Провадження 11-кп/792/80/15
Справа № 678/946/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000169 від 02.06.2014 р. за апеляційною скаргою прокурора на вирок Летичівського районного суду від 19 листопада 2014 року, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Летичівського районного суду від 19 листопада 2014 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ярославль Ярославської області Російської Федерації, зареєстрованого АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , неодруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, з середньою освітою, працюючого слюсарем ФГ «Болеслав - агро», раніше судимого:

- 27 червня 2014 року Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, раніше не судимого;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Хмельницького, зареєстрованого по АДРЕСА_4 , жителя АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні 4 неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше не судимого

визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 України і призначено покарання:
· ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
· ОСОБА_8 у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
· ОСОБА_9 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 27 червня 2014 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено:
· ОСОБА_7 від відбування 4 (чотирьох) років позбавлення волі, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину;
· ОСОБА_8 від відбування 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шести) місяців не вчинить нового злочину;
· ОСОБА_9 від відбування 3 (трьох) років позбавлення волі якщо він протягом 1 (одного) року не вчинить нового злочину.
Покласти на ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 обов`язки передбачені п.п. 2-3 ч.1 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.
Стягнути з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертиз (висновки експерта №377, №407т від 16.06.2014 року) по 157, 25 грн. з кожного.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання залишити попередню до набрання вироком законної сили.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, близько 18 години 27 травня 2014 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 попередньо вступивши в змову вчинити крадіжку металевих виробів, узгодивши порядок своїх дій, на пропозицію ОСОБА_7 прослідували на територію колишньої військової частини НОМЕР_1 , що розташована по АДРЕСА_5 і належить КП «Комунсервіс». На території частини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через отвір у воротах, проникли в приміщення гаража, а ОСОБА_9 залишився ззовні спостерігати за навколишньою обстановкою. Перебуваючи всередині приміщення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявили гідравлічний розподільник Р-75, каталоговий номер Р75.3.022БАК5М7.77 вартістю 456 грн., гідравлічний розподільник Р-75, каталоговий номер Р75.3.022БАК5М7 вартістю 456 грн. та паливний насос високого тиску МТЗ ЛСТММЧ 10010, заводський номер 6620784 вартістю 683грн. 50 коп. В подальшому ОСОБА_8 виніс паливний насос з приміщення гаража та разом з ОСОБА_9 перенесли близько 40 метрів в південному напрямку. Після чого, ОСОБА_8 самостійно переніс насос за територію підприємства, викравши його. В той же час, ОСОБА_7 помістив два гідравлічні розподільники у білий поліпропіленовий мішок вартістю 2 грн., який знайшов у середині приміщення гаража, та шляхом перенесення самостійно виніс за територію підприємства, викравши їх. В результаті протиправних дій обвинувачених КП «Комунсервіс» спричинена матеріальна шкода на загальну суму 1597 грн.50 коп.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Летичівського районного суду від 19.11.2014 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Крім того, прокурор просить виключити посилання суду у вироку щодо ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку його дій вчинення злочину повторно. При цьому, дослідити характеризуючи дані обвинувачених, які судом першої інстанції були дослідженні неповністю.
На думку апелянта, суд, визнавши ОСОБА_7 винуватим за ч.3 ст.185 КК України, не вправі був призначити йому покарання у виді реального позбавлення волі, а лише із застосуванням ст. 75 КК України, оскільки в подальшому призначив покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України.
Також зазначає, що вироком Деражнянського районного суду від 13.05.2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим за ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт. На підставі п.1 ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» його звільнено від відбування призначеного покарання. Всупереч ч.3 ст.88 КК України місцевий суд безпідставно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину повторно.
Стосовно ОСОБА_9 вирок не оскаржується.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому їм злочині відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується показаннями обвинувачених в судовому засіданні в яких вони повністю визнали себе винними у вчиненні крадіжки двох гідравлічних розподільників Р-75, вартістю 456 грн. та паливного насоса високого тиску вартістю 683 грн. 50 коп. 27 травня 2014 року з території колишньої військової частини, що розташована по АДРЕСА_5 і належить КП «Комунсервіс».
Ці обставини кримінального провадження в апеляції не оскаржуються.
Покарання, призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , відповідає загальним засадам призначення покарань, закріпленим у ст. 65 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку, стосовно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є помилковими.

Як вбачається з вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань до призначеного покарання приєднав покарання за вироком Деражнянського районного суду Хмельницької області від 27 червня 2014 року і остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. І на підставі ст.75 КК України звільнив останнього від відбування 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Посилання прокурора на порушення судом при призначенні покарання ОСОБА_7 роз`яснень даних у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» є помилковим, оскільки не правильно тлумачиться апелянтом і суперечить його точному змісту.

Частина 4 ст. 70 КК України, застосовується якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку і має посилання на правила, передбачені в частинах першій третій цієї статті.

Так в ч.1 ст.70 КК України законодавець встановив, що призначивши покарання за сукупності злочинів, окремо за кожний злочин, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

На можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки після призначення остаточного покарання виходячи з його виду й розміру наголошується у роз`ясненні п.23, зазначеної постанови Пленуму.

Виконання вироків самостійно можливо лише у випадку якщо особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально.

Проте як вбачається з вироку, суд до остаточного покарання застосував ст.75 КК України звільнивши обвинуваченого від відбування покарання. За таких обставин посилання прокурора на те, що покарання у цьому випадку належить відбувати реально не відповідає буквальному змісту вироку суду .

Зміст доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність окремого застосування при сукупності злочинів, до кожного призначеного покарання у виді позбавлення волі ст.75 КК України при звільненні від відбування покарання з випробуванням не відповідає ні положенням ст. 70 КК України, ні буквальному змісту п.23 вищезазначеної Постанови Пленуму Верховного Суду України.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в частині зміни вироку суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не підлягає задоволенню.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, в частині помилкової кваліфікації дій ОСОБА_8 за ознакою вчинення злочину повторно, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Згідно вироку Деражнянського районного суду Хмельницької області від 13 травня 2014 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт. На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» останній звільнений від відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч.3 ст.88 КК України особи засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 , суд першої інстанції в порушення вказаних вимог Закону, визнав його винуватим за ч.3 ст.185 КК України врахувавши кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Летичівського районного суду від 19.11.2014 року стосовно ОСОБА_8 необхідно змінити, виключити з нього посилання на вчинення ОСОБА_8 крадіжки повторно.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Вирок Летичівського районного суду від 19 листопада 2014 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку суду посилання про вчинення ОСОБА_8

27 травня 2014 року крадіжки повторно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2