АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/353/2015 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 та старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_10 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2014 року у кримінальному провадженні № 0006303 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в

м. Києві, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений 18 червня 2013 року Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12

потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14

законного представника потерпілої ОСОБА_15

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_16

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2014 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання зараховано відбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від

18 червня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України і остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, відраховуючи строк відбування покарання з 04.10.2013 року.

Клопотання ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року зі змінами залишено без задоволення.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як встановив суд першої інстанції у вироку, 24 травня 2013 року приблизно о 14 годині 25 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , сидів на лавці поряд з раніше йому незнайомою малолітньою ОСОБА_14 , біля якої лежала дитяча іграшка лялька, та вирішив таємно викрасти чуже майно. Приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю дорослих осіб у дворі будинку АДРЕСА_3 , а також тим, що малолітня ОСОБА_14 не звертала на нього уваги, оскільки гралась з вбранням до ляльки, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав дитячу іграшку - ляльку, вартістю 475 гривень, що належить ОСОБА_13 , та з місця вчинення злочину зник.

Зазначеним діям ОСОБА_8 судом дана кримінально-правова кваліфікація за ч. 2 ст. 185 КК України.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 , посилаючись на те, що призначене йому судом першої інстанції покарання за своїм видом і розміром є несправедливим внаслідок суворості, просить змінити в частині призначеного покарання вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2014 року, пом`якшивши йому покарання.

На обґрунтування свого прохання обвинувачений зазначає, що суд не врахував його щирого каяття та активного сприяння в розкритті кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків, його молодий вік, думку потерпілих, котрі просили суворо його не карати.

Водночас, в апеляційній скарзі обвинувачений указує, що суд не врахував його показання щодо дійсних обставин провадження, зокрема про те, що дитячу іграшку він у потерпілої ОСОБА_14 не брав, а отримав її від свого товариша ОСОБА_17 і не знав про її викрадення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2014 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 70 КК України до строку призначеного покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року, остаточно визначивши покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
На думку прокурора, суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, дійшовши помилкового висновку про вчинення обвинуваченим крадіжки, оскільки достатньо не врахував показання в суді потерпілої ОСОБА_14 . Проте, її показання доводять, що таємні дії ОСОБА_8 , спрямовані на заволодіння чужим майном, були викриті, але, бажаючи утримати викрадене, обвинувачений, усвідомлюючи вже відкритий характер своїх протиправних дій, вчинення кримінального правопорушення не припинив, з місця події зник, розпорядившись чужим майном на власний розсуд, тобто дії ОСОБА_8 підлягають правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК України, але суд безпідставно зменшив обсяг обвинувачення та призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. До того ж, при призначенні покарання, суд не врахував, що злочин обвинуваченим вчинений стосовно малолітньої особи в громадському місці в денний час доби.

В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_10 , з аналогічних доводів та підстав, викладених в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до строку призначеного покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року остаточно визначивши покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Додатково прокурор зазначає, що, крім неправильно визначеної кваліфікації дій ОСОБА_8 , судом призначено винному занадто м`яке покарання, оскільки не враховано, що злочин є умисним, вчиненим повторно, з корисливих мотивів та щодо малолітньої особи, при цьому матеріальні збитки, завдані потерпілій ОСОБА_13 , відшкодовані не були.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який в суді апеляційної інстанції уточнив апеляційні вимоги, підтримав своє прохання про пом`якшення покарання, але зазначив при цьому, що злочину він не скоював; доводи захисника на підтримку апеляційного прохання обвинуваченого, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення; пояснення прокурора, котрий заперечував щодо апеляційної скарги обвинуваченого та просив задовольнити апеляційні скарги прокурорів; з`ясувавши позицію потерпілих та додатково допитавши потерпілу ОСОБА_14 , провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 були дотримані.

Як убачається з обвинувального акта зі змінами, ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що він 24 травня 2013 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , повторно відкрито викрав дитячу іграшку - ляльку, вартістю 475 гривень, що належить ОСОБА_13 і таким діям ОСОБА_8 була дана правова кваліфікація за ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд першої інстанції, дослідивши в судовому засіданні з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо кримінального провадження всі надані сторонами докази, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, а тому кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України.

Зазначений висновок суд у вироку, проаналізувавши показання потерпілих та свідків, мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано доказів, які б указували на відкрите викрадення ОСОБА_8 чужого майна, тобто вчинення злочину обвинуваченим у присутності потерпілої або інших осіб, які б усвідомлювали протиправний характер його дій, а ОСОБА_8 при цьому усвідомлював, що його дії помічені і оцінюються як викрадення.

З наведеним висновком суду погоджується і колегія суддів, оскільки докази сторони обвинувачення, які були предметом судового дослідження, не містять беззаперечних даних про винуватість ОСОБА_8 у викраденні чужого майна відкритим способом, а у відповідності до приписів ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні конкретного кримінального правопорушення.

Так, з матеріалів провадження та змісту вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції указував, що він взагалі непричетний до викрадення у потерпілої ОСОБА_14 іграшки.

Суд першої інстанції, проаналізувавши у вироку досліджені в судовому засіданні докази, які є належними, допустимими і достовірними, а саме, показання потерпілої ОСОБА_14 про обставини, за яких вона виявила відсутність своєї ляльки та про її подальші дії, свідчення потерпілої ОСОБА_13 щодо її дій після повідомлення донькою про викрадення ляльки, показання свідка ОСОБА_17 , в тому числі й про обставини, за яких він довідався про викрадення у ОСОБА_14 ляльки, письмові докази, зокрема, дані протоколу огляду місця події від 29 травня 2013 року з фототаблицею, за яким у ОСОБА_8 була вилучена дитяча іграшка лялька, що належить потерпілій, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у викраденні чужого майна.

При цьому, всупереч доводів апеляційної скарги обвинуваченого, його захисна версія була предметом ретельної перевірки суду першої інстанції і не знайшла свого підтвердження, так як повністю спростовується як показаннями потерпілих, свідків, так і іншими доказами, які викривають ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину. Викладені у вироку мотиви визнання всіх доводів обвинуваченого безпідставними колегія суддів розцінює аргументованими, такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження, а відтак твердження ОСОБА_8 в апеляційній скарзі щодо непричетності до злочину не заслуговують на увагу.

Такими, що не узгоджуються з матеріалами провадження та не ґрунтуються на досліджених судом доказах вважає колегія суддів і доводи апеляційних скарг прокурорів про доведення в суді тієї обставини, що дії ОСОБА_8 розпочаті як таємне викрадення чужого майна, були помічені потерпілою ОСОБА_14 , яка, виявивши відсутність своєї ляльки, відразу ж почала вимагати повернення іграшки, бігла за ОСОБА_8 , який не відреагував на її вимоги та, утримуючи викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, тобто про відкритий спосіб заволодіння майном потерпілої.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у постанові № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Викрадення є таємним у тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї. Належить кваліфікувати як грабіж дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами, і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном.

В суді першої інстанції малолітня потерпіла ОСОБА_14 показала, що вона не бачила хто саме із двох хлопців, котрі сиділи рядом з нею на лавочці, а це, як правильно встановив суд першої інстанції, були ОСОБА_8 і ОСОБА_17 , взяв її ляльку, звернула увагу, що її ляльки немає в той час, коли ці хлопці стали бігти один до під`їзду будинку, а інший за будинок, вона побігла за ОСОБА_8 тому, що він сміявся, але, забігши за ріг будинку, не побачила його, бо він втік.

Будучи додатково допитаною в суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, потерпіла ОСОБА_14 уточнила, що, виявивши відсутність своєї ляльки, вона відразу ж крикнула до обох хлопців, щоб повернули ляльку і вони повинні були її почути, побігла вона саме за ОСОБА_8 , бо він сміявся, проте він забіг за будинок, а вона продовжила бігти за ним до рогу будинку і ще раз крикнула, щоб повернув ляльку, міг він її чути чи ні вона не знає, бо коли забігла за будинок, обвинуваченого вже не бачила.

Таким чином, докази у кримінальному провадженні, а саме показання малолітньої потерпілої про те, що вона не бачила як ОСОБА_8 викрав її ляльку, в його руках вона не бачила своєї іграшки коли він біг і не може стверджувати, що він чув її вимоги про повернення ляльки, в сукупності з показаннями свідка ОСОБА_17 , відповідно до яких він хоч і був на місці події та бачив як потерпіла гралася з лялькою, але її іграшку не брав, як ОСОБА_8 викрав ляльку не бачив і не чув щоб потерпіла кричала про її повернення, з огляду на позицію обвинуваченого, доводять обґрунтованість висновку суду про вчинення ОСОБА_8 злочину таємним способом, а твердження сторони обвинувачення про відкритий характер таких дій є лише припущенням.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що фактичні обставини кримінального правопорушення судом першої інстанції встановлені на підставі досліджених у судовому засіданні доказів, сукупності яких дана належна оцінка з точки зору достатності та взаємозв`язку, а тому висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а саме, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, є правильним. Водночас, доводи апеляційних скарг прокурорів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними, а тому вимоги апеляційних скарг про постановлення щодо ОСОБА_8 нового вироку із визначенням правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України задоволенню не підлягають.

Що стосується покарання, то, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу твердження апеляційних скарг прокурорів про його м`якість, бо всі обставини, на які звертають увагу прокурори, а це вчинення злочину в денний час, у людному місці, щодо малолітньої особи, в тому числі і вчинення обвинуваченим корисливого злочину повторно, що є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, були враховані судом. Між тим, частково заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості покарання, оскільки висновки суду в цій частині, на думку колегії суддів, не в повному обсязі узгоджуються з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, згідно з положеннями ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегією суддів встановлено, що, призначаючи ОСОБА_8 покарання як за вчинену ним крадіжку, так і за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення і відношення винного до своїх дій, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та вчинення злочину щодо малолітнього, визнавши зазначене обставиною, яка його обтяжує, думку потерпілої та дані про особу винного, який не судимий, але за попереднім вироком, постановленим після вчинення цього злочину, реально відбуває покарання у виді позбавлення волі, посередньо характеризується за місцем проживання, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, що в сукупності й дало підстави для висновку про доцільність призначення йому за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, покарання у виді позбавлення волі та необхідність застосування визначеного ч. 1 ст. 70 КК України принципу часткового складання покарань при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів. З висновками суду першої інстанції в цій частині погоджується і колегія суддів.

В той же час, правильно обравши ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, при визначенні його строку не в повній мірі дотримав вимог закону про кримінальну відповідальність, оскільки недостатньо врахував фактичні обставини кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків та те, що викрадене майно було повернуто потерпілим, котрі не мають до обвинуваченого жодних претензій матеріального характеру, а також молодий вік та дані про особу винного, і зазначене в сукупності дає підстави для висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 в умовах ізоляції від суспільства протягом менш тривалого часу, ніж визначено судом першої інстанції, навіть незважаючи на його відношення до своїх дій.

Оскільки колегією суддів встановлено, що покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 є несправедливим через суворість, вирок суду в цій частині підлягає зміні шляхом пом`якшення покарання як за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, так і за сукупністю злочинів, тобто строк покарання у виді позбавлення волі - зменшенню до строку, необхідного й достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. При цьому початок строку покарання обвинуваченому необхідно вираховувати з часу обрання щодо нього у зазначеному кримінальному провадженні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с.109). Підлягає також зарахуванню й покарання повністю відбуте ОСОБА_8 за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року (т.2 а.с. 171).

Прохання обвинуваченого про застосування вимог ст. 69 КК України не може бути задоволено, оскільки не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність, бо санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає альтернативні види покарання, підстав для призначення ОСОБА_8 іншого, ніж позбавлення волі, покарання колегія суддів не встановила, а до остаточного покарання, яке призначене обвинуваченому за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України положення ст. 69 КК України не застосовуються. Прохання ОСОБА_8 , яке міститься в доповненні до апеляційної скарги щодо застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» не було предметом апеляційного розгляду, оскільки обвинувачений від нього відмовився під час апеляційного провадження.

З урахуванням викладеного, апеляційні скарги сторони обвинувачення задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 та старшого прокурора прокуратури Солом`янського району м. Києва ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, визначивши його у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, з покаранням, призначеним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вираховувати з 15 січня 2014 року, зарахувавши в строк покарання відбуте за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18 червня 2013 року за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі з 04 жовтня 2013 року по 14 січня 2014 року включно.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 грудня 2014 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4