АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/138/15 Справа № 711/4314/13-к Категорія: ч.2 ст. 146, ч. 2 ст. 289, ч.2 ,ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_11 , на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04.12.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець с. Мала Копаня, Виноградівського району, Закарпатської області, житель АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину, не працюючий, не судимий в силу ст.89 КК України,-

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 146 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- ч.2 ст. 289 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;

- ч. 3 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець с. Сергіївка, Благовіщенського району, Амурської області, РФ, житель АДРЕСА_2 , має на утриманні двох малолітніх дітей, не судимий в силу ст. 89 КК України, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

- ч.2 ст. 289 КК України - на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено до відбуття ОСОБА_8 - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь:

- потерпілого ОСОБА_12 в рахунок відшкодування майнової шкоди -1500 грн;

- потерпілого ОСОБА_13 в рахунок відшкодування майнової шкоди -3941 грн;

Стягнути з ОСОБА_8 на користь:

- потерпілого ОСОБА_14 в рахунок відшкодування майнової шкоди -1400 грн.;

- держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експерта -122,85 грн.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- потерпілої ОСОБА_15 в рахунок відшкодування моральної шкоди -9000 грн.;

- держави процесуальні витрати пов`язані з залученням експерта - 122,85 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_7 03 лютого 2013 року близько 19.20 год., маючи прямий умисел на викрадення людини, діючи спільно та за попередньою змовою з засудженими за вчинення даного кримінального правопорушення ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , з корисливих мотивів, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , застосовуючи фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_15 , діючи проти її волі, застосовуючи фізичну силу, вчинили її викрадення.

Також, ОСОБА_19 30 грудня 2013 року близько 18.00 год. разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вийнявши віконну шибку та відчинивши вікно, проникли в приміщення Черкаського державного Бізнес - Коледжу, розташованого по вул. В.Чорновола, 243 в м. Черкаси, звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрали майно, яке належить потерпілому ОСОБА_20 , чим спричинили потерпілому майнових збитків на загальну суму 6 000 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Крім того, ОСОБА_19 , повторно, в кінці лютого 2014 року близько 19.00 год., разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи на території АТП 17154, по вул. Сурікова, 5 в м. Черкаси з брезентової палатки, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрали майно, що належить потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинили потерпілому майнових збитків на загальну суму 5 382 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зникли.

Також, ОСОБА_19 , повторно, разом та за попередньою змовою з ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у дворі будинку АДРЕСА_4 , умисно, таємно, заволоділи автомобілем «ВАЗ 21053», що належить потерпілому ОСОБА_12 , чим завдали потерпілому майнових збитків на суму 14 409,70 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 24 лютого 2014 року близько 23.00 год., перебуваючи біля будинку № 1 по пров. Жуковського в м. Черкаси, умисно, таємно викрав автомобіль «ВАЗ 2101», що належить потерпілому ОСОБА_21 , чим спричинив останньому майнових збитків на загальну суму 12 000 грн.

Також, ОСОБА_8 , повторно, 25 квітня 2014 року близько 22.00 год., перебуваючи на території СТО, розташованого на території АТП 17154 по вул. Сурікова, 5 в м. Черкаси, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав з автомобіля «ВАЗ 2106» автомобільну магнітолу «SONY», дві колонки «Pioneer» та акумуляторну батарею «BOSH», що належить потерпілому ОСОБА_14 , чим спричинив останньому майнових збитків на загальну суму 2 000 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

На вказаний вирок подано апеляційні скарги:

- прокурором, який не заперечуючи доведеності вини обвинувачених, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість, та просив постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 146 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання 7 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

- обвинуваченим ОСОБА_8 , який не оспорюючи фактичних обставин справи, просив пом`якшити призначене судом покарання, застосувати вимоги ст. 69 КК України та зменшити термін позбавлення волі, посилаючись на те, що судом не було в достатній мірі враховано, що він вину визнав повністю, сприяв розкриттю злочинів, раніше не судимий, має на утриманні двох малолітніх дітей та тяжкий матеріальний стан його сім`ї;

- обвинуваченим ОСОБА_7 , який просив пом`якшити призначене судом покарання, застосувати ст. 69 КК України, змінити запобіжний захід на більш м`який, враховуючи його характеризуючі дані, наявність постійного місця робити, визнання вини, щире каяття, та застосувати ст. 75 КК України, в обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не було в достатній мірі враховано при призначенні покарання його каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданих збитків, перебування на його утриманні малолітньої дитини, думку потерпілих;

В доповненнях до апеляційної скарги від 26.01.2015 р. обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати через істотні порушення вимог КПК , порушення вимог ч.2 ст. 76 КПК України, оскільки суддя ОСОБА_1 на його думку не мав права приймати участь у розгляді даної справи ;

В доповненнях до апеляційної скарги від 10.02.2014 року обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати, через істотні порушення судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки йому не роз`яснено наслідки такого розгляду, кримінальне провадження щодо вчинення крадіжок - закрити на підставі ст. 284 КК України через відсутність доказів для доведення його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, змінити правову кваліфікацію за ч. 2 ст. 289 КК України на більш м`яку. Також зазначає, що всі твердження сторони обвинувачення ґрунтуються на показах, даних ним під фізичним примусом працівників правоохоронних органів та не підтверджуються іншими доказами.

В доповненнях до апеляційної скарги від 19.02.2015 року обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що органом досудового розслідування було порушено вимоги ст. ст. 290, 293 КПК України, оскільки йому не було відкрито матеріали провадження і він з ними не ознайомлювався, копію обвинувального акту та реєстр матеріалів досудового розслідування не отримував, так як на той час він перебував в умовах СІЗО і до нього ніхто не приходив, що підтверджується записами журналу відвідувань СІЗО.

В судових дебатах та останньому слові обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та змінити запобіжний захід з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід.

В судових дебатах та останньому слові обвинувачений ОСОБА_8 просив пом`якшити призначене покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав власну апеляційну скаргу з доповненнями, просив скасувати вирок суду в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції, заперечив проти апеляції прокурора, стосовно апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 - поклався на розсуд суду; думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав власну апеляційну скаргу та заперечив проти апеляції прокурора, стосовно апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 поклався на розсуд суду; думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора та заперечив апеляції обвинувачених ; думку захисника ОСОБА_9 в підтримку апеляцій обвинувачених та заперечення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ч.2 п. 5 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено на відсутності потерпілого, нележним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, по даному кримінальному провадженню одним з потерпілих є ОСОБА_12 , який не був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання. Судом вживались заходи щодо його повідомлення шляхом направлення повістки (т.2а.м.92), SMS-повідомлення (т.2а.м.116), телефонограми (т.2а.м.129,157), однак дані про те, що потерпілий отримав вказані повідомлення в матеріалах провадження відсутні.

Оскільки потерпілий ОСОБА_12 не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи і суд, при вказаних обставинах, розглянув справу у його відсутність, при цьому у вироці безпідставно зазначив, що потерпілий був належним чином повідомлений, то на думку колегії суддів суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримнального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та відповідно до ч.1 п.1 ст. 415 КПК України, призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тому формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов`язковим.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен місити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальні акти щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказаним вимогам не відповідають (т.1а.м.4-47, т.2а.с.4-8, 31-41 мп), оскільки вони не містять належним чином сформульованих обвинувачень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а містять лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчими під час досудового розслідування, вказівку на підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, та на підозру ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, та правову кваліфікацію їх дій.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст.370 КПК України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Розглядаючи справу по суті, районний суд не звернув уваги на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені органами досудового розслідування, які порушують гарантовані законом процесуальні права обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та перешкоджають суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення, і постановив обвинувальний вирок, який підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого провадження.

Суду першої інстанції слід врахувати вказівки апеляційного суду, викладені в мотивувальній частині ухвали, та відповідно ч.3 п.3 ст. 314 КПК України зі стадії підготовчого провадження повернути обвинувальні акти щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокурору як такі, що не відповідають вимогам ст. 291 КПК України .

Доводи обвинувачених, викладені в апеляційних скаргах, слід перевірити суду першої інстанції під час розгляду справи по суті .

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього незаконних методів слідства під час проведення досудового слідства по даному кримінальному провадженню слід також перевірити та прийняти щодо них законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи вищевикладене та положення Європейського Суду з прав людини, в зв`язку зі скасуванням вироку суду першої інстанції підлягає скасуванню й змінений при постановленні вироку судом першої інстанції запобіжний захід відносно ОСОБА_8 .

Керуючись ст. 405, п.6 ч.1 ст. 407, п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора прокуратури м. Черкаси - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 04 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . скасувати та призначити новий розгляд в Придніпровському районному суді м. Черкаси зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою, продовжити його строк на 30 діб, до 03 квітня 2015 року.

Скасувати обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, звільнивши його з під варти з зали суду негайно.

Головуючий :

Судді :