тримання під вартою, обчисляючи строк покарання з 30 вересня 2014 року.

В іншій частині вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 06 січня 2015 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в апеляційному суді Дніпропетровської області.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4