Справа № 464/3170/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/72/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ст.ст.190 ч.1, 185 ч.2, 186 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 лютого 2015 року м.Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальні провадження №0000200 від 29.01.2013 року, №0001638 від 05.07.2014 року, №0002075 від 19.08.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11.11.2014 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, узбека, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку 2011 р.н., з середньою освітою, не працюючого, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.03.2013 року вироком Шевченківського районного суду м. Львова за ч.1 ст.309 КК України до 1700 гривень штрафу, 12.06.2014 року вироком Личаківського районного суду м. Львова за ч. 2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

встановила:
Обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11.11.2014 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання з покараннями, визначеними вироком Личаківського районного суду м. Львова від 12.06.2014 року, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29.03.2013 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 1 700 гривень, які підлягають самостійному виконанню.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу, залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахується з дати фактичного затримання з 26.09.2014 року.

Цивільний позов ОСОБА_11 залишено без розгляду відповідно до поданої цивільним позивачем заяви.

В апеляційній скарзі з доповненням обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити, зменшивши покарання, та перекваліфікувати його дії по епізоду вчиненому 05.07.2014 року з ч. 2 ст. 185 КК України на ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України , так , як він вважає, що даний злочин не був доведений до кінця, також перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 186 КК України на 185 КК України за злочин скоєний 19.08.2014 року, тобто за викрадення мікрохвильової печі, оскільки мав умисел на таємне викрадення чужого майна, але його побачила неповнолітня племінниця, яка не знала, що він без дозволу вкрав дану річ.

При цьому просить з врахуванням всіх обставин справи із застосуванням до нього ст. 69 К України винести м`якше покарання.

Апелянт просить врахувати, що у нього на утриманні є малолітня донька 2011 року народження, сам він перебуває на обліку в туберкульозному диспансері м.Львова, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, являється єдиним годувальником сім`ї та родини.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені вирок суду першої інстанції просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання: по ч. 1 ст.190 КК України (епізод за лютий 2010 р.) - 1 рік обмеження волі, по ч.2 ст.185 КК України (епізоди за 04.01.2014 p., 09.02.2014 p., 10.02.2014 p.) - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_12 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання з покаранням, призначеним вироком Личаківського районного суду м. Львова від 12.06.2014 р. призначити ОСОБА_12 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. По ч.2 ст.185 КК України (епізоди за 04.07.2014 p., 05.07.2014 p.) - 2 роки позбавлення волі, по ч.2 ст.186 КК України (епізод за 19.08.2014 р.) - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_12 за вказаними епізодами покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання із покаранням, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29.03.2013 року; остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Апелянт вважає вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню на підставі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Наголошує, що порядок призначення ОСОБА_6 покарання таким, що не відповідає вимогам та правилам закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при постановлені вироку відносно ОСОБА_6 не визначено окремо покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України.

Крім того апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції призначене покарання ОСОБА_6 таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, з огляду на попередню судимість ОСОБА_13 , вчинення обвинуваченим злочинів, з яких один - є тяжким, особу обвинуваченого, який одружений, не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, значну кількість потерпілих, яким не повністю відшкодовано завдану шкоду.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, де просить не задовільняти її, оскільки вважає таку безпідставною.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_14 на початку лютого 2010 року знаходячись на ринку Шувар, що по вул. Хуторівка,4б у м. Львові, маючи, умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував ОСОБА_15 допомогти повернути посвідчення водія, вилучене в останнього працівниками ДАІ та зробити так, щоб дана справа не дійшла до суду, для чого отримав в ОСОБА_16 3600 гривень, привласнивши вказані кошти. В подальшому, за наполяганням ОСОБА_16 повернув останньому лише 1000 гривень, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 2600 гривень.

Крім того, 04.01.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в загальному коридорі біля квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав дитячі санчата вартістю 450 грн., що належать потерпілій ОСОБА_11 .

Крім того, 09.02.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав телевізор марки Бравіс LC-3258, вартістю 2599 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .

Крім того, 10.02.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав комп`ютерний системний блок Pentium D, вартістю 332,56 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .

Крім того, 04.07.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в торговому залі магазину Центр Обувь, що знаходиться на другому поверсі ТЦ ВАМ за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 62, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав три пари чоловічого взуття, які в подальшому продав на ринку Іскра, завдавши ТзОВ Трейдшуз збитків на суму 890 грн.

Крім того, 05.07.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в торговому залі магазину Центр Обувь, що знаходиться на другому поверсі ТЦ ВАМ за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 62, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав одну пару чоловічого взуття, завдавши ТзОВ Трейдшуз збитків на суму 349 грн., почав втікати з ними, оскільки спрацювала сигналізація і на першому поверсі приміщення ТЦ ВАМ був затриманий охороною торгового центру.

Крім того, 19.08.2014 року в 16.05 год. ОСОБА_14 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов у кухонну кімнату, де викрав мікрохвильову піч марки Канді, вартістю 1000 грн., що належить ОСОБА_17 та помістив у наперед підготовлену сумку. Під час того, як ОСОБА_14 здійснював свій злочинний намір, його побачила малолітня ОСОБА_18 , яка зробила останньому зауваження. Однак, ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що його дії переросли у відкрите викрадення чужого майна, продовжуючи свій злочинний намір, повідомив малолітній ОСОБА_18 , щоб остання не розповідала нікому про те, що він взяв мікрохвильову піч, попрямував на вихід з квартири, в подальшому здав вищезазначену мікрохвильову піч в ломбардному відділенні ПТ Чесний ломбард по вул. Сихівській, 22 в м. Львові, а отримані гроші в суму 160 грн. витратив на власні потреби.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив задовільнити його апеляційну скаргу з доповненнями, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 , який повністю підтримав думку обвинуваченого, міркування прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив задоволити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, вивчивши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, вчинено за обставин, описаних у вироку суду першої інстанції, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст.409 КПК України підставами для скасування вироку є невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного та особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, які підтверджуються доказами, досліджені судом і наведені у вироку, дав діям обвинуваченого правильну юридичну оцінку.
Покликання обвинуваченого ОСОБА_6 в частині перекваліфікації його дій колегія суддів не бере до уваги, оскільки у відповідності до ст.349 КПК України обвинуваченому та іншим учасникам процесу в судовому засіданні було роз`яснено, та з`ясовано їх думку, щодо недоцільності дослідження доказів тих обставин, які ніким не оспорюються, а також наголошено, що у такому випадку учасники процесу будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, а мають право оскаржувати лише міру призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в суді першої інстанції, повністю визнав вину у вчинення кримінальним порушень, тому був проведений скорочений розгляд справи, що підтверджується журналом судового засідання.

Доводи обвинуваченого про те, що з врахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин призначене покарання є надто суворим, безпідставні, й колегією суддів не беруться до уваги, оскільки всі дані про особу обвинуваченого, в тому числі ті що пом`якшують призначене покарання, а саме щире каяття, були враховані судом першої інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував вимоги ст.65 КК України, особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставини та обрав необхідне і достатнє покарання для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні про те, що судом першої інстанції невірно призначено покарання, при цьому не враховані вимоги ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України, знайшли свого підтвердження.
Згідно вироку Сихівського районного суду м.Львова від 11.11.2014 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.190, ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

за ч.1 ст.190 КК України - один рік обмеження волі,

за ч.2 ст.185 КК України - два роки позбавлення волі,

за ч.2 ст.186 КК України - чотири роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання з покараннями, визначеними вироком Личаківського районного суду м. Львова від 12.06.2014 року, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29.03.2013 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі та штрафу в розмірі 1700 гривень, які підлягають самостійному виконанню.

Захід забезпечення кримінального провадження щодо ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу, залишити раніше обраний - тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_6 рахувати з дати фактичного затримання - 26.09.2014 року.

Але при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України на початку лютого 2010 року, тобто до винесення вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 29.03.2013 року. Тому при призначенні остаточного покарання суд першої інстанції не правильно застосував вимоги ч.4 ст. 70 КК України та ст.71 КК України.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити частково, вирок в частині призначення покарання відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок наступного змісту.

ОСОБА_14 на початку лютого 2010 року знаходячись на ринку Шувар, що по вул. Хуторівка,4б у м. Львові, маючи, умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував ОСОБА_15 допомогти повернути посвідчення водія, вилучене в останнього працівниками ДАІ та зробити так, щоб дана справа не дійшла до суду, для чого отримав в ОСОБА_16 3600 гривень, привласнивши вказані кошти. В подальшому, за наполяганням ОСОБА_16 повернув останньому лише 1000 гривень, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 2600 гривень.

Крім того, 04.01.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в загальному коридорі біля квартири АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав дитячі санчата вартістю 450 грн., що належать потерпілій ОСОБА_11 .

Крім того, 09.02.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав телевізор марки Бравіс LC-3258, вартістю 2599 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .

Крім того, 10.02.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав комп`ютерний системний блок Pentium D, вартістю 332,56 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .

Крім того, 04.07.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в торговому залі магазину Центр Обувь, що знаходиться на другому поверсі ТЦ ВАМ за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 62, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав три пари чоловічого взуття, які в подальшому продав на ринку Іскра, завдавши ТзОВ Трейдшуз збитків на суму 890 грн.

Крім того, 05.07.2014 року ОСОБА_14 , перебуваючи в торговому залі магазину Центр Обувь, що знаходиться на другому поверсі ТЦ ВАМ за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 62, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав одну пару чоловічого взуття, завдавши ТзОВ Трейдшуз збитків на суму 349 грн., почав втікати з ними, оскільки спрацювала сигналізація і на першому поверсі приміщення ТЦ ВАМ був затриманий охороною торгового центру.

Крім того, 19.08.2014 року в 16.05 год. ОСОБА_14 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов у кухонну кімнату, де викрав мікрохвильову піч марки Канді, вартістю 1000 грн., що належить ОСОБА_17 та помістив у наперед підготовлену сумку. Під час того, як ОСОБА_14 здійснював свій злочинний намір, його побачила малолітня ОСОБА_18 , яка зробила останньому зауваження. Однак, ОСОБА_14 , усвідомлюючи, що його дії переросли у відкрите викрадення чужого майна, продовжуючи свій злочинний намір, повідомив малолітній ОСОБА_18 , щоб остання не розповідала нікому про те, що він взяв мікрохвильову піч, попрямував на вихід з квартири, в подальшому здав вищезазначену мікрохвильову піч в ломбардному відділенні ПТ Чесний ломбард по вул. Сихівській, 22 в м. Львові, а отримані гроші в суму 160 грн. витратив на власні потреби.

З врахуванням всіх зібраних по справі доказів, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.

Крім того, ОСОБА_14 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Також, ОСОБА_14 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

При визначенні обвинуваченому покарання колегія суддів приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу, конкретні обставини по справі, які впливають на покарання, та з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, підтверджене обвинуваченим в суді апеляційної інстанції, вважає за необхідне призначити покарання у відповідності до діючого законодавства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу з доповненнями ообвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11.11.2014 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 с.185, ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання:
За ч.1 ст.190 КК України у виді одного року обмеження волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29.03.2013 року призначити покарання у виді одного року обмеження волі.
За ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання з покараннями, визначеними вироком Личаківського районного суду м. Львова від 12.06.2014 року, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 29.03.2013 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим в цей же строк з моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: