Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/7/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02.02.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000032 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Кіровоградської області на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 20 травня 2014 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, громадянина України, українця, з вищою юридичною освітою, одруженого, маючи на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючого в ПАТ Комерційний банк «Приватбанк» на підставі доручення №13222331 від 20.08.2013 року на посаді інспектора по стягненню заборгованості, проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 2 (двох ) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально - виконавчої інспекції.

ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання за скоєння злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України у виді 2 років обмеження волі на підставі п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 14 651 грн. 60 коп. за проведення судових експертиз.

Доля речових доказів вирішена судом першої інстанції.

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом обману( шахрайство), за наступних обставин.

ОСОБА_7 , наказом начальника УМВС України в Кіровоградській області №430о/с від 20.09.2011 року призначений на посаду начальника слідчого відділення Маловисківського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області, наказом начальника УМВС України в Кіровоградській області №396о/с від 07.11.2012 року - на посаду виконуючого обов`язки першого заступника начальника відділу - начальника СВ Маловисківського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області, наказом начальника УМВС України в Кіровоградській області №4о/с від 04.01.2013 року призначений на посаду першого заступника начальника відділу - начальника слідчого відділення Маловисківського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області.

Згідно з наказом МВС України від 22.04.2013 року № 387 та наказу УМВС України в Кіровоградській області від 04.06.2013 року № 616 з 04.06.2013 року перебував поза штатом, тобто з 04.06.2013 року не був службовою особою, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів та не маючи службових повноважень на прийняття процесуальних рішень щодо закриття кримінальних проваджень, визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, давання слідчому письмових вказівок, здійснення досудового розслідування та не маючи інших прав передбачених Законом України « Про міліцію», КПК України, Положенням про органи досудового розслідування Міністерства внутрішніх справ України.

При цьому, ОСОБА_7 достовірно знаючи про те, що 21.05.2013 року близько 15 год. на території домоволодіння розташованого за адресою:між ОСОБА_8 та її співмешканцем ОСОБА_9 відбулась сварка, у ході якої останній спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження. Проведеним членами слідчо-оперативної групи Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області 21.05.2013 року у період з 18 год. 10 хв. до 19 год. 00 хв., у зв`язку з отриманим повідомленням про вчинення вказаного злочину, оглядом домоволодіння ОСОБА_8 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 у житловому будинку виявлено та вилучено обріз куркової одноствольної мисливської рушниці моделі «ІЖ-К», 20-го калібру, 1960 року випуску, що згідно показів ОСОБА_8 нібито належав її співмешканцю ОСОБА_9 . Матеріали за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , 21.05.2013 року внесені слідчим СВ Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000663 та розпочате досудове розслідування у кримінальному провадженні за ч.1 ст.125 КК України.

Крім того, слідчим СВ Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_10 21.05.2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000661 внесені відомості за фактом виявлення та вилучення 21.05.2013 року у житловому будинку ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , обрізу мисливської гладкоствольної рушниці.

Обвинувачений ОСОБА_7 , був обізнаним про обставини вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень, які розслідувались у кримінальних провадженнях №0000663 і №0000661 від 21.05.2013 року, та знаючи, що у їх вчиненні підозрюється ОСОБА_9 , який має не погашену судимість за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 16.11.2011 року, яким останнього засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, а також достовірно знаючи що згідно пункту 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», повторне звільнення особи від відбування покарання з випробуванням у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину є неприпустимим, розумів, що у зв`язку з чим ОСОБА_9 може загрожувати реальне позбавлення волі.

За таких обставин, ОСОБА_7 , з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, 06.06.2013 року організував зустріч з ОСОБА_9 , під час якої між ними виникла домовленість про те, що ОСОБА_9 йому за надання допомоги у вигляді сприяння отримати ним більш м`якого покарання не пов`язаного з позбавленням волі за вчинення ним злочинів, долучення до матеріалів кримінального провадження за фактом виявлення та вилучення обрізу мисливської гладкоствольної рушниці якомога більше даних, що характеризують його особу позитивно, за закриття кримінального провадження за ст.. 125 КК України, надасть кошти в сумі 16 000 грн..

07.06.2013 року під час зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , яка відбулась в будівлі Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області, за адресою: Кіровоградська область, м. Мала Виска, вул. Жовтнева, 81, останній за вказівкою обвинуваченого в приміщенні туалету, що розташований на 1-му поверсі райвідділу, поклав до шухляди тумбочки кошти в сумі 3600 грн., якими ОСОБА_7 в подальшому розпорядився на власний розсуд. При цьому під час зустрічі вони домовились про те, що в середу, а саме 12.06.2013 року ОСОБА_9 передасть ОСОБА_7 решту коштів в сумі 12 000 грн.

12.06.2013 року обвинувачений ОСОБА_7 показавши ОСОБА_9 на місце в якому необхідно залишити решту коштів в сумі 12 000 грн., а саме на металеву конструкцію, яка розташована поруч з вбиральнею в дальньому куті території внутрішнього двору Маловисківського РВ УМВС України, не зміг розпорядитися коштами, що приніс ОСОБА_9 в сумі 10 000 грн. так як був заблокований та викритий працівниками УСБУ в Кіровоградській області та ВВБ в Кіровоградській області.
В апеляційні скарзі прокурор, просить вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 20.05.2014 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна. Враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин у сфері службової діяльності, відповідно ст. 54 КК України застосувати додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання майора міліції.
Доводи своєї апеляційної скарги мотивує тим, що у ході досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, судом було порушено вимоги кримінального процесуального закону, та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_7 , так в основу незаконного вироку судом покладено те, що ОСОБА_7 останнім часом не виконував обов`язки першого заступника начальника відділу слідчого відділення і суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 не являється суб`єктом даного злочину. Такі висновки суду не відповідають вимогам закону з наступних підстав, оскільки ОСОБА_7 не звільняли з органів внутрішніх справ, він був працівником правоохоронного органу та відповідно до законодавства України він був службовою особою, отже і суб`єктом за ст.368 КК України. Тому судом при винесенні судового рішення було порушено норми кримінального та кримінального процесуального законодавства та не правильно кваліфіковані дії щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України, що є істотним порушенням кримінального закону.
Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_7 свідків, потерпілого та дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованими.
Так, допитаний в суді першої інстанції та під час судового слідства в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК України визнав, та поясняв, що знає ОСОБА_9 . В травні 2013 року надійшло повідомлення про вчинення насильства в сім`ї ОСОБА_12 та було з`ясовано, що тілесні ушкодження ОСОБА_13 спричинив ОСОБА_9 , крім того в нього було вилучено рушницю. По даним фактам до ЄРДР було внесено відомості за ст.ст. 125, 263 КК України. 06.06.2013 року коли він побачив ОСОБА_9 в райвідділі , той просив його про допомогу, проте він йому відмовив. Тоді ОСОБА_9 і запропонував йому допомогти з ремонтом у райвідділі. 07.06.2013 року в райвідділі переносили меблі і прийшов ОСОБА_9 та почав допомагати. Потім попросив закурити і вони зайшли до приміщення туалету, що розташований на першому поверсі райвідділу, де останній продовжив жалітися на свою дружину та повідомив, що приніс 4 000 грн., на що він йому сказав покласти їх до шухляди. В подальшому він забрав кошти , а саме 3600 грн. З 04.06.2013 року він був виведений поза штат. 12.06.2013 року перебуваючи на нараді в м. Кіровоград дізнався, що в.о. начальника слідчого відділення буде виконувати ОСОБА_10 . Повернувшись до райвідділу побачив там ОСОБА_9 , який перебував в нетверезому стані. Він запросив ОСОБА_14 до свого кабінету, а сам вийшов покликати ОСОБА_10 . В цей час його поставили до стінки, і він побачив як троє чоловік зайшло до його кабінету.Він повідомив , що в його кабінет і є ОСОБА_9 та попросив його вивести. Проте, повз нього пройшли до кабінету поняті та слідчий. Приблзно через 5 хвилин з ого кабінету вийшов чоловік, який представився працівником СБУ та понятий. Де в цей момент перебував ОСОБА_9 він не бачив. Під час обшуку його не було. ОСОБА_9 надав йому кошти, як допомогу на ремонт, який був в райвідділі. Кошти в ОСОБА_9 він не вимагав, останній добровільно надав, як допомогу на ремонт в сумі 3600 грн., а мав намір надати 16 000 грн. , на що він йому сказав, що це багато. Розуміє, що не оформив належним чином допомогу на ремонт, яку надав йому ОСОБА_9 .

Окрім цього, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_15 ..

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що його дружина ОСОБА_8 в кінці травня місяця 2013 року викликала працівників міліції у зв`язку з спричиненням ним їй тілесних ушкоджень. Коли приїхали працівники міліції знайшли в домоволодінні в якому він проживав, рушницю. Посадивши його до автомобіля працівники міліції, ОСОБА_16 , сказав, якщо в тебе є гроші, то гроші вирішують всі питання. Після чого ОСОБА_16 запитав в нього, чи знає він ОСОБА_7 . Потім працівники міліції відвели його до кабінету ОСОБА_7 , який йому сказав, щоб він дав йому суму як минулого разу, але за що не говорив, при цьому в кабінеті був ОСОБА_17 та ще один працівник міліції. Минулого разу у нього знайшли наркотичні засоби і за те, щоб його не взяли під варту, дружина заплатила чи то 20 чи то 16 тисяч гривень. ОСОБА_7 сказав йому щоб він заплатив йому 2 тисячі доларів і він зателефонував дружині з цього приводу. Тоді його тримали три доби в ІТТ і випустили відібравши підписку про невиїзд. Про даний факт йому розповіла дружина, що вона кошти передавала в гуртожитку за те, щоб його не взяли під варту та не позбавили волі.

Вдруге його привіз ОСОБА_17 і вони обговорювали суму з ним, потім він поїхав додому і позичив чотири тисячі гривень у місцевого фермера, які привіз до райвідділу та поклав до тумби в туалеті на яку вказав ОСОБА_7 , при цьому, допоміг їм переносити шафи і повідомив ОСОБА_7 , що в нього немає 20 тисяч на що останній сказав, що не 20, а 16 тисяч. Потім він йому надав строк для надання останньої решти суми. Оскільки, грошей в нього не було то він вирішив звернутись до працівників СБУ в м. Кіровоград. Після чого, він позичив ще кошти у знайомого фермера. Вказані кошти працівниками СБУ були помічені спецзасобом. Приїхавши до райвідділу чекав на ОСОБА_7 з 14 до 17 години. Коли приїхав останній запитав у нього в якому він стані та відвів його на подвір`я. Завів за туалет і показав на якусь металеву ємкість сказавши покласти кошти в неї і пішов. Після того як він поклав кошти в сумі 10 тисяч гривень, він разом з ОСОБА_18 зайшли до кабінету, ОСОБА_18 з кабінету вийшов після чого почали працювати працівники СБУ. Гроші вимагав ОСОБА_17 і на нього він написав заяву до СБУ, а ОСОБА_7 лише називав суму. Під час передачі коштів на ньому була прикріплена апаратура , яку зняли працівники СБУ коли забрали кошти біля туалету на подвір`ї. Чи помічали кошти в сумі 4 тисячі гривень не пам`ятає, а лише пам`ятає, що переписали номери купюр. Решту суми посипали спецпорошком. Під час передачі чотирьох тисяч в його кармані залишилось 400 грн., які він потім витратив на спиртне, тобто першого разу він передав лише 3600 грн.. ОСОБА_7 не обіцяв йому, що він уникне відповідальності за зберігання зброї. Зазначив, що кошти, які він надав для дачі хабара ОСОБА_7 в подальшому були йому повернуті працівниками СБУ. З цього приводу ніяких документів не складали.

Також, ОСОБА_9 зазначив, що кримінальні провадження №0000663 за ч.1 ст.125 КК України, №0000661 за ч.1 ст.263 КК України перебували в провадженні іншого слідчого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 по даним кримінальним провадженням йому жодних вказівок не давав, а кошти щодо закриття даних кримінальних справ у нього вимагав саме ОСОБА_19 .

Показаннями свідка ОСОБА_10 , який суду пояснив, що він проводив досудове розслідування по факту спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , та незаконне зберігання вогнепальної зброї ОСОБА_9 .. 12.06.2013 року він викликав до себе ОСОБА_9 та пред`явив йому підозру, потім останній перебував в райвідділі, на його запитання повідомив, що чекає на ОСОБА_7 . За заявою ОСОБА_8 було розпочато кримінальне провадження за ст. 125 КК України, однак не пам`ятає чи було пред`явлено підозру, направлення на судмедекспертизу ОСОБА_8 надавалося. По ст. 263 КК України ОСОБА_9 було пред`явлено підозру. З приводу даних кримінальних проваджень, а саме проведення будь-яких слідчих дій чи з приводу обрання міри запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_7 вказівки йому не давав. В той день роботу райвідділу було заблоковано працівниками СБУ та внутрішньої безпеки. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 було вилучено працівниками СБУ та передано до прокуратури. Чи пред`являли ОСОБА_9 обвинувальний акт та направляли його до суду йому не відомо.

Показами слідчого ОСОБА_15 , який суду пояснив, що займає посаду начальника сектору кадрового забезпечення в Маловисківському РВ УМВС України суду першої інстанції пояснив, що з 04.06.2013 року ОСОБА_7 перебував поза штатом, а тому не виконував обов`язків за попереднього посадою, формально він виконував обов`язки працівника райвідділу так як був співробітником, але на нього не покладалися обов`язки за попередньою посадою. Отже, обов`язки начальника слідчого відділення не виконував, на нього не було видано наказу і на той момент даної посади не існувало. Після виведення по штат працівнику пропонується інша посада, якщо він погоджується то складає рапорт і на нього видають наказ, якщо працівник не погоджується то його звільняють за раніше займаною ним посадою.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.190 КК України підтверджуються зібраними в суді першої інстанції й письмовими доказами, зокрема:
- протоколом обшуку з застосуванням відеозапису від 12.06.2013 року, відповідно до якого було виявлено та вилучено у внутрішньому дворі Маловисківського РВ УМВС в Кіровоградській області в ржавій металевій конструкції-печі грошові кошти в сумі 10 тисяч грн., на що ОСОБА_9 пояснив, що саме дані кошти ним було поміщено до даної конструкції за вказівкою ОСОБА_7 (а.с.85 т.1);

- висновком судово-технічної експертизи документів № 959 від 13.08.2013 року, відповідно до якого на вилучених грошових коштах 12.06.2013 року у ході обшуку на території внутрішнього двору Маловисківського РВ УМВС України в Кіровоградській області крім люмінесценції тих ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено люмінесцентне свічення невідомого походження фарбою речовиною зелено-жовтуватого кольору, яке розміщено хаотично на всіх купюрах (а.с.32-35 т.2)

- висновком експерта № 962 від 29.07.2013 року, відповідно до якого надані на дослідження грошові купюри в сумі 10 000 грн. мають спільну родову приналежність з люмінесцентним аерозолем, який знаходиться на ватних тампонах відібраних 12.06.2013 року у ОСОБА_7 змивів з правої руки та лівої руки та змиви відібрані з одягу руки ОСОБА_7 ( а.с.41-44 т.2)

- висновком експерта № 961 від 05.08.2013 року, відповідно до якого на грошових купюрах у сумі 400 грн. номіналом по 200 грн. кожна , які мають номер та серію: ВХ 7635410; ЕФ 7629928, які були вилучені в кабінеті ОСОБА_7 , є в наявності люмінесцентний аерозоль та має спільну родову приналежність з люмінесцентним аерозолем, який знаходиться на ватяному тампоні зразку порошку « Світлячок-М» (а.с.50-52 т.2)

-висновком експерта № 960 від 13.08.2013 року відповідно до якого дві купюри номіналом 200 гривень України кожна, які мають номер та серію: ВХ 7635410; ЕФ 7629928 крім люмінесценції тих ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено люмінесцентне свічення невідомого походження фарбою речовиною зеленого кольору, яке розміщено хаотично на всіх купюрах (а.с.58-61 т.2)

- висновком № 4555,5707/08 судової криміналістичної експертизи матеріалів відео-звукозапису від 11.11.2013 року, відповідно до якої прослідковується дослівний зміст розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з приводу надання коштів за надання ОСОБА_7 допомоги при проведенні досудового розслідування кримінального провадження за зберігання зброї та нанесення тілесних ушкоджень(а.с.72-96 т.2)

- протоколом про застосування заздалегідь ідентифікованих ( помічених) засобів від 07.06.2013 року, в якому зазначено купюри, що оглянуті та помічені спеціальним невидимим препаратом « Світлячок-М» в сумі чотирьох тисяч гривень та надані ОСОБА_9 для вручення ОСОБА_17 (а.с.102-103 т.2);

- протоколом про застосування заздалегідь ідентифікованих ( помічених) засобів від 12.06.2013 року, в якому зазначено купюри, які оглянуто, помічено спеціальним невидимим препаратом « Світлячок-М» та вручено ОСОБА_9 для передачі неправомірної вигоди ОСОБА_7 (а.с.111-113 т.2);

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 13.06.2013 року, в якому зафіксовано передачу першої частини неправомірної вигоди ОСОБА_7 ОСОБА_9 в приміщенні туалету та зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 12.06.2013 року під час якої останній вказав на місце куди необхідно покласти решту коштів.(а.с.155-156 т.2);

-протоколом про проведення негласної слідчої ( розшукової ) дії від 13.06.2013 року, в якому відображено отримані в результаті проведених негласних слідчих ( розшукових) дій аудіо записи розмов між ОСОБА_7 та абонентом на ім`я ОСОБА_20 з приводу статті 263 та наявності доказів в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_9 (а.с.151-154 т.2)

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової) дії, від 13.06.2013 року, в якому відображено, що в ході проведеної негласної слідчої ( розшукової) дії, зафіксовано як 12.06.2013 року ОСОБА_9 перебував в райвідділі тривалий час, а о 19 год 35 хв. вийшов з райвідділу ОСОБА_7 в напрямку внутрішнього двору райвідділу, а за ним на відстані близько 2 метрів слідував ОСОБА_9 (а.с.156 т.2)

· протоколом про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії від 07.06.2013 року, в якому зафіксовано отриманий запис розмов під час зустрічі 07.06.2013 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (а.с.159-162 т.2);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.06.2013 року за участю ОСОБА_9 , в якому ОСОБА_9 розповів та показав про обставини при яких було знайдено ним обріз, де він його сховав, про факт вимагання коштів ОСОБА_17 та в подальшому ОСОБА_7 ( а.с.193-202 т.2)

- протоколом огляду від 21.05.2013 року, відповідно до якого об`єктом огляду є домоволодіння ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено обріз мисливської гладкоствольної рушниці та набої (а.с. 24-32 т.3)

- висновком експерта від 29.05.2013 року №103, відповідно до якого представлений на дослідження предмет є гладкоствольною вогнепальною зброєю, обрізом куркової одноствольної мисливської рушниці(а.с.59-64 т.3)

Крім того, суд першої інстанції під час перегляду відеозапису слідчої (розшукової ) дії-обшуку в Маловисківському РВ УМВС, встановлено, що під час обшуку службового кабінету ОСОБА_7 , виявлено та вилучено дві купюри номіналом по 200 грн., які мають номер та серію: ВХ 7635410; ЕФ 7629928, під час ультрафіолетового освітлення не світилися зеленим кольором. У внутрішньому дворі РВ біля приміщення туалету в металевій конструкції було виявлено та вилучено кошти в сумі 10 000 грн., номіналом по 100 грн. кожна, під час освітлення ультрафіолетом було явно видно як купюри світяться зеленим кольором. На дані кошти вказав ОСОБА_9 , повідомивши, що поклав їх за вказівкою ОСОБА_7 .

Також вина у вчиненому підтверджується стенограмою з прослуховування аудіозапису розмов між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з якого встановлено, що між ними йшла розмова про передачу коштів в сумі 4000 грн., в даній стенограмі ОСОБА_7 відмовив ОСОБА_9 про вплив на хід кримінального провадження. Також, зафіксовано, що саме на тумбочку показав ОСОБА_7 в яку мав покласти ОСОБА_9 кошти в сумі 4000 грн., сказавши при цьому: « вот тумбочка, я покурю і піду, на що ОСОБА_9 поставив останнього до відому, що має лише 4000 грн.. Крім того, йшла мова за що ОСОБА_9 має надавати такі кошти, на що ОСОБА_7 відповів : « для того, щоб ми тобі, другу статтю не вліпили». Було обговорено день зустрічі, ОСОБА_18 сказав: «середа», ОСОБА_21 відповів: «добре, середа, ще принесу 16», на що ОСОБА_7 відповів: « домовились», потім додавши, « давай, тоді, навіщо так, ще 12 і все, ну так як і минулого разу».

Крім того, з досліджених доказів не встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 йшла мова про обрання відносно останнього міри запобіжного заходу. Обвинувачений ОСОБА_7 не мав службових повноважень на прийняття процесуальних рішень пов`язаних з обранням запобіжного заходу відносно ОСОБА_9 та вирішенні питання про притягнення його до кримінальної відповідальності. Однак, він погодився на отримання від ОСОБА_9 коштів, не повідомивши останнього про те, що не займає вже посаду начальника слідчого відділення Маловисківського РВ УМВС України, таким чином ввівши останнього в оману.

Не знайшло підтвердження той факт, що ОСОБА_7 є ініціатором вимагання хабара, оскільки заява надана до органів СБУ на Панченка.

Згідно стенограм не вбачається, що ОСОБА_7 вчиняв тиск та висловлював погрози, щодо ОСОБА_9 . Оскільки кримінальне провадження не знаходилось в провадженні ОСОБА_7 , він не мав змоги впливати на хід слідства, та будучи вивединим поза штат з посади першого заступника начальника відділу - начальника слідчого відділення Маловисківського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області не міг здійснювати нагляд за кримінальним провадженням стосовно ОСОБА_9 .
В ході апеляційного розгляду оглянуто кримінальне провадження №0000663 відносно ОСОБА_9 , та встановлено, що на час розгляду апеляційної скарги, рішення не прийнято по вказаному провадженню, та в матеріалах справи міститься постанова про зупинення провадження в зв`язку з хворобою ОСОБА_9 .
Таким чином, районний суд повно, об`єктивно і всебічно дослідивши всі обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість засудженого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, навівши у вироку мотиви прийняття такого рішення, із посиланням на належні докази, які були дослідженні під час судового розгляду.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Апеляційні доводи прокурора з приводу того, що ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення за ст.368 КК України являвся службовою особою, а саме заступником начальника відділу - начальника слідчого відділення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року « Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до положень, визначених у п. 4 примітки до ст. 368 КК України, вимаганням хабара визначається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення вимагання хабара як кваліфікуючої ознаки випливає, що ця ознака може бути поставлена у провину лише за наявності трьох основних чинників:

1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа;

2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача;

3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

Враховуючи судову практику, згідно Постанови Верховного Суду України від 12 грудня 2013року (№5-47кс13), якою скасовано ухвалу колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 22 квітня 2010 року щодо особи 1, а справу направлено на новий касаційний розгляд, «найбільш значущою ознакою вимагання хабара є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону, (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, які не суперечать чинному законодавству.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в рішенні Конституційного Суду від 01.12.2004 року №18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від право охоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним. За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабароодержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього».

Так, судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження було встановлено, що наказом начальника УМВС України в Кіровоградської області №4о/с від 04.01.2013 року ОСОБА_7 був призначений на посаду першого заступника начальника відділу - начальника слідчого відділення Маловисківського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області. Згідно з наказом МВС України від 22.04.2013 року № 387 та наказу УМВС України в Кіровоградській області від 04.06.2013 року №616 з 04.06.2013 перебував поза штатом, що встановлено з послужного списку ОСОБА_7 та наказу Міністерства внутрішніх справ України від 22.04.2013 року за №387.
З вищезазначеного наказу та доданого до нього переліку змін у штатах МВС також встановлено, що станом на 06.06.2013 року та на 12.06.2012 року такої посади як перший заступник начальника відділу-начальник слідчого відділення Маловисківського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області, яку займав ОСОБА_7 не існувало. Згідно з змінами в штатах МВС України по Маловисківському районному відділі було скасовано штат та введено нову посаду перший заступник начальника районного відділу начальник слідчого відділення.
Таким чином, в період з 04.06.2013 року ОСОБА_7 перебував поза штатом, а тому не виконував обов`язків за попередньою посадою, оскільки формально він виконував обов`язки працівника райвідділу, в його провадженні не перебувало кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 .
Виходячи з наведеного, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 на момент скоєння кримінального правопорушення не був наділений наданими йому повноваженнями, як перший заступник начальника відділу начальник слідчого відділення Маловисківського районного відділу УМВС України в Кіровоградській області та не являвся суб`єктом кримінального правопорушення за ч.4 ст.368 КК України.
Районний суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.190 КК України та правильно перекваліфікував його дії з ч.4 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, які є належними та допустимими.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені в ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочину середньої тяжкості. Окрім цього судом враховано особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, працює, одружений, є батьком багатодітної сім`ї, оскільки має на утриманні трійнят 2009 року народження, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває. Обставини, які пом`якшують покарання є визнання вини за ч.1 ст.190 КК України та щире каяття. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, та з урахуванням усіх обставин кримінального провадження призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст. 190 КК України. Після чого, призначив остаточне покарання на підставі ст. ст. 75,76 КК України.

Також знайшло своє підтвердження обґрунтоване застосування п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» відносно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження останній вчинив злочин невеликої тяжкості, вину у вчиненому визнав, має на утриманні трьох неповнолітніх трійнят, тому суд першої інстанції правильно дійшов висновку, щодо застосування ЗУ «Про амністію у 2014 році» відносно останнього.

За вказаних обставинколегія суддів апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 20 травня 2014 року, без змін.

Керуючись, ст.ст.376, 405, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 20 травня 2014 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4