АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1612/426/2012 Номер провадження 11/786/473/2013Головуючий у 1-й інстанції Куц Тетяна Олександрівна Доповідач ап. інст. Маліченко В. В.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Маліченка В.В.

суддів Кисіля А.М., Лісіченко Л.М.

з участю:

секретаря судового засідання Котенко А.О.

прокурора Акулової С.М.

захисників ОСОБА_2 ОСОБА_3

засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_4, з доповненнями засудженого ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_5 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 14 грудня 2012 року.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець смт. Мандросово Магаданської області, мешканець АДРЕСА_1, зареєстрований АДРЕСА_3, освіта неповна середня, неодружений, не працюючий, громадянин України, судимий:

- 31.01.2011 р. Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України і іспитовим строком 3 роки,-

засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Комсомольського міського суду від 31.01.2011 р. та визначено остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Комсомольська Полтавської області, мешканець АДРЕСА_4, освіта середня спеціальна, неодружений, не працюючий, громадянин України, судимий 19.07.2011 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., (штраф сплачено 23.04.2012 р.),

засуджений за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, відповідно до ст. 76 КК України покладено обов'язки: з'являтись періодично в органи кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець с. Пасічники Решетилівського району Полтавської області, останнє місце проживанняАДРЕСА_2, освіта середня спеціальна, неодружений, непрацюючий, громадянин України, судимий 29.11.2010 року Глобинським районним судом Полтавської області за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 600грн., (вирок суду не виконано) -

засуджений за ч.2 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено долю речових доказів.

Як зазначено у вироку, 19 серпня 2011 року приблизно об 11 год. ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_9, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, біля р. Дніпро, неподалік кафе-бару «Душак», що по вул. Набережна, в м. Комсомольську, за попередньою змовою, повторно, з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинили розбійний напад на потерпілого ОСОБА_10, та заволоділи його майном - мобільним телефоном марки «Nokia 2600» в корпусі сірого кольору вартість, якого становить 550 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв'язку «МТС» № НОМЕР_1 вартістю 25 грн. з грошима на рахунку в сумі 10 грн., грошовими коштами в сумі 90 грн., та банківською зарплатною карткою «УкрЕксім Банку» з грошовими коштами на ній. Внаслідок дій засуджених, потерпілому ОСОБА_10 заподіяна майнова шкода на загальну суму 1142 грн. 50 коп.

Як зазначено у вироку, злочин вчинено за таких обставин.

Після спільного розпивання спиртних напоїв, у зазначеному вище місці, потерпілий ОСОБА_10 зібрався йти додому. Його визвалися провести засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 Відійшовши на деяку відстань від місця, де вони розпивали спиртні напої, ОСОБА_6 схопив потерпілого за шию зі сторони спини, руками зжатими у замок, та утримував його, а в цей час ОСОБА_9 наносив удари кулаком в ділянку перенісся потерпілого. Потім, ОСОБА_6, поваливши потерпілого на землю, сам наніс потерпілому декілька ударів у різні частини тіла. Підійшовший через декілька хвилин ОСОБА_5, також долучився до побиття потерпілого та наніс тому декількох ударів рукою в обличчя потерпілого.

В ході розбійного нападу на ОСОБА_10, засуджені заволоділи належним йому мобільним телефоном марки «Nokia 2600» в корпусі сірого кольору вартість, якого становить 550 грн. з сім-карткою оператора мобільного зв'язку «МТС» № НОМЕР_1 вартістю 25 грн. з грошима на рахунку в сумі 10 грн.

Після чого, подолавши таким чином волю до опору потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, що виразилося у нанесенні числених хаотичних ударів ногами та кулаками рук в область голови та тулубу ОСОБА_10, з нагрудної кишені його футболки відкрито викрали гроші в сумі 90 грн. та банківську зарплатну картку «УкрЕксім Банк» на ім'я ОСОБА_10 Шляхом побиття потерпілого та залякування його фізичною розправою, змусили його назвати ПІН-код картки.

Після цього, скориставшись банківською карткою, в присутності потерпілого, зняли готівку в банкоматі банку «Приват Банк», що по вул. Леніна, 4 в м. Комсомольськ, в сумі 460 грн., за які були нараховані проценти сумі 7 грн. 50 коп., якими розпорядились на власний розсуд. Внаслідок дій засуджених, потерпілому ОСОБА_10 заподіяна майнова шкода на загальну суму 1142 грн. 50 коп.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 170 від 07.02.2012 року, потерпілому ОСОБА_10 завдано тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кісток носу, який утворився від дії тупого, твердого предмету, яким могла бути рука стиснута в кулак чи нога людини у взутті можливо в строк та при обставинах вказаних вище, та які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину, безпідставним застосуванням ст. 69 КК України відносно ОСОБА_6, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.187, ч.1 ст. 71 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацію майна, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно при призначанні покарання застосовані ст. 69 та ст.ст. 75, 76 КК України.

В доповненнях до апеляційної скарги просить уточнити мотивувальну частину вироку в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 за ч.2 ст.187 КК України виключити кваліфікуючу ознаку - повторність.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_4, просить скасувати вирок суду, кримінальну справу відносно свого підзахисного закрити за відсутністю в його діянні складу злочину, посилаючись на те, що висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли вплинути на його висновки, оскільки ОСОБА_8 у потерпілого не забирав телефон та гроші, а також дій, спрямованих на заволодіння майном потерпілого, не вчиняв.

У доповненні до апеляційної скарги захисника, засуджений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити його за нанесення потерпілому легких тілесних ушкоджень, мотивуючи тим, що розбійного нападу він не вчиняв, а потерпілий добровільно віддав їм свою банківську картку.

Крім цього зазначає, що у вироку як одну із кваліфікуючих ознак злочину, зазначено вчинення злочину повторно. Вважає, що повторності у його діях немає, оскільки він ні разу не притягувався до відповідальності за розбій чи бандитизм.

Також вважає, що в їх діях не було попередньої змови, оскільки вони не домовлялися про вчинення злочину.

Засуджений ОСОБА_5, у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду, а справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що злочину, за який його засуджено він не вчиняв.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який підтримав мотиви своєї апеляції, засуджених, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх захисників, які підтримали мотиви апеляцій засуджених та просили відмовити у задоволенні апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6, який просив відмовити прокурору у задоволенні його апеляції, провівши часткове судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи в межах поданих апеляцій, обговоривши їх доводи, вважає, що апеляція прокурора, в частині скасування вироку відносно засудженого ОСОБА_6, підлягає частковому задоволенню, а апеляція захисника засудженого ОСОБА_4, його самого, засудженого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Призначаючи покарання ОСОБА_6, суд у вироку врахував те, що він є судимим, на шлях виправлення не став та вчинив новий злочин. Як обтяжуючу покарання обставину, суд врахував те, що злочин вчинено в стані алкогольного сп'яніння.

В якості пом'якшуючої покарання обставини ОСОБА_6, суд врахував часткове визнання ним вини, з'явлення із зізнанням і активне сприяння розкриттю злочину

При призначенні йому покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу підсудного, який позитивно характеризується, ступінь його участі у вчиненні злочину.

Наявність всіх зазначених обставин, суд першої інстанції розцінив як такі, що є підставою для застосування статті 69 КК України і призначення покарання нижче від найнижчої межі зазначеної в санкції статті та вважав за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Такий висновок суду відносно засудженого ОСОБА_6, суперечить вимогам ст. 65 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Статтею 69 КК України, передбачено, що тільки за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як зазначив Пленуму Верховного Суду України у своїй постанові від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м'якого виду основного покарання, або непризначення обов'язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов'язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6, покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції статті, суд першої інстанції формально зазначив обставини, які пом'якшують йому покарання та які обставини суд враховує, не дослідив належним чином ці обставини, зокрема, не перевірив, чи дійсно він з'явився із зізнанням, чи щиро покаявся, яким чином він активно сприяв розкриттю злочину та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань взагалі відсутні.

Суд не з'ясував в якій частині ОСОБА_6, визнає свою вину, та чи визнає він вину у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та чи добровільно він з'явився із зізнанням.

Як пояснив засуджений при розгляді справи в апеляційній інстанції, своєї вини у розбійному нападі він не визнає і не визнавав під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Із матеріалів справи, із пояснення ОСОБА_6, (т.1 а.с. 20), видно, що в ніч з 19 на 20 серпня 2011 року, його затримали працівники міліції, а тільки о 08 год. 40 хв. 20 серпня 2011 року, він написав явку з повинною. Отже явку з повинною ОСОБА_6, написав вже будучи фактично викритим у вчиненні злочину, тобто його явка не була добровільною. Тому, суд безпідставно визнав цю обставину як таку, що пом'якшує йому покарання.

Безпідставним є також і визнання судом першої інстанції в якості пом'якшуючої покарання обставини - активне сприяння ОСОБА_6, розкриттю злочину. Таке твердження у вироку суперечить матеріалам справи.

Так у судовому засіданні ОСОБА_6, вину визнав частково, змінив свої показання та намагався перешкодити своїми показаннями у встановленні істини у справі. Тому відсутні будь які підстави стверджувати, що він активно сприяв розкриттю злочину.

Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції безпідставно застосовано відносно засудженого ОСОБА_6, норми ст. 69 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як зазначив Пленуму Верховного Суду України у п. 9, своєї постанови від 24 жовтня 2003 р. №7, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи покарання ОСОБА_6, місцевий суд не дотримався вимог наведених норм закону та не враховував, характер і тяжкість вчиненого засудженим злочину, його наслідки, ступінь участі у вчиненні злочину, обтяжуючі покарання обставини, тому безпідставно прийшов до висновку про можливість виправлення його без відбування покарання.

Із вироку суду вбачається, що суд лише формально процитував норму ст. 75 КК України, та без наведення будь яких мотивів свого рішення, звільнив засудженого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Як видно із матеріалів справи, ОСОБА_6, маючи непогашену і не зняту в установленому порядку судимість, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знову вчинив тяжкий злочин, при вчиненні злочину був активним учасником, тому у суду не було підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м'якості, а тому в цій частині вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в частині призначення покарання.

В зв'язку з викладеним вирок щодо ОСОБА_6, в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні ОСОБА_6, покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та конкретні обставини його вчинення.

Обставин, які б пом'якшували покарання ОСОБА_6, колегія суддів не знаходить.

Інших обставин, які б обтяжували покарання ОСОБА_6, крім зазначеної у вироку, колегія суддів не знаходить.

Виходячи з викладеного та приймаючи до уваги дані про особу ОСОБА_6, який за місцем проживання характеризується позитивно, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ч.2 ст. 187 КК України.

Разом з тим, згідно обвинувального висновку, кваліфікуюча ознака злочину - повторність, інкримінувалась тільки засудженому ОСОБА_5 В матеріалах справи відсутні докази які б свідчили про вчинення ОСОБА_6, до вчинення злочину за яким він засуджений цим вироком, розбою чи бандитизму. Тому із вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку злочину - повторність.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що постановлений вирок в частині засудження ОСОБА_6, є незаконним, тому його необхідно скасувати.

Керуючись ст.ст. 323, 324, 366, 378 КПК України (в редакції 1961 року, та розділом 11 Перехідних положень КПК України), судова колегія, -

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 14 грудня 2012 року, відносно ОСОБА_6 в частині мотивів застосування ст. 69, 75, 76 КК України та призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_6, до набрання вироком законної сили змінити на взяття під варту, взявши під варту в залі суду.

Строк покарання ОСОБА_6, рахувати з моменту взяття під варту, тобто з 24 липня 2013 року.

Виключити із вироку кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину ОСОБА_6 повторно.

В інший частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 14 грудня 2012 року, відносно ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Полтавської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим - в той же термін з моменту отримання вироку.

СУДДІ:

_______________ ____________ ______________

Маліченко В.В. Кисіль А.М. Лісіченко Л.М.