№ 4-181108
ПОСТАНОВА

01 вересня 2008 року суддя Печерського районного суду м. Києва Козлов Р.Ю.,
при секретарі Гуцинюку М.І., з участю прокурора Косовської М.С., представника
скаржника - ОСОБА_1., розглянувши скаргу ОСОБА_2на постанови про порушення кримінальної
справи, винесені Головним слідчим управлінням Міністерства внутрішніх справ
України,

ВСТАНОВИВ:

Скаржник звернувся до Печерського районного суду м. Києва із зазначеною
скаргою, в якій просить скасувати постанову від 08.07.2008 року про порушення
кримінальної справи за фактом недотримання службовими особами ВАТ “АК”
Київреконструкція” обов'язкових умов приватизації комунального майна за ст.235
КК України, постанову від 10.07.2008 року про порушення кримінальної справи за
фактом незаконної приватизації комунального майна шляхом заниження його
вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, службовими
особами ВАТ “АК” Київреконструкція” за ст.233 КК України, постанову від
10.07.2008 року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння
невстановленими особами з боку ВАТ “АК” Київреконструкція” грошовими коштами
ТОВ “Марго Інвестбуд” шляхом обману та зловживання довірою за ст.190 ч.2 КК
України.

Зазначені постанови винесені старшим слідчим в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_3.

Окрім цього, у вказаній скарзі ОСОБА_2. просить скасувати постанову ГСУ МВС
України про проведення виїмки від 14.07.2008 року та постанову про проведення
обшуку від 18.07.2008 року, повернути вилучені слідчими органами документи та
притягнути старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_3. до кримінальної
відповідальності.

В обґрунтування власної скарги
заявник вказував, що порушення кримінальних справ є незаконним, не ґрунтується
на фактичних обставинах справи, не відповідають вимогам ст.94 КПК України та
свідчать про надуманість висновків слідчого. Постанови ГСУ МВС України винесені
незаконно, безпосередньо зачіпають права та інтереси ОСОБА_2. як керівника ВАТ
“АК” Київреконструкція”, щодо якого проводяться слідчі дії, зокрема, обшуки в
його робочому кабінеті, та який фактично є підозрюваним по даних справах. Про
упередженість та незаконну зацікавленість МВС України при порушенні вказаних
справ свідчить і та обставина, що між МВС України та ВАТ “АК”
Київреконструкція” з приводу обставин, про які йдеться в оскаржуваних
постановах, існує господарський спір стосовно приватизації майна за
адресою:АДРЕСА_1, судові рішення стосовно оренди та приватизації майна на даний
час є чинними, тобто немає жодних даних, які вказують на наявність ознак
злочинів.

Представник скаржника в судовому засіданні підтримала доводи скарги за
наведених в ній підстав.

Прокурор в судовому засіданні зазначив, що оскаржувані постанови про
порушення кримінальної справи винесені слідчим без додержання вимог закону,
однак оскільки законність та обґрунтованість вказаних постанов вже були
предметом перевірки Генеральною прокуратурою України, однак залишені в силі зі
зміною підслідності, вважав, що їх скасування є недоцільним. У задоволенні
скарги в іншій частині просив відмовити у зв'язку з тим, що вимоги заявника про
скасування постанови ГСУ МВС України про проведення виїмки від 14.07.2008 року
та постанови про проведення обшуку від 18.07.2008 року не ґрунтуються на нормах
процесуального закону.

Дослідивши матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення
кримінальної справи, суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню за
наступних підстав.

Згідно положень ст.236-8 КПК України, суд, розглядаючи скаргу на постанову
про порушення кримінальної справи, перевіряє наявність приводів і підстав для
винесення відповідної постанови.

Згідно вимог ст. 94 КПК України кримінальну справу може бути порушено
тільки в тому випадку, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак
злочину за результатами повної, всебічної та об'єктивної перевірки всіх
обставин справи.

В судовому засіданні суд досліджує матеріали перевірки, на підставі яких
прийнято оскаржуване рішення, оцінює їх з точки зору належного процесуального
оформлення, з'ясовує законність джерел отримання даних, які стали підставою для
порушення кримінальної справи.

Окрім цього, суду належить перевірити, чи уповноваженою законом особою
порушено кримінальну справу, оскільки наявність приводів і підстав для її
порушення безпосередньо пов'язано з компетенцією органу дізнання, слідчого чи
прокурора.

Перевіряючи доводи скарги в частині оскарження постанови від 08.07.2008
року про порушення кримінальної справи за фактом недотримання службовими
особами ВАТ “АК” Київреконструкція” обов'язкових умов приватизації комунального
майна за ст.235 КК України, постанови від 10.07.2008 року про порушення
кримінальної справи за фактом незаконної приватизації комунального майна шляхом
заниження його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом,
службовими особами ВАТ “АК”Київреконструкція” за ст.233 КК України, суд
приходить до висновку, що в основі винесення однієї та іншої постанови є одні і
ті ж фактичні обставини справи.

Відповідно до постанови КМУ від
05.11.1991 № 311 „Про розмежування майна України між загальнодержавною (республіканською) і власністю адміністративно-територіальних одиниць (комунальною
власністю)", 13.01.1992 року прийнято рішення виконкому Київради № 26,
відповідно до якого нежитлове приміщення,
що розташоване в АДРЕСА_1, передано до
комунальної власності територіальної громади м. Києва, та закріплено за комунальним підприємством КП
„Київжитлоспецексплуатація" на праві
господарського ведення.

Окрім того, відповідно до рішення
Виконавчого комітету Київської міської ради від 01.11.1977року за № 1603, та ордеру міськжитлоуправління
м. Києва № 1 1790 від
04.06.1980 року, нежитлове приміщення загальною площею 2492,6 кв.м., яке розміщене в АДРЕСА_1, на правах
оренди займало Міністерство
внутрішніх справ УРСР.

29.05.1992 року між МВС України в
особі Господарського управління та виробничим житлово-ремонтним об'єднанням м. Києва було укладено договір № 93 оренди нежитлового приміщення поАДРЕСА_1терміном на 5 років, до 01.04.1997 року з
подальшою пролонгацією.

19.12.2002 року на підставі рішення
Київської міської ради № 185/345 від 19.12.2002 року, між МВС України в особі начальника
Департаменту адміністративно-господарського забезпечення Бакумова С.Ф. та КП
„Київжитлоспецексплуатація" в особі заступника начальника Мусієнко В.В. укладено договір №
06/0612/28/34 оренди нерухомого майна від
19.12.2002 року. Відповідно до п. 1.1, 1.2 та 6.2 договору оренди КП
„Київжитлоспецексплуатація" по акту прийому-передачі передає, а МВС України приймає в оренду вказане
нежиле приміщення строком
по 19.12.2005 року. 18.11.2004 року
Київською міською радою, з урахуванням висновку № 126/19 будівельної лабораторії КП
„Київжитлоспецексплуатація" від 23.09.2004 року про визнання незадовільного технічного стану нежилого
приміщення на АДРЕСА_1, було прийнято
рішення, про надання в орендне
користування цього приміщення для
його капітального ремонту ВАТ „АК „Київреконструкція".

01.12.2004 року на підставі рішення
Київської міської ради № 126/19 від 18.11.2004 року, КП „Київжитлоспецексплуатація" уклало попередній
договір оренди нерухомого майна № 10/1425 з ВАТ „АК „Київреконструкція".
Відповідно до п.п. 1.1
та 4.1 вказаного договору, КП „Київжитлоспецексплуатація" по акту прийому-передачі об'єкта оренди
передає, а ВАТ „АК „Київреконструкція" приймає в оренду нежилий будинок за
адресоюАДРЕСА_1для розміщення офісу.

В подальшому між КП
„Київжитлоспецексплуатація" та ВАТ „АК „Київреконструкція" 02.02.2005
року було укладено договір 06/1666 оренди нерухомого майна комунальної власності
територіальної громади міста Києва та 19.11.2005 попередній договір оренди нерухомого
майна комунальної власності територіальної громади міста Києва. Відповідно до п.п. 1.1 та 4.1 вказаного
договору, КП
„Київжитлоспецексплуатація" по акту прийому-передачі об'єкта оренди передає, а ВАТ „АК
„Київреконструкція" приймає в оренду нежилий будинок за адресою АДРЕСА_1для розміщення офісу.

30.11.2004 ВАТ „АК
„Київреконструкція" листом за № 055-01/643-1 звернулось до Головного управління
комунальної власності м. Києва з пропозицією щодо включення нежилого будинку за адресою АДРЕСА_1, до переліку об'єктів, які
підлягають приватизації та у
відповідності до ч. 2 ст. 777 Цивільного кодексу України надання ВАТ „АК „Київреконструкція"
першочергового права приватизації вказаного нежилого будинку шляхом викупу, так
як ними передбачається здійснення невід'ємних поліпшень на суму, що перевищує 25 % від балансової вартості
будівлі.

Головним управлінням комунальної
власності було розглянуто лист ВАТ “АК „Київреконструкція" щодо включення вказаного будинку до переліку об'єктів, які підлягають приватизації, та зазначено, що
ініціювання питання про включення вказаного будинку до переліку об'єктів, які
підлягають приватизації перед Київської Міською радою буде здійснено після того,
як ВАТ „АК “Київреконструкція"
надасть пакет документів, який підтвердить здійснені за згодою орендодавця за свій рахунок невід'ємні поліпшення
орендованого об'єкту не менше 25 відсотків
залишкової вартості будівлі.

16.12.2004 року ВАТ „АК
„Київреконструкція" листом за № 055-01/741 звернулось до КП „Київжитлоспецексплуатація" про
надання дозволу на проведення ремонту
орендованої ними нежилої будівлі за адресою АДРЕСА_1, згідно наданого кошторису ремонтних робіт.

Зазначений лист КП
„Київжитлоспецексплуатація" було розглянуто, та надано дозвіл на проведення ремонтних робіт
згідно наданої ВАТ „АК Київреконструкція"
проектно-кошторисної документації.

26.05.2005 року на підставі наданих
ВАТ „АК „Київреконструкція" документів щодо здійснення за згодою
орендодавця за свій рахунок невід'ємних поліпшень будинку та за
пропозицією КП “Київжитлоспецексплуатація",
Київською міською радою прийнято рішення №1419/2995 про включення нежилого будинку за адресоюАДРЕСА_1, до переліку об'єктів, які підлягають приватизації шляхом викупу ВАТ „АК
„Київреконструкція”.

22.12.2005 року ВАТ „АК „Київреконструкція" подало до
Головного управління комунальної власності
м. Києва виконавчого органу Київради (КМДА) заяву про приватизацію, яка наказом № 286-ПР Головного
управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київради
(КМДА) від 22.12.2005 року про реєстрацію заяви про приватизацію нежилого
будинку площею 2492,60 кв.м. на АДРЕСА_1,
яка зареєстрована під номером 317.

В подальшому ВАТ „АК
„Київреконструкція" з метою підтвердження здійснення за свій рахунок
невід'ємних поліпшень нежилого будинку за адресоюАДРЕСА_1, більш ніж 25 відсотків залишкової вартості будівлі, надало
Головному управлінні комунальної власності м. Києва відомості розрахунку
вартості невід'ємних поліпшень орендованого майна, відповідно до яких станом на
27.12.2005 року проведено поліпшень на загальну суму 2253634 грн. Крім того,
ВАТ „АК „Київреконструкція" надало незалежний аудиторський висновок від 23.01.2006
року, що підтвердив проведення ВАТ „АК „Київреконструкція" ремонту нежилого приміщення по
АДРЕСА_1на загальну суму 2253634
грн. У відповідності до наказу
№ 294-ПР Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого
органу Київради (КМДА) від 27.12.2005 року, про проведення приватизації та
незалежної оцінки майна - нежилого будинку площею 2492,60 кв.м. на АДРЕСА_1,
суб'єктом оціночної діяльності ПП
„Бізнес-консалтінг", було підготовлено висновок про вартість майна від 21.02.2006 року,
який був затверджений наказом № 27-ПР Головного управління комунальної власності м. Києва
виконавчого органу Київради
(КМДА) від 21.02.2006 року. Відповідно до висновку про вартість майна, станом на 31.12.2005 року ринкова
вартість орендованого нерухомого майна з урахуванням невід'ємних поліпшень - нежилого будинку
площею 2492,60 кв.м. на АДРЕСА_1 (без ПДВ) становить 8563957
грн., в тому числі ринкова вартість частки держави становить 6696831 грн., ринкова вартість частки орендаря як
невід'ємних поліпшень орендованого майна
становить 1867126 грн. Стосовно ринкової вартості орендованого нерухомого майна, що підлягає приватизації шляхом
викупу з урахуванням ПДВ, вартість
нежилого будинку площею 2492,60 кв.м. на АДРЕСА_1 становить 8036197.2 грн.

Після оформлення охоронних
договорів, 16.03.2005 року на підставі ст. 11 Закону України „Про приватизацію невеликих
державних підприємств (малу приватизацію)"
та з урахуванням вище вказаних документів, між Головним управлінням комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної
адміністрації) та ВАТ „АК „Київреконструкція"
укладено договір № 291 купівлі-продажу нежилого будинку.

Відповідно до п.п. 1.1 та 1.5
Головне управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської
ради (Київської міської державної адміністрації) продало, а ВАТ „АК „Київреконструкція" купило нежилий
будинок площею 2492,60 кв.м.,
який знаходитися за адресою: м. Київ, АДРЕСА_1за ціною 8036197 грн.

Як вважає слідчий, службові особи ВАТ
„АК „Київреконструкція" з метою приватизації комунального майна, подали до Головного
управління комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської
ради (Київської міської державної адміністрації) неправдиві відомості, щодо
здійснення за свій рахунок невід'ємних поліпшень нежилого будинку поАДРЕСА_1, що становлять більш ніж 25
відсотків залишкової вартості будівлі, що виразилось в порушенні законного порядку приватизації комунального майна.

При цьому він посилається на те, що
Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних будівельних робіт
(Корпорація „Укрмонтажспецбуд")
проведено дослідження щодо порівняльного аналізу кошторисної документації, акту приймання
виконаних підрядних робіт на предмет відповідності заявлених об'ємів виконаних робіт фактичним
об'ємам на даному об'єкті , а також згідно даних, отриманих під час безпосереднього вивчення стану
об'єкту, що ремонтувався, під час виходу на місце, станом на 10.04.2007 року більшість робіт, які
документально були підтверджені
та прийняті, фактично не проводились, або проводились у об'ємах, значно менших, ніж зазначено в акті
приймання виконаних робіт, що призвело до завищення ціни в акті приймання
виконаних робіт на суму 1286583,15 грн.

Таким чином, слідчий прийшов до
висновку, що в діях службових осіб ВАТ „АК „Київреконструкція" наявні ознаки недотримання
обов'язкових умов щодо приватизації комунального майна, а відповідно і ознаки
злочину, передбаченого ст. 235 КК України.

Суд, перевіряючи приводи для
порушення кримінальної справи за ст.235 КК України приходить до наступних
висновків.

У відповідності до ст.98 КПК України
при наявності приводів до порушення кримінальної справи слідчий зобов'язаний
вказати їх в постанові про порушення кримінальної справи.

Згідно ст.94 КПК України приводами
до порушення кримінальної справи є:

- заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій,
посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;

- повідомлення
представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали
підозрювану особу на місці вчинення злочину або з поличним;

- явка
з повинною;

- повідомлення,
опубліковані в пресі;

- безпосереднє
виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором чи судом ознак злочину.

ВУ постанові про порушення
кримінальної справи від 08.07.2008 року про порушення
кримінальної справи за фактом недотримання службовими особами ВАТ
“АК”Київреконструкція” обов'язкових умов приватизації комунального майна за
ст.235 КК України слідчим не вказано жодного з передбаченого Законом приводів
для порушення кримінальної справи.

Постанова містить посилання лише на те, що перед порушенням кримінальної
справи слідчий розглянув матеріали дослідчої перевірки щодо незаконної
приватизації не житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1.

Разом з тим, слід зазначити, що у разі безпосереднього виявлення ознак
злочину, слідчому необхідно прямо зазначити про це у постанові про порушення
кримінальної справи.

Зі змісту ж ст. 94 КПК України, яка вказує на те, що справу можна порушити
лише у випадку достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину,
безпосереднє виявлення ознак злочину не може бути приводом для порушення
кримінальної справи у разі, коли відсутні підстави для такого порушення.

Аналізуючи підстави для порушення кримінальної справи за ст.235 КК України
суд приходить до висновку про повну їх відсутність та відповідно - до
відсутність приводів.

Так, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.235 КК України полягає:

- в поданні
неправдивих відомостей у декларації щодо походження коштів, за які
приватизується майно;

- недотриманні вимог щодо подальшого
використання приватизованого об'єкта та інших обов'язкових умов приватизації, встановлених законодавством України.

Як вбачається з матеріалів перевірки, на підставі яких прийнято оскаржуване
рішення, відсутні будь - які дані про те, що службовими особами ВАТ
“АК”Київреконструкція” подавалися неправдиві відомості у декларації щодо походження
коштів чи останні після приватизації порушили вимоги використання
приватизованого об'єкта або встановлені законодавством умови.

Не йдеться про це і у оскаржуваній постанові слідчого, який вказує на
злочинні дії зазначених службових осіб Товариства до моменту здійснення
приватизації ( заниження вартості проведених ремонтних робіт).

Розглядаючи скаргу в порядку ст.236-8 КПК України суд зобов'язаний перевірити законність та достовірність походження даних, які
достатньо свідчать про наявність ознак злочину.

Висновок слідчого про те, що службові особи ВАТ “АК”Київреконструкція” завищили вартість проведених робіт на
зазначеному об'єкті на суму 1286583,15 грн. ґрунтується
на висновках дослідження Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних
будівельних робіт (Корпорація „Укрмонтажспецбуд").

03.04.2007 року за №5/2246 до
Корпорації “Укрмонтажспецбуд” було направлено листа начальника ДДСБЕЗ МВС
України Черних С.П., в якому останній просив у найкоротший термін надати
фахівця у сфері планування та проведення ремонтно - будівельних робіт
для проведення дослідження документів і відповідності фактично виконаних робіт
за ними та надання висновку спеціаліста у найкоротший термін. Одночасно
вказувалось на те, що МВС України під час перевірки встановлений факт заниження
вартості робіт на об'єкті.

20.04.2007 року надійшов лист за
підписом Першого віце-президента Корпорації “Укрмонтажспецбуд” Пушкаря А.П. про
закінчення проведення дослідження об'єкта за адресоюАДРЕСА_1, яким було встановлено в акті прийняття виконаних робіт ВАТ
“АК”Київреконструкція” завищення
на суму 1286583,15 грн.

Проведення дослідження було
доручено головному спеціалісту управління виробничо - координаційної та
маркетингової діяльності Корпорації Мережко Г.В.

Разом з тим, матеріали перевірки не
містять будь - яких даних про належну професійну підготовку, кваліфікацію
зазначеного спеціаліста саме у сфері оцінки майна, наявності у нього та
Корпорації передбачених законодавством дозволів ( сертифікатів) на відповідну
діяльність Фонду державного майна України.

У відповідності до ст.5 Закону
України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в
Україні” суб'єктами оціночної діяльності є фізичні та юридичні особи, у складі
яких працює хоча б один оцінювач та які отримали сертифікат суб'єкта оціночної
діяльності відповідно до цього Закону.

Згідно ст.ст.3,4 вказаного Закону
така оціночна діяльність відповідних суб'єктів полягає в організаційному,
методичному та практичному забезпеченні проведення оцінки майна за процедурою
встановленою нормативно - правовими актами з оцінки майна.

Разом з тим, лист про проведення
дослідження не містить даних про професійну підготовку та кваліфікацію особи,
яка фактично здійснювала оцінку вартості майна, немає посилань на нормативно -
правові акти та методики підрахунку, які застосовувались при цьому, не
конкретизовано, в якій саме області є спеціалістом Мережко Г.В.

Лист про проведення дослідження
також містить припущення та висновки за межами компетенції
спеціаліста:”..об'єми запланованих та виконаних робіт згідно кошторисної
документації збігаються, що викликає сумніви... Складається враження, що дані з
локального кошторису були перенесені до акту виконаних робіт”.

Будь - який акт щодо виходу
безпосередньо на об'єкт дослідження (оцінки) та фіксації певних обсягів робіт (
обмірів) за участю інших, в тому числі зацікавлених осіб не складався, самі
висновки безпосередньо Мережком Г.В. не підписувались.

Відповідно до цього, висновки про наявність
заниження вартості виконаних робіт на суму 1286583,15 грн. на підставі листа
посадової особи МВС України, в якому заздалегідь стверджується про такий факт,
не уповноваженого на оцінку майна суб'єкта, без застосування визначених законом
нормативно - правових актів щодо оцінки майна, чітких розрахунків, відповідних
документів про безпосередній вихід на об'єкт, не можуть бути належним джерелом
отримання достовірних даних про наявність ознак злочину, а також з точки зору
процесуального оформлення.

Також згідно положень ст.112 КПК України у справах про злочин, передбачений
ст.235 КК України, досудове слідство здійснюється виключно слідчими
прокуратури.

У відповідності до ст.98 КПК України слідчий за наявності підстав для
порушення справи повинен її порушити та почати досудове слідство.

Вказані статті Закону не передбачають можливості слідчого порушити справу
за статтею КК України, не підслідної йому, направити в подальшому за належністю
чи прийняти до провадження.

В даному випадку слідчий органів внутрішніх справ не мав передбачених
законом повноважень для порушення кримінальної справи за ст.235 КПК України, а
відтак зобов'язаний був направити матеріали перевірки до відповідних органів
прокуратури, однак цього не зробив.

Разом з тим, на момент порушення даної кримінальної справи у слідчого були
повністю відсутні приводи та підстави для винесення відповідного процесуального
документу, постанова винесена неналежною особою, сама постанова всупереч
вимогам ст.130 КПК України є немотивованою, в основу винесеного рішення
покладено неналежний документ, а відтак вона винесена незаконно.

Розглядаючи доводи скарги в частині
незаконності постанови від 10.07.2008 року про порушення
кримінальної справи за фактом приватизації комунального майна шляхом заниження
його вартості через визначення її у спосіб, не передбачений законом, службовими
особами ВАТ “АК”Київреконструкція” за ст.233 КК України суд приходить до таких
висновків.

Слідчим кримінальна справа за ст.233 КК України фактично порушена одночасно
з кримінальною справою за ст.235 КК України за одними і тими ж подіями та за
однакових підстав.

В оскаржуваній постанові теж
вказується, що службові особи ВАТ „АК „Київреконструкція" з метою приватизації комунального майна,
подали до Головного управління комунальної власності м. Києва виконавчого
органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)
неправдиві відомості, щодо здійснення за свій рахунок невід'ємних поліпшень нежилого
будинку поАДРЕСА_1,
що становлять більш ніж 25 відсотків залишкової вартості будівлі, що виразилось в порушенні
законного порядку приватизації комунального майна.

Також при цьому він посилається на
те, що Українською державною корпорацією по виконанню монтажних і спеціальних
будівельних робіт (Корпорація „Укрмонтажспецбуд") проведено дослідження щодо порівняльного аналізу
кошторисної документації, акту
приймання виконаних підрядних робіт на предмет відповідності заявлених об'ємів
виконаних робіт фактичним об'ємам на даному об'єкті , а також згідно даних, отриманих
під час безпосереднього вивчення
стану об'єкту, що ремонтувався, під час виходу на місце, станом на 10.04.2007 року
більшість робіт, які документально були підтверджені та прийняті, фактично не проводились, або
проводились у об'ємах, значно
менших, ніж зазначено в акті приймання виконаних робіт, що призвело до завищення ціни в акті приймання
виконаних робіт на суму 1286583,15 грн.

Таким чином, слідчий прийшов до
висновку, що в діях службових осіб ВАТ „АК „Київреконструкція" наявні ознаки недотримання
обов'язкових умов щодо приватизації комунального майна, а відповідно і ознаки
злочину, передбаченого ст. 233 КК України.

Отже, слідчий вважав у недотриманні
обов'язкових умов щодо приватизації комунального майна з боку службових осіб ВАТ „АК
„Київреконструкція" одночасно ознаки злочину, передбаченого як ст.235, так
і ст.233 КК України.

Положення ст.98 КПК України зобов'язують
слідчого в постанові про порушення кримінальної справи вказати статтю
кримінального закону ( склад злочину), за яким порушено справу, однак
оскаржувана постанова не містить посилань на ч.1 або ч.2 ст.233 КК України.

Також у відповідності до ст.98 КПК
України при наявності приводів до порушення кримінальної справи слідчий зобов'язаний
вказати їх в постанові про порушення кримінальної справи, однак цього зроблено
не було.

В постанові про порушення кримінальної
справи від 10.07.2008 року про порушення кримінальної справи за
фактом недотримання службовими особами ВАТ “АК”Київреконструкція” обов'язкових
умов приватизації комунального майна за ст.233 КК України слідчим не вказано
жодного з передбаченого Законом приводів для порушення кримінальної справи.

У разі безпосереднього виявлення ознак злочину, слідчому необхідно прямо
зазначити про це у постанові про порушення кримінальної справи.

Аналіз положень ст. 94 КПК України свідчить про те, що справу можна порушити
лише у випадку достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину,
безпосереднє виявлення ознак злочину не може бути приводом для порушення
кримінальної справи у разі, коли відсутні підстави для такого порушення.

Аналізуючи підстави для порушення кримінальної справи за ст.233 КК України
суд приходить до висновку про повну їх відсутність та відповідно - до
відсутність приводів.

Так, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст.233 КК України полягає:

- у приватизації
державного чи комунального майна шляхом заниження його вартості у спосіб, не
передбачений законом;

- приватизації державного чи
комунального майна шляхом використання підроблених приватизаційних документів;

- приватизації такого майна, яке
згідно закону не підлягає приватизації;

- приватизації державного чи
комунального майна неправомочною особою.

Як вбачається з матеріалів перевірки, на підставі яких прийнято оскаржуване
рішення, відсутні будь - які дані про те, що службовими особами ВАТ
“АК”Київреконструкція” були здійснені дії, які б підпадали під ознаки вказаної
об'єктивної сторони злочину, зокрема, і дії щодо недотримання службовими
особами обов'язкових умов приватизації комунального майна.

Не йдеться про це і у оскаржуваній постанові слідчого, який вказує на
злочинні дії зазначених службових осіб Товариства у вигляді заниження вартості
проведених ремонтних робіт.

Висновок слідчого про те, що службові особи ВАТ “АК”Київреконструкція” завищили вартість проведених робіт на
зазначеному об'єкті на суму 1286583,15 грн. ґрунтується
на висновках дослідження Української державної корпорації по виконанню монтажних і спеціальних
будівельних робіт (Корпорація „Укрмонтажспецбуд").

Однак, як вказувалось раніше,
висновки про наявність заниження вартості виконаних робіт на суму 1286583,15
грн. на підставі листа посадової особи МВС України, в якому заздалегідь
стверджується про такий факт, не уповноваженого на оцінку майна суб'єкта, без
застосування визначених законом нормативно - правових актів щодо оцінки майна,
чітких розрахунків, відповідних документів про безпосередній вихід на об'єкт,
не можуть бути належним джерелом отримання достовірних даних про наявність
ознак злочину, а також відповідним з точки зору процесуального оформлення.

На необхідність встановлення реальної вартості невід'ємного покращення об'єкту в порядку нагляду вказувалось Генеральною прокуратурою України під час
скасування постанови МВС України про порушення кримінальної справи за
аналогічних підстав, відповідна постанова міститься в матеріалах перевірки,
однак вказівки прокурора виконані не були.

Також згідно положень ст.112 КПК України у справах про злочин, передбачений
ст.233 КК України, досудове слідство здійснюється виключно слідчими
прокуратури.

У відповідності до ст.98 КПК України слідчий за наявності підстав для
порушення справи повинен її порушити та почати досудове слідство.

Вказані статті Закону не передбачають можливості слідчого порушити справу
за статтею КК України, не підслідної йому, направити в подальшому за належністю
чи прийняти до провадження.

В даному випадку слідчий органів внутрішніх справ не мав наданих йому
законом повноважень для порушення кримінальної справи за ст.233 КПК України, а
відтак зобов'язаний був направити матеріали перевірки до відповідних органів
прокуратури, однак цього не зробив.

Однак, на момент порушення даної кримінальної справи у слідчого були
повністю відсутні приводи та підстави для винесення відповідного процесуального
документу, постанова винесена неналежною особою, сама постанова всупереч
вимогам ст.130 КПК України є немотивована, в основу винесеного рішення
покладено неналежний документ, а відтак вона винесена незаконно.

Розглядаючи скаргу ОСОБА_2. в частині оскарження постанови від 10.07.2008
року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння невстановленими особами
з боку ВАТ “АК”Київреконструкція” грошовими коштами ТОВ “Марго Інвестбуд”
шляхом обману та зловживання довірою за ст.190 ч.2 КК України суд приходить до
наступних висновків.

Згідно ст.236-8 КПК України орган досудового слідства зобов'язаний надати суду матеріали, на підставі яких було порушено кримінальну
справу.

На запит суду органом досудового слідства надані всі матеріали, на підставі
яких порушено кримінальну справу за ст.190 ч.2 КК України, згідно листа в.о.
прокурора Голосіївського району м.Києва Групи С.М. від 18.08.2008 року
(а.с.43).Зазначені матеріали в повному обсязі були досліджені судом під час
судового засідання.

В матеріалах міститься постанова про від 10.07.2008 року про порушення
кримінальної справи за фактом заволодіння невстановленими особами з боку ВАТ
“АК”Київреконструкція” грошовими коштами ТОВ “Марго Інвестбуд” шляхом
обману та зловживання довірою.

Згідно цієї постанови 20.06.2008 року до Голосіївського РУ ГУ МВС України в
м.Києві звернувся юрисконсульт ТОВ “Маргоінвестбуд” Соломатін К.В. про те, що
невстановлені особи з боку ВАТ “АК”Київреконструкція”використали паспорт
ОСОБА_4. та інші підроблені документи, здійснили перереєстрацію ТОВ
“Маргоінвестбуд”, та надалі заволоділи коштами останнього на суму 41 585 грн.

Разом з тим, офіційно надані суду матеріали перевірки з цього приводу, не
містять заяви ОСОБА_5., його адреси чи адреси ТОВ “Маргоінвестбуд”, а також
жодних процесуальних документів, які б вказували на реальне існування даних,
які б слугували приводами чи підставами для порушення кримінальної справи.

Відповідно до вимог ст.ст.94,97,98 КПК України слідчий зобов'язаний винести постанову про порушення кримінальної справи лише за
наявності приводів і підстав, зазначених у ст.94 КПК України.

Підставами для порушення кримінальної справи є наявність ознак злочину,
події, яка стала відома слідчому, а також наявність достатніх даних, на основі
яких встановлені ознаки вчиненого злочину. При цьому підставами для порушення
кримінальної справи не можуть бути припущення або дані, які не містять інформації
про злочин, а тому твердження слідчого про достатність приводів і підстав для
порушення справи за ст.190 ч.2 КК України є необґрунтованим, а зазначена
постанова - незаконною.

У відповідності до вимог ст.98 КПК України на момент порушення кримінальної
справи у разі встановлення особи, яка вчинила злочин, кримінальну справу
повинно бути порушено щодо цієї особи, а не за фактом.

На момент порушення кримінальної справи слідчому достеменно було відомо, що
ОСОБА_2. був та є головою правління ВАТ “АК Київреконструкція”, ним, зокрема,
здійснені певні дії стосовно приватизації зазначеного об'єкту за адресоюАДРЕСА_1, а тому у
разі наявних ознак злочинів справу необхідно було порушити відносно особи, а не
за фактом. Порушення кримінальної справи по факту є способом штучного створення
перешкод для оскарження постанови в межах судового контролю.

Проведення слідчих дій - обшуків в кабінеті ОСОБА_2., зокрема, і в рамках
розслідування кримінальної справи за ст.190 ч.2 КК України, свідчить про те, що
скаржник фактично має статус підозрюваного, порушені кримінальні справи
безпосередньо стосуються його прав та інтересів, провадження у справах поза
межами судового контролю можуть потягти для нього наслідки, що є незворотніми
та такими, що виходять за межі кримінально - процесуальних відносин.

Згідно
вимог ст.64 Конституції України право на судовий захист не може бути обмежено,
а тому суд вважає наявним у заявника право на оскарження постанов про порушення
кримінальної справ.

За
наведених вище обставин, оскаржувані постанови про порушення кримінальної
справи є необґрунтованими, кримінальні справи порушені за відсутності достатніх
ознак складу злочину, може породити негативні наслідки для заявника у вигляді
порушення його прав, а тому вказані постанови підлягають скасуванню.

Разом з тим, суд приходить до висновку про необхідність відмови в
задоволенні вимоги скарги щодо скасування постанови ГСУ МВС України про
проведення виїмки від 14.07.2008 року та постанову про проведення обшуку від
18.07.2008 року.

У відповідності зі ст.ст.234, 236 КПК України дії слідчого та прокурора
можуть бути оскаржені до суду.

Скарги на дії слідчого, прокурора
розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при
розгляді її по суті, якщо інше не передбачене КПК України.

Чинне законодавство обмежує повноваження суду з контролю за досудовим
слідством.

Нормами КПК України передбачено лише порядок здійснення судового контролю
за досудовим слідством стосовно постанов про відмову в порушенні кримінальної
справи, про порушення кримінальної справи та постанов про закриття кримінальної
справи ( ст.ст.236-1, 236-2,236-5, 236-6, 236-8 КПК України).

Окрім цього, до контрольних функцій суду відносяться застосування
запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, продовження строків тримання під
вартою, проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, накладення арешту на
кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, прослуховування
телефонних та інших розмов, розкриття інформації, що містить банківську
таємницю. Інших винятків з цього приводу КПК України не передбачає.

Таким чином, дії слідчого під час здійснення ним функцій провадження у
справі шляхом здійснення обшуку чи виїмки в порядку судового контролю
оскарженню не підлягають, а тому у суду відсутні правові підстави для задоволення
відповідних вимог. З тих же підстав не підлягає задоволенню і вимога скаржника
про повернення вилучених у ОСОБА_2. в ході проведення слідчих дій документів та
притягнення до кримінальної відповідальності слідчого ОВС ГСУ МВС України
ОСОБА_3., оскільки вказані вимоги не ґрунтуються на нормах процесуального
закону і не можуть бути вирішені судом в межах розгляду скарг на постанови про
порушення кримінальної справи.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 55,64 Конституції України
ст.ст.236-7, 236-8 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу ОСОБА_2- задовольнити частково.

Постанову старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_3. від 08.07.2008
року про порушення кримінальної справи за фактом недотримання службовими
особами ВАТ “АК” Київреконструкція” обов'язкових умов приватизації комунального
майна за ст.235 КК України та об'єднання в одне
провадження кримінальних справ - скасувати, в порушенні кримінальної справи -
відмовити.

Постанову старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_3. від 10.07.2008
року про порушення кримінальної справи за фактом незаконної приватизації
комунального майна шляхом заниження його вартості через визначення її у спосіб,
не передбачений законом, службовими особами ВАТ “АК” Київреконструкція” за
ст.233 КК України та об'єднання в одне провадження - скасувати, в порушенні кримінальної справи -
відмовити.

Постанову старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_3. від 10.07.2008
року про порушення кримінальної справи за фактом заволодіння невстановленими
особами з боку ВАТ “АК” Київреконструкція” грошовими коштами ТОВ “Марго
Інвестбуд” шляхом обману та зловживання довірою за ст.190 ч.2 КК України та
об'єднання в одне провадження -скасувати, в порушенні кримінальної справи -
відмовити.

У задоволенні вимог скарги ОСОБА_2 частині вимог про скасування постанови
ГСУ МВС України про проведення виїмки від 14.07.2008 року та постанови про
проведення обшуку від 18.07.2008 року, притягнення до кримінальної
відповідальності слідчого ОВС ГСУ МВС України ОСОБА_3. та повернення вилучених
документів - відмовити

На постанову може бути подана апеляція прокурором чи особою, яка подала
скаргу, її представниками протягом 7 діб з дня її винесення.

Суддя