АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11/2190/1030/2012 Головуючий в 1 інстанції: Смирнова Г.С..
Категорія : ст. 191 ч. 5 КК України Доповідач : Калініченко І.С.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2012 року м. Херсон

Колегія суддів Судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого-судді : Калініченка І.С.

Суддів:ОСОБА_1 ОСОБА_2

За участю прокурора: Ватаг В.В.

засуджених : ОСОБА_3, ОСОБА_4

захисників адвокатів ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції , захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 20 квітня 2012 року, щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, не одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, сина 2002р.н., не судимого : - засуджено за ст. 191 ч. 5 КК України і призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права займати посади зв'язані з адміністративно-господарськими функціями строком на 3 роки, із конфіскацією всього особисто йому належного майна.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, українця, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, який має на утриманні неповнолітню дитину, дочку 2007р.н., не судимого: - засуджено за ст. 191 ч. 5 КК України і призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, з позбавленням права займати посади зв'язані з адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки, із конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Міру запобіжного заходу підписку про невиїзд ОСОБА_3 і ОСОБА_7 змінено на тримання під вартою і взято під варту із залу суду.

Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь держави в особі управління СБ України в Херсонській області за проведення судово-економічної експертизи по 4867,95 гри. з кожного, на користь Миколаївського відділення ОНДІСЕ- по 537,50 грн. з кожного.

Питання з речовими доказами вирішено.

Згідно з вироком: В січні 2009 р. у головного бухгалтера Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці (м. Херсон, вул. Паровозна, 29) ОСОБА_3 винник злочинний намір щодо заволодіння, на свою користь, грошовими коштами підприємства в особливо великому розмірі.

З метою реалізації свого злочинного наміру, на початку 2009 р. ОСОБА_3 вступив у злочинну змову з ОСОБА_4, відповідно якої ОСОБА_3 мав без будь-яких законних підстав та підтверджуючих первинних бухгалтерських документів здійснювати перерахування грошових коштів Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці (МЧ-4), а ОСОБА_4 надати йому реквізити банківських рахунків суб'єктів підприємницької діяльності для скерування на них грошових коштів, одержувати з рахунків готівку та передавати ОСОБА_3, залишаючи відсоток в якості власної винагороди.

На виконання зазначеної спільної злочинної домовленості, у січні 2009 р. ОСОБА_4 надав ОСОБА_3 банківські реквізити свого розрахункового рахунку, а також банківські реквізити розрахункових рахунків своїх знайомих - фізичних осіб-підприємців ОСОБА_8В,, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_12

Так, в період з 01 січня 2009 р. по 01 квітня 2010 р. головний бухгалтер Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці ОСОБА_3, будучи службовою особою, наділеною функціями щодо проведення розрахунків та перерахування грошових коштів підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до програмно-технічного комплексу «клієнт-банк» АБ «Експрес-банку» (банківське обслуговування підприємства в системі здійснення електронних платежів), в порушення вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та посадової інструкції головного бухгалтера від 20.10.2008р., з метою незаконного заволодіння грошовими коштами Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці, умисно, безпідставно, без складання та наявності будь-яких первинних бухгалтерських документів, здійснював перерахування грошових коштів підприємства на рахунки фізичних осіб-підприємців ОСОБА_4 - в загальній сумі 63612,99 гри., ОСОБА_13 - 133146,85 грн., ОСОБА_9 - 31974,57 гри., ОСОБА_10 - 32433,60 грн., ОСОБА_11 - 31041,45 грн. і ОСОБА_12 - 190288,96 гри., відповідно до наданих ОСОБА_4 реквізитів, за послуги та роботи, які вкачані підприємці не надавали та не проводили.

При цьому, в платіжних дорученнях на здійснення зазначених перерахувань грошових коштів ОСОБА_3 зазначав, що вказані операції здійснюються в якості оплати наданих підприємцями послуг по налаштуванню та ремонту оргтехніки Херсонської механізованій дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці, достовірно знаючи, що фактично будь-які послуги не надавалися.

Таким чином, в період з 01.01.2009 р. по 01.04.2010 р., ОСОБА_3 та ОСОБА_4( . за попередньою змовою між собою, переслідуючи єдиний злочинний намір щодо незаконного заволодіння грошовими коштами Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці в особливо великому розмірі, умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_3 перерахував грошові кошти підприємець в загальній сумі 482498,42 грн. на рахунки суб'єктів підприємницької діяльності, про що повідомляв ОСОБА_4С, а той особисто, або за допомогою підприємців ОСОБА_13, ОСОБА_11, ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_9, знімав грошові кошти и банкоматах або касі банківських установ м. Херсона та в готівковій формі передавав ОСОБА_3, залишивши собі, як винагороду, грошові кошти, отримані на свій рахунок у розмірі 63612,99 грн.

Крім того, ОСОБА_3 в січні 2009 р. звернувся до своєї знайомої ОСОБА_14 і проханням надати йому допомогу в отриманні готівкових грошових коштів для потреб підприємства з метою проведення розрахунків готівкою за виконання для Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці певних робі і та послуг, яка надала ОСОБА_3 реквізити банківських рахунків приватного підприємства «Респірес» та реквізити банківського рахунку приватного підприємства «Консалтингова фірма «Бетта».

Разом з тим, ні ОСОБА_15, ні директор підприємств «Респірес» і «Бетта» ОСОБА_16 не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_3, спрямовані на незаконне заволодіння грошовими коштами Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці.

Так, в період з 01 квітня 2009р. по 01 березня 2010р. ОСОБА_3, будучи службовою особою, наділеною функціями щодо проведення розрахунків та перерахування грошових коштів підприємства, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до програмно-технічного комплексу «клієнт-банк» АБ «Експрес-банку» (банківське обслуговування підприємства в системі здійснення електронних платежів), в порушення вимог Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» пі посадової інструкції головного бухгалтера від 20.10.08р., з метою незаконного заволодіння грошовими коштами Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці, умисно, керуючись корисливим мотивом, без складання та наявності будь-яких первинних бухгалтерських документів, здійснював перерахування грошових коштів підприємства на рахунки ПП «Респірес» - в загальній сумі 53302,02 грн, ПП «Консалтингова фірма «Бетта» - 181065,06 грн., а всього в сумі 234367,08 грн.

В той же час, про перерахування грошових коштів з рахунку Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці на рахунки ПП «Респірес» і ПП «Консалтингова фірма «Бетта», ОСОБА_3 повідомляв ОСОБА_15, після чого та, за допомогою директора вказаних підприємств ОСОБА_16 0.11., знімали зазначені грошові кошти через каси банків «ОСОБА_17 ОСОБА_7» та «Аккордбанк» у м. Херсоні, і в повному обсязі готівкою передавала особисто ОСОБА_3

З метою приховання своєї злочинної діяльності, на початку 2010 р. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виготовили Авторський договір на створення об'єкта авторського права та відчуження виключних майнових прав автора від 14.01.2009р., відповідно до якого Херсонська механізована дистанція вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці нібито замовила суб'єктам підприємницької діяльності ПП ОСОБА_4С; ПП «Респірес»; 1111 «Консалтингова фірма «Бетта»; ПП ОСОБА_13; ПП ОСОБА_9; ПП ОСОБА_10І.Ю ПП ОСОБА_11 і ПП ОСОБА_12 створити об'єкт авторського права для використання у господарській діяльності, і саме на оплату якого нібито були перераховані грошові кошти Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт в загальній сумі 716 865, 50 гривень. Крім того, з метою підтвердження існування договору від 14.01.2009 р. ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виготовили підроблений акт прийому-передачі об'єкт авторського права від 31.12.2009р., за яким нібито представнику Херсонської механізованої дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці було передано створений за договором від 14.01.2009 р. об'єкт авторського права.

При цьому, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було достовірно відомо, що вказаний договір між Херсонською механізованою дистанцією вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці та зазначеними суб'єктами підприємницької діяльності не укладався та об'єкт авторського права не створювався і Херсонській механізованій дистанції вантажно-розвантажувальних робіт Одеської залізниці не передавався.

В апеляції прокурор просить вирок щодо засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати а справу направити на новий судовий розгляд через те, що судом першої інстанції були порушені норми кримінально-процесуального законодавства, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного їм покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, внаслідок його м'якості та справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись у на те, що суд у вироку не дав відповідно до ст. 334 КПК України оцінку зібраним доказам по справі, не вказав мотив злочину, форми вини, не конкретизував додаткове покарання та при призначенні покарання не врахував те, що засуджені вину не визнали та вчинили особливо тяжкий злочин.

У своїй апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п. 2 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України посилаючись на те, що ніякої попередньої змови між ним і ОСОБА_18 на розкрадання коштів підприємства в особливо великих розмірах не було. ОСОБА_18 підтвердив показання ОСОБА_4 та вказував що він усе робив за дорученням ОСОБА_19

Свідок ОСОБА_20 ( колишній начальник фінансового відділу МЧ-4) показала, що ОСОБА_18 показував їй флэш-карту з програмою про інноваційні технології. Свідок ОСОБА_21И.(приватний підприємець) показав, що ОСОБА_4 робив МЧ-4 послуги по ремонті комп'ютерів . Свідок - ОСОБА_22 ( колишній головний інженер МЧ-4 ) також показав, що локальну комп'ютерну мережу на МЧ-4 робила якась фірма. Свідок ОСОБА_23 (колишній економіст МЧ-4) показала, що начальник МЧ-4 ОСОБА_19 вправі був підписати договір на виготовлення програмного забезпечення, оскільки в нього на це малося доручення. У 2009 р. вона на МЧ-4 кілька разів бачила ОСОБА_4, що проводив ремонт комп'ютерів підприємства. Свідок ОСОБА_24А.(колишній бухгалтер МЧ-4) показала що ОСОБА_4 і інші молоді люди часто приходили на підприемство. Вони заправляли картриджі на комп'ютерах, займалися їхнім ремонтом. Мережу робили, проводку. Вона особисто сама бачила ОСОБА_4 у бухгалтерії. У її комп'ютері ОСОБА_4 і інші молоді люди усунули несправність. В інших кабінетах МЧ-4 ОСОБА_4 і інші молоді люди також ремонтували комп'ютери. У бухгалтерії комп'ютерів більше 10 штук. Свідок ОСОБА_25 ( працювала на МЧ-4 обліковцем ) показала, що комп'ютер на МЧ-4, на якому вона працювала, їй установлювали якісь невідомі їй люди. Свідок ОСОБА_12В.(приватний підприємець) показав, що в 2008-2009 р. він займався комп'ютерними роботами на МЧ-4 (прокладав комп'ютерні мережі, заправляв картриджі, лазерні принтери, робив чищення комп'ютерів і т.д.). У нього з ОСОБА_4 був усний договір на обслуговування комп'ютерів на МЧ-4, тому що ОСОБА_4 для нього був постачальником і оптовиком комп'ютерного устаткування. Свідок ОСОБА_15 показала, що гроші вона віддавала ОСОБА_3, що говорив їй, що ці гроші підуть на оплату зроблених робіт для МЧ-4. Ці свідчення протерічать поясненням ОСОБА_19, ОСОБА_26 та ОСОБА_12

Вказує, що ОСОБА_4 не є посадовою особою.

Та також посилається на те, що 03 травня 2012 р. подані зауваження на протокол судового засідання, які 14.05.2012 р. біли відхилені. Судом порушені вимоги ч. 3 ст. 88-1 КПК України сторони не одержали повідомлення із суду про проведення судового засідання, у якому розглядалися зауваження на протокол.

Вказує, що висновки суду про винність ОСОБА_4С, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Досудовим слідством не зібрані докази, що підтверджували б наявність у діях ОСОБА_4 прямого наміру на розкрадання коштів в особливо великому розмірі.

У діях ОСОБА_4 відсутній склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

У своїй апеляції захисник ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок суду змінити та пом'якшити ОСОБА_3 призначене покарання. В апеляції посилається на те, що висновки суду нічим об'єктивно не підтверджуються, та спростовуються показами підсудного ОСОБА_3, (т. 9. а. с. 220), який зазначив, що виконував доручення начальника МЧ-4 ОСОБА_19 знайти спеціалістів для створення програмного забезпечення комп'ютерів МЧ-4, а також знайти фірми, через які, шляхом переводу з рахунку МЧ-4 можливо перераховувати гроші для потреб підприємства. Те, що програма була створена підтверджується і показами підсудного ОСОБА_4.

Але суд критично поставився до показів, наданих підсудними, не навівши мотивів їх, спростування.

Показами свідків ОСОБА_20 (начальника фінансового відділу, т. 9, а. с. 211), ОСОБА_27 (бухгалтера МЧ-4, т. 9, а. с. 214), ОСОБА_28 (начальник РВЦ, т. 9, а. с. 214), ОСОБА_29 В (ПП т. 9, а. с. 215) підтверджено, що роботою по обслуговуванню й ремонту комп'ютерної техніки в МЧ-4 займалися не тільки спеціалісти Одеської ж/дороги, а й залучалися інші спеціалісти, в т. ч. ОСОБА_4 і інші.

Крім того, МЧ-4, без відома керівництва, а саме без відома начальника фінвідділу, не мали можливості перерахувати кошти, так як начальник фінвідділу Колнауз та начальник МЧ-4 ОСОБА_19 говорили, яку суму ОСОБА_3 необхідно перерахувати. Суд зробив висновок про доведеність вини ОСОБА_3 на підставі припущень.

Ні, підсудний ОСОБА_3 (т. 8, а. с. 40-50, а. с. 59-65), ні підсудний ОСОБА_4 не змінювали своїх показів ні на досудовому слідстві, ні під час судового слідства (т. 9, а. с. 220), тому висновок суду про те, що ОСОБА_3 визнав свою провину частково, а його вина повністю підтверджується, нічим об'єктивно не доведено.

При наявності недостовірних доказів, суд, прийняв до уваги одні докази і відкинув інші. Мотивація суду при цьому не відповідає вимогам ст. 323 КПК України.

Таким чином, це вплинуло на прийняття рішення про винуватість ОСОБА_3 та на міру покарання, яка є несправедлива з огляду надмірної суворості..

Аналізуючи особу підсудного ОСОБА_3, його визнання вини частково, засудження своїх дій, сімейний стан, позитивну характеристику, наявність неповнолітньої дитини, захисник вважає, що у суду були достатні підстави відступити від міри покарання, яку суд застосував.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та про відхилення апеляцій захисників, захисників які підтримали свої апеляції, пояснення засуджених які підтримали апеляції їх захисників та частково апеляцію прокурора в частині скасування вироку, їх прохання в останньому слові про скасування вироку, перевіривши матеріали справи й, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав .

Згідно ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідки злочину, форми вини й мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, із яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.

Суд усупереч вимогам ст. 334 КПК не дав оцінку всім доказам у справі, не навів мотивів, чому він не взяв до уваги показання свідків ( т.4 а.с.87-113, 122-155,156-160,171-176,182 , т.9 а.с.210-225 та ін.).

Згідно зі ст. 64 КПК при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Як убачається із матеріалів справи, зазначені вимоги закону суд не додержав та належним чином не сформулював обвинувачення.

Судом не дана оцінка твердженням захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_4 що останній не є посадовою особою.

Таким чином, суд допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

Заслуговує на увагу й посилання прокурора, що суд при призначенні покарання не конкретизував додаткове покарання.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати, а справу направити на новий судовий, розгляд під час якого зазначені в ухвалі недоліки слід усунути, визначитись які з доказів, що є у справі, являються достовірними, після чого вирішити справу у відповідності з вимогами чинного законодавства.

Міру запобіжного заходу утримання під вартою щодо засуджених необхідно змінити, як обрану скасованим вироком суду.

Виходячи з наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції , захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково .

Вирок місцевого Суворовського районного суду м. Херсона від 20 квітня 2012 року, щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в той же суд, але в іншому складі суддів

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 утримання під вартою змінити на підписку про невиїзд, обрану слідчим, звільнивши їх з під варти у залі суду.

Головуючий :

Судді :