Справа №480/41/15-к 10.07.2015 10.07.2015 10.07.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/404/15 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.2 ст.307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 липня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого у АДРЕСА_1 :
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.364 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням ст.54 КК України, на 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, з позбавленням спеціального звання - майор внутрішньої служби;
- за ч.1 ст.364 КК України на 1 рік позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах і судах строком на 3 роки, із штрафом в розмірі 4250 грн., без застосування спеціальної конфіскації.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах і судах строком на 3 роки, із штрафом в розмірі 4250 грн., без застосування спеціальної конфіскації та з позбавленням, на підставі ст.54 КК України, спеціального звання - майор внутрішньої служби.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у зв`язку із залученням експертів в розмірі 933 грн. 92 коп.
Вирішено питання про речові докази.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що вирок винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому він підлягає скасуванню.
Посилається на покази свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які під час допиту у судовому засіданні зазначили, що ніколи не бачили та не чули щоб обвинувачений ОСОБА_7 коли не будь купував, перевозив чи розповсюджував наркотичні засоби.
На покази свідка ОСОБА_12 , який є підприємцем в сфері ремонту взуття, та в судовому засіданні пояснив, що крем для взуття коричневого кольору під назвою «Silver» йому передав чоловік на вигляд раніше судимий та з татуюваннями на руках, після чого в той же день ОСОБА_12 передав вказаний крем ОСОБА_7 .
Вказує, що немає жодного доказу того, що ОСОБА_7 купував, зберігав та помістив наркотичний засіб у контейнер крему для взуття. Він не знав про вміст контейнеру, тим більше, не мав наміру збувати наркотичний засіб.
Посилається на порушення досудовим розслідуванням та судом вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України, оскільки в обвинуваченні не викладені відомості про час, місце і спосіб вчинення кримінального правопорушення.
Вважає, що наркотичний засіб у коробку із кремом поклав чоловік, який приносив крем ОСОБА_12 для передачі ОСОБА_13 , а ОСОБА_7 мав лише принести його до колонії, що раніше робив не раз, без гадки про те, що там сховано наркотики.
Також допускає, що наркотичний засіб могли підкласти і оперативні працівники ВК-53 з метою виявлення злочину та покращення своїх показників у роботі, оскільки вони прослуховують всі мобільні телефони у колонії, тому могли вплинути на ОСОБА_12 , що б той передав наркотики ОСОБА_7 для ОСОБА_13 .
Посилається і на пояснення у суді свідка ОСОБА_13 , який відмовився надати покази по суті справи, але повідомив, що до нього застосовувались фізичний вплив та безпідставне поміщення до карцеру з метою, щоб він погодився свідчити проти ОСОБА_7 .
Крім того, вважає, що пояснення свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 слід визнати недопустимими доказами, оскільки вони залежні від керівництва колонії, тому були зацікавлені у надані неправдивих доказів.
Вказує і на результати проведеної службової перевірки, за якими ОСОБА_7 характеризується виключно позитивно і свої посадові обов`язки виконує в повному обсязі.

Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.
Відповідно до наказу № 49 о/с від 28.10.2013 р. по особовому складу Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області ОСОБА_7 призначено на посаду начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (№ 53), розташованої за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, смт. Ольшанське, вул. Промислова, 1.
Відповідно до п.п.2.2-2.25 розділу 2 посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53 від 03.01.2013 р., під час перебування на протязі свого робочого часу серед засуджених на охоронюваній території виправної колонії ОСОБА_7 має відповідні права та обов`язки, а саме:
-забезпечує створення належних побутових умов у відділенні, вимагає від засуджених дотримання чистоти і порядку у приміщеннях та на прилеглій території, збереження майна відділення;
-перебуває на протязі свого робочого часу серед засуджених, спостерігає за їх поведінкою;
-забезпечує виконання засудженими встановленого в колонії розпорядку дня, вимог режиму відбування покарання;
-проводить огляди зовнішнього вигляду засуджених та здійснює контроль за дотриманням ними встановленої форми одягу, вилучає у них заборонені предмети;
-організовує та проводить поіменні перевірки наявності засуджених відділення на місцях їх знаходження згідно до розпорядку дня;
-роз`яснює засудженим їх права і обов`язки, організовує проведення щоденних інформаційних годин;
-здійснює приймання засуджених з особистих питань, вирішує їх заяви та скарги, надає допомогу в захисті їх законних прав і інтересів;
Згідно п.п.3.1-3.8 розділу 3 зазначеної інструкції, ОСОБА_7 мав право вносити пропозиції щодо поліпшення стану нагляду за засудженими, вимагати пояснень від засуджених, які порушують режимні вимоги, порядок відбування покарання та клопотати перед керівництвом установи про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності. Персонально відповідає за виконання цієї посадової Інструкції та доручень керівництва.
Відповідно до п.п.10,12,14 ст.18 Закону України «Про державну кримінально - виконавчу службу України» від 23.06.05 р., посадові та службові особи органів і установ виконання покарань зобов`язані запобігати вчиненню злочинів та дисциплінарних проступків в органах і установах виконання покарань; виявляти, припиняти, розкривати злочини, вчинені в установах виконання покарань; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню злочинів і порушень режиму в установах виконання покарань, вживати в межах своїх повноважень заходів до їх усунення.
Згідно з ч.4 ст.107 КВК України засудженим забороняється придбавати, виготовляти, зберігати і використовувати гроші, цінності, предмети, речі, речовини і вироби, заборонені до використання в колонії.
Наркотичні засоби, відповідно до додатку 9 до пункту 29 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 р. № 275, входять до переліку предметів, виробів і речовин, зберігання яких засудженим заборонено.
Згідно з п.28 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань взаємовідносини персоналу установ виконання покарань із засудженими ґрунтуються на суворому дотриманні законності. Персонал установ зобов`язаний постійно зміцнювати правопорядок в установах виконання покарань, проводити цілеспрямовану виховну роботу серед засуджених, виявляти та попереджувати вчинення правопорушень з їхнього боку уміло поєднувати високу вимогливість з уважним ставленням до кожного засудженого. Їм категорично забороняється входити у неслужбові стосунки із засудженими та їх родичами, що не викликані інтересами служби, а також користуватися їх послугами.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» до правоохоронних органів, крім інших, відносяться органи і установи виконання покарань.
Таким чином, обіймаючи посаду начальника відділення соціально- психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53, ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.
Крім цього, під час приймання на роботу ОСОБА_7 був попереджений під особистий підпис відповідними пам`ятками - попередженнями про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Особисто надав підписку не допускати позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів при виконанні своїх службових обов`язків.
На підставі перепустки виду А № 27, ОСОБА_7 мав право безперешкодного входу на охоронювану територію виправної колонії цілодобово для виконання своїх службових обов`язків.
Так, ОСОБА_7 , виконуючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, використовуючи своє службове становище, діючи в інтересах третіх осіб, маючи умисел на незаконне, тобто всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», придбання, зберігання та перевезення з метою збуту у місцях позбавлення волі, а саме на території Ольшанської виправної колонії № 53 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за невстановлених органом досудового розслідування обставин незаконно придбав, почав незаконно зберігати з метою подальшого опій ацетильований, який було приховано під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver».
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 помістив вказаний наркотичний засіб прихований під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver» до кишені бушлату форменого одягу, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, використовуючи владу всупереч інтересам служби, в порушення посадової інструкції, пам`яток- попереджень про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та підписки про недопущення позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів, тощо, при виконанні своїх службових обов`язків, 10.10.2014 р. о 08-35 годині прибув на роботу, пройшов зону внутрішнього контролю та незаконно проніс в своєму службовому одязі наркотичний засіб на охоронювану територію Ольшанської ВК-53 з метою його подальшої передачі іншим особам.
Виявлені під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver» у ОСОБА_7 три паперові згортки білого кольору, обгорнуті прозорою клейкою стрічкою, містять речовину коричневого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,8488 гр.
Ці дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі.
Крім того, відповідно до наказу № 49 о/с від 28.10.2013 по особовому складу Управління державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області ОСОБА_7 призначено на посаду начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (№ 53), розташованої за адресою: Миколаївська область, Миколаївський район, смт. Ольшанське, вул. Промислова, 1.
Відповідно до п.п.2.2-2.25 розділу 2 його посадової інструкції начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53 від 03.01.2013 р., під час перебування на протязі свого робочого часу серед засуджених на охоронюваній території виправної колонії на ОСОБА_7 покладено відповідні права та обов`язки, а саме:
-забезпечує створення належних побутових умов у відділенні, вимагає від засуджених дотримання чистоти і порядку у приміщеннях та на прилеглій території, збереження майна відділення;
-перебуває на протязі свого робочого часу серед засуджених, спостерігає за їх поведінкою;
-забезпечує виконання засудженими встановленого в колонії розпорядку дня, вимог режиму відбування покарання;
-проводить огляди зовнішнього вигляду засуджених та здійснює контроль за дотриманням ними встановленої форми одягу вилучає у них заборонені предмети;
-організовує та проводить поіменні перевірки наявності засуджених відділення на місцях їх знаходження згідно до розпорядку дня;
-роз`яснює засудженим їх права і обов`язки, організовує проведення щоденних інформаційних годин;
-здійснює приймання засуджених з особистих питань, вирішує їх заяви т скарги, надає допомогу в захисті їх законних прав і інтересів;
Згідно п.п.3.1-3.8 розділу 3 зазначеної інструкції, ОСОБА_7 мав право вносити пропозиції щодо поліпшення стану нагляду за засудженими, вимагати пояснень від засуджених, які порушують режимні вимоги, порядок відбування покарання та клопотати перед керівництвом установи про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності. Персонально відповідає за виконання цієї посадової Інструкції та доручень керівництва.
Відповідно до пунктів 10,12,14 ст.18 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.05 р., посадові та службові особи органів і установ виконання покарань зобов`язані запобігати вчиненню злочинів та дисциплінарних проступків в органах і установах виконання покарань; виявляти, припиняти, розкривати злочини, вчинені в установах виконання покарань; виявляти причини та умови, що сприяють вчиненню злочинів і порушень режиму в установах виконання покарань, вживати в межах своїх повноважень заходів до їх усунення.
Згідно з ч.4 ст.107 КВК України, засудженим забороняється придбавати, виготовляти, зберігати і використовувати гроші, цінності, предмети,, речі, речовини і вироби, заборонені до використання в колонії.
Наркотичні засоби, відповідно до додатку 9 до пункту 29 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених Наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 р. № 275, входять до переліку предметів, виробів і речовин, зберігання яких засудженим заборонено.
Згідно з п.28 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, взаємовідносини персоналу установ виконання покарань із засудженими ґрунтуються на суворому дотриманні законності. Персонал установ зобов`язаний постійно зміцнювати правопорядок в установах виконання покарань, проводити цілеспрямовану виховну роботу серед засуджених, виявляти та попереджувати вчинення правопорушень з їхнього боку, уміло поєднувати високу вимогливість з уважним ставленням до кожного засудженого. Їм категорично забороняється входити у неслужбові стосунки із засудженими та їх родичами, що не викликані інтересами служби, а також користуватися їх послугами.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів, крім інших, відносяться органи і установи виконання покарань.
Таким чином, обіймаючи посаду начальника відділення соціально - психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53, ОСОБА_7 є службовою особою правоохоронного органу.
Крім цього, під час прийняття на роботу ОСОБА_7 був попереджений під особистий підпис відповідними пам`ятками попередженнями про кримінальну відповідальність, за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Особисто надав підписку не допускати позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів при виконанні своїх службових обов`язків.
На підставі перепустки виду А № 27, ОСОБА_7 мав право безперешкодного входу на охоронювану територію виправної колонії цілодобово для виконання своїх службових обов`язків.
ОСОБА_7 , виконуючи покладені на нього службові обов`язки, в липні 2014 року (більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена) познайомився із засудженим ОСОБА_13 , який відбуваючи покарання в Ольшанській ВК-53, виконував роботи, пов`язані з ремонтом взуття. Реалізуючи корисливий мотив та мету, спрямовану на отримання незаконної вигоди шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_7 на протязі з липня 2014 року по вересень 2014 включно (більш точну дата органом досудового розслідування не встановлена) неодноразово надавав ОСОБА_13 для ремонту своє особисте взуття, а також взуття своєї дружини, яку останній ремонтував безкоштовно, вимагаючи від ОСОБА_7 для ремонту його особистого взуття проносити на охоронювану територію колонію взуттєвий матеріал: клей, крем для взуття, гумові підошви, нитки та інше.
Наприкінці вересня 2014 року (більш точна дата органом досудового розслідування не встановлена) засуджений ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_7 пронести на охоронювану територію колонії наркотичний засіб.
Усвідомлюючи злочинність пропозиції ОСОБА_13 щодо занесення наркотичного засобу на охоронювану територію колонії, але діючи з мотивів отримання іншої неправомірної вигоди, поєднаною із збутом наркотичного засобу шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, ОСОБА_7 погодився на пропозицію ОСОБА_13 .
Так, ОСОБА_7 , виконуючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, з мотивів отримання іншої неправомірної вигоди, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в інтересах третіх осіб, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту у місцях позбавлення волі, а саме на території Ольшанської ВК-53 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, за невстановлених органом досудового розслідування обставин незаконно придбав, почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту опій ацетильований, який було приховано під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver».
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 помістив вказаний наркотичний засіб, прихований під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver», до кишені бушлату форменого одягу, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, використовуючи владу всупереч інтересам служби, в порушення посадової інструкції, пам`яток-попереджень про кримінальну відповідальність за вчинення службових злочинів, недопущення проявів корупції у відповідності до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» та підписки про недопущення позаслужбових зв`язків із спецконтингентом, про дотримання заборони передачі засудженим спиртних напоїв, наркотичних речовин, медикаментів, зброї, ріжучих та колючих предметів, тощо, при виконанні своїх службових обов`язків, 10.10.2014 р. о 08-35 годині прибув на роботу, пройшов зону внутрішнього контролю та незаконно проніс в своєму службовому одязі наркотичний засіб на охоронювану територію Ольшанської ВК-53 з метою його подальшої передачі іншим особам.
Виявлені під поролоновою губкою усередині кришки пластмасового контейнеру крему для взуття «Silver» у ОСОБА_7 три паперові згортки білого кольору обгорнуті прозорою клейкою стрічкою містять речовину коричневого кольору, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,8488 гр.
Внаслідок зазначених злочинних дій начальника відділення соціально - психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Ольшанської ВК-53 майора внутрішньої служби ОСОБА_7 завдана істотна шкода охоронюваним законом інтересам держави, у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Ольшанської виправної колонії управління Державної пенітенціарної служби України в Миколаївській області (№ 53).
Вчинене ОСОБА_14 кваліфіковано судом за ч.1 ст.364 КК України, як зловживання владою та службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної особи використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян, державним та громадським інтересам.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Оцінивши перевірені докази, районний суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.
Відповідно до змісту вироку, цей висновок ґрунтується на таких доказів.
Поясненнях самого обвинуваченого, який, хоча вину у суді не визнав, проте не заперечував, що 9 жовтня 2014 року отримав від ОСОБА_12 необхідне засудженому ОСОБА_13 приладдя і взуттєвий крем, які вранці 10 жовтня приніс до ВК-53, де під час його догляду оперативними працівниками колонії у кремі були знайдені та вилучені три згортки, в яких надалі експертом був виявлений наркотичний засіб.
Поясненнях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_15 , оперуповноважених оперативного відділу Ольшанської виправної колонії № 53 про те, що 10 жовтня 2014 року, вони знаходились на КПП-1 установи і здійснювали заходи по виявленню і запобіганню занесення на територію ВК-53 заборонених предметів іншими співробітниками колонії.
Також, за своїми функціональними обов`язками, вони мали оперативну інформацію про схильність співробітника установи ОСОБА_7 до занесення на територію ОВК-53 заборонених предметів.
Біля 9-10 години, на КПП-1 було затримано обвинуваченого, який мав при собі теку з документами, ключі, взуття дружини і коробку із взуттєвим кремом. В останній, під губкою щітки від ручки та під губкою в ручці були виявлені три згортки з невідомою речовиною. ОСОБА_7 пояснив, що крем придбав на Центральному ринку м. Миколаєва, та мав передати засудженому ОСОБА_13 , оскільки той виконує роботи з ремонту взуття.
Аналогічні пояснення надав суду свідок ОСОБА_16 , заступник начальника Ольшанської виправної колонії № 53 з виховної роботи, підлеглим якого є ОСОБА_7 , та який був присутнім при догляді обвинуваченого на КПП і вилученні з банки з кремом згортків.
Свідок ОСОБА_17 , перший заступник начальника ВК № 53, повідомив, що до нього надходила інформація оперативного характеру, що співробітник колонії ОСОБА_7 підтримує позаслужбові стосунки з деякими засудженими і може заносити на охоронювану територію колонії заборонені предмети.
10 жовтня 2014 року надійшло повідомлення від оперативних співробітників про затримання ОСОБА_7 на КПП з прихованими в щітці взуттєвого крему згортками з невідомою речовиною. Був проведений догляд речей ОСОБА_7 , інформація про це зареєстрована у відповідному журналі ВК-53.
Свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , що були понятими при огляді речей ОСОБА_7 та огляді місця події, також підтвердили факт вилучення у коробці із взуттєвим кремом, належній обвинуваченому, трьох поліетиленових згортків.
Свідок ОСОБА_12 , приватний підприємець, який займається ремонтом взуття та продажем приладдя для нього, повідомив суду, що в березні-квітні 2014 року телефоном познайомився із ОСОБА_13 , який відбуває покарання в ОВК-53. Зозуля займався роботами із ремонту взуття. У зв`язку з цим він йому (свідку) періодично телефонував і замовляв приладдя і матеріали для своєї роботи. Влітку 2014 року він також познайомився із ОСОБА_7 , який прийшов до нього за телефонним дзвінком ОСОБА_13 . Після того, ОСОБА_7 періодично приходив до нього та забирав для ОСОБА_13 матеріали для взуттєвих робіт.
До нього також 6-8 разів приходив невідомий чоловік, який приносив взуттєвий крем для ОСОБА_13 . Цей крем, не оглядаючи попередньо, забирав ОСОБА_7 .
В свою чергу він отримував гроші за матеріали, передані ОСОБА_13 , на платіжну банківську карту.
Під час досудового розслідування ОСОБА_12 упізнав на фото ОСОБА_7 , як особу, що приходила до його взуттєвої майстерні за адресою: АДРЕСА_2 , та забирав взуттєвий крем для подальшої передачі засудженому ОСОБА_13 .
Крім того, як зазначено у вироку, винуватість ОСОБА_7 підтверджена даними письмових доказів:
- протоколу огляду місця події від 10.10.2014 р., в ході якого виявлені у взуттєвому кремі, належному ОСОБА_7 , згортки з невідомою речовиною;
- рапорту т.в.о. начальника оперативного відділу ОВК-53 та спецповідомлення начальника ОВК-53 від 10.10.2014 р., з яких вбачається, що 10.10.2014 р., о 09.00 год., в приміщенні ОВК-53, в ході особистого догляду начальника відділення СПС № 5 ОСОБА_7 , який заходив на охоронювану територію, у взуттєвому кремі, який мався в останнього, в ручці з губкою для нанесення крему під поролоновою основою виявлено 3 згортки. При цьому в зазначених документах йдеться про те, що ОСОБА_7 повідомив про те, що даний крем він особисто доглянув перед занесенням на охоронювану територію установи;
- висновку експерта № 2044, що в трьох згортках, вилучених у ОСОБА_7 , міститься речовина, яка у своєму складі має особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 0,8488 грама;
- протоколу огляду мобільних телефонів, належних ОСОБА_7 , свідку ОСОБА_12 , а також документів операторів телекомунікацій НрАТ "Київстар" і ПрАТ "МТС Україна", з яких вбачаються факти з`єднання кінцевого обладнання, що знаходилось в користуванні ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , та підтверджують наявність телефонних розмов цих осіб між собою.
Сукупність наведених доказів, які повністю узгоджуються між собою, суд визнав достатньою для доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі.
З цим висновком районного суду апеляційний суд не погоджується з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути обґрунтованим і вмотивованим.
Обґрунтованим, є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви його ухвалення.
За ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно роз`яснень, викладених у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 р. (з подальшими змінами), висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте, зазначені положення кримінально-процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України при судовому розгляді чинного кримінального провадження дотриманні не належно.
Так, засуджуючи ОСОБА_7 , суд послався на досліджені докази - пояснення свідків, які є працівниками ВК-53, що підтвердили факт вилучення в обвинуваченого в контейнері із взуттєвим кремом прихованих трьох згортків, висновок експерта про те, що в цих згортках міститься ацетильований опій, пояснення свідка ОСОБА_12 , що взуттєвий крем він передав ОСОБА_7 для свого знайомого ОСОБА_13 , який відбуває покарання у виправній колонії та працює чоботарем, зміст письмових документів, у тому числі про те, що ОСОБА_7 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 спілкувались між собою мобільними телефонами, а також про наявність оперативної інформації, що ОСОБА_7 проносить на територію цієї колонії заборонені предмети.
Проте, у вироку не наведено жодного доказу, на підставі якого можна зробити висновок про обізнаність обвинуваченого ОСОБА_7 , що в контейнері для взуття, наданому йому ОСОБА_12 для ОСОБА_13 , були сховані наркотичні засоби.
Разом з тим, відповідно до диспозиції ст.307 КК України, цей злочин є умисним. Більш того, особа, яка його вчинила, мала діяти лише з прямим умислом, тобто повинна була усвідомлювати, що вчиняє протиправне діяння у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і бажала настання злочинного результату.
Такий вид умислу містить безумовне розуміння виною особою, що вона придбає з метою збуту саме наркотичний засіб, зберігає його і перевозить у місця позбавлення волі.
Недоведенність зазначеного умислу виключає наявність суб`єктивної сторони злочину, а отже і настання кримінальної відповідальності.
Сам ОСОБА_7 , як під час досудового розслідування, так і в суді 1-ї та апеляційної інстанції заперечував, що знав про наркотичний засіб, прихований у контейнері з кремом для взуття.
Свідок ОСОБА_12 , який йому цей крем передав для засудженого ОСОБА_13 , також не знав про це.
Особа, яка передала крем ОСОБА_12 досудовим розслідуванням не встановлена.
Засуджений ОСОБА_13 , якому невстановленою особою через ОСОБА_12 та ОСОБА_7 передавався зазначений контейнер з кремом, відмовився від свідчень у суді, хоча і повідомив про тиск щодо нього з боку працівників ВК-53 з метою примусити дати неправдиві покази на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 .
Апеляційний суд звертає увагу і на те, що до теперішнього часу ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_13 не притягнуті до кримінальної відповідальності за незаконний обіг наркотичних засобів, що свідчить про правдивість їх показів щодо себе, а також про необізнаність ОСОБА_7 про сховані наркотичні засоби у контейнері з кремом.
За такого, сам лише факт вилучення в обвинуваченого крему для взуття з прихованим наркотичним засобом, не може, за відсутності жодних фактичних даних про обізнаність ОСОБА_7 щодо наявності у ньому таких засобів, а отже і його злочинного умислу, свідчити про доведеність обвинувачення останнього в інкримінованому злочині.
Проте, суд 1-ї інстанції на ці обставини уваги не звернув та прийняв рішення про наявність в обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого злочину, не маючі для того ніяких об`єктивних даних.
Відповідно до вимог ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
За правилами п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Що стосується обвинувачення за ч.1 ст.364 КК України, визнаним судом доведеним у чинному провадженні відносно ОСОБА_7 , то за своїм змістом воно фактично є ідентичним обвинуваченню за ч.2 ст.307 КК України, та ґрунтується на тих же, вищенаведених доказах.
Крім того, за його змістом, ОСОБА_7 , всупереч інтересам служби перебував у позаслужбових стосунках із засудженим ОСОБА_13 , тобто неодноразово надавав останньому для ремонту своє особисте взуття, а також взуття своєї дружини, яку останній ремонтував безкоштовно, вимагаючи від ОСОБА_7 для своїх потреб проносити на охоронювану територію виправної колонії взуттєвий матеріал: клей, крем для взуття, гумові підошви, нитки та інше.
Цими діями, а також, пов`язаними з наркотичними засобами, як визнав суд, обвинувачений, шляхом зловживання владою та службовим становищем, умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної особи, діючи всупереч інтересам служби, завдав істотної шкоди охоронюваним законом правам окремих громадян, державним та громадським інтересам.
Відповідно до судової практики про злочини у сфері службової діяльності, істотною є шкода, яка полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків, що за своїм ступенем негативно вплинули на нормальну діяльність органів влади та управління, роботу підприємств, установ, організацій, а також потягла підрив престижу та авторитету органів державної влади та місцевого самоврядування, порушення громадської безпеки та порядку, створенні обстановки та умов, що утруднюють підприємствам, установам, організаціям виконання їх основних функцій.
Такою є і шкода, що настає у разі використання службовою особою свого службового становища для сприяння чи потурання вчинення злочину іншими особами, вчинення поряд із службовим, іншого злочину, приховування злочину, раніше вчиненого нею самою чи іншими особами.
Однак, з урахуванням недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.2 ст.307 КК України, його дії, що полягали лише в одному епізоді (який досліджувався у судовому розгляді) переміщення до виправної колонії взуття своєї дружини та крему для взуття для передачі їх з метою ремонту засудженому, який є чоботарем, не містять наведених вище ознак істотної шкоди, яка може бути завдана службовою особою.
Зазначене, на переконання апеляційного суду, вказує лише на недотримання обвинуваченим порядку, встановленого для передачі майна (предметів) на охоронювану територію кримінально-виконавчої установи, за що ОСОБА_7 міг бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за такий проступок.
Таким чином, за результатами апеляційного перегляду, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в зазначених діях майора внутрішньої служби ОСОБА_7 , як службової особи, складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а рішення районного суду, прийняте за таким обвинуваченням, визнав хибним.
У цьому випадку, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
З огляду на наведене, апеляційні доводи захисника є прийнятними, тому кримінальне провадження за обома статтями обвинувачення має бути закритим.
Керуючись ст.ст.405,407,417,424,426 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 8 квітня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 - скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України - за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, за ч.1 ст.364 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України - за встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Запобіжний захід ОСОБА_7 - домашній арешт - скасувати.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді: