АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/10/15 Справа № 707/2006/13-к Категорія: ч. 1 ст. 204, ч. 2 ст. 204 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5

засудженої ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора ОСОБА_5 та засудженої ОСОБА_6 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 14 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Руська Поляна Черкаського району Черкаської області, українка, громадянка України, жителька АДРЕСА_1 , раніше не судима,

засуджена за ч. 1 ст. 204 КК України до штрафу в сумі 18700 грн., з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, за ч. 2 ст. 204 КК України до штрафу в сумі 136000 грн., з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді штрафу в сумі 136000 грн., з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 судові витрати в сумі 17191 грн. за проведення експертиз.

Вирішена доля речових доказів згідно ст. 81 КПК України 1960 року:

- відповідні документи залишити у справі;

- тютюнові вироби, передані на зберігання «Черкаський державний завод хімічних реактивів» та ФОП ОСОБА_8 знищити;

- 2000 грн., що знаходяться на зберіганні у ОСОБА_9 конфіскувати;

- автомобіль «MERSEDES BENS VITO» державний номерний знак НОМЕР_1 , переданий на зберігання ОСОБА_10 , повернути власнику ОСОБА_11 .

ОСОБА_6 визнана винною у тому, що вона з червня 2010 року по березень 2012 року, незаконно, не маючи відповідної ліцензії та спеціального дозволу, з метою отримання прибутку від незаконної реалізації підакцизних товарів, а саме тютюнових виробів, з метою збуту придбала у ТОВ «Екотек» від імені СФГ «Дубіївське» та у інших невстановлених осіб невстановлену слідством кількість тютюнової сировини, яку зберігала в орендованому нею приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_2 , а частину - за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою збуту.

В орендованому приміщенні ОСОБА_6 у липні 2010 року відкрила підпільний цех куди завезла обладнання, за допомогою якого та найманих працівників виготовляла тютюнові вироби, які протягом липня 2010 року по березень 2012 року незаконно транспортувала на автомобілі «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 та реалізовувала жителям Черкаської, Кіровоградської і Миколаївської областей.

Працівниками податкової міліції у ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: 22.09.2011р. та 06.03.2012р. у складському приміщенні по АДРЕСА_2 40750 кг тютюнової сировини та 4030 кг. переробленого тютюну для куріння, подрібнювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші; 22.09.2011р. та 07.03.2012р. за місцем її проживання у будинку АДРЕСА_1 5454 кг. переробленого тютюну для куріння, 750 кг. тютюнової сировини, дерев`яні сита, електричний млин-подрібнювач, металеві вали з тримачами; 21.03.2012р. у автомобілі «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився у її користуванні, 320 кг. переробленого тютюну для куріння.

В апеляції прокурор, який брав участь у судовому розгляді справи, не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин справи, доведеності вини та кваліфікації дій засудженої, просив про скасування вироку з підстав невідповідності призначеного засудженій покарання тяжкості злочину і особі винного внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 204 КК України штраф у розмірі 2 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян (34000 грн.), з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; за ч. 2 ст. 204 КК України - штраф у розмірі 10 тис. неоподаткованих мінімумів доходів громадян (170000 грн.), з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення; на підставі ст. 70 КК України, остаточно, за сукупністю злочинів, - штраф у розмірі 170000 грн. неоподаткованих мінімумів доходів громадян, з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

В змінах до апеляції прокурор просить скасувати вирок, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі, мотивуючи про неповноту і неправильність судового розгляду, зокрема, що в ході судового розгляду даної справи залишились не з`ясованими обставини, які мають істотне значення для винесення по ній законного та обгрунтованого рішення.

В апеляції засуджена ОСОБА_6 також просить скасувати вирок через істотні порушення кримінально-процесуального закону, неповноту та однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Звертає увагу, що суд не виконав вказівки апеляційного суду Черкаської області згідно ухвали від 02.07.2013 року, а в основу вироку поклав висновки судово-біологічної експертизи та судово-товарознавчих експертиз та показання свідків ОСОБА_12 та інших (зокрема поняті), які вона вважає недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням процесуальних норм, безпідставно досліджені в порядку ст. 306 КПК України, без їх безпосереднього досліджження в судовому засіданні.

Вважає, що в її діях немає складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, оскільки згідно диспозиції цього закону предметом злочину є тютюнові вироби, а вона купувала у ТОВ «Екотек» тютюнові відходи, що не підлягає ліцензуванню.

Просить закрити кримінальну справу на підставі п. 2 ст. 6 КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з урахуванням внесених до неї змін та частково підтримав апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_6 , пояснення засудженої ОСОБА_6 та її захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію засудженої та зміни до апеляції прокурора, промови в дебатах прокурора і засудженої, а також - останнє слово ОСОБА_6 , вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що змінена апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженої ОСОБА_6 частковому задоволеннюз таких підстав.

Згідно ст. 323, ч. 2 ст. 327 КПК України 1960 року обвинувальний вирок суду має бути законним і обґрунтованим, не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Згідно п.п. 1-3 ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року, підставами для скасування судового рішення є неповнота, однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне прорушення вимог кримінально-0процесуального закону.

Зазначених вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції при судовому розгляді справи і постановленні вироку не дотримався.

Так, згідно вироку, суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 з червня 2010 року по березень 2012 року незаконно придбала з метою збуту у ТОВ «Екотек» від імені СФГ «Дубіївське» та у інших невстановлених осіб невстановлену слідством кількість тютюнової сировини. Такі та подальші дії засудженої кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 204 КК України, як - незаконне придбання з метою збуту, зберігання з цією метою, а також транспортування з метою збуту та збут тютюнових виробів.

Вказане не відповідає формулюванню зміненого прокурором, відповідно до ст. 277 КПК України, в суді пред`явленого ОСОБА_6 обинувачення, в якому зазначається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, як - незаконне зберігання з метою збуту, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів.

Суд не звернув уваги, що прокурором не було зазначено таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне придбання тютюнових виробів.

Крім того, суд визнав доведеним факт незаконного придбання, зберігання, транспортування з метою збуту та виготовлення „тютюнової сировини, що не відповідає диспозиції кримінального закону, яким передбачено відповідальність за придбання, зберігання, транспортування з метою збуту, а також само незаконно виготовлених тютюнових виробів, а не „тютюнової сировини чи „переробленого тютюну для куріння про що також зазначається і засудженою ОСОБА_6 .

Таким чином, колегія судді і у цьому разі приходить до висновку, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про що вже вказувалося апеляційним судом в ухвалі від 02.07.2013 року, незважаючи на що суд постановив фактично аналогічний за змістом новий вирок та допустився тих же самих помилок і не усунув виявлені апеляційною інстанцією неповноту і неправильність судового розгляду при вирішенні справи.

У вироку суд, знову ж таки, не мотивував зміну формулювання обвинувачення і не навів підстави не доведення тих обставин, на які посилаються органи досудового слідства при пред`явленні обвинувачення та прокурор при зміні обвинувачення ОСОБА_6 , зокрема не були належно досліджені обставини щодо мотивів укладання договору з СФУ „Дубіївське про постачання тютюнової сировини та оренди складських приміщень, придбання обладнання, наймання водіїв для перевезення тощо.

Не були належно досліджені та оцінені судом зазначені прокурором обставини про те, що протиправні наміри ОСОБА_6 були припинені працівниками міліції (проведено огляд складських приміщень та цеху, вилучено тютюнову сировину та обладнання для переробки такої сировини), що вказує на наявність протиріччя у висновках органів слідства і прокурора у питанні визначення кваліфікації дій ОСОБА_6 , як закінченого злочину, вазані протиріччя судом усунуті не були.

Так, у формулюванні зміненого прокурором відповідно до ст. 277 КПК України в суді пред`явленого ОСОБА_6 обинуваченні зазначається про вчинення останньою злочинів, передбачених ч. 1 ст. 204 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, транспортування з метою збуту та збут незаконно виготовлених тютюнових виробів, - ч. 2 ст. 204 КК України, як незаконне виготовлення тютюнових виробів, шляхом відкриття підпільного цеху, з викладенням фактичних обставин вчинення злочину.

Частиною 1 ст. 204 КК України передбачено кримінальну відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених зокрема тютюнових виробів, а згідно ч. 2 ст. 204 КК України зокрема за незаконне виготовлення тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Зокрема, прокурор вважає доведеним, що ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконної реалізації підакцизних товарів - тютюнових виробів, в порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року за №481/95-ВР, в період з червня 2010 року по березень 2012 року, незаконно, не маючи відповідної ліцензії та спеціального дозволу, займалася придбанням, зберіганням, транспортуванням та збутом незаконно виготовлених тютюнових виробів.

З метою прикриття своєї незаконної діяльності, в червні 2010 року (точна дата в ході досудового слідства не встановлена) у невстановленому досудовим слідством місці, шляхом обману, ОСОБА_6 запропонувала директору та головному бухгалтеру СФГ «Дубіївське» ОСОБА_13 , укласти договір про постачання тютюнової сировини із ТОВ «Екотек» на СФГ «Дубіївське», попередньо повідомивши, що всією діяльністю буде займатися лише вона, і отримана тютюнова продукція буде використовуватись нею для удобрення землі. В свою чергу ОСОБА_13 , не знаючи справжніх намірів ОСОБА_6 , погодився на дану пропозицію. В подальшому, ОСОБА_13 , перебуваючи разом із О.В. у м. Харків, 15.06.10 уклав із керівником ТОВ «Екотек» ОСОБА_12 №15/06-1О ТП про постачання тютюнової сировини на СФГ «Дубіївське».

Після укладення договору про постачання тютюнової продукції ОСОБА_6 , орендувала складське приміщення за адресою: АДРЕСА_2 . В подальшому, вона ж, в період з липня 2010 року по березень 2011 року, отримувала від невстановленої слідством особи, з метою збуту тютюнову сировину, яку використовувала для виготовлення тютюнових виробів.

Зокрема, ОСОБА_6 , придбала у невстановленої слідством особи обладнання для переробки та зберігання тютюнової продукції, а саме: подрібнювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші, 2 дерев`яні сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металеві вали з тримачами, яке використовувала для виготовлення тютюнових виробів.

Для реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_6 запропонувала своїм знайомим та родичам ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншим невстановленим досудовим слідством особам, які не були обізнані про реальні протиправні наміри, здійснювати переробку тютюнової продукції у орендованому нею складському приміщенні, без офіційного працевлаштування. За виконану роботу ОСОБА_6 виплачувала даним працівникам грошову винагороду у вигляді 100 гривень за один робочий день.

Продовжуючи свою протиправну діяльність ОСОБА_6 , в період із червня 2010 року по вересень 2011 року, шляхом ведення в оману, отримувала від ОСОБА_13 довіреності СФГ «Дубіївське», які в подальшому використовувала для отримання тютюнової сировини від ТОВ «Екотек».

За період з липня 2010 року по вересень 2011 року, для транспортування тютюнової продукції, ОСОБА_6 наймала водіїв ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які не були обізнані про реальні протиправні наміри, та використовуючи довіреності СФГ «Дубіївське», в порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року за №481/95-ВР, отримувала тютюнову продукцію на ТОВ «Екотек» і здійснювала її транспортування до відкритого нею підпільного цеху, що знаходився за адресою: АДРЕСА_2 , де використовуючи працю найманих працівників, які офіційно не працевлаштовані, здійснювала її переробку (подрібнення, перевіювання, розфасовку).

ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на незаконне збагачення від реалізації тютюнових виробів, за період в період з липня 2010 року по березень 2012 року, в порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року за №481/95-ВР, здійснювала зберігання незаконно виготовленої тютюнової продукції за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

Вона ж, продовжуючи свій злочинний намір реалізовувати тютюнові вироби, на протязі з липня 2010 року по березень 2012 року здійснювала транспортування на автомобілі марки «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , тютюнових виробів по території Черкаської, Кіровоградської та Миколаївської областей, де виготовлений тютюн за готівкові кошти ОСОБА_6 реалізовувала місцевим жителям по ціні 30 грн. за 1 кг.

В подальшому, злочинні наміри ОСОБА_6 реалізувати незаконно виготовлені тютюнові вироби були припинені працівниками податкової міліції, які 22.09.11 провели огляд складських приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , які орендує громадянка ОСОБА_6 , де було виявлено підпільний цех по виготовленню та переробці тютюнової сировини. В результаті проведеного огляду було виявлено та вилучено 200 коробів тютюнової сировини (вагою 200 кг кожний) загальною вагою 40 000 кг, 200 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 4 000 кг, обладнання для переробки тютюнової сировини: подрібнювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші

Також, 12.10.11 було проведено обшук домоволодіння за адресою проживання ОСОБА_6 : АДРЕСА_1 , де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 639 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 5454 кг. та обладнання для переробки тютюнової суміші.

В подальшому, 06.03.12 було проведено обшук за місцем розташування підпільного цеху за адресою: АДРЕСА_2 , де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 3 короби готової сировини (250 кг. кожний) загальною вагою 750 кг., 1 поліетиленовий мішок з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 30 кг. Також, 07.03.12 було проведено обшук домоволодіння за адресою проживання ОСОБА_20 : АДРЕСА_1 , де співробітниками податкової міліції було виявлено та вилучено 3 короби тютюнової сировини (250 кг.)загальною вагою 750 кг

Крім цього, 21.03.12 було проведено обшук в автомобілі марки «MERSEDES BENS,д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходиться у користуванні ОСОБА_6 , де виявлено та виучено 32 поліетиленових мішків з переробленим тютюном для куріння загальною вагою 320 кг.

Згідно висновку судово-біологічної експертизи №11624/11625/11-34 від 17.11.11р. відібрані на експертизу зразки тютюнової сировини, вилучені 22.09.11р. за адресою: АДРЕСА_2 та 12.10.11р. за адресою: АДРЕСА_1 , належать до рослин тютюну справжнього

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1126-Т3 від 22.11.11 відібрані та надані на експертизу зразки тютюнової сировини вилучені 22.09.11 за адресою: АДРЕСА_2 та вилучені 12.10.11 за адресою: АДРЕСА_1 , являє собою тютюн (тютюнова сировина) і є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №328-334-ТЗ від 23.03.12 відібрані та надані на експертизу зразки тютюнової сировини вилучені 06.03.12 за адресою: АДРЕСА_2 , вилучені 07.03.12 за адресою: АДРЕСА_1 , та вилучені 21.03.12 в автомобілі марки «MERSEDES BENS VITO», д.н.з. НОМЕР_1 , являє собою тютюн (тютюнова сировина) і є саме такою продукцією та відповідає вимогам НД за показниками протоколу.

Вона ж, діючи умисно, з метою отримання прибутку від незаконної реалізації підакцизних товарів - тютюнових виробів, відкрила підпільний цех, де незаконно виготовляла тютюнові вироби (про те, які тютюнові вироби виготовлялися, інформація в матеріалах справи відсутня, не здобуто таких доказів і під час розгляду справи судом).

Так, ОСОБА_6 , в липні 2010 року орендувала складське приміщення за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, в період з липня 2010 року по березень 2011 року, отримувала від невстановленої слідством особи з метою збуту тютюнову сировину, яку використовувала для виготовлення тютюнових виробів.

Продовжуючи свій злочинний намір, придбала у невстановленої слідством особи обладнання для переробки та зберігання тютюнової продукції, а саме: подрібнювач, електромлин, верстат для розфасовки тютюнової суміші, 2 дерев`яні сита для перевіювання тютюнової суміші, електричний млин-подрібнювач та 2 металеві вали з тримачами, яке доставила на орендоване нею складське приміщення.

Для реалізації свого злочинного наміру запропонувала своїм знайомим та родичам ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та іншим невстановленим досудовим слідством особам, які не були обізнані про реальні протиправні наміри, здійснювати переробку тютюнової продукції (яким чином здійснювалась вказана переробка дані відсутні) у орендованому нею складському приміщенні офіційного працевлаштування. За виконану роботу ОСОБА_6 виплачувала даним працівникам грошову винагороду у вигляді 100 гривень за один робочий день.

Не будучи зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності та не маючи відповідної ліцензії та спеціального дозволу, ОСОБА_6 за період з липня 2010 року по вересень 2011 року, в порушення Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року за №481/95-ВР, незаконно отримувала тютюнову продукцію на ТОВ «Екотек» та невстановленої досудовим слідством особи і здійснювала її транспортування до відкритого нею підпільного цеху, що лащився за адресою: АДРЕСА_2 , де використовуючи працю найманих працівників, здійснювала її переробку (подрібнення, перевіювання, розфасовку).

В подальшому виготовлену тютюнову продукцію ОСОБА_6 транспортувала по території Черкаської, Кіровоградської та Миколаївської областей, де виготовлений тютюн й готівкові кошти ОСОБА_6 реалізовувати місцевим жителям по ціні ЗО грн. за 1 кг.

Згідно ст. 368 КПК України 1960 року судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли, зокрема, були недопитані певні особи, про що є обгрунтовані посилання у апеляційній скарзі засудженої ОСОБА_6 і, що підтверджується даними протоколу судового засідання, з яких слідує, що судом дійсно не були безпосередньо в суді допитані свідки ОСОБА_12 ОСОБА_21 ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , показання яких мають істотне значення у справі. Посилання суду у вироку, щодо дослідження показів вказаних свідків в порядку ст. 306 КПК України 1960 року є неприпустимим, оскільки судом хоча і вживались заходи до їх виклику в судове засідання, однак об`єктивні дані, які б вказували на неможливість їх явки в судове засідання, в матеріалах справи відсутні. Крім того, покази свідка ОСОБА_23 досліджувались в судовому засіданні в порядку ст. 306 КПК України 1960 року, хоча дана особа в судовому засіданні покази не давала, про поважні принини неявки в суд не повідомляла, примусовий привід до неї не застосовуався.

Крім того, суд взяв до уваги, як докази: показання свідка ОСОБА_12 , про те, що ОСОБА_24 займалася постанням тютюнового пилу; показання свідка ОСОБА_25 про те, що вона неодноразово купляла у ОСОБА_6 тютюновий пил, а також показання свідка ОСОБА_22 , про те, що останній купував у Гнідаш мішки з тютюном, не звернувши уваги на протиріччя, які вбачаються з показань згаданих свідків щодо предмету злочину, не вжив заходи до їх усунення, повного і всебічного з`ясування цих обставин і не дав їм належної оцінки.

Непереконливими є висновки суду щодо критичної оцінки факту невизнання ОСОБА_6 своєї вини у виготовленні тютюнових виробів. Так, на спростування доводів останньої, що вилучений у неї тютюновий пил не є тютюновим виробом, суд у вироку послався лише на висновки відповідних експертиз, не звернувши уваги на те, що вони не містять конкретного вирішення питання, чи є вилучені у ОСОБА_6 речовини предметом злочину незаконно виготовленими тютюновими виробами.

При цьому, з метою усунення вказаних суперечностей, в судовому засіданні судом було оглянуто речові докази зразки вилученої у ОСОБА_6 тютюнової сировини. Огляд проведено без спеціаліста і без спеціальних знань судом зроблено беззаперечний висновок про те, що дана речовина може бути використана як для куріння, так і для виготовлення тютюнової продукції.

Такий висновок суду щодо предмету злочину колегія суддів знаходить неприпустимим і передчасними, оскільки без наявності спеціальних знань і навичків, при відсутності конкретних висновків експертизи, колегія суддів вважає не можливим визначення судом якісної, родової тощо ознаки вилученої у ОСОБА_6 речовини (сировини, продукції) та покласти такий суб`єктивний висновок суду в основу обвинувального вироку. Зробивши висновок, що оглянута в засіданні речовина може бути використана як для куріння так і для виготовлення тютюнової продукції, суд залишив поза уквагою той факт, що предметом злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , є тютюновий виріб.

Крім того, під час судового розгляду справи судом не перевірялися дані про речові докази, самі речові докази судом не досліджувалися, а у вироку про їх наявність, їх оцінку і значення для вирішення справи по суті судом не зазначається.

Відповідно до п.п.1-3 ч. 1 ст. 367 КПК України 1960 року, підставами для скасування вироку є неповнота однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

У даному випадку у вироку судом перераховано наявність відповідних доказів, без належної їх оцінки і їх значення щодо встановлення фактичних обставин справи, що є неприпустимим.

Оскільки у вироку суду і у справі є не усунуті протирічя, про які зазначалося в ухвалі апеляційного суду від 02.07.2013р., а тому, такий вирок підлягає скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому, кеолегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 375 КПК України 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.

Згідно ухвали колегії суддів апеляційного суду Черкаської області від 02.07.2013 року було скасовано попередній вирок суду першої інстанції з підстав неповноти та однобічності судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, а доводи прокурора про м`якість призначеного засудженій показання були визнані непереконливими.

За такаих обставин апеляційні вимоги прокурора про необхідність посилення ОСОБА_6 покарання є безпідставними, як і рішення суду за новим вироком з цього питання, який, всупереч вимогам ч. 2 ст. 375 КПК України, призначив засудженій покарання більш суворе, ніж їй було призначено за попереднім вироком, що є неприпустимим. На даній стадії процесу прокурором з цього питання апеляційні вимоги змінені.

Що стосується доводів у апеляції засудженої ОСОБА_6 про закриття справи, то такі доводи є передчасними і підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду справи судом першої інстанції.

Також, колегія суддів вважає за необхідне, в черговий раз, звернути увагу суду на необхідність правильного, у відповідності до вимог ст. 81 КПК України, вирішення питання про долю речових доказів, а також іншого майна, зокрема коштів в сумі 2000 грн., про вилучення яких під час досудового розслідування у справі є дані.

Крім того, слід звернути увагу суду, що понесені у справі судові витрати підлягають стягненню в доход держави, а не на користь відповідної установи, яка проводила експертизу.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, п. 15 розділу ХІ Перехідні положення КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
апеляцію прокурора ОСОБА_5 задовольнити, а апеляцію засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 14 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий розгляд в той же суд в іншому складі.

Дана ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :