АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/110/2015 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
Ухвала
Іменем України

17 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року, відносно обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Коцюбинське, Одеської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- 18.04.2011 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за ст.ст. 186 ч.2, 69 КК України до 2 років позбавлення волі, 05.11.2012 року звільнений по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до кримінально - виконавчої інспекції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, а саме відкрите викрадення чужого майна, повторно, за наступних обставин.

22.08.2014 року, приблизно о 23 год. 30 хв., ОСОБА_8 з метою відпочинку прийшов до кафе «Мерное», яке знаходиться на території ПКІВ «Гідропарк» в м. Києві, де вживав спиртні напої.

В подальшому 23.08.2014 року, приблизно о 00 год. 40 хв., ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщенні вищевказаного закладу, де у нього на грунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт з гр. ОСОБА_10 . Під час даного конфлікту у ОСОБА_8 винник злочинний, корисливий умисел, направлений на повторне, відкрите викрадення чужого майна.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 , підійшовши до ОСОБА_10 та побачивши в його руках гаманець, в якому знаходилися грошові кошти, шляхом ривка повторно, відкрито викрав майно гр. ОСОБА_10 , а саме:

- чоловічий гаманець, чорного кольору, вартістю 400 грн.;

- грошові кошти в сумі 500 грн.;

- банківську картку банку «Восток» на ім`я ОСОБА_10 , яка матеріальної шкоди не представляє.

Після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 900 грн., проте в подальшому працівниками міліції був затриманий та викрадене майно у нього вилучено.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, просив вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просив постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання із застосування вимог ст. 75 КК України, не було враховано конкретні обставини по справі і те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, згідно ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.

Також, апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за аналогічний злочин, спрямований проти чужої власності, що на думку прокурора красномовно свідчить про стійку антисоціальну поведінку обвинуваченого.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, не було враховано позицію прокурора у дебатах про призначення ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі із реальним відбуванням у місцях позбавлення волі.

Таким чином, прокурор вважає, що застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України є безпідставним та необґрунтованим, а як наслідок призначене покарання є м`яким.

В зміненій та доповненій апеляційній скарзі, прокурор, залишивши доводи щодо неправильності застосування закону, який не підлягав застосуванню, що потягло за собою призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і яке за своїм видом є явно несправедливим, внаслідок м`якості, зазначив і про допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме відсутність носія технічного запису, на якому зафіксовано оголошення ухвали підготовчого судового засідання від 20 жовтня 2014 року та відсутність журналу судового засідання за 20 листопада 2014 року, та просив вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з положеннями ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, з положень ч. 1 ст. 108 КПК України вбачається, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги закону належним чином не виконані.

Так, п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що судове провадження - це кримінальне провадження в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, що є невід`ємною частиною судового провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 20 жовтня 2014 року відбулося підготовче судове засідання, про що свідчить ухвала Дніпровського районного суду м. Києва про призначення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на 13 листопада 2014 року (а.п. 16-17) та журнал судового засідання ( а.п.15) .

Разом з тим, в матеріалах судового провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано проголошення ухвали підготовчого судового засідання.

Крім того, згідно журналу судового засідання за 13 листопада 2014 року, після роз`яснення судом ОСОБА_8 суті обвинувачення, та з`ясування в нього зрозуміле воно йому чи ні, та чи бажає він давати показання, судом була оголошена перерва на 20 листопада 2014 року на 12-00 год.

З журналу судового засідання за 20 листопада 2014 року вбачається, що судове засідання розпочато о 14 год. 38 хв. з долучення прокурором до матеріалів провадження характеризуючих матеріалів, оголошення головуючим про завершення судового слідства та проведення судових дебатів, а в подальшому надання останнього слова обвинуваченому ОСОБА_8 ( а.п.45).

Разом з тим, з технічного носія інформації вбачається, що 20 листопада 2014 року судове засідання було розпочато о 12 год. 01 хв., в ході судового засідання було проведено допит обвинуваченого ОСОБА_8 , після чого оголошена технічна перерва. А наступне судове засідання розпочато дійсно о 14 год. 38 хв.

Таким чином, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання за 20 листопада 2014 року з 12-00 год., в якому було б зафіксовано обговорення питання та рішення щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, проведення допиту обвинуваченого ОСОБА_8 та ін.

У відповідності до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Отже, судом першої інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які колегія суддів апеляційного суду м. Києва не може виправити, використовуючи свої повноваження, що є безумовною підставою для скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що в разі доведеності вини ОСОБА_8 у висунутому йому обвинуваченні в тих самих межах та обсязі, та за відсутності інших обставин, які впливають на підстави призначення покарання і підстави звільнення від відбування покарання, застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_8 при новому розгляді є неможливим.

Враховуючи, що клопотань про зміну чи скасування обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання від сторони обвинувачення та сторони захисту під час апеляційного розгляду не надходило, колегія суддів вважає за необхідне залишити його без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів:

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 20 листопада 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити без змін у виді особистого зобов`язання.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:
_____________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4