Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/173/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.02.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі: головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0004034 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 грудня 2014 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодська, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який перебуває у не зареєстрованому шлюбі із ОСОБА_8 , не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.11.2002 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 24.12.2004 року умовно - достроково, невідбутий строк покарання 10 місяців 16 днів;

- 11.04.2007 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 21.05.2004 року по відбуттю строку покарання;

- 28.09.2009 року вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст.185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 13.01.2013 року по відбуттю строку покарання,-

засуджено до покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 - в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 88003 грн. 03 коп. та моральної шкоди - 5000 грн.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за залучення експерта в сумі 196 грн. 56 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_10 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло за таких обставин.

19.06.2014 року приблизно о 05 год. ОСОБА_6 знаходився на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_9 . Побачивши, що вікно будинку відчинене, у ОСОБА_6 виник умисел на проникнення у житло, з метою таємного викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_6 , через відчинене вікно проник в приміщення зазначеного будинку, де повторно викрав: жіночу сумку зі шкірозамінника, чорного кольору, вартістю 400 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 85000 грн., паспорт громадянина України, виданий на ім`я ОСОБА_9 , гаманець, в якому були грошові кошти в сумі 300 грн., а зі столу, однієї із кімнат мобільний телефон «Samsung Gаlаху GТ-S5360» імеі: НОМЕР_1 , вартістю 611 грн. 20 коп., золоті сережки 585 проби, з каменем «Фіоніт», вартістю 2000 грн.

Зазначені злочинні дії були викриті ОСОБА_9 та незважаючи на це продовжені ОСОБА_6 з метою доведення умислу до кінця, а тому з відкрито викраденим майном на суму 88311 грн. 20 коп., він з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

У апеляційних скаргах:

Обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції перекваліфікувати його дії на ч. 3 ст. 185 КК України, за цим законом України про кримінальну відповідальність призначити більш м`яке покарання та урахувати строк його тримання під вартою. Також просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що майно потерпілої викрав таємно, а тому кваліфікація його дій має бути за ч. 3 ст.185 КК України. Під вартою перебуває з червня 2014 року, а суд першої інстанції у вироку вказав, що строк відбування покарання рахувати з 04.12.2014 року.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що під час ухвалення вироку судом першої інстанції не дотримано вимог ч. 1 ст. 7, ч. 2 ст. 9 КПК України, кримінальне провадження розглянуто однобічно, з обвинувальним ухилом, з порушенням права на захист, оскільки не з`ясовано усі фактичні обставини.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість в інкримінованому йому діянні визнав частково, так як вважає, що його дії слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна, оскільки потерпіла спала і не бачила його злочинні дії, а крім неї, в будинку нікого не було. Наведе підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , згідно яких 19.06.2014 року приблизно о 05 год. вона прокинулась і побачила в кімнаті силует невідомої людини. Боячись за своє життя, продовжувала лежати не рухаючись. Коли невідомий чоловік схопив її сумку і вибіг з приміщення через вхідні двері, вона почала кричати. Отже, як доводить апелянт, ОСОБА_6 не усвідомлював, що потерпіла прокинулась та був переконаний, що його дії є непомітними.

Також не відповідає дійсності, встановлена судом матеріальна шкода, заподіяна ОСОБА_9 , оскільки ОСОБА_6 не викрадав грошові кошти в сумі 88311 грн. 20 коп. Свідок ОСОБА_11 показав суду, що в сумці начебто знаходились грошові кошти в сумі 80000грн., а не 85000, як наполягала потерпіла. Свідок ОСОБА_12 не могла вказати точну суму, що була у потерпілої, оскільки про крадіжку дізналась від ОСОБА_11 .

Під час судового розгляду кримінального провадження сторона захисту клопотала про виклик та допит свідка ОСОБА_13 , до якої обвинувачений прийшов відразу після крадіжки. ОСОБА_13 бачила усі речі, які ОСОБА_6 викрав у ОСОБА_14 та могла підтвердити факт відсутності коштів в сумі більше 88000 грн. Однак, судом відмовлено у виклику та допиту вказаного свідка через недоцільність, тому апелянт вважає, що судом порушено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляцій, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляцій сторони захисту, посилаючись на обґрунтованість та законність вироку суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України за обставин, встановлених вироком є правильним, так як ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені належних, допустимих, достовірних і достатніх доказах правильно оцінених судом.

Тому доводи апеляції захисника ОСОБА_7 про однобічність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також про обвинувальний ухил під час судового розгляду справи є безпідставними.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України визнав частково і суду показав, що в кінці червня 2014 року приблизно 05 год. проходив по АДРЕСА_3 . Переліз через паркан на територію одного із домоволодінь, обійшов будинок, побачив відчинене вікно. Він зняв москітну сітку і через вікно проник в будинок. У будинку, підійшов до вхідних дверей, відчинив їх. Після цього, на тумбочці під вікном, побачив мобільний телефон «Samsung», який поклав у кишеню. Зайшовши до кімнати з права від входу, побачив, що в ліжку хтось спить, а на столі золоті сережки з дрібними камінцями, білого кольору та жіночу сумку чорного кольору. Ці речі він взяв і через раніше відчиненні двері вибіг з будинку, переліз через паркан на вулицю. Відійшов приблизно 30 м від будинку, сів за деревом та розглядав вміст сумки. У сумці виявив : гроші в сумі 500 грн.; гроші в сумі 3000 грн. купюрами по 200, 100 та 50 грн.; жіночий гаманець, в якому були гроші в сумі 300 грн. Окрім цього, в сумці були папери та банківські картки.

У цей час, повз нього пробіг невідомий чоловік, який добіг до перехрестя вулиць, зупинився, побачивши, направився до нього. Він із сумки забрав гроші, а сумку залишив і втік, через паркан одного з будинків Дворами побіг в напрямку «Дендропарку» м. Кіровограда. Того ж дня, о 07 год. направився до м. Світловодська, по приїзду, викрадений мобільний телефон «Samsung» подарував своїй співмешканці ОСОБА_8 , золоті прикраси здав до ломбарду м. Кременчука, а гроші в сумі 3300 грн. витратив на власні потреби. Грошей в сумі 88311 грн. 20 коп. не викрадав.

Колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляцій сторони захисту про те, що викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 вчинено ОСОБА_6 таємно, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України так, як повність спростовуються дослідженими судом першої інстанції наступними доказами.

Показаннями потерпілої ОСОБА_9 , згідно яких 19.06.2014 року приблизно о 05 год., вона прокинулась і побачила, що в проході стоїть незнайомець, який побачивши, що вона прокинулась, зробив кілька кроків, схопив сумку, що знаходилась на столі в кімнаті де вона відпочивала та через вхідні двері вибіг з будинку. З криком вона побігла за невідомим, але він добіг до паркану, перестрибнув через нього. Від крику прокинувся її чоловік, вона пояснила, що трапилося. Чоловік відчинив ворота, вибіг на вулицю в напрямку пров. Майського м. Кіровограда. Почувши крик чоловіка, підійшла і побачила, що виявлена ним викрадена її сумка порожня. Із сумкою направилась додому, де встановила, що із сумки викрадено: гроші в сумі 85 000 грн.; паспорт громадянина України, виданий на її ім`я; гаманець з грошима в сумі 300 грн. і документи. Крім того, викрадено належний їй мобільний телефон «Samsung Gаlаху GТ-S5360», вартістю 3000 грн., який лежав на тумбочці в прихожій і золоті сережки 585 проби, у вигляді смужки з каменем «Фіоніт», а всього викрадено майна на суму 88003 грн.

Отже, з показань потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що проснувшись, вона побачила в кімнаті незнайомого ОСОБА_6 та усвідомила протиправний характер його дій. У свою чергу, обвинувачений ОСОБА_6 також побачив, що потерпіла ОСОБА_9 прокинулась, усвідомлює протиправний характер його дії, розпочатих як крадіжка, однак, ігноруючи це, бажаючи довести до кінця свій умисел на викрадення чужого майна з метою заволодіння і розпорядження ним, відкрито викрав зі столу сумку потерпілої. Після цього, обвинувачений з будинку та території домоволодіння втік, утримуючи при собі відкрито викрадене майно, не реагуючи на крики потерпілої ОСОБА_9 , яка його переслідувала.

Наведені послідовні показання потерпілої ОСОБА_9 про те, що вона усвідомлювала протиправний характер дії ОСОБА_6 розпочатих як крадіжка, а потім переросли у відкрите викрадення чужого майна (грабіж), об`єктивно підтверджуються:

· показаннями свідка ОСОБА_11 , згідно яких в ніч на 19.06.2014 року з дружиною та донькою знаходився вдома. Дружина спала в кімнаті, а він ліг відпочивати в іншій кімнаті з дитиною. Приблизно о 04 год. проснувся від сильного крику дружини, коли забіг до кімнати, де дружина відпочивала, побачив, що вона повертається з подвір`я до будинку. Дружина пояснила, що з будинку невідомий викрав гроші та телефон. Він вибіг на вулицю, побіг в напрямку провулку. Пробігаючи повз дерево та кущі, побачив невідомого, який розглядав та порпався в сумці дружини. Невідомий побачивши його, втік, а він не зміг його наздогнати. Дружина у цей час, забрала свою сумку. Повернувшись додому, побачив, що автомобіль, який стояв на подвір`ї, відчинений, виявив відсутність мобільного телефону і грошей в сумі 85 000 грн.
У судовому засіданні, впізнав у ОСОБА_6 особу, що викрала речі із його будинку.

При цьому, колегія суддів ураховує й показання обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно яких він з викраденим майном з будинку не вийшов, а вибіг. Коли за деревом розглядав вміст викраденої з будинку сумки, побачив, як повз нього пробіг ОСОБА_11 . Коли ОСОБА_11 добіг до перехрестя вулиць, зупинився і побачив його, ОСОБА_6 із сумки забрав гроші, сумку залишив під деревом і втік, усвідомлюючи, що його намагалися наздогнати та затримати, як злочинця, що викрав чуже майно.

Отже, доводи апеляції сторони захисту, що ОСОБА_6 майно потерпілої викрав у будинку таємно, так як потерпіла спала і не усвідомлювала протиправний характер його дій є неспроможними, так як у такому разі потерпіла ОСОБА_9 не переслідувала б обвинуваченого з криком та намаганням повернути викрадене у неї майно. Водночас, чоловік потерпілої, свідок ОСОБА_11 не прокинувся від крику і також не переслідував обвинуваченого, та не побачив би його.

У свою чергу, у разі таємного викрадення майна, підстав вибігати з будинку в обвинуваченого ОСОБА_6 не було, він мав би вийти спокійно, оскільки за його твердженням, дії його з таємного викрадення чужого майна не були ніким викриті.

У такому разі, при доказах, що були досліджені судом першої інстанції, аналіз яким колегією суддів дано вище, посилання захисника ОСОБА_7 на роз`яснення п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, є безпідставним.

Крім показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку об`єктивно підтверджуються матеріалами кримінального провадження:

· протоколом огляду місця події від 19.06.2014 року з фототаблицею, згідно результатам якого на території належного потерпілій ОСОБА_9 домоволодіння та в будинку АДРЕСА_2 , зафіксовано обстановку після вчинення ОСОБА_6 грабіжу, а також виявлено і вилучено речі обвинуваченого, залишені ним на місці злочину (т.№ 1 м.к.п.11-17);
· протоколом слідчого експерименту від 21.08.2014 року та фототаблицею за участю потерпілої ОСОБА_9 , яка на місці розказала та показала про обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення (т.№ 1 м.к.п.33-40);
· висновками експерта № 587 від 01.07.2014 року, № 680 від 30.07.2014 року про вартість відкрито викраденого ОСОБА_6 у потерпілої ОСОБА_9 мобільного телефону «Samsung Gаlаху GТ-S5360» (т.№ 1 м.к.п. НОМЕР_2 );
· протоколами огляду предметів від 23.07.2014 року, від 21.07.2014 року, згідно яких оглянуто речі, залишені обвинуваченим ОСОБА_6 на місці вчинення кримінального правопорушення, а також мобільний телефон «Samsung Gаlаху GТ-S5360» , імеі НОМЕР_1 , який відкрито викрав ОСОБА_6 із будинку № 93 по вул. Жовтневої Революції м. Кіровограда (т.№ 1 м.к.п.97,110);
· протоколом огляду місця події від 16.07.2014 року, згідно якого в кабінеті № 46 Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області виявлено та вилучено мобільний телефон «Samsung Gаlаху GТ-S5360» , імеі НОМЕР_1 , який відкрито викрав ОСОБА_6 із будинку АДРЕСА_2 та належить потерпілій ОСОБА_9 .
Як зазначено в протоколі, мобільний телефон обвинувачений ОСОБА_6 подарив своїй співмешканці ОСОБА_8 , але коли остання взнала, що мобільний телефон викрадений, вона здала його міліції (т.№ 1 м.к.п.108).

З огляду на викладене, колегія суддів відкидає як безпідставні доводи апеляції сторони захисту, що ОСОБА_6 майно з житла потерпілої ОСОБА_9 викрав таємно.

До того ж відповідно до роз`яснення п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.
Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляцій сторони захисту в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 доказана повністю, його дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у житло.

Також безпідставними колегія суддів вважає доводи апеляції сторони захисту, що ОСОБА_6 із будинку не викрадав грошові кошти в сумі 88311 грн. 20 коп., які належать потерпілій ОСОБА_9 , так як наводяться з метою зменшити суму відшкодування шкоди, завданої потерпілій злочинними діями обвинуваченого.

Так, потерпіла ОСОБА_9 давала суду першої інстанції послідовні показання, що із будинку викрадено: жіночу сумку зі шкірозамінника, в якій знаходились: грошові кошти в сумі 85000 грн.; паспорт громадянина України, виданий на її ім`я; гаманець з грошима в сумі 300 грн.; а зі столу, однієї з кімнат мобільний телефон «Samsung Gаlаху GТ-S5360» імеі: НОМЕР_1 та золоті сережки 585 проби з каменем «Фіоніт».

Наведені показання потерпілої ОСОБА_9 суду першої інстанції не було жодної підстави піддавати сумніву.

Показання потерпілої ОСОБА_9 об`єктивно підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили наявність у сім`ї значної суми коштів, а свідок ОСОБА_12 конкретизував - 85000 грн., які були викрадені обвинуваченими ОСОБА_6 .

До того ж, колегія суддів ураховує, що ОСОБА_9 зареєстрована, як фізична особа-підприємець, яка згідно звіту податковому органу про фінансовий обсяг своє підприємницької діяльності, мала у своїй власності 85 000 грн., що об`єктивно підтверджується дослідженою судом першої інстанції податковою декларацією платника єдиного податку-фізичної особи-підприємця на ім`я ОСОБА_9 (т.№ 1 м.к.п.29-32).

Крім того, колегія суддів не може не враховувати і показання самого обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно яких у викраденій ним в будинку потерпілої ОСОБА_9 сумки він виявив : гроші в сумі 3000 грн. купюрами по 200, 100 та 50 грн., що були перев`язані резинкою та зігнутими навпіл.

При цьому, загально відомо, що таку суму коштів, як 3000 грн., та ще й крупними купюрами по 200, 100 та 50 грн., як правило не перев`язують резинкою, а 85000 грн. можуть перев`язати резинкою.

Таким чином, оцінивши зібрані у кримінального провадженні докази, в їх сукупності, а також доводи апеляцій сторони захисту, колегія суддів дійшла переконання, що суд першої інстанції правильно встановив, що 19.06.2014 року приблизно о 05 год. ОСОБА_6 із будинку АДРЕСА_2 , відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_9 найменування, кількість та вартість, як вказано у вироку на суму 88311 грн. 20 коп., і в цьому немає жодного сумніву.

Суд першої інстанції дійсно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик та допит свідка ОСОБА_8 , проте, на переконання колегії суддів, зазначена обставина не вплинула і не могла вплинути на правильність висновків суду першої інстанції стосовно кваліфікації дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а також на повноту встановлення найменування, кількості та вартості майна, відкрито викраденого ним у потерпілої ОСОБА_9 на суму 88311 грн. 20 коп.

Так, згідно досліджених матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу огляду місця події від 16.07.2014 року і це не заперечує в апеляції захисник ОСОБА_7 , судом першої інстанції достовірно встановлено, що мобільний телефон «Samsung Gаlаху GТ-S5360», імеі НОМЕР_1 , який відкрито викрав ОСОБА_6 із будинку АДРЕСА_2 , він подарив своїй співмешканці ОСОБА_8 . Іншого із викраденого майна, яке визнає сторона захисту, а саме гроші та золоті сережки, обвинувачений, не дарував ОСОБА_8 . Дізнавшись, що подарований ОСОБА_6 мобільний телефон викрадений, ОСОБА_8 добровільно видала його працівникам міліції, про що 16.07.2014 року складено протокол огляду місця події (т.№ 1 м.к.п.108).

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_6 після вчинення злочину, того ж дня, він приїхав до м. Світловодська і викрадений мобільний телефон «Samsung» подарував своїй співмешканці ОСОБА_8 , золоті прикраси здав до ломбарду м. Кременчука, а гроші в сумі 3300 грн. витратив на власні потреби.

Із наведеного витікає лише один висновок, що ОСОБА_8 не було достеменно відомо найменування та кількість майна, викраденого ОСОБА_6 із будинку потерпілої ОСОБА_9 , окрім мобільного телефону, який він їй подарував, тому висновок суду першої інстанції з цього приводу є слушним.

Дійсно положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, закріплено, що обвинувачений має щонайменше такі права, зокрема право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Разом з цим, слід зазначити, що робити висновок про порушення судом першої інстанції вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відноситься до компетенції Європейського суду з прав людини, а тому твердження апеляції захисника ОСОБА_7 з цього приводу не є коректними.

До того ж відповідно до ст. ст. 22, 46, 47 КПК України захисник має рівні права на збирання і подання до суду доказів: речей, документів та інших доказів.

Так як захисник ОСОБА_7 вважає ОСОБА_8 свідком сторони захисту, то сторона захисту відповідно до наведених положень кримінального процесуального закону України, повинна була самостійно вжити заходів до виклику цього свідка в суд, але зазначених у кримінальному процесуальному законі України повноважень та обов`язків з надання суду доказів, захисник не дотримався. При цьому, в супереч вимог ч. 3 ст. 22 КПК України захисник намагалась функції захисту під час судового розгляду покласти на суд.

До того ж відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Якщо б захисник ОСОБА_7 дійсно бажала усунути неповноту судового розгляду, допущену на її думку судом першої інстанції, або була переконана, що свідку ОСОБА_8 достовірно відомо про найменування та кількість викраденого обвинуваченим у потерпілої майна, то відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, вона в апеляційній скарзі заявила би клопотання про допит під час апеляційного розгляду свідка ОСОБА_8 , але клопотання про допит вказаного свідка, в апеляції захисником не заявлено. У свою чергу, апеляційний суд не вправі брати на себе функції сторони захисту.

Разом із цим, у ст. 415 КПК України зазначено вичерпні підстави за наявності яких, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та призначає новий судовий розгляд в суді, який ухвалив вирок.

Однак, в апеляційних скаргах сторони захисту не наведено жодної підстави, визначеної у ст. 415 КПК України для скасування вироку та призначення судового розгляду в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачені статтями 412,415 КПК України, які є безумовними підставами для скасування вироку і призначення у кримінальному провадженню нового судового розгляду, а тому апеляції сторони захисту в цій частині також не підлягають задоволенню. Проявів упередженості з боку суду першої інстанції до обвинуваченого ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України, а тому підстав для його пом`якшення та задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає.

Так, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу ОСОБА_6 , обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України є тяжким.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена в установленому законом порядку, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, перебуває у не зареєстрованому шлюбі, утриманців не має.

Обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції, не встановлено.

Врахувавши обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, ставлення його до вчиненого, а також прийнявши до уваги, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, на шлях виправлення не став, і після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив тяжкий корисливий злочин, добровільно не відшкодував потерпілій завдану шкоду, що свідчить про його суспільну небезпеку як особи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням. При цьому, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 за розміром покарання ближче до мінімальної межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України за якою його визнано винним.

Так як суд першої інстанції зробив висновок, що ОСОБА_6 повинен відбувати призначене йому покарання реально, це виключає застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

Відповідно до вимог закону України про кримінальну відповідальність, ст. 69 КК України може бути застосована за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Судом першої інстанції не встановлено жодної обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , що виключає можливість застосування ст. 69 КК України та призначення за ч. 3 ст. 186 КК України покарання більш м`якого ніж передбачено законом.

Отже, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 186 КК України за своїм видом і розміром відповідає меті покарання, засадам його призначення, є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, але й є справедливим.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що під час досудового слідства ОСОБА_6 запобіжний захід у виді утримання під вартою не обирався. А тому ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що строк відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати з 04.12.2014 року, тобто з моменту ухвалення вироку та взяття ОСОБА_15 під варту.

За таких обставин, доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_15 про те, що рахувати йому строк відбування покарання необхідно з червня 2014 року, є безпідставними і задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту, тому вирок суду першої інстанції залишає без зміни.

На підставі викладеного та керуючись статтями 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_6 , залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4