Номер провадження: 11-кп/785/423/15
Номер справи місцевого суду: 511/10/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.04.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі кримінальне провадження №0000119 від 28.10.2014 рокуза апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та прокурора Роздільнянського району Одеської області ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 28.01.2015 року щодо,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Помічна, Новоукраїнського району Кіровоградської області, маючого середньо-спеціальну освіту, який працював в Роздільнянській дистанції колії ДП «Одеська залізниця» на посаді водія, наданий час не працюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Роздільна, маючої середньо-спеціальну освіту, яка працювала в Роздільнянській дистанції колії ДП «Одеська залізниця» на посаді комірника, не одруженої, маючої на утриманні двох неповнолітніх доньок, 2007 та 2011 років народження, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 191 КК України, -

встановив:
Згідно з вироком суду, 28.10.2014 року обвинувачений ОСОБА_11 , який працював на посаді водія транспортного засобу «ЗІЛ-5301«Бичок»» д/н НОМЕР_1 в Роздільнянській дистанції колії ДП «Одеська залізниця», разом з комірником Роздільнянської дистанції колії ДП «Одеська залізниця» - ОСОБА_10 , на вказаному автомобілі, вибули з механічної майстерні ПЧ-2 до ТНТС станції Роздільна з метою отримання дизельного палива.

Після отримання 590 літрів палива з ТНТС, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , о 17 год. 20 хв. направились до місця призначення, а саме до механічної майстерні №15. Під час слідування у ОСОБА_7 виник умисел на привласнення майна Роздільнянської дистанції колії ДП «Одеська залізниця», а саме 20 літрів дизельного палива, про що він повідомив ОСОБА_10 та запропонував скоїти привласнення вказаного майна разом, з метою подальшого продажу палива та виручення коштів. ОСОБА_10 погодилась на пропозицію. Виручені кошти в подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_12 домовились розділити порівну.
В подальшому, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 вирішили змінити маршрут слідування, та направитись до місця мешкання ОСОБА_7 , де останній зупинив транспортний засіб ЗІЛ 5301 «Бичок» д/н НОМЕР_1 , біля будинку № 109 по вулиці Щербакова, міста Роздільна. В цей час ОСОБА_10 своїми діями, з метою незаконного заволодіння майном, яке було їй ввірене, передала ОСОБА_7 ключі від ємкості з паливом, яка знаходилась в кузові автомобіля ЗІЛ 5301 «Бичок» д/н НОМЕР_1 . Вийшовши з кабіни автомобіля, ОСОБА_7 направився до кузова автомобіля, взяв заздалегідь приготовлену каністру ємкістю 20 (двадцять) літрів та почав зливати паливо, тим самим, з корисливих мотивів, намагався привласнити майно, що належало Роздільнянській дистанції колії ДП «Одеська залізниця». Після наповнення каністри та спробі віднести її додому, дії ОСОБА_7 були помічені та припинені співробітниками транспортної міліції.
Згідно довідки Роздільнянської дистанції колії ДП «Одеська залізниця» № 1012 від 03.11.2014 року кримінальним правопорушенням було завдано матеріальну шкоду розміром 285 (двісті вісімдесят п`ять) гривень НБУ.

Оскаржуваним вироком суду обвинувачені:

- ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 3 ст. 191 ч. 3 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із наділенням правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб, строком 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього обов`язку, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

- ОСОБА_10 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 3 ст. 191 ч. 3 КК України та їй призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із розпорядженням матеріальними цінностями строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 75 КК України обвинувачену ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на неї обов`язку, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід особисте зобов`язання, обраний обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто на користь держави в солідарному порядку з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_10 витрати, пов`язані з проведенням експертизи у сумі 3689,4 гривень.

Доля речових доказів вирішена судом у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись в вироком районного суду, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Роздільнянського районного суду Одеської області змінити, виключити з мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує ОСОБА_7 та ОСОБА_10 покарання, а саме вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, а в іншій частині просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, не оспорюючи доведеність вини засуджених у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікацію їх дій та призначено їм міри покарання, заступник прокурора області вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню. На думку апелянта, суд безпідставно в якості обставини, яка обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, зазначив вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, оскільки вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб є кваліфікуючою ознакою інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Прокурор Роздільнянського району Одеської області ОСОБА_9 , також не погоджуючись з вироком районного суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити в цій частині новий вирок, доповнивши кваліфікацію дій ОСОБА_7 п. 5 ч. 1 ст. 27 КК України. Крім того прокурор району просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з наділенням правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що ОСОБА_7 був пособником у вчинені кримінального правопорушення групою осіб та саме йому належала ініціатива щодо привласнення чужого майна, та він підшукав каністру необхідну для зливання палива. В той же час, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 не був службовою особою, був водієм та виконував суто технічні функції щодо перевезення майна, відносно якого він не був наділений функціями щодо зберігання та розпорядження. Прокурор стверджує, що з урахуванням наведеного, дії ОСОБА_7 повинні були також кваліфікуватися в процесі досудового розслідування та судом при ухвалені вироку за п. 5 ч. 1 ст. 27 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора відділу прокуратури Одеської області, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та прокурора Роздільнянського району Одеської області, просив їх задовольнити; думку обвинувачених, які не підтримали апеляційні скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали розгляду обвинувального акту районним судом та ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 районний суд не дотримався, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 р.) та у справі «Абрамян проти Росії» (рішення від 09 жовтня 2008 р.) зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Проте, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 фактично не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, з наступних підстав.

Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи водієм в Роздільнянській дистанції колії ДП «Одеська залізниця», за попередньою змовою з комірником вказаного підприємства ОСОБА_10 , вчинили замах на привласнення чужого майна, яке перебувало в їх віданні та ці дії обвинувачених кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.15, ч. 3 ст. 191 КК України (т.1, а.с. 4-7).

Мотивувальна частина оскаржуваного вироку районного суду містить аналогічне формулювання обвинувачення (т.1, а.с. 59-60).

Таким чином, а ні обвинувальний акт, а ні вирок районного суду не містять викладення фактичних обставин справи, які прокурор вважає доведеними, які б вказували на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , на час скоєння інкримінованого їм кримінального правопорушення, були суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України, в розумінні положень щодо визначення службової особи, які закріплені в ст.364 КК України. В обвинувальному акті та у вироку суду взагалі відсутні посилання на те, хто саме з обвинувачених (з урахуванням посадових обов`язків, на які, зокрема відсутні посилання в обвинувальному акті та у вироку суду) та підставі чого отримав матеріальні цінності для їх транспортування, та, з урахуванням цього, не описані дії кожного обвинуваченого та відсутня правова кваліфікація дій кожного (т.1, а.с.4-7, 59-60).

Крім того, обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки в ньому викладені лише анкетні данні обвинувачених, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюються ОСОБА_7 та ОСОБА_10 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюються останні.
Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , за цим процесуальним рішенням, мають статус підозрюваних.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, в супереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті (а.с. 4-7).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що прокурор зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачені скоїли інкриміноване їм кримінальне правопорушення, що є безпідставним на недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст. 17 КПК України можливо вказувати тільки на те, що особи обвинувачуються у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачені скоїли кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист та змагальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції положень ст. 291 КПК України щодо відповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора Роздільнянського району Одеської області о необхідності скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 та ухвалення нового вироку з доповненням кваліфікації його дії, то вони є безпідставними з огляду на встановлені апеляційним судом порушення вимог закону, які фактично виключають розгляд обвинувального акту без усунення недоліків, наведених в даній ухвалі.

Вказані порушення, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_13 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 та прокурора Роздільнянського району Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 28 січня 2015 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_10 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , обвинувачених за ч. 3 ст. 191 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_10 залишити раніше обрану особисте зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4