Дата документу Справа № 310/3184/14-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/31/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/3184/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.203-2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула в м. Запоріжжя у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Переможне Василівського району Запорізької області, громадянина України, який має базову середню освіту, не одруженого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України за недоведеністю його вини у скоєнні даного злочину.

Згідно з вироком суду, органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що на початку березня 2014 року він не будучи суб`єктом господарської діяльності уклав договір оренди нежитлового приміщення з ОСОБА_9 , яке розташоване у АДРЕСА_2 , де з метою організації грального бізнесу незаконно завіз та встановив ігрові автомати, які обладнані купюро-приймачами у кількості 11 штук та розпочав надавати послуги у сфері грального бізнесу.

У відповідності зі ст.1 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні, гральним бізнесом є діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерских конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Азартною грою є будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає і можливість учаснику як отримати виграш (приз), так і не отримати його залежно від випадковості.

Згідно зі ст. 2 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні, в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Всупереч вимогам законодавства, якими встановлено заборону на господарську діяльність, пов`язану з гральним бізнесом, ОСОБА_8 передбачаючи можливість отримання доходу і бажаючи цього, порушуючи вимоги ст.2 Закону України Про заборону грального бізнесу в Україні, займався забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом, в орендованому нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом надання можливості, відвідувачам грального залу, доступу до азартних ігор на 11 гральних автоматах та з метою збереження майна в ігровому залі, найняв охоронців: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_8 особисто приймав ставки та видавав виграші за участь у грі на гральних автоматах.

Так, 03.03.2014 року житель м. Бердянськ ОСОБА_13 вніс в ігровий автомат грошові кошти в розмірі 120 грн. з яких 100 програв.

06.03.2014 року житель м. Бердянськ ОСОБА_14 вніс в ігровий автомат грошові кошти в розмірі 60 гривень, які програв.

Крім цього, 14.03.2014 року мешканці м. Бердянська ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 внесли в ігрові автомати по 140 грн., 20 грн., 500 грн. відповідно, які програли.

В той же день, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , вилучено 11 ігрових автоматів, ключі від автоматів, незаконна виручка в сумі 2070 гривень.

Прибуток від незаконної діяльності, а саме надання можливості доступу до азартних ігор на 11 гральних автоматах, які знаходились в ігровому залі, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , залишався в касі, з якої в подальшому ОСОБА_8 виплачував винагороду обслуговуючому персоналу та витрачав на свої особисті нужди.

Виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначив, що враховуючи те, що ОСОБА_8 надавав суду не послідовні пояснення, не зміг показати як працює гральний автомат, неправильно показав розташування автоматів у залі, не згадав про телевізор, та про окрему кімнату, де він по поясненням свідків знаходився, не зміг пояснити де знаходиться АДРЕСА_3 , де він нібито повісив оголошення про прийом на роботу охоронців, суд вважає, що він ніколи не був у приміщенні ігрового залу, а суду дав неправдиві пояснення з метою уникнення власником автоматів відповідальності.

Свідки, охоронці ігрового залу ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , надали суду неправдиві пояснення, про причетність ОСОБА_8 до цього злочину, з метою уникнення власником автоматів відповідальності, так як вони отримували від нього винагороду за свою працю.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджуючись з вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року відносно ОСОБА_8 , вважає, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну оцінку добутим доказам, а в дослідженні окремих доказів відмовив, у зв`язку з чим судове провадження проведено неповно та однобічно, висновки викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим доказам по справі та матеріалам кримінального провадження.

У зв`язку з викладеним, прокурор просить допитати у якості свідка ОСОБА_9 , щодо обставин укладення договору оренди нежитлового приміщення з обвинуваченим ОСОБА_8 з метою надання доказового значення та підтвердження обставин укладення вищезазначеного договору.

Надати належну та обґрунтовану оцінку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , доказам наданим стороною обвинувачення та захисту у суді першої інстанції, шляхом прослуховування аудіо запису судового засідання від 20.05.2014 року.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та на підставі ст.69 КК України призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 127500 гривень.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши кримінальне провадження, колегія судів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення й захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, положень ст.17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Статтею 203-2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зайняття гральним бізнесом, диспозиція якої є бланкетною та робить необхідним звернення до Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні". Під гральним бізнесом, відповідно до вказаного закону, визнається діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Цим законом також дано визначення термінам організатори, а також організація і проведення азартних ігор, зокрема визначено, що організатори - це фізичні та юридичні особи - суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. В свою чергу організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Як встановлено судом першої інстанції, факт заняття гральним бізнесом за адресою: АДРЕСА_2 , знайшов своє підтвердження наступними доказами:

- оглянутою в судовому засіданні інформацією на диску про проведення негласних слідчих дій, згідно якої дійсно у АДРЕСА_2 був організований зал для заняття гральним бізнесом, а також протоколом його огляду (а.с. 97,98);

- допитом свідків понятих ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та слідчого ОСОБА_20 , які пояснили, що дійсно під час обшуку 14.03.2014 року у ігровому залі у АДРЕСА_2 були вилучені 11 ігрових автоматів, ключі до них та гроші. При обшуку був присутній охоронець. Власника ігрових автоматів не було;

- протоколом обшуку, згідно якого у АДРЕСА_2 були вилучені 11 ігрових автоматів, ключі до них та гроші, протоколом їх огляду (а.с. 89-91, 99-101);

- протоколом допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які пояснили, що працювали охоронцями у ігровому залі у АДРЕСА_2 . На роботу їх працевлаштував ОСОБА_8 . Платил їм 80 грн. у добу. Вони працювали через дві доби. ОСОБА_8 сам проводив гру на автоматах, платив винагороду, брав виручку. Коли його не було, то ніхто не грав. Вони тільки виконували обов`язки охоронців. ОСОБА_10 пояснив, що дізнався про роботу із оголошення на стовбі по АДРЕСА_3 . Він був присутній при обшуку, ОСОБА_8 на той час не було у приміщенні.

Всі свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 пояснили суду, що ігрові автомати у приміщенні були розташовані зліва від входу, та на проти входу, один справа біля входу. Справа не стіні був телевізор та вхід в окрему кімнату.

З початку в судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 себе винним по пред`явленому обвинуваченню у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, визнав повністю. ОСОБА_8 пояснив, що живе у Токмацькому районі, с. Кутузівка. Заробляє собі на життя тим, що капає громадянам городи та ями.

Він приблизно у лютому 2014 року на автовокзалі м. Бердянськ шукав роботу двірником або яка є. До нього підійшов раніше йому не знайомий ОСОБА_21 , та запропонував йому купити гральні автомати, а він надасть зал для заняття гральним бізнесом. Міша його запевнив, що це легально, і він погодився.

Пізніше ОСОБА_21 його привів до залу, куди сам привіз автомати, та навчив його ними користуватися. Він наняв охоронців, але не зміг пояснити, де знаходиться вул. Червона у м. Бердянську, де він нібито наклеїв оголошення на стовп. В один із днів приїхала міліція, він відкрив їм зал. Вони провели обшук, та забрали 11 автоматів. Він підписав протокол. Автомати були розташовані у залі з правої та лівої стороні вздовж стіни.

В цьому ж засіданні ОСОБА_8 змінив свої показання, та пояснив, що він ніколи не був у даному ігровому залі, а взяти вину на себе йому запропонував ОСОБА_22 житель м. Токмак, так як у нього двоє дітей. Винагороду він йому не пропонував.

Через декілька днів, у судовому засіданні першої інстанції ОСОБА_8 пояснив, що він надав суду неправдиві пояснення, він дійсно вчинив цей злочин, але обшук проводився без нього. Він придбав у Міши автомати по 700 грн. за штуку, але не зміг порахувати, скільки буде коштувати 11 автоматів.

Судом було запропоновано ОСОБА_8 показати як працює один із вилучених автоматів. ОСОБА_8 не зміг увімкнути автомат, не зміг налаштувати його для гри, пояснив що забув, як це робиться. Також ОСОБА_8 , пояснив, що навіть не може відправляти СМС повідомлення по телефону.

При даних обставинах встановлено, що при проведенні негласних слідчих дій та при обшуку ігрового залу в ньому не було ОСОБА_8 .

Єдині свідки, які вказують на ОСОБА_8 як на нібито власника автоматів, це охоронці.

Але враховуючи, що ОСОБА_8 надавав суду не послідовні пояснення, не зміг показати як працює гральний автомат, неправильно показав розташування автоматів у залі, не згадав про телевізор, та про окрему кімнату, де він по поясненням свідків знаходився, не зміг пояснити де знаходиться АДРЕСА_3 , де він нібито повісив оголошення про прийом на роботу охоронців, суд вважає, що він ніколи не був у приміщенні ігрового залу, а суду дав неправдиві пояснення з метою уникнення власником автоматів відповідальності.

Свідки, охоронці ігрового залу ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , далі суду неправдиві пояснення, про причетність ОСОБА_8 до цього злочину, з метою уникнення власником автоматів відповідальності, так як вони отримували від нього винагороду за свою працю.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно не надав доказового значенню договору оренди (а.с. 109), так як суду надана нікім не завірена його копія, а ОСОБА_23 , яка вказана стороною договору ані прокурор, ані працівники міліції до суду не доставили, а потім прокурор взагалі відмовився доставляти її в суд першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 заперечував сам факт заняття забороненим видом господарської діяльності і отримання доходу від заняття гральним бізнесом, доказів з цього приводу в суді апеляційної інстанції не наведено.

Розглядаючи доводи обвинувачення та матеріали справи, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції обґрунтовано та вірно вказав на те, що при розгляді справи не доведено, що ОСОБА_8 здійснював діяльність з організації азартних ігор на гральних автоматах, проведення цих азартних ігор та надання можливості доступу до азартних ігор, оскільки у судовому засіданні була доведено, що не він орендував приміщення для розміщення грального закладу, не він придбавав гральні автомати та не він був їх власником, не він розміщав гральні автомати в орендованому приміщенні, не він наймав робітників для забезпечення функціонування грального закладу, та не він отримував прибуток.

Прокурором в апеляційній скарзі ставилось питання про повторний допит свідків у справі.

Проте повторне дослідження обставин кримінального провадження, має відбуватись у відповідності до ч.3 ст.404 КПК, відповідно до вимог якої таке дослідження є обов`язковим, коли судом першої інстанції обставини провадження досліджено не повністю або з порушеннями вимог процесуального закону, і не повинно дублювати дослідження доказів, проведене судом першої інстанції.

Судовою колегією була відхилена вимога про допит свідка ОСОБА_9 , оскільки цього свідка в суді першої інстанції не було допитано, т.я. прокурор не наполягав на його допиті під час визначення в порядку ч.2 ст.349 КПК обсягу доказів, які мали б досліджуватись судом першої інстанції.

Судова колегія критично поставилась до вимоги обвинувачення про надання належної й обґрунтованої оцінки показам свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які були допитані судом першої інстанції, оскільки обвинуваченням не було наведено передбачених ч.3 ст.404 КПК підстав для повторного дослідження вказаних доказів.

Аналіз матеріалів кримінального провадження, аргументи апеляційної скарги дає можливість зробити висновок про те, що по справі не було добуто доказів вини ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і ухвалений з цього приводу судом першої інстанції щодо ОСОБА_8 виправдувальний вирок - законний та обґрунтований. Підстав для скасування виправдувального вироку як зазначено в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 04 вересня 2014 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4