АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/793/318/13Головуючий по 1 інстанції
Категорія : ч.3 ст.368 КК України Ткаченко Світлана Євгенівна
Доповідач в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2013 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоПопельнюха Р.О.
суддівТапала Г.К., Євтушенка В.Г.
з участю секретаряЕгорової С.А.
прокурораСвищ Л.А., Якушиної О.В., Білика О.П.
захисникаЄрьоменка В.В.
законного представникаОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси справу за апеляціями законного представника ОСОБА_10 та адвоката Єрьоменка В.В., поданими в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11, на постанову Чигиринського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2012 року відносно ОСОБА_11,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою кримінальну справу за звинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів передбачених ч.3 ст.368 КК України закрито у зв'язку зі смертю обвинуваченого.

Згідно з вироком ОСОБА_11 притягувався до кримінальної відповідальності за те, що відповідно до протоколу Кам'янської міської територіальної виборчої комісії №17 від 04.11.2010 року він, будучи обраним міським головою м. Кам'янка Черкаської області та, відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» і додатку до розпорядження про розподіл обов'язків №134 від 10.12.2010 року, будучи наділений повноваженнями, відповідно до яких керує роботою міської ради та її виконавчого комітету у відповідності до даного Закону, спрямовує її на виконання Конституції і законів України, актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; координує та контролює діяльність секретаря міської ради, заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та працівників апарату виконкому; є розпорядником бюджетних, позабюджетних цільових коштів; представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності; скликає сесії, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; підписує контракти з керівниками підприємств, установ, організацій, що належать до комунальної власності; видає розпорядження в межах своїх повноважень; відає питаннями газифікації міста, роботи комунальних підприємств міста, постійних комісій міської ради, вуличних комітетів, охорони природи та навколишнього середовища та відповідно до цього Закону несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, тобто, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, являючись представником влади, який займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з використанням своїх владних повноважень і службового становища, у період з жовтня 2011 року по 15 березня 2012 року неодноразово шляхом вимагання одержував хабарі за наступних обставин.

ОСОБА_11, працюючи на посаді Кам'янського міського голови та будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, з використанням своїх владних повноважень і службового становища всупереч інтересам служби, у період часу з жовтня по грудень 2011 року вимагав від приватного підприємця ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 5000 гривень за не створення йому штучних перешкод у здійсненні підприємницької діяльності, на що останній, з метою запобігти негативним наслідкам вимушений був погодитись на передачу вказаних коштів.

В подальшому ОСОБА_11 у жовтні 2011 року, перебуваючи в приміщенні магазину, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, одержав від ОСОБА_12 як хабар частину обумовленої суми в розмірі 2500 гривень, а також в середині грудня 2011 року у своєму службовому кабінеті в приміщенні Кам'янської міської ради, що знаходиться за адресою: м. Кам'янка, вул. Леніна, 37, одержав від ОСОБА_12 як хабар іншу частину обумовленої суми грошових коштів у розмірі 2000 гривень, а всього ОСОБА_11 шляхом вимагання, за не створення штучних перешкод ОСОБА_12 у здійсненні підприємницької діяльності одержав від останнього кошти в загальній сумі 4500 гривень, що більше ніж у 8 разів перевищувало встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значним розміром.

Він же, повторно, буду службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, з використанням своїх владних повноважень і службового становища всупереч інтересам служби, у період з жовтня 2011 року по 07 березня 2012 року вимагав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 гривень за сприяння у наданні Кам'янською міською радою ОСОБА_14 дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо складання документів, які посвідчують право користування на умовах оренди терміном на 49 років земельною ділянкою площею 2,4741 га, розташованою за адресою: АДРЕСА_2, для обслуговування існуючих будівель та споруд, а також не встановлення високої орендної плати за вказану земельну ділянку, на що останній, з метою запобігти негативним наслідкам, вимушений був погодитись на передачу вказаних коштів.

Після цього, ОСОБА_11 умисно шляхом вимагання у період з жовтня 2011 року по 07 березня 2012 року в своєму службовому кабінеті в приміщенні Кам'янської міської ради, розташованої за адресою: м. Кам'янка, вул. Леніна, 37, одержав частинами від ОСОБА_13 як хабар обумовлену суму грошових коштів в розмірі 5000 гривень за вирішення вище вказаних питань, що більше ніж у 9 разів перевищувало встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значним розміром.

Він же, повторно, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, з використанням своїх владних повноважень і службового становища всупереч інтересам служби, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, у період часу з другої половини лютого по 15 березня 2012 року вимагав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 50000 гривень за не підвищення орендної плати за користування частиною приміщення виробничої бази площею 655,7 кв.м., яка перебуває у комунальній власності Кам'янської міської ради та розташована за адресою: АДРЕСА_3, а також не здійснення перерахунку орендної плати за користування протягом 2009 - 2012 p.р. вище вказаним приміщенням та земельною ділянкою, на якій воно розташоване, на що останній, з метою запобігти негативним наслідкам, вимушений був погодитись на передачу вказаних коштів.

15 березня 2012 року приблизно о 12.00. годині ОСОБА_11, перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні Кам'янської міської ради за адресою: м. Кам'янка, по вул. Леніна, 37, одержав від ОСОБА_15 як хабар частину обумовленої суми грошових коштів в розмірі 30000 гривень за вирішення вище вказаних питань, що більше ніж у 55 разів перевищувало встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є значним розміром.

Не погоджуючись з даним рішенням, законний представник ОСОБА_10, діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11, подала апеляцію, в якій просить постанову Чигиринського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2012 року відносно ОСОБА_11 скасувати як таку, що прийнята з істотними порушеннями кримінально-процесуального та кримінального закону, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, крім того просить провести судове слідство з метою реабілітації померлого ОСОБА_11 та закрити провадження за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, так як в матеріалах справи наявні неточності та суперечності, які необхідно встановити.

З аналогічними вимогами у своїй апеляції звернувся і адвокат Єрьоменко В.В., який діє в інтересах ОСОБА_11, та якій просить постанову Чигиринського районного суду Черкаської області від 12 грудня 2012 року відносно ОСОБА_11 скасувати як таку, що прийнята з істотними порушеннями кримінально-процесуального та кримінального закону, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Крім цього, просить провести судове слідство з метою реабілітації померлого ОСОБА_11 та закрити провадження за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки в матеріалах справи наявні неточності та суперечності які необхідно встановити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Черкаської області, думку прокурорів, які заперечили проти поданих апеляцій, законного представника ОСОБА_10 та адвоката Єрьоменка В.В., які з метою реабілітації померлого ОСОБА_11 просили закрити провадження по справі за відсутністю в діях останнього складу злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, провівши часткове судове слідство, допитавши свідків, дослідивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції ОСОБА_10 та адвоката Єрьоменка В.В. підлягають до часткового задоволення, а постанова суду зміні.

Відповідно до ст.367 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень є невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи.

Згідно з ч.2 ст.369 КПК України вирок чи постанова з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.

Відповідно до вимог чинного кримінально - процесуального законодавства рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує постанову лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Таким чином, суд при розгляді справи повинен дослідити та проаналізувати всі зібрані по справі докази, тобто фактичні дані, що містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудного, інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості й достовірності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи та постанови Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.2012 року, суд першої інстанції не дотримався цих вимог процесуального закону.

Орган досудового слідства обвинувачував ОСОБА_11 у вчиненні трьох епізодів одержання хабара, тобто одержання службовою особою в будь - якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає, будь - якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, службовою особою, яка займає відповідальне становище, повторно, поєднане з вимаганням хабара у значному розмірі, тобто у трьох епізодах вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

За результатами розгляду кримінальної справи суд першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваної постанови також зазначив, що ОСОБА_11 вчинив три епізоди одержання хабара, тобто вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

В обґрунтування такого висновку суд першої інстанції послався на: показання свідків: ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_22; результати оглядів місця події; висновки експертиз; постанови про визнання речовими доказами; протоколи за результатами проведення оперативно - технічних заходів та інші докази.

Проте, з таким рішенням суду першої інстанції погодитись не можна, оскільки воно не відповідає фактичним обставинам справи, а зібрані у справі докази оцінені судом не правильно, що вплинуло на вирішення питання про винуватість ОСОБА_11

Провівши часткове судове слідство, допитавши як свідків ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_17, ОСОБА_23 та ОСОБА_24, частково дослідивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів дійшла до висновку, що не всі вказані в постанові Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.2012 року докази доводять факти вимагання та отримання ОСОБА_11 хабарів.

Так, колегія суддів апеляційного суду Черкаської області дійшла до висновку, про відсутність належних і допустимих доказів які б підтверджували факти вимагання та отримання ОСОБА_11 грошових коштів від ОСОБА_12 та ОСОБА_14

В своїй постанові від 12.12.2012 року суд першої інстанції поверхово підійшов до оцінки показань свідків.

Так, обґрунтовуючи свій висновок, що ОСОБА_11 у жовтні - грудні 2011 року вимагав та отримав від ОСОБА_12 хабар в розмірі 4500 гривень, суд першої інстанції послався на покази:

- ОСОБА_12 від 30.03.2012 року, згідно з якими приблизно на початку жовтня 2011 року ОСОБА_11 заїхав до нього в магазин та повідомив, що той повинен надати йому 5000 гривень для відшкодування витрат за нібито понесені Кам*янською міською радою витрат на придбання автопідйомника. Бажаючи уникнути конфлікту, він - ОСОБА_12, дав ОСОБА_11 2500 гривень. Приблизно в середині грудня 2011 року, знаходячись в службовому кабінеті ОСОБА_11, останній вимагав надати допомогу на створення футбольної команди після чого він через заступника міського голови ОСОБА_17 передав 2000 гривень (т.2 а.с.198-203);

- ОСОБА_17, яка повідомила, що займала посаду заступника міського голови м. Кам'янка. Восени 2011 року пошуково - зйомна експедиція безкоштовно передала у власність Кам*янській міській раді автопідйомник на базі вантажного автомобіля. Ніяких витрат при цьому міська рада не несла. Про факти спілкування ОСОБА_11 з підприємцями м. Кам'янка, щодо надання останніми фінансової допомоги, їй нічого не відомо. Будь яких грошей як фінансову допомогу ні від підприємців, ні від ОСОБА_11, вона не отримувала (т.2 а.с.204-206);

- ОСОБА_21, яка також повідомила, що працюючи головним бухгалтером Кам*янської міської ради їй про спілкування ОСОБА_11 з підприємцями м. Кам'янка, щодо надання останніми фінансової допомоги, нічого не відомо. Будь яких грошей як фінансову допомогу ні від підприємців за вказівкою ОСОБА_11, ні від самого ОСОБА_11, вона не отримувала (т.2 а.с.207-209);

- лист Кам*янської міської ради від 17.04.2012 року про те, що автопідйомник на базі вантажного автомобіля на балансі міської ради не рахується, витрати на придбання такого автомобіля не проводились (т.2 а.с.215).

Досліджуючи доводи апеляції та матеріали кримінальної справи, колегія суддів апеляційного суду Черкаської області встановила, що в судовому засіданні показання допитаної на досудовому слідстві як свідка ОСОБА_17 щодо передачі ОСОБА_12 їй на вимогу ОСОБА_11 грошей, в суді першої інстанції не перевірялись.

Будучи допитаною в судовому засіданні апеляційної інстанції як свідок ОСОБА_17 категорично заперечила факт отримання від ОСОБА_12 за вказівкою ОСОБА_11 будь яких коштів.

В судових засіданнях Чигиринського районного суду Черкаської області та апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_12 зазначив, що міський голова ОСОБА_11 не вимагав у нього хабарів, а один раз попросив кошти на придбання автопідйомника, у зв'язку з чим він передав йому 5000 гривень. Другий раз він - ОСОБА_12 передав ОСОБА_11 2500 гривень на прохання останнього для придбання новорічної ялинки для міста. Також в своїх показах даних судам першої та апеляційної інстанції ОСОБА_12 зазначив, що ОСОБА_11 просив його допомогти місту, а не вимагав хабар. Будь яких важелів впливу на його підприємницьку діяльність міський голова не мав і змусити давати гроші, останній не міг. Під час досудового слідства він - ОСОБА_12 повідомляв слідчому про передачу ОСОБА_11 коштів як спонсорської допомоги.

Досліджуючи покази ОСОБА_21, яка в суді першої інстанції була допитана як свідок, колегія суддів констатує той факт, що про вимагання ОСОБА_11 грошових коштів від підприємців м. Кам'янки, зазначений свідок суду нічого не повідомляла.

Таким чином, колегія суддів проаналізувавши вищезазначені показання свідків дані ними під час досудового слідства, в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, приходить до висновку, що будь яких даних ці показання про вимагання ОСОБА_11 та отримання ним як хабар грошових коштів, вони не містять.

Крім цього, лист Кам*янської міської ради від 17.04.2012 року про те, що авто підйомник на базі вантажного автомобіля на балансі міської ради не рахується та витрати на придбання такого автомобіля не проводились, не може бути доказом саме вимагання та отримання ОСОБА_11 хабара.

У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає, що покази ОСОБА_12, ОСОБА_17 та ОСОБА_21, дані ними на досудовому слідстві та в судовому засіданні суду першої інстанції, не були належним чином оцінені судом першої інстанції, і не є такими, що беззаперечно доводять факт вимагання та отримання ОСОБА_11 хабара від ОСОБА_12

До такої ж думки колегія суддів приходить і щодо епізоду одержання ОСОБА_11 у жовтні 2011 року - березні 2012 року хабара від ОСОБА_13 в сумі 5000 гривень.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_11 за цим епізодом, орган досудового слідства та суд першої інстанції крім показів допитаних як свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_21 та листа Кам*янської міської ради від 17.04.2012 року, аналіз яким вже був даний колегією суддів апеляційного суду вище, послались:

- на покази свідка ОСОБА_13 від 18.04.2012 року, згідно з якими приблизно на початку жовтня 2011 року перебуваючи в кабінеті міського голови ОСОБА_11, останній повідомив, що той повинен надати йому 5000 гривень для відшкодування витрат які понесла Кам*янська міська рада на придбання авто підйомника на базі вантажного автомобіля. У разі відмови ОСОБА_11 сказав, що він - ОСОБА_13, не отримає дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою, що посвідчують право користування земельною ділянкою на умовах оренди терміном на 49 років. У зв'язку з цим він був вимушений дати ОСОБА_11 кошти, але враховуючи, що при собі у нього була лише 1000 гривень, передав лише 1000 гривень. В подальшому він - ОСОБА_13, ще два рази передавав ОСОБА_11 кошти: наприкінці жовтня 2012 року 3000 гривень на нібито придбання ліжок та ковдр для дитячих садків м. Кам'янка; та 08.03.2012 року 1000 гривень на нібито придбання подарунків до 8 березня (т.2 а.с.210-212).

- копію рішення Кам*янської міської ради від 03.11.2011 року «Про надання дозволу ОСОБА_14 на виготовлення технічної документації із землеустрою» (т.2 а.с.213).

В судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_13, будучи допитаним як свідок повністю підтвердив раніше дані покази та пояснив, що в серпні 2011 року його дружина в АДРЕСА_2. Після цього міський голова ОСОБА_11 зателефонував йому та запропонував з'явитись в службовий кабінет. Під час зустрічі міський голова попросив надати фінансову допомогу щодо покриття витрат на придбання ватажного автомобіля - вишки. Для того, щоб не було перешкод з боку ОСОБА_11 у оформленні технічної документації, він передав останньому 1000 гривень. В подальшому він ще два рази передавав ОСОБА_11 кошти: наприкінці жовтня 2012 року 3000 гривень на нібито придбання ліжок та ковдр для дитячих садків м. Кам'янка; та 08.03.2012 року 1000 гривень на нібито придбання подарунків до 8 березня.

Таким чином, колегія суддів проаналізувавши вищезазначені показання свідків ОСОБА_13, ОСОБА_17 та ОСОБА_21, даними ними під час досудового слідства, в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції, приходить до висновку, що вони не є беззаперечними доказами вимагання ОСОБА_11 та отримання ним як хабара грошових коштів від ОСОБА_13

Крім цього, проаналізувавши показання ОСОБА_25 та ОСОБА_13 даними ними під час досудового слідства, в суді першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів апеляційного суду Черкаської області констатує той факт, що і ОСОБА_25 і ОСОБА_13 надавали ОСОБА_11 гроші як спонсорську допомогу для відшкодування витрат, які понесла Кам*янська міська рада на придбання автопідйомника, ліжок та ковдр для дитячих садків м. Кам'янка, придбання подарунків до 8-го березня та надання допомоги на створення футбольної команди, і не усвідомлювали, що ці гроші є особисто хабарем для ОСОБА_11

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», давання й одержання хабара тісно пов*язані умислами осіб, які вчиняють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара.

Разом з цим, на думку колегії суддів, вина ОСОБА_11 за епізодом одержання останнім 15 березня 2012 року хабара від ОСОБА_15 в розмірі 30000 гривень, підтверджується:

- показами допитаного під час досудового слідства та в суді як свідка ОСОБА_15, який повідомив, що він є приватним підприємцем з 2001 року. З 2008 року він почав орендувати столярний цех, який перебуває у комунальній власності Кам'янської міської ради. В лютому 2012 року його викликав до себе міський голова ОСОБА_11 та повідомивши, що орендна плата збільшилась і у нього утворився борг в розмірі 75000 гривень, запропонував заплатити 50000 гривень та пообіцяв борг в сумі 25000 гривень списати. Він - ОСОБА_15 вмовляв ОСОБА_11 зменшити суму боргу до 30-40 тисяч гривень та відстрочити його сплату. ОСОБА_11 погодився почекати до квітня місяця і отримати 30000 гривень, а у травні - 10000 гривень на футбольний клуб. Оскільки 50000 гривень було для нього великою сумою, змушений був звернутися до СБУ (т.1 а.с.97-100);

- показами ОСОБА_16 та ОСОБА_22, які будучи допитаними як свідки, пояснили, що 15.03.2012 їм працівниками СБУ було запропоновано бути присутніми при проведенні оперативних дій, на що вони погодились і поїхали до м.Кам'янки. Приблизно о 12.00. годині вони знаходились в кабінеті міського голови, який представився та назвав свою посаду. З внутрішньої кишені його піджака було вилучено гроші в сумі 30000 гривень купюрами по 100, 200 та 500 гривень. Також з рук мера, які світилися, взяли змиви, які в подальшому опечатали. Крім цього, під час обшуку на столі знайшли документи на ім'я ОСОБА_15, а в земельному відділі вилучили кадастрову справу на ім'я останнього, при цьому всі документи були опечатані (т.1 а.с.101-103, 104-106);

- показами ОСОБА_18, яка будучи допитаною як свідок повідомила, що в березні 2012 року вона перебувала в декретній відпустці. До неї приїхали працівники СБУ і вона на їх запитання розповіла про підстави перерахування орендної плати ОСОБА_15 та що перерахунок відбувся у зв'язку з придбанням ОСОБА_15 частини приміщень. В травні ОСОБА_15 придбав частину приміщень і у зв'язку з цим орендна плата була перерахована. Заборгованості по сплаті орендної плати у ОСОБА_15 не було (т.1 а.с.112-113);

- показами ОСОБА_19, який будучи допитаним як свідок підтримав дані на досудовому слідстві показання та в суді пояснив, що він в березні 2012 року працював провідним спеціалістом - землевпорядником Кам'янської міської ради. Приблизно в лютому 2012 року міський голова дав йому, ОСОБА_20 та ОСОБА_26 усне доручення провести інвентаризацію комунального майна КП Кам*янське ВУЖКГ». Серед перевірених орендарів було встановлено, що ФОП ОСОБА_15 використовував орендоване приміщення та земельну ділянку з порушенням чинного законодавства, рішень виконавчого комітету та сесії Кам*янської міської ради. З цього приводу була складена службова записка, яка була направлена міському голові на початку лютого 2012 року та зміст якої в подальшому був доведений до ОСОБА_15 15.03.2012 року його - ОСОБА_19 до свого кабінету викликав міський голова. Там в цей час знаходився і ОСОБА_15, якому він розповів, що термін дії рішення, яке встановлювало орендну плату у розмірі 5% будівлі вийшов 01.01.2011 року і з цього часу орендна плата повинна складати 20%. ОСОБА_11 сказав йому - ОСОБА_19 продовжити термін дії рішення, залишити орендну плату на попередньому рівні - 5%, та підготувати відповідні проекти рішень на сесію, яка повинна була відбутися 16.03.2012 року. (т.1 а.с.114-116).

- показами ОСОБА_27, який будучи допитаним як свідок підтримав дані на досудовому слідстві показання та в суді пояснив, що в березні 2012 року йому та ОСОБА_19 міський голова м. Кам'янка ОСОБА_11 дав доручення виявити фактично зайняту площу орендованих приміщень і земельної ділянки ФОП ОСОБА_15 та зробити аналіз оплати останнім займаних територій. При виконанні доручення ним та ОСОБА_19 були виявлені факти порушень, у зв'язку з чим міському голові була складена службова записка та нарахована несплачена орендна плата за земельну ділянку. 17.02.2012 року перебуваючи разом з ОСОБА_19, ОСОБА_15 та ОСОБА_11 в кабінеті останнього, він зачитав ОСОБА_15 службову записку та вручив її копію, після чого разом з ОСОБА_19, залишивши ОСОБА_11 та ОСОБА_15, з кабінету вийшов. Також ОСОБА_20 повідомив, що службова записка ними була підготовлена з метою зміни орендної плати ФОП ОСОБА_15 (т.1 а.с.121-123);

- показами ОСОБА_26, яка будучи допитаною як свідок пояснила, що заборгованості по орендній платі у ОСОБА_15 не було та орендну плату він сплачувалася вчасно;

- даними зафіксованими в акті огляду та акті вручення ОСОБА_15 грошових коштів у сумі 30000 гривень (з додатком - ксерокопіями зазначених купюр) (т.1 а.с.24-73);

- рішенням Кам*янської міської ради від 21.01.2010 року №48-27-V, згідно з яким ПП ОСОБА_15 була встановлена ставка орендної плати за використання нерухомого майна міської комунальної власності у розмірі 5% (т.2 а.с.12);

- даними зафіксованими в протоколі огляду місця події від 15.03.2012 року, в якому зазначено, що під час проведення огляду місця події в правій внутрішній кишені піджака ОСОБА_11 було виявлено та вилучено гроші в сумі 30000 гривень купюрами номіналом по 100, 200 та 500 гривень (т.1 а.с.74-78);

- даними зафіксованими в протоколі огляду місця події - кабінету № 6 Кам'янської міської ради, в якому зазначено, що під час проведення огляду місця події, було вилучено документи, що стосуються оренди ОСОБА_15 комунального майна (т.1 а.с.80-81);

- висновком експерта №2/583 від 18.04.2012 року, згідно з яким на гривневих купюрах загальною сумою 30000 гривень, на тампоні, яким проводили змиви з правої руки ОСОБА_11, наданими на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальна хімічна речовина, яка має люмінесценцію жовтого кольору, виявлена на гривневих купюрах, тампоні, яким проводили змиви з правої руки ОСОБА_11, однорідна за хімічним складом та фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості зразка на аркуші газетного паперу, тобто має спільну групову належність. (т.1 а.с203-209);

- висновком експерта №1/538 від 23.05.2012 року, відповідно до якого надані на експертизу гривневі купюри на суму 30000 гривень, виготовлені підприємством, яке здійснює випуск таких купюр для Національного Банку України (т.1 а.с.216-226);

- постановою від 01.06.2012 року про визнання речовими доказами та приєднання до справи 30000 гривень, які були вилучені в ході огляду місця події 15.03.2012 року з кишені піджака ОСОБА_11 (т.1 а.с.228-229);

- постановою від 20.04.2012 року про визнання речовими доказами та приєднання до кримінальної справи паперового конверту із зразком спеціальної хімічної речовини (т.1 а.с.233);

- даними протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів за ОРС №14/1086 від 23.05.2012 року, в якому відображена розмова між ОСОБА_15 та ОСОБА_11 в період часу з 05.03.2012 року по 15.03.2012 року про призначення ОСОБА_11 ОСОБА_15 зустрічі (т.1 а.с.236-238);

- даними протоколу за результатами проведення оперативно-технічних заходів за ОРС №14/1086 від 23.05.2012 року, в якому відображена розмова між ОСОБА_15 та ОСОБА_11 в період з 24.02.2012 року по 15.03.2012 року та зафіксований факт передачі ОСОБА_15 ОСОБА_11 30000 гривень (т.1 а.с.239-250);

- даними протоколу від 04.07.2012 року огляду легалізованих оптичних носіїв - дисків для лазерних систем зчитування, що надійшли з УСБУ в Черкаській області та містять записи розмов між ОСОБА_15 і ОСОБА_11, зміст яких підтверджує факт вимагання та одержання останнім хабара в сумі 30000 гривень (т.1 а.с.251);

- постановою від 04.07.2012 року про визнання речовими доказами та приєднання до кримінальної справи двох оптичних носіїв - дисків для лазерних систем зчитування (т.1 а.с.252);

- протоколом огляду паперових конвертів, в яких знаходились грошові кошти в сумі 30000 гривень та тампони із змивами з рук ОСОБА_11, а також документів, які були вилучені під час огляду місця події в кабінеті №6 Кам'янської міської ради 15.03.2012 року (т.2 а.с.1-6);

- листом Кам'янської міської ради від 17.04.2012 року про те, що автопідйомник-15 на базі вантажного автомобіля на балансі міської ради не рахується і витрати на придбання такого автомобіля, не проводились (т.2 а.с.215);

- копією протоколу №17 та рішення №17 від 04.11.2010 року про обрання - ОСОБА_11 Кам'янським міським головою Черкаської області (т.2 а.с.281-290).

Аналізуючи зібрані по справі докази колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що доводи обвинуваченого на досудовому слідстві в частині його не обізнаності про розмір орендованої ОСОБА_15 площі спростовуються показами як свідка ОСОБА_15, який підтвердив в судовому засіданні, що ОСОБА_11 вимагав у нього гроші за вирішення питання зменшення розміру орендної плати за землю, так і показами свідка ОСОБА_19, який пояснив суду, що ОСОБА_11 давав йому доручення залишити ОСОБА_15 ставку орендної плати на тому самому рівні, що і була, підготувавши відповідне рішення, хоча плата повинна була зрости з 5% до 20%.

Суд першої інстанції правильно встановив, що обвинувачений ОСОБА_11 вимагав гроші для себе особисто, а не на потреби футбольної команди, що підтверджується його показами на досудовому слідстві (т.1 а.с.182-183), в яких зазначив, що був невправі отримувати гроші на розвиток футболу і футбольної команди в м.Кам'янка. Про те, що міська рада не займалася фінансуванням футбольної команди і вона до того ж ще не була створена, підтвердили і свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_21

Досліджуючи та аналізуючи доводи апелянтів ОСОБА_10 та Єрьоменка В.В. за епізодом вимагання та отримання ОСОБА_11 хабара від ОСОБА_15, викладені у апеляціях, колегія суддів вважає, що вони не можуть бути взяті до уваги, оскільки висновки і ОСОБА_10 і Єрьоменка В.В. про відсутність в матеріалах кримінальної справи будь яких даних, що ОСОБА_15 передав гроші ОСОБА_11 за не підвищення орендної плати, відсутність в діях ОСОБА_11 ознак складу злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України (корисливого мотиву одержання хабара та вимагання хабара), істотне порушення кримінально - процесуального закону, не відповідають фактичним обставинам справи і повністю спростовуються зібраними та вищеописаними доказами.

Таким чином, оцінюючи докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що обвинувачення ОСОБА_11 у одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара у значному розмірі від ОСОБА_15, знайшло своє підтвердження, а обвинувачення у одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара у значному розмірі від ОСОБА_13 та ОСОБА_12, свого підтвердження не знайшло у зв'язку з недоведеністю його вини.

На підставі викладеного, епізоди вчинення ОСОБА_11 злочинів щодо одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням хабара у значному розмірі від ОСОБА_13 та ОСОБА_12, тобто злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України, з постанови Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.20012 року необхідно виключити.

Враховуючи той факт, що колегія суддів дійшла до висновку, що два епізоди вчинення ОСОБА_11 злочинів необхідно виключити у зв'язку з недоведеністю вини останнього, з мотивувальної частини постанови Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.20012 року необхідно виключити і кваліфікуючу ознаку - вчинення ОСОБА_11 злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України повторно.

Також колегія суддів, враховуючи внесені у 2013 році зміни у редакцію статті 368 КК України та той факт, що на час постановлення судом першої інстанції 12.12.2012 року оскаржуваної постанови діяла редакція цієї статті зі змінами від 07.04.2011 року, вважає за необхідне вказати, що дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2011 року).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.362, 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію ОСОБА_10 та адвоката Єрьоменка Володимира Володимировича - задовольнити частково.

Постанову Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.20012 року про закриття кримінальної справи за звинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2011 року) - змінити.

Виключити з постанови Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.20012 року епізоди вчинення ОСОБА_11 злочинів щодо одержання ним хабара шляхом вимагання від ОСОБА_13, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2011 року) та за одержання ним хабара шляхом вимагання від ОСОБА_12, за ознаками злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2011 року).

Виключити з мотивувальної частини постанови Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.20012 року кваліфікуючу ознаку - вчинення ОСОБА_11 злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції 2011 року) повторно.

В решті постанову Чигиринського районного суду Черкаської області від 12.12.20012 року залишити без змін.

Головуючий

Судді