Дата документу Справа № 318/2659/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/292/15
Єдиний унікальний № 318/2659/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 289 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 березня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2014 року, якою

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.10.2012 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК України і призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.10.2012 року і остаточно визначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання - з 17 год. 40 хв. 01.08.2013 року, із зарахуванням у строк відбуття покарання строку тримання обвинуваченого під вартою.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набуття вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_11 на користь:

- потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 265 грн., витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги у розмірі 2 800 грн., моральну шкоду у розмірі 50 000 грн., в іншій частині позову відмовлено;

- потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 41 486 грн., витрати, пов`язані з оплатою правової допомоги у розмірі 900 грн., моральну шкоду у розмірі 5 000 грн., в іншій частині позову відмовлено;

- держави судові витрати в сумі 489 грн. за проведення судово - дактилоскопічної експертизи.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, 12.03.2013 року, приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_11 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , шляхом виставлення вікна, проник до вказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав грошові кошти у сумі 410 грн., які належать ОСОБА_12 , після чого з місця скоєння злочину зник. Внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_12 було спричинено матеріальну шкоду на суму 410 грн.

Крім того, 11.07.2013 року, приблизно о 13 год. 00 хв., знаходячись біля с. Благовіщенка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, ОСОБА_11 перебуваючи позаду водія на задньому сидінні у салоні автомобіля марки ВАЗ-21104, державний номер НОМЕР_1 , власником якого є ОСОБА_8 , яким на той час за дорученням керував ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння з метою протиправного вилучення зазначеного транспортного засобу у ОСОБА_7 всупереч волі останнього, із застосуванням фізичного насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, здійснив захват руками ззаду за шию та став утримувати ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 намагаючись звільнитись від захвату та припинення злочинного умислу, повернувся обличчям до останнього, та руками схопив обвинуваченого за шию і таким чином звільнився від захвату. Далі ОСОБА_13 обома ногами наніс удар потерпілому у груди, притиснувши до даху автомобіля та став утримувати таким чином певний час.

Після цього, ОСОБА_11 , почав намагатися вдарити потерпілого молотком, який був раніше ним приготовлений. ОСОБА_7 будучи наляканим діями ОСОБА_11 , вискочив з автомобіля та почав тікати. ОСОБА_11 , утримуючи у правій руці молоток, почав наздоганяти ОСОБА_7 , викрикуючи погрози застосування насильства відносно потерпілого.

Наздогнавши ОСОБА_7 , ОСОБА_11 почав наносити молотком удари по голові та руках потерпілого, від яких ОСОБА_7 впав на землю. ОСОБА_11 погрожуючи останньому фізичною розправою, тримаючи у правій руці молоток, продовжив наносити удари, спрямовані в голову ОСОБА_7 , які приходились по його рукам, котрими він захищав голову. В подальшому він притиснув ручкою молотка шию ОСОБА_7 , продовжуючи наносити удари потерпілому рукою в голову потерпілого. ОСОБА_7 вивільнившись від ударів обвинуваченого, підвівся на ноги та сприймаючи погрози своєму життю та здоров`ю як реальні, передав ОСОБА_11 ключі та документи від автомобіля.

Своїми діями ОСОБА_11 , згідно з висновком експерта № 2373 від 01.08.2013 року заподіяв потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді переламу 11 та 12 ребер справа, які кваліфікуються як середнього ступеню тяжкості, що не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я, більше 21 дня.

Крім того, 11.07.2013 року, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_11 маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля с. Благовіщенка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, відкрито, повторно заволодів грошовими коштами в сумі 120 грн. та мобільним телефоном марки Nokia 3310, в корпусі чорного кольору, вартістю 100 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку Київстар, вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 35 грн., які належали потерпілому ОСОБА_7 , чим заподіяв останньому матеріальні збитки на суму 265 грн.

Після цього ОСОБА_11 зник з місця скоєння злочину на автомобілі марки ВАЗ-21104 державний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_8 , вартістю 40 760 грн., чим заподіяв останньому матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 оскаржуючи вирок в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 289 КК України, формулювання обвинувачення, визнано судом доведеним за ч. 2 ст. 186 КК України, та призначеного покарання, зазначає, що суд не надав належної уваги його показанням стосовно того, що він не наносив потерпілому ударів молотком, про що свідчить відсутність в матеріалах провадження даних про визнання цього предмету - речовим доказом. При цьому не заперечує, що дійсно наніс потерпілому декілька ударів, але рукою та, які не могли спричинити потерпілому серйозних ушкоджень, оскільки були застосовані для того, щоб подавити волю останнього до опору, тому вважає, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання потерпілих та свідків в цій частині, оскільки вони не відповідають дійсності та не підтверджені речовими доказами. В частині доводів щодо незастосування молотку, посилається на відсутність на час попереднього розгляду справи Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області висновків судово-медичної експертизи відносно потерпілого, які з невідомих причин з`явилися під час розгляду справи Комунарським районним судом м. Запоріжжя, що враховуючи показання потерпілого ОСОБА_7 , що він не міг пройти медичне обстеження на предмет наявності у нього тілесних ушкоджень, в свою чергу свідчить про фальсифікацію вказаної експертизи, яка до того ж не була відкрита йому стороною обвинувачення під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Крім того, вказує, що навіть якщо врахувати вказану експертизу як належний та допустимий доказ, то згідно до її висновків потерпілому ОСОБА_7 спричинено тілесні ушкодження середньої тяжкості, які не є небезпечними для життя та здоров`я потерпілого, що виключає кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 289 КК України, оскільки передбачає відповідальність за ч. 2 ст. 289 КК України.

Також зазначає, що під час розгляду провадження, суд першої інстанції не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, зокрема щодо необхідності перекваліфікації його дій з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України, та не усунув недоліки в частині описання епізоду за ч. 2 ст. 186 КК України.

Окрім того вказує, що призначаючи йому покарання суд не врахував в якості обставин, що пом`якшують його відповідальність позитивні характеристики з місця проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який є його рідним сином від цивільної дружини ОСОБА_15 , щиросердне каяття у вчиненому, відсутність до нього претензій з боку потерпілої ОСОБА_12 , внаслідок чого призначив надто суворе покарання.

Тому просить перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 289 КК України на ч. 2 ст. 289 КК України, врахувати зазначені ним пом`якшуючі обставини, та призначити менш суворе покарання, передбачене законодавством України.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу; потерпілих та їх представника, які заперечували проти задоволення скарги, прокурора, який вважав, що вирок необхідно змінити, пом`якшивши призначене покарання згідно з вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 15.04.2014 року; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню, а вирок зміні з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Суд першої інстанції цю норму закону не виконав і, належним чином дослідивши докази винуватості ОСОБА_11 в скоєнні злочинів відповідно до формулювання обвинувачення, яке визнане доведеним, дійшовши правильних висновків щодо кваліфікації дій обвинуваченого, призначив ОСОБА_11 покарання, яке є більш суворим, ніж призначене за вироком, скасованим судом апеляційної інстанції у зв`язку із порушенням процесуальних норм.

Так, в судовому засіданні досліджені показання потерпілих ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 , з яких встановлений факт крадіжки 10000 та 410 грн. з приватного будинку потерпілої в період її відсутності з 03 січня до 12 березня 2013 року, коли свідок встановив зникнення коштів. Також за обвинуваченням по цьому епізоду досліджені дані огляду місця події під час якого вилучені 10 слідів пальців рук і висновки дактилоскопічних експертиз, згідно з якими вилучені відбитки залишені ОСОБА_11 .

Із показань потерпілого ОСОБА_7 встановлено, що 11.07.2013 року він на автомобілі ВАЗ 21104, що належить його сину ОСОБА_8 , відвіз ОСОБА_11 і його дівчину ОСОБА_15 із Запоріжжя у с. Благовіщенка, де ОСОБА_11 почав його душити, під час боротьби ОСОБА_15 вимкнула двигун і забрала ключ запалення автомобіля, потерпілому вдалося відкрити двері авто і вискочити, ОСОБА_11 наздогнав його і почав наносити удари молотком, вимагаючи віддати машину. Сприймаючи дії ОСОБА_11 як дійсну погрозу своєму здоров`ю, потерпілий віддав обвинуваченому документи на авто, а ОСОБА_11 забрав у нього мобільний телефон і 200 грн. Потерпілий ОСОБА_8 підтвердив ці показання. Згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання, потерпілий ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_11 і ОСОБА_15 як осіб, які заволоділи автомобілем ВАЗ 21104, що належить ОСОБА_8 . Згідно з висновком експерта від 29.08.2013 року, середньо-ринкова вартість автомобіля ВАЗ 21104 на 11.07.2013 року становить 40 760 грн. Відповідно до висновків судово-медичної експертизи потерпілому ОСОБА_7 спричинені тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції навів у вироку мотиви, за якими визнав ці докази належними, допустимими, достовірними і такими, що у сукупності підтверджують встановлені судом обставини скоєння злочинів ОСОБА_11 .

Колегія суддів вважає висновки суду послідовними, логічними і, такими що відповідають дійсності, а доводи скарги щодо відсутності у ОСОБА_11 молотка при спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень такими, що не впливають на доведеність винуватості обвинуваченого і на кваліфікацію його дій, оскільки він не заперечує факт застосування насильства до потерпілого під час заволодіння автомобілем. Колегія не вбачає порушень вимог кримінально-процесуального закону при провадженні судово-медичної експертизи і залученні її до матеріалів провадження, а також не має підстав до сумнівів щодо правильності її висновків, оскільки експерт попереджений про кримінальну відповідальність за винесення завідомо неправдивого висновку.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 289 КК України, а доводи апелянта щодо необхідності перекваліфікації його дій оцінює як надумані і такі, що не відповідають матеріалам провадження.

Призначаючи покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, які віднесені законом до категорії тяжкого і особливо тяжкого, дані, що характеризують його особу і стан його здоров`я, вказав на думку потерпілих, але не прийняв до уваги положення ст. 416 КПК України, внаслідок чого вирок в цій частині підлягає зміні, а покарання зниженню до тих розмірів, які призначені вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 15.04.2014 року. Оскільки зазначений вирок скасований ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 22 липня 2014 року у зв`язку з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_11 покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України колегія суддів призначає покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання необхідно частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.10.2012 року і остаточно визначити покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 07 листопада 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_11 змінити.

Призначити ОСОБА_11 покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.10.2012 року і остаточно визначити покарання ОСОБА_11 у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії вказаного судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4