Номер провадження: 11-кп/785/459/15
Номер справи місцевого суду: 500/2626/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Болградського району Одеської області ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міскьрайонного суду Одеської області від 04.02.2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Табаки Болградського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, інваліда 3 групи, проживаючого в АДРЕСА_1 , засудженого

- за ч.2 ст. 153 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки

ВСТАНОВИВ:

Як вказано у вироку, 8 січня 2014 року, о 12.00 годин, ОСОБА_9 находячись у дворі свого домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , побачив, що біля його домоволодіння проходить його сусідка - неповнолітня ОСОБА_10 , 30.04, 1999 року народження, і в нього виник умисел, спрямований на насильницьке заволодіння статевої пристрасті неприродним способом з останньою із застосуванням фізичного насильства. Після цього ОСОБА_9 , діючи з вказаним наміром, запросив ОСОБА_10 в гості до себе за місцем проживання під приводом того, що має щось їй розповісти. Коли ОСОБА_10 зайшла до ОСОБА_9 в домоволодіння за місцем проживання останній затягнув її на ліжко, і знявши з ОСОБА_10 джинсові штани та труси, однією рукою закрив їй рот, а другою рукою став тримати її притиснувши до ліжка, щоб остання не втекла, і таким чином в лежачому стані, попередньо знявши з себе спортивні брюки та труси, використовуючи свою перевагу у силі над ОСОБА_10 , застосовуючи фізичне насильство, проти її волі, задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи проти доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 та правильності кваліфікування його дій, стверджує, що судом були порушенні вимоги ст. 88 КПК України та помилково в підтвердженні винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 використано в якості доказу відомості щодо характеру останнього. Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використано при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення. Під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 питання щодо визнання допустимими відомостей щодо характеру або окремих рис характеру на підтвердження його винуватості, а саме висновку у мотивувальній частині судово- психіатричної експертизи №39 від 1.04. 2014 року про симуляцію розладу пам`яті, не розглядались та не вирішувалися. У зв`язку з цим він просить вирок змінити та виключити:

- з першого речення абзацу п`ять сторінки 8 мотивувальної частини вироку, після слів досліджених в судовому засіданні наступні слова в реченні: а також даних висновку комісійної стаціонарної судово- психіатричної експертизи №39 від 1.04. 2014 року, за яким експертна комісія прийшла до висновку, про те,що ОСОБА_9 виявляє симуляцію розладу памяті;

- п`яте речення абзацу 5 сторінки 5 мотивувальної частини вироку, а саме: із мотивувальної частини експертизи також вбачається, що експертна комісія прийшла до висновку, що висунуті в ході даного стаціонарного дослідження досліджуванним скарги на грубі порушення памяті як на події минулого, так і теперішнього часу, ізольовані, надумані, не співвідносяться з якою - небудь психопатологічною симптоматикою, не відповідають цілісності клінічної картини якої небудь відомої форми психічного захворювання, у зв`язку з чим експерти дійшли до висновку, що їх слід розцінювати як симуляцію розладу пам`яті.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав недоведеності вини та порушення норм процесуального права. Обвинувачений свою вину не визнав. Суд при винесені вироку послався на пояснення потерпілої, але суд у судовому засіданні допитав потерпілу ОСОБА_10 без приведення її до присяги, таким чином зазначений допит є недопустимим. Також адвокат посилається на те, що суд не мотивує, в яких діях обвинуваченого виражалась погроза застосування фізичного насильства як засіб подолання опору потерпілої та не приводить на підтвердження доказів реальності сприйняття потерпілою таких погроз. Крім того в матеріалах кримінального провадження наявні суперечливі докази, які мають істотне значення для висновків суду, але у вироку не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. До суду надано протокол огляду від 8.01. 2014 року(а.с. 183-184) в якому зазначено, що у стіни находиться ліжко, на якій є два матраци та покривало блакитного кольору, а над вищезазначеним застелено покривало зеленого кольору. Під час судових дебатів захист звернув увагу суду на той факт, що блакитне покривало було розміщене під зеленим, а потерпіла вказала, що статевий акт відбувся на блакитному покривалі, а сліди сперми були виявленні на синьому . Сама потерпіла вказала, що при насильницькому акті покривало зеленого кольору знаходилось в кріслі і ОСОБА_9 потім застелив зелене покривало на ліжко. Вважає, що відсутні докази, що зелене покривало находилось в кріслі. Також адвокат посилається на те, що під час провадження проведено ряд експертиз і вироком зобов`язано ОСОБА_11 відшкодувати витрати на користь держави, але він вважає, що вони не підлягають стягненню з обвинуваченого. Адвокат просить вирок суду скасувати та винести новий вирок яким оправдати обвинуваченого

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та прокурора, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги адвоката, вивчивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та прокурора не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Вина ОСОБА_9 в тому обсязі як це визнав суд, встановлена доказами, приведеними у вироку, яким дана належна оцінка.

Вирок у відношенні ОСОБА_9 є законним та обґрунтованим, оскільки судом прийнято мотивоване рішення по справі.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 є правильною за ч. 2 ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої.

Вина обвинуваченого ОСОБА_9 повністю підтверджується матеріалами справи та доказами викладеними у вироку (а.с. 320-325), а саме:

- показами потерпілої ОСОБА_10 у судовому засіданні, про те,що ОСОБА_9 вчинив у відношенні до неї злочин - задовольнив статеву пристрасть неприродним способом із застосуванням фізичного насильства 8.01. 2014 року при обставинах вказаних в обвинувальному акті;

-показами свідка ОСОБА_12 , який пояснив суду, що 8.01. 2014 року ОСОБА_10 , приблизно о 13 годині прийшла додому і розповіла про те,що ОСОБА_9 зґвалтував її та застосував до неї фізичне насильство, що він її схопив за шию та стискував, на шиї було почервоніння. Вона була в шоковому стані. Постійно плакала і розповіла йому про обставини скоєного ОСОБА_9 ;

- із протоколу прийому заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 8.01. 2014 року вбачається, що о/у СКР Болградського РВ ГУМВС України в одеській області прийнята усна заява від ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_9 насильно здій снив статевий акт з її неповнолітньою донькою ОСОБА_10 ;

-протоколом огляду та видачі речей від 8.01. 2014 року, згідно якого ОСОБА_9 видав свої речі та предмети, а також потерпіла видала свої речі і були відібрані зразки слини та крові (а.с. 183-188, 189, 190-193);

-згідно висновків судової експертизи волокнистих матеріалів і виробів з них на светрі потерпілої ОСОБА_10 виявлене хімічне волокно сіро - коричневого кольору товщиною 18 мл., яке має загально-родові ознаки з волокнами безрукавки, яке належить ОСОБА_9 , у зв`язку з чим можна припустити факт контактної взаємодії безрукавки, яка належить підозрюваному ОСОБА_9 зі светром потерпілої ОСОБА_10 (а.с. 218-230);

- згідно висновків судово медичної імунологічної експертизи на жіночих трусах та джинсових брюках потерпілої виявлена кров людини в об`єктах №3-4 без домішок сперматозоїдів, походження якої не виключає від самої потерпілої ОСОБА_10 . В об`єктах №1-2(на трусах), №5 на джинсових брюках, виявлена кров з домішками одиничних сперматозоїдів в яких виявлений білок людини, при дослідженні на групову приналежність належить як самій потерпілій за рахунок крові. Разом з тим, не виключене змішування крові потерпілої ОСОБА_14 зі спермою підозрюваного ОСОБА_9 (а.с. 231-235);

- згідно висновків судово медичної імунологічної експертизи на покривалі синього кольору, вилученого з місця події, виявлена кров людини з домішками сперми, в яких виявлено білок людини. Дослідження на групову приналежність не виключає змішування крові потерпілої ОСОБА_10 зі спермою підозрюваного ОСОБА_9 ( а.с. 243-245).

- згідно висновків комісійної комплексної амбулаторної судово - психолого психіатричної експертизи, ОСОБА_10 психічним захворюванням, слабоумством, іншим хворобливим психічним розладом не страждала і не страждає, за станом психічного здоров`я здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, запам`ятовувати та відтворювати сприйняте.(а.с. 254-257)

-згідно висновків комісійної стаціонарної судово - психіатричної експертизи ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення і під час здійснення не страждав хронічним психічним розладом або іншим хворобливо психічним розладом, у зв`язку з чим міг в повній мірі усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. На теперішній час він також не страждає, яким - небудь хронічним, психічним розладом. За своїм станом здатний правильно сприймати обставини, що мають значення для кримінального провадження, може предстати перед судом, давати пояснення перед слідством, примусових заходів медичного характеру не потребує.( а.с.258-265).

Твердження адвоката ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції в порушення закону дослідив докази по кримінальному правопорушенню, що суд дав неправильну оцінку обставинам кримінального правопорушення та показанням потерпілої, що суд не мотивував в яких діях обвинуваченого виражалася погроза фізичного насильства як засіб подолання опору потерпілої, та не навів на підтвердження доказів реальності сприйняття потерпілою таких погроз, що обвинувачення є голослівним і ОСОБА_9 підлягає виправданню, що суд неправильно стягнув процесуальні витрати з обвинуваченого в дохід держави, що потерпілу допросив суд без приведення до присяги, колегія суддів не приймає до уваги так як вони спростовуються матеріалами справи та доказами вказаними у вироку і яким суд дав належну оцінку.

Як видно з матеріалів кримінального правопорушення і вироку, суд першої інстанції

розглянув кримінальне правопорушення, дослідив докази і прийшов до правильного висновку, що повністю підтвердилась вина обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_9 - як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої.

Потерпілу ОСОБА_10 суд допитав згідно вимог ст. 354 КПК України. Також суд стягнув у відповідності з ст. 124 КПК України витрати з обвинуваченого на залучення експерта та провадження експертиз на користь держави.

Суд першої інстанції правильно, критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_9 в частині, що він не давав дозволу працівникам міліції на проведення огляду свого будинку, оскільки вказане твердження спростоване дослідженими в суді доказами, зокрема письмовою згодою ОСОБА_9 , який в судовому засіданні при її дослідженні підтвердив її надання ним власноручно. Огляд житла та протокол огляду місця події було проведено з дотриманням норм КПК України.

Версії обвинуваченого про те, що в ніч з 7 на 8 січня 2014 року у нього був статевий акт з ОСОБА_15 , що він не вчиняв злочину, що потерпіла ОСОБА_10 взагалі не заходила в дім, що вона обмовляє його за вказівкою своєї матері, були перевірена судом і не знайшли підтвердження та повністю спростовані у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку. Давання ОСОБА_9 неправдивих показань суд пов`язує з його прагненням ввести суд в оману з метою уникнути відповідальності за вчинене.

Свідок ОСОБА_15 пояснила суду, що 7 та 8 січня 2014 року вона не зустрічалась з ОСОБА_11 і ніяких стосунків з ним не мала.

Твердження сторони захисту про те, що блакитне покривало було розміщене під зеленим, а потерпіла вказала, що статевий акт відбувся на блакитному покривалі, та сліди сперми були виявленні на синьому, що наявні суперечливі докази спростовуються доказами по справі. Потерпіла ОСОБА_14 під час огляду місця події від 8.01. 2014 року (а.с. 183-188) вказала саме на покривало синього кольору, яке було під зеленим покривалом і пояснила, що саме на синьому відбувся насильницький акт. Також ці показання вона дала в судовому засіданні і пояснила, що ОСОБА_9 після акту постелив зелене покривало поверх синього.

Твердження адвоката ОСОБА_7 про те що суд першої інстанції не правильно прийняв до уваги обставини кримінального правопорушення, що вина обвинуваченого не доведена, що не має доказів скоєння обвинуваченим задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої, апеляційний суд не приймає до уваги так як суд першої інстанції мотивував прийняте рішення у вироку і яке є справедливим і законним.

Суд правильно дав оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_9 , що він вчинив насильницькі дії відносно потерпілої ОСОБА_10 , притиснув її до ліжка, використовуючи при цьому свою перевагу у силі і вазі.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі, необгрунтовані про те, що судом були порушенні вимоги ст. 88 КПК України та помилково в підтвердженні винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 використано в якості доказу відомості щодо характеру останнього, що відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використано при прийняті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення, у зв`язку з чим він просить вирок змінити та виключити:

- з першого речення абзацу п`ять сторінки 8 мотивувальної частини вироку, після слів досліджених в судовому засіданні наступні слова в реченні: а також даних висновку комісійної стаціонарної судово- психіатричної експертизи №39 від 1.04. 2014 року, за яким експертна комісія прийшла до висновку, про те, що ОСОБА_9 виявляє симуляцію розладу памяті;

- п`яте речення абзацу 5 сторінки 5 мотивувальної частини вироку, а саме: із мотивувальної частини експертизи також вбачається, що експертна комісія прийшла до висновку, що висунуті в ході даного стаціонарного дослідження досліджуваним скарги на грубі порушення пам`яті як на події минулого, так і теперішнього часу, ізольовані, надумані, не співвідносяться з якою - небудь психопатологічною симптоматикою, не відповідають цілісності клінічної картини якої небудь відомої форми психічного захворювання, у зв`язку з чим експерти дійшли до висновку, що їх слід розцінювати як симуляцію розладу пам`яті.

Апеляційний суд не може погодитися з цими доводами про порушення судом вимог ст.ст. 86 та 88 КПК України, так як суд першої інстанції не посилався на ці відомості щодо характеру ОСОБА_9 як доказ, а суд мотивував неправдивість та непослідовність показань його по справі і в судовому засіданні, що його версії про те, що він не скоював даного злочину, що потерпіла не заходила в його дім, і інше, були спростовані в судовому засіданні сукупністю досліджених доказів. У зв`язку з цим апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Міра покарання обвинуваченому призначена у відповідності до вимог Закону, з урахуванням ступені тяжкості скоєного злочину, суспільної небезпеки, даних про особу.

Судом першої інстанції при призначені покарання було враховано відповідно до ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини,що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд також прийняв до уваги, те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи неповнолітньої особи, за місцем проживання він характеризується позитивно, врахував стан здоров`я його, те що він є інвалідом війни 3 групи, ветеран війни в Афганістані, та має нагороди, також суд врахував позицію потерпілої та законного представника, які просили призначити реальну міру покарання в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за цей злочин,

Керуючись ст.ст. 404- 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Болградського району Одеської області ОСОБА_8 ,залишити без задоволення, а вирок Ізмаїльського міскьрайонного суду

Одеської області від 04.02.2015 року відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у Вищій Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ у строк три місяці з моменту оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії.

Судді апеляційного

суду Одеської області ОСОБА_2

/підписи/ ОСОБА_3

ОСОБА_4

Копія вірна

Суддя ОСОБА_2