ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
5-3626кМ14 У х в а л а
27 листопада 2014 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого судді - Бех М.О.,
суддів - Пойди М.Ф., Квасневської Н.Д., при секретарі судового засідання - Мельник Г.А.,
з участю прокурора - Лисого С.Л., засудженої - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 5-3626кМ14 за касаційною скаргою захисника засудженої ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2014 року та на ухвалу колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2014 року, залишеному без зміни ухвалою колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2014 року -

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, непрацюючу,

жительку АДРЕСА_1, раніше судимої - згідно з

вироком Тернівського міського суду

Дніпропетровської області від 19

листопада 2012 року за ч.1 ст.309 КК

України до покарання у виді обмеження

волі на строк 1 рік, зі звільненням від

відбування покарання з випробуванням,

з встановленням іспитового строку 1

рік, на підставі ст. 75 КК України -

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України остаточно ОСОБА_3 за сукупністю вироків призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна.

Вироком вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винною у тому, що вона незаконно, повторно придбала з метою збуту медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною об'ємом 2,0 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, з масою метамфетаміну в рідині, яка складає 0, 0294 г., який зберігала за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1

09 серпня 2013 року, близько 17 години 17 хвилин, ОСОБА_1 діючи з корисливим мотивом, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, знаходячись у квартирі за місцем свого проживання, незаконно збула - продала за 180 гривень ОСОБА_4, який проводив оперативну закупку, медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною коричневого кольору об'ємом 2,0 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, з масою метамфетаміну в рідині, що складає 0, 0294 г.

Крім того ОСОБА_1 незаконно, повторно придбала медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною об'ємом 1,4 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, з масою метамфетаміну в рідині, що складає 0, 0126 г.; медичний шприц ємкістю 10 мл. з рідиною об'ємом 1,4 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений з масою метамфетаміну в рідині що складає 0, 0465 г.; скляний флакон з рідиною об'ємом 9,4 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений з масою метамфетаміну в рідині що складає 0, 3393 г., які зберігала з метою збуту за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_1

14 вересня 2013 року, близько 15 години 22 хвилини, ОСОБА_1, діючи з корисливим мотивом, з умислом на незаконний збут психотропної речовини, знаходячись у квартирі за місцем свого проживання, незаконно збула - продала за 180 гривень ОСОБА_4, який проводив оперативну закупку, рідину об'ємом 1,4 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений, з масою метамфетаміну в рідині, що складає 0, 0126 г.

14 вересня 2014 року, близько 18 години, під час обшуку квартири АДРЕСА_1 працівниками міліції, медичний шприц ємкістю 10 мл. з рідиною об'ємом 1,4 мл, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений з масою метамфетаміну в рідині що складає 0, 0465 г.; скляний флакон з рідиною об'ємом 9,4 мл., яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений з масою метамфетаміну в рідині що складає 0, 3393 г. та медичний шприц ємкістю 5 мл. на внутрішній поверхні якого міститься у слідових кількостях метамфетамін, які зберігалися ОСОБА_1 з метою збуту, були виявлені та вилучені.

У касаційній скарзі захисник засудженої вказує на незаконність судових рішень, оскільки, на його думку, в основу обвинувального вироку суду 1-ї інстанції покладені докази, які зібрані і закріплені з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, зокрема, вважає, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09 серпня 2013 року, вилучений медичний шприц ємкістю 5 мл з рідиною 2 мл з двома слідами пальців рук на ньому є недопустимими доказами, оскільки ця негласна слідча дія проводилася із застосуванням аудіо-відео фіксації, без попереднього дозволу суду, що передбачено ст.260 КПК України.

Автор касаційної скарги вважає, що проведення двічі оперативної закупівлі психотропних засобів у однієї і тієї ж особи 09 серпня та 14 вересня 2013 року - є провокацією злочину.

Крім цього в касаційній скарзі звертається увага на недотримання пунктів 2.4, 2.9 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у т.ч. заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності. Зокрема, як зазначає захисник, акти про огляд, перерахування купюр, зазначення їх серій та номерів, які використовувалися для проведення оперативних закупок, працівниками міліції не складалися, а дані про джерела походження цих коштів матеріали кримінального провадження не містять.

Заперечується захисником і належність такого доказу як протоколу обшуку житла від 14 вересня 2013 року, в ході якого були виявлені та вилучені медичний шприц ємкістю 10 мл з рідиною 1,4 мл., яка містить психотропну речовину метамфетамін масою 0,0465 г, медичний шприц ємкістю 5 мл із слідами метамфетаміну та скляний флакон з рідиною 9,4 мл, яка містить у своєму складі 0,3393 г метамфетаміну, оскільки цей протокол не містить прямої вказівки на ОСОБА_1, як на особу, яка скоїла злочин.

Вказується на неоднорідність речовин, вилучених при обшуку у ОСОБА_1 та виявлених у ОСОБА_4 09 серпня та 14 вересня 2013 року.

Як на порушення п.1 ч.4 ст.42 та п.7 ст.352 КПК України захисник вказує на ту обставину, що допит свідка ОСОБА_4 в суді першої інстанції проводився без участі обвинуваченої ОСОБА_1

З огляду на ці обставини захисник засудженої просить скасувати судові рішення та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку засудженої, яка підтримала касаційну скаргу, з'ясувавши позицію прокурора, який просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити скаргу частково - виключити із судових рішень епізод злочинної діяльності ОСОБА_1, пов'язаний із незаконним збутом 14 вересня 2013 року 0, 0126 г психотропної речовини та пом'якшити призначене покарання.

У відповідності до положень ст.438 КПК України питання щодо невідповідності висновків, які викладені у постановлених по справі судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповноти судового розгляду до повноважень касаційного суду не віднесено.

Відтак посилання захисника на те, що вилучена при обшуку у ОСОБА_1 та виявлена у ОСОБА_4 09 серпня та 14 вересня 2013 року психотропна речовина не є однорідною судом касаційної інстанції не перевіряються.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судами першої та апеляційної інстанцій цієї вимоги у повному обсязі не дотримано.

Так з вироку суду вбачається, що ОСОБА_1 визнана винуватою у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у двох епізодах збуту психотропної речовини - метамфеметаміну, вчинених повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України.

Як вбачається з цього судового рішення, визнаючи ОСОБА_1 винуватою у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у збуті 09 серпня 2013 року психотропної речовини, суд дотримався вимог ст. ст. 370, 373, 374 КПК України, вірно вирішив питання про доведеність її винуватості у вчиненні цього злочину та правильно кваліфікував її дії. Крім іншого, у вироку належним чином наведено формулювання обвинувачення за цими епізодами, висунутого ОСОБА_1 і визнаного судом доведеним, висновки суду про доведеність такого обвинувачення обґрунтовано на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Проте рішення суду про визнання ОСОБА_1 винуватою у незаконному повторному збуті психотропної речовини слід визнати помилковим.

Як встановлено судом і 09 серпня, і 14 вересня 2013 року ОСОБА_1 незаконно збула метамфетамін ОСОБА_4, який обидва рази здійснював оперативну закупку психотропної речовини під контролем працівників міліції.

У відповідності до ст.ст. 4, 10 ЗУ «Про міліцію» правовою основою діяльності міліції є: Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України, постанови Верховної Ради України, укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, нормативні акти Міністерства внутрішніх справ України, Загальна декларація прав людини, міжнародні правові норми, ратифіковані у встановленому порядку, а основними обов'язками міліції є, крім іншого, виявлення, запобігання і припинення кримінальних

правопорушень, їх розкриття, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством.

Зі змісту ст.ст. 3, 4 ЗУ «Про прокуратуру» правові основи діяльності прокуратури та завдання прокурорського нагляду полягають у неухильному дотриманні Конституції України, цього Закону, інших законодавчих актів, загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів.

Частиною 3 статті 271 КПК України заборонено при проведенні заходів з контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття.

Отже, у порушення ст.4, 10 ЗУ «Про міліцію», ст.ст.3,4 ЗУ «Про прокуратуру», положень ст..271 КПК України працівники правоохоронних органів не тільки своєчасно не припинили кримінальне правопорушення, вчинене ОСОБА_1 09 серпня 2013 року, та не вжили заходів для його оперативного розкриття, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, а і винісши постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 29 серпня 2013 року та організувавши 14 вересня 2013 року повторну оперативну закупку у неї психотропної речовини, обіг якої обмежено, спровокували ОСОБА_1 на вчинення нового злочину.

Ч.3 ст.271 КПК України заборонено використовувати у кримінальному провадженні речі і документи здобуті шляхом провокування (підбурювання) особи на вчинення злочину.

Цих положень ні судом першої, ні апеляційної інстанцій враховано не було і ОСОБА_1 визнана винною у незаконному збуті ОСОБА_4 психотропної речовини 14 вересня 2013 року, на підставі доказів допустимість яких є сумнівною.

Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає за необхідне виключити з судових рішень епізод про обвинувачення ОСОБА_1 у незаконному збуті 14 вересня 2013 року за 180 гривень ОСОБА_4 психотропної речовини, обіг якої обмежений, із вмістом 0, 0126 г метамфетаміну, та визнати безпідставною кваліфікацію дій винної за ознакою повторності, визнавши в цій частині касаційну скаргу захисника обґрунтованою.

Щодо інших тверджень автора касаційної скарги, то вважати їх обґрунтованими у колегії суддів підстав немає.

Так адвокат ОСОБА_2 вважає, що судом безпідставно враховано як доказ протокол про результати контролю за вчиненням злочину ОСОБА_1 09 серпня 2014 року, складений за результатами оперативної закупки метамфетаміну із застосуванням аудіо-відеозаписуючої апаратури, яка використовувалася без дозволу суду.

Як вважає захисник, у відповідності до ст.260 КПК України, застосування аудіо-відеофіксації можливе тільки за наявності ухвали слідчого-судді.

Дійсно зазначеною нормою процесуального закону встановлено правило, згідно з яким така негласна слідча (розшукова) дія як аудіо-, відео контроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Разом з тим згідно з положеннями ст.ст. 246, 252 КПК України контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки є негласною слідчою (розшуковою) дією, фіксація ходу і результатів якої повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

У відповідності до ст.ст.103, 104, 107 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися як у протоколі, так і за допомогою технічних засобів, при цьому рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію.

Отже фіксування оперативним покупцем ОСОБА_4 за допомогою технічних засобів, наданих слідчим СВ Тернівського МВ ГУ МВС України в Дніпропетровській області у відповідності до норм процесуального закону, перебігу негласної слідчої дії - оперативної закупки - не є втручанням у приватне спілкування та не може розцінюватися як порушення положень кримінального процесу.

Посилання захисника у касаційній скарзі на недотримання положень п. 2.9 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у т.ч. заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, що на його думку, дає підстави визнати неналежним доказом протокол про результати контролю за вчиненням 09 серпня 2014 року злочину ОСОБА_1, не можна вважати переконливим, оскільки джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить в предмет доказування у злочинах, передбачених ст.307 КК України.

Також, виходячи з положень кримінального процесуального закону, не викликає сумнівів законність контролю за вчиненням ОСОБА_1 злочину 09 серпня 2014 року.

Як встановлено під час судового розгляду в суді першої інстанції зазначена оперативна закупка здійснювалася на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 31 липня 2013 року; перед її проведенням у присутності понятих особі, яка має здійснити оперативному закупку, були вручені грошові кошти із зазначенням їх індивідуальних ознак, та технічні засоби фіксації негласної слідчої дії, а після оперативної закупки у цієї особи - вилучено 5 мілілітровий медичний шприц з психотропною речовиною.

Зазначені дії у повному обсязі відповідають вимогам ст.ст.104, 246, 252, 271 КПК України.

Таким чином, відсутність актів про перерахування грошей, їх огляд тощо, що, як зазначає захисник, передбачено п.2.4 Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у т.ч. заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, яка до того ж має гриф «для службового користування», не може бути підставою для визнання даних одержаних внаслідок проведеної у законний спосіб негласної слідчої дії неналежними чи недопустимими.

Крім того такого процесуального документу як акт діючий кримінальний процесуальний закон не передбачає.

Щодо проведення в ході судового розгляду допиту особи, яка здійснила оперативну закупки психотропної речовини - свідка ОСОБА_4 без вербально-візуального контакту з обвинуваченою ОСОБА_1, то підстав уважати це істотним порушенням кримінального процесуального закону колегія суддів не знаходить.

Як вбачається із журналу судового засідання та даних фіксування судового розгляду технічними засобами, після повідомлення ОСОБА_4 про обставини придбання ним 09 серпня та 14 вересня 2013 року у ОСОБА_1 психотропної речовини захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_2 ставив йому запитання, а у самої обвинуваченої ОСОБА_1, після ознайомлення з показаннями ОСОБА_4, запитань до нього не було.

Частиною 9 статті 352 КПК України передбачена можливість для забезпечення безпеки свідка, проведення його допиту з використанням технічних засобів з іншого приміщення, або в інший спосіб, що унеможливлює його ідентифікацію та забезпечує сторонам кримінального провадження можливість ставити питання та слухати відповідь.

Отже судом дотримано положення цієї норми, оскільки сторонам кримінального провадження, які мали запитання до свідка ОСОБА_4, щодо якого вжиті заходи безпеки, була забезпечена можливість в судовому засіданні їх поставити.

Враховуючи, що доводи адвоката ОСОБА_2 про істотне порушення кримінального процесуального закону в ході досудового слідства та при судовому розгляді кримінального провадження за епізодом злочинної діяльності ОСОБА_1 09 серпня 2014 року підтвердження не знайшли його касаційну скаргу в цій частині слід визнати безпідставної і в задоволенні відмовити.

Колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої - адвоката ОСОБА_2 на вирок суду першої інстанції, ретельно перевірила викладені в них доводи щодо обвинувачення ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та у збуті 09 серпня 2013 року психотропної речовини, аналогічні наведеним у касаційній скарзі.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку про законність і обґрунтованість вироку в цій частині.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційна скарга має бути залишена без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2014 року та ухвалу колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2014 року змінити.

Виключити із вказаних судових рішень епізод про обвинувачення ОСОБА_1 у незаконному збуті 14 вересня 2013 року за 180 гривень ОСОБА_4 психотропної речовини, обіг якої обмежений, з вмістом метамфетаміну, що складає 0,0126 г. та рішення судових інстанцій про кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України за ознакою повторність.

Вважати ОСОБА_1 засуджену за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2012 року, остаточно за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 1 місяць з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

У решті вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 04 березня 2014 року та ухвалу колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2014 року залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

Бех М.О. Пойда М.Ф. Квасневська Н.Д.