П О С Т А Н О В А

11 квітня 2011 року Суддя Соснівського районного суду м.Черкаси - Грабовий П.С., при секретарі - Маламуж Н.В., за участю прокурора ОСОБА_1. розглянувши скаргу ОСОБА_2 на постанову слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області про порушення кримінальної справи від 05.01.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З CT. 212 КК України,-

В С Т А Н О В И В

Скаржник звернувся до суду з скаргою, в якій просить скасувати постанову слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області про порушення кримінальної справи від 05.01.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З CT. 212 КК України.

З даною постановою не погоджується виходячи з наступного.

Приводами для порушення вказаної кримінальної справи, як зазначено в постанові про порушення кримінальної справи, є безпосереднє виявлення органом дізнання ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Підставами для порушення кримінальної справи, у відповідності до постанови, стали данні, які містяться в матеріалах дослідчої перевірки, зібраних працівниками СВ ПМ ДПА в Черкаській області, такими матеріалами є: висновок експертного економічного дослідження JN2 42-Б від 27.12.2010 р., меморіальний ордер, роздруківка руху коштів.

Скаржник просить скасувати постанову слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області Захарченко О.Ю. від 05.01.2011 року ( в постанові зазначено 2010 рік) про порушення кримінальної справи стосовно фізичної особи ОСОБА_2 як незаконну.

В судовому засіданні представники скаржника ОСОБА_2 підтрималв скаргу та просив скасувати постанову.

Представник прокуратури заперечував проти скарги і вказав, що постанова про порушення кримінальної справи винесена на законних підставах.

Представник СВ ПМ ДПА в Черкаській області в судовму засіданні проти задоволення скарги заперечував.

Враховуючи вищевикладене, вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників процесу, вважаю, що дана скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 94 КПК України передбачені приводи і підстави до порушення кримінальної справи. У цій статті зазначено, що справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.

Як вбачається із постанови про порушення кримінальної справи, жодного належного доказу достовірності тверджень, що він умисно не сплатив до державного бюджету податок на момент порушення кримінальної справи не було.

Чинним податковим законодавством України передбачений певний порядок визначення податкових зобов'язань платника податків перед бюджетом, коло суб'єктів кому належить право визначення податкових зобов'язань, контролюючі органи, які мають право здійснювати контроль за додержанням податкового законодавства, правильністю обчислення і своєчасністю сплати податків до державного бюджету. Порушення кримінальної справи базується на висновку № 42-Б від 27.12.2010 р. експертного дослідження проведеного "Експертною установою" та на роздруківці руху коштів по рахункам.

Даний висновок не достовірний та не обгрунтований так, як експерту не були надані документи підтверджуючі фактичний стан речей слідчого був ще тільки один документ це роздруківка руху коштів, тому і експерт у висновку зазначає тільки цей факт. А саме "..на поточні рахунки ОСОБА_2 надійшли кошти від продажу корпоративних прав в обмін на корпоративні права."

Експерт однобічно вказує на доходи і не враховує витрати, хоча і сама зазначає, що "Придбання корпоративних прав це внесення платником податку коштів або майна до статутного фонду юридичної особи в обмін на корпо ративні права," тобто це витрати платника податку. Та " В матеріалах справи відсутні документи, що підтверджують витрати, які поніс ОСОБА_2 в зв'язку з формуванням статутного фонду Товариства", зазначається у висновку.

Тому, ні наданий висновок, ні рух коштів по рахункам не є підставою вважати, що є борг з податків.

Згідно офіційних документів, а саме Статуту TOB "Опттехсервіс" зареєстрованого у виконавчому комітеті Черкаської міської ради його вклад у вигляді майна до статутного фонду становили: 130 000 грн. згідно змін від 14.10.1997р. За № 6658; - 107 072 грн. згідно змін від 28.10.2002р. за № 6658;

- 11 000 000 грн. згідно змін до Статуту від 11.07.2008р. За №1009297.

З 2002 по 2008 рр. велося будівництво майнового комплексу на розі вулиць Корольова-Сумгаїтської м. Черкаси під час якого вкладались особисті кошти, згідно Договору про спільну діяльність між ф. о. ОСОБА_2 та TOB "Опттехсервіс"(додаток№1).Це підтверджується наданимискаржником в судове засідання накладними та іншими документами, що він, як фізична особа вклав свої особисті кошти в сумі 11 млн. грн. в збільшення статутного фонду.

Згідно акту прийому- передачі майнового комплексу від 10.07.2008 р. та протоколу № 5 зборів учасників TOB "Опттехсервіс" від 10.07.2008 р. були внесені зміни до статутного фонду TOB "Опттехсервіс"(дод. № 2,3).

Головним і беззаперечним документом, який засвідчує, що він вніс внесок до статутного фонду TOB " Опттехсервіс" є Статут затверджений державною реєстрацією установчих документів від 11.07.2008 р. за №1009297 (додаток № 4).

Отже, інвестиційний актив(статутний фонд) в 2008 р.склав 11 ОООт.грн. "...до компетенції учасника Товариства належать: внесення змін до Статуту; зміна статутного капіталу Товариства" (п.5.2 Статуту) "

Для визначення об'ємів забудови, яка внесена в статутниіі фонд, була заведена інвентарізаційна справа від 29.05.2008 р. ЧО ОБТІ на незавершене будівництво майнового комплексу TOB "Опттехсервіс", в якому визначені площі побудованих приміщень та їх функціональне використання (дод. № 5).

Згідно висновку ЧО ОБТІ загальний будівельний об'єм складає 12 927 куб. м, площа забудови - З 466 кв.м: адмінкорпус -597,5 кв.м ; підвал -597,5 кв.м; прибудова -39,8 кв.м; складське приміщення-А -1115,6 кв.м; складське приміщення Б -1115.6 кв.м.

Крім того є огорожа - 972 кв.м довжиною 410 п.м та замощення з дорожніх плит площею -2500 кв.м.

Для підтвердження достовірності внесення величини вкладу в статутний фонд , була проведена експертиза вартості (ціни) незавершеного будівництва майнового комплексу .

ОСОБА_3 39.3. Така ціна може бути визначена виходячи з результатів незалежної оцінки майна та майнових прав, яка проводиться суб'єктом оціночної діяльності відповідно до Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" ( 2658-14 ).

Для обгрунтування його внеску до статутного фонду Товариства, використовувався "Висновок про вартість об'єкта оцінки" від 01.07.08 р. (додаток № 6), який визначив витратним підходом вартість внесених товаро-матеріальних цінностей та інших витрат, використовуючи оптові та опосередковані ціни з офіційних джерел інформації.

Даний висновок базується на "Звіті про незалежну оцінку об'єкта". У "Звіті" стверджується, що "фактичні дані, наведені у звіті є вірними; та не має специфічних поточних і очікуваних інтересів в оцінювальному об'єкті, особистої зацікавленості в результатах оцінки."

Вартість об'єкта оцінки згідно висновку експертизи становить 10 977 . тис.грн., також встановлено будівельний об'єм в 12 927 куб. м. та плошу забудови - З 466 кв.м, що підтверджується висновком ЧО ОБТІ.

Передача корпоративних прав у статутному капіталі здійснювалась на підставі договору купівлі-продажу корпоративних прав за № 21.08.2008. (додаток № 12) засвідченого приватним нотаріусом Черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_4 та на підставі акту прийому-передачі корпоративних прав ф. о. ОСОБА_2 в розмірі 100% статутного фонду ТОВ"Автоарт" (додаток № 13).

Податок з доходів фізичних осіб нараховується на суму отриманого інвестиційного прибутку, а відповідно до п. п. 9.6.2, 9.6 CT. 9 Закону України № 889" Інвестиційний прибуток розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що розрахо вується виходячи з суми витрат, понесених у зв'язку з придбанням такого активу...

Скаржник надав суду документи, які не використані під час перевірки, та які свідчать про те, що отримані ним кошти це повернення платнику податку коштів попередньо внесених до статутного фонду, саме: Договір про спільну діяльність між ф. о. ОСОБА_2 та TOB " Опттехсервіс ", протокол №5 зборів учасників ТОВ"Опттехсервіс" від 10.07.08р., акт прийому-передачі незавершеного будівництва, статут TOB "Опттехсервіс", інвентарізаційна справа ЧО ОБТІ, висновок про вартість об'єкта оцінки, накладні товаро-матеріальних цінностей, заява про вихід зі складу учасників Товариства, договір купівлі-продажу корпоративних прав № 21.08.2008 р., акт прийому-передачі корпоративних прав.

Порядок оподаткування доходів у вигляді інвестиційного прибутку визначено у п. 9.6 ст. 9 Закону № 889 IV.

Інвестиційний прибуток розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартість, що розраховується виходячи із суми витарт, понесених у звязку з придбанням такого активу. До продажу інвестиційного активу прирівнюються також операції з обміну одного інвестиційного активу на інший, зворотного викупу корпоративного права його емітентом, яке належало платнику податку.

Вклад (внесок) учасника та засновника до статутного фонду господарського товариства слід розглядати як придбання ним за власні кошти або за рахунок майна, що перебуває у його власності, права власності на частку (пай) у статутному фонді товариства, тобто як придбання корпоративного права, а не як дохід у розумінні п. 1.2 ст. 1 Закону № 889 IV. Корпоративні права право власності на статутний фонд (капітал) юридичної особи або його частку (пай), включаючи право на управління, отримання відповідної частки прибутку такої юридичної особи, а також активів у разі її ліквідації відповідно до чинного законодавства, незалежно від того, чи створено таку юридичну особу у формі господарського товариства, підприємства, заснованого на власності однієї юридичної чи фізичної особи, або в інших організаційно-правових формах (п. 1.8 ст. 1 Закону Про оподаткування прибутку підприємств від 28.12.94 р. № 334/94-ВР (у редакції Закону України від 22.05.97 р. № 283/97-ВР, зі змінами та доповненнями).

При відчудженні (продажу, переуступці) у подальшому такого корпоративного права (інвестиційного активу) обєктом оподаткування податком з доходів фізичних осіб вважатиметься інвестиційний прибуток, при визначенні якого враховується витрати, повязані з придбанням такого корпоративного права.

Як видно з накладних на відпуск товаро-матеріальних цінностей ОСОБА_2, як фізична особа вніс в товариство товаро-матеріальних цінностей, тобто коштів за період з 2003 р. по 2007 р. на суму 11 714 943 грн. Згідно висновків про вартість обєкта оцінки станом на 01.07.2008 р. Вартість спірного обєкта становить без ПДВ 10 млн. 977 тис грн.

Отже, від продажу корпоративних прав у статутному капіталі TOB "Опттехсервіс" в 2008р. він не отримав інвестиційний прибуток, так як вартість інвестиційного активу -11 млн грн. дорівнює сумі отриманих коштів від продажу інвестиційного активу (корпоративних прав), тобто (11 млн. грн. -11 000 т.грн. = О грн. )

Враховуючи вищенаведене, він не повинен сплачувати податок з доходів фізичних осіб згідно законодавства України.

Будь-яких інших даних, що свідчать про вчинення злочину у органу досудового слідства на момент порушення справи не було.

Більше того, сама постанова не мотивована, вона складена з декількох речень, з її змісту не зрозуміло в чому полягає вина ОСОБА_2

При таких обставинах скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.ст. 94, 98, 98-2, 236-7, 236-8 КПК України,-

П О С Т А Н О В И В

Скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області про порушення кримінальної справи від 05.01.2011 року про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків до державного бюджету за ознаками складу злочину, передбаченого ч. З CT. 212 КК України скасувати.

Постанова може бути оскаржена протягом 7 діб з моменту її проголошення.

Суддя Соснівського

районного суду м.Черкаси П.С.Грабовий