Номер провадження: 11-кп/785/565/15
Номер справи місцевого суду: 522/1525/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.04.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0011156 від 15.12.2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.02.2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, з неповною середньою освітою, не працюючий, неодружений, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:

- 14.01.2015 року Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

засуджений:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

У відповідності ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2015 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі і остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; звільнений від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням строком на три роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

встановила
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за скоєння злочинів за наступних обставин:

Так, 15.12.2014 року, о 14 годині, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні магазину Єва, розташованому в торгівельному центрі Афіна за адресою: м. Одеса, пл. Грецька, 3/4, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до вітрини, де знаходилась туалетна вода та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, поклав собі в кишеню одну фляжку чоловічої туалетної води Версаче Пур Ом, об`ємом 100 мл., вартістю 556 гривень 27 копійок, після чого намагався вийти з магазину, однак довести до кінця свій злочинний намір не зміг, по незалежним від його волі обставинам, так як був затриманий персоналом магазину.

Крім того, 25.12.2014 року о 12.00 годині ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні взуттєвого магазину Алекс Белл, розташованому в торгівельному центрі Олександрівський за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 88, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до вітрини, де знаходилось взуття та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, поклав собі під куртку одну пару жіночих чобіт чорного кольору марки GIOVANSTINO, вартістю 1199 гривень, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, 29.12.2014 року о 17 годині, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні супермаркету Таврія-В, розташованому в торгівельному центрі Європа за адресою: м. Одеса, вул. Дерібасівська, 21, діючи повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшов до вітрини, де знаходились цукерки, та впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, поклав собі під куртку одну пачку цукерок Ферреро Роше, дві упаковки цукерок Ферреро Престиж, та одну упаковку цукерок Ферреро Колекція, загальною вартістю 638 гривень 59 копійок, після чого намагався вийти з магазину, однак, довести до кінця свій злочинний намір не зміг, по незалежним від його волі обставинам, так як був затриманий персоналом магазину.

В апеляційній скарзі, заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 вказала, що вважає вирок суду незаконним і необгрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, прокурор зазначила, що суд, у порушення вимог кримінального закону та п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання при визначенні міри покарання за сукупністю злочинів, а саме за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, та ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України, не застосував дію ст. 75 КК України, тобто визначив покарання, яке підлягає виконанню реально.

Надалі судом при призначені остаточного покарання у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України, частково приєднано призначене покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2015 року у виді 2 (двох) років позбавлення волі та застосовано ст.75 КК України, якою засуджений був звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку, що протирічить вимогам кримінального закону.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, у відповідності до ст. 70 КК України, визначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 1 рік. У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.01.2015 р. у виді 2 (двох) років позбавлення волі і остаточно призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням строком на три роки та покладенням обов`язків, передбачених п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив вирок суду в частині призначеного покарання змінити; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції прокурора, скасуванню вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Розділом IV чинного Кримінального Процесуального кодексу України, передбачено, що підготовче судове засідання є відповідною стадією судового провадження.

Згідно до вимог ч.1 та 2 ст.314 КПК України, у підготовче судове засідання викликаються учасники судового провадження і воно відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченними цим Кодексом для судового розгляду.

У відповідності до ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди. Права та обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Статтею 56 КПК України, якою передбачені права потерпілого, а саме під час судового провадження в будь-якій інстанції, потерпілий має право бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому засіданні і користуватися іншими правами, які передбачені зазначеною статтею кримінального процесуального кодексу.

У відповідності до вимог ст.58 КПК України представником юридичної особи, яка є потерпілим, може бути її керівник, інша особа, уповноважена законом або установчими документами, працівник юридичної особи за довіреністю, а також особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні. Представник потерпілого користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє.

Як вбачається з обвинувального акту, представником фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 є ОСОБА_10 , яка, як вбачається з обвинувального акту працює продавцем магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", представниками потерпілих юридичних осіб, а саме РУШ ТОВ "Єва" є ОСОБА_11 , яка працює адміністратором магазину "Єва", а представником ПП "Таврія Плюс" є ОСОБА_12 , який працює управляючим супермаркету "Таврія Плюс".

З журналу підготовчого судового засідання від 05.02.2015 року (а.с.38-42) видно, що у судовому засіданні прокурором були надані заяви, які нібито подані від представників потерпілих про розгляд кримінального провадження за їх відсутності. Зазначені заяви були долучені судом до матеріалів та ухвалено рішення про проведення як підготовчого судового засідання, так і розгляду справи по суті за відсутністю представників потерпілих.

При цьому у матеріалах справи відсутні будь-які дані про належний виклик представників потерпілих у підготовче судове засідання, а також судом не прийнята до уваги та обставина, що до зазначених заяв, відповідно до вимог ст.58 КПК України, не надано жодного документу, які підтверджують відповідні повноваження вищевказаних осіб на представлення у суді інтересів потерпілих.

Крім того, місцевим судом не звернуто увагу на ту обставину, що у порушення вимог п.5 ч.4 ст.291 КПК України, до обвинувального акту прокурором не були долучені довідки про юридичну особу, щодо якої здійснюється провадження, у якій повинні бути зазначені: найменування юридичної особи, її юридична адреса, розрахунковий рахунок, ідентифікаційний код, дата і місце державної реєстрації.

На думку колегії суддів, надані прокурором заяви від імені представників потерпілих та як зазначено у них, подані на адресу районного суду про розгляд справи за їх відсутністю, не могли слугувати підставою, яка давала можливість районному суду розглянути кримінальне провадження за відсутністю представників потерпілих, оскільки з вказаних заяв не можливо зробити висновок про те, що вони подані саме представниками потерпілих, оскільки до цих заяв не надано відповідних документів, які підтверджують їх повноваження на участь при розгляді кримінального провадження та на самих заявах відсутній штамп щодо їх реєстрації у встановленому порядку в канцелярії суду.

Як вбачається з постановленої за результатами розгляду підготовчого судового засідання ухвали суду, а також журналів судових засідань та технічних записів їх фіксації, призначивши обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 до судового розгляду, суд ухвалив провести розгляд за участі учасників кримінального провадження, в тому числі представників потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , однак заходів стосовно їх належного виклику у судові засідання суд не прийняв та провів судовий розгляд без їх участі, пославшись на надані прокурором заяви.

За встановлених обставин, судова колегія прийшла до висновку, що при здійсненні судового провадження судом були допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушене право потерпілих на їх участь у судовому засіданні, яке передбачене у ст.56 КПК України, яке у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені грубі порушення вимог ст.349 КПК України, які у відповідності до положень ст.409 та 411 КПК України є підставами для скасування вироку суду.

Так, у відповідності до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

З журналу судового засідання від 20.02.2015 року та аудіо запису фіксації судового процесу, вбачається, що обговоривши питання щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження суд встановив, що обвинувачений повністю визнав себе винуватим у вчинені інкримінованих йому злочинів але при цьому відмовився давати показання в судовому засіданні і погодився відповідати на запитання суду. При цьому, суд передчасно прийняв рішення про проведення судового розгляду у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, не з`ясувавши у обвинуваченого його фактичне відношення до вчинених злочинів, не поставив останньому жодного запитання щодо встановлення фактичних обставин їх вчинення і у вироку суду не виклав свідчення обвинуваченого стосовно інкримінованих йому злочинів.

Разом з цим суд, пославшись у вироку на покази обвинуваченого, як на докази, які фактично в судовому засіданні не досліджувалися, грубо порушив положення ст.ст. 23, 370 КПК України, що свідчить про неповноту судового розгляду і

Таким чином апеляційним судом було встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження, судом першої інстанції були проігноровані положення ст.ст.56, 349 КПК України, так як підготовче судове засідання у кримінальному провадженні та судовий розгляд проведено без участі потерпілих, по справі допущена суттєва неповнота судового розгляду і розгляд проведений у порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим такі порушення закону, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9 та у відповідності до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України є істотними порушеннями і тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Також апеляційний суд вважає слушними доводи апеляції прокурора в частині неправильного застосування вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Так, місцевий суд, прийшовши до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75 КК України, у порушення вимог кримінального закону та п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України Про практику призначення судами кримінального покарання №7 від 24 жовтня 2003 року при визначенні міри покарання за сукупністю злочинів, а саме за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, та ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 70 КК України, не застосував дію ст. 75 КК України, тобто визначив покарання, яке підлягає виконанню реально. При цьому в подальшому, застосовуючи вимоги ч.4 ст.70 КК України, частково приєднав покарання за попереднім вироком від 14.01.2015 року та визначив покарання з випробуванням, що є помилковим та неприпустимим.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на ту обставину, що в постановлених судом ухвалі (а.с.56) та вироку суду (а.с. 57-58), судом помилково зазначено, що участь при розгляді справи приймали прокурори ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки з журналу судових засідань вбачається, що участь при розгляді справи приймав прокурор ОСОБА_15 та на підтвердження його повноважень у кримінальному провадженні апеляційним судом була долучена відповідна постанова вищестоящого прокурора.

При новому судовому розгляді, суду необхідно забезпечити належні умови виконання вимог КПК України щодо прав учасників судового провадження, повно, всебічно та об`єктивно дослідити надані суду докази, дати їм належну правову оцінку, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області, -

постановила
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.02.2015 року, відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , за обвинуваченням його у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, та ч. 2 ст. 185 КК України зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2 .

ОСОБА_16 .