Номер провадження: 11-кп/785/621/15
Номер справи місцевого суду: 501/2141/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.08.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.190 ч.1, 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.1 КК України,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області, від 26.02.2015 року,

ВСТАНОВИВ:
Вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26.02.2015 року ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст. 190 ч.1; 27 ч.4, 15 ч.2 369 ч.1 КК України, за якими йому призначено покарання:

-за ч.1 ст.190 КК України -1 (один) рік обмеження волі;

-за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України 2 (два) роки обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді 2-х років обмеження волі.

На підставі п. «в» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_12 звільнений від відбування призначеного покарання.

Крім того, оскарженим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.1, 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.1 КК України при таких обставинах.

Наказом начальника міського управління житлового комунального господарства м.Іллічівська Одеської області (далі - МУЖКГ) від 06.08.2009 року №149-Л ОСОБА_12 призначений на посаду начальника житлової експлуатаційної ділянки АДРЕСА_2 .

Згідно займаної посади ОСОБА_12 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, здійснював керівництво діяльністю ЖЕД №2, організовував роботу експлуатаційної ділянки та відповідав за організацію та результати діяльності ділянки.

25 жовтня 2013 року, приблизно о 13 годині, до ОСОБА_12 звернувся приватний підприємець ОСОБА_10 з проханням надати йому в оренду, для здійснення підприємницької діяльності, нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , яке знаходиться на території обслуговування ЖЕД №2.

У зв`язку з чим у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, які належать ОСОБА_10 .

З метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , знаходячись в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, переконав ОСОБА_10 в тому, що питання про передачу в оренду нежитлового приміщення вирішується не ним, а уповноваженими посадовими особами, на рішення яких він, використовуючи своє службове становище, може вплинути.

При цьому ОСОБА_12 , якому достовірно було відомо, що в коло його службових прав та обов`язків не входить вирішення питання про передачу в оренду нежитлових приміщень, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_10 , запропонував останньому передати йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Будучи введеним в оману та переконаним в тому, що ОСОБА_12 може вплинути на прийняття позитивного рішення щодо надання в оренду нежитлового приміщення, ОСОБА_10 погодився на пропозицію ОСОБА_12 щодо передачі неправомірної вигоди.

04 грудня 2013 року, о 13 годин 45 хвилин, ОСОБА_12 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, діючи з корисливих мотивів, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 700 доларів США, що за курсом НБУ складає 5595,1 грн., які ОСОБА_10 , будучи введеним в оману, передав йому в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття повноваженою посадовою особою рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 був затриманий працівниками правоохоронного органу, та в його службовому кабінеті були вилучені отримані від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 700 доларів США.

Таким чином, згідно з вироком суду, ОСОБА_12 своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України.

Крім того, як зазначив у вироку суд першої інстанції, ОСОБА_12 своїми умисними діями, що виразились у підбурюванні до замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України.

Не погоджуючись із вироком суду, обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, як незаконний та необґрунтований і ухвалити у відношенні нього виправдувальний вирок, а кримінальне провадження закрити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, що, на його думку, підтверджують провокацію злочину з боку потерпілого ОСОБА_10 , а також тому факту, що на відеозаписах, які були отримані органом досудового розслідування в даному кримінальному провадженні, ОСОБА_12 неодноразово пояснював ОСОБА_10 те, що укладення договорів на оренду майна міста не входить до його компетенції та рішення про укладення такого договору буде приймати Іллічівський міськвиконком. Крім того, на думку апелянта, суд першої інстанції, в порушення ст.290 КПК України прийняв у якості доказу відеозапис, який здійснювався під час огляду міста події, однак при закінченні досудового розслідування стороні захисту він не відкривався і його походження не відомо.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_12 стверджує, що суд першої інстанції не обгрунтовано посилається на показання свідків ОСОБА_13 , яка була слідчим у справі та є зацікавленою особою, що приймала участь у проведенні слідчих дій, та ОСОБА_14 , який пояснив, що обшук проводили 7 осіб, які з першого разу нічого не знайшли, ключі від кабінету були тільки у слідчого. Коли всі вийшли із кабінету, а потім зайшли знайшли гроші у чорному пакеті.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, потерпілого ОСОБА_10 та прокурора, які заперечували проти її задоволення, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги, але положення ч.2 ст.404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Суд першої інстанції дійшов до висновку про те, що вина ОСОБА_12 у вчинені злочинів передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України повністю доведена в ході судового розгляду справи.

Проте, апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.

Так, перевіряючи вирок суду та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування, прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою - у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження та при постановленні вироку щодо ОСОБА_12 суд першої інстанції не дотримався, оскільки існували обставини на які суд не звернув уваги, та які унеможливлювали ухвалення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержуватись вимог КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно з п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Частиною 5 статті 9 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Камасінскі проти Австрії» (рішення від 19 грудня 1989 року) та у справі «Абрамян проти Росії» (рішення від 09 жовтня 2008 року) зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Суд зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Всупереч викладеним правовим нормам та практики ЄСПЧ, обвинувальний акт відносно ОСОБА_12 фактично не відповідає вимогам ст.291 КПК України, з таких підстав.

Прокурором, що підтримувала обвинувачення по даному кримінальному провадженню в суді першої інстанції 05.12.2013 року було складено обвинувальний акт, відносно ОСОБА_12 , відповідно до якого останній обвинувачується в тому, що 25 жовтня 2013 року біля 13 години до начальника ЖЕУ № 2 комунального підприємства МУЖКГ ОСОБА_12 звернувся приватний підприємець ОСОБА_10 з проханням надати йому в оренду для здійснення підприємницької діяльності нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , яке знаходиться на території обслуговування ЖЕУ, у зв`язку з чим у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, які належать ОСОБА_10

3метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_12 , знаходячись у своєму службовому кабінеті, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, переконав ОСОБА_10 , що питання про передачу в оренду нежитлового приміщення вирішується уповноваженими посадовими особами на рішення яких, він використовуючи своє службове становище може вплинути.

При цьому ОСОБА_12 , якому достовірно було відомо, що в коло його службових прав та обов`язків не входить вирішення питання про передачу в оренду нежитлових приміщень, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_10 запропонував останньому передати йому грошові кошти в сумі 1000 доларів США, нібито в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_5 .

Будучи введеним в оману та переконаним, що ОСОБА_12 згідно свого службового становища може вплинути на прийняття позитивного рішення щодо надання в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_10 погодився з пропозицією ОСОБА_12 щодо передачі неправомірної вигоди.

4 грудня 2013 року, о 13 год. 45 хв., ОСОБА_12 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи з корисливих мотивів, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 700 доларів США, що за курсом НБУ складає 5595,1 грн., які останній будучи введеним в оману передав йому в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття уповноваженої посадовою особою рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_5 .

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 затримано працівниками правоохоронного органу та у його службовому кабінеті вилучено отримані від ОСОБА_15 грошові кошти у сумі 700 доларів США: КВ 659161340, СК 16650862А, НВ 89514581К, АЕ 23901275А, FG 30261775В, НL 437571480, НF 77905036Е.

Таким чином, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_12 своїми умисними діями, які виразились у заволодінні грошовими коштами ОСОБА_10 у розмірі 700 доларів США, що за курсом НБУ складає 5595,1 грн. шляхом обману через підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах останнього будь-якої дії з використанням службового становища, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України за кваліфікуючими ознаками:

ч.1 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство);

ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України - підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Однак прокурором не було конкретизовано чи повинен був ОСОБА_12 передати гроші отримані від ОСОБА_10 посадовій особі, відповідальній за прийняття рішення про передачу в оренду нежитлових приміщень, хто ця особа, та якщо така особа існувала то, в чому саме полягає обман потерпілого ОСОБА_10 з боку ОСОБА_12 .

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, що в жовтні 2013 року він звернувся до ОСОБА_12 з питання оренди нежитлового приміщення. ОСОБА_12 пообіцяв посприяти укладенню оренди між відділом комунального господарства Іллічівської міської ради та ОСОБА_10 за винагороду у сумі 1000 доларів США.

ОСОБА_10 погодився на зазначені умови та при зустрічі 05.11.2013 року передав ОСОБА_12 частину обумовленої суми в розмірі 2400 гривень, що було еквівалентом 300 доларів США. При цьому ОСОБА_10 пояснив, що за власною ініціативою проводив відео та аудіо фіксацію зустрічі з ОСОБА_12 , як він пояснив, - на всяк випадок.

В подальшому ОСОБА_10 за власною ініціативою тричі зустрічався з ОСОБА_12 07.11.2013 року, 12.11.2013 року, 20.11.2013 року та під час зустрічей також проводив аудіо та відео запис розмов з ОСОБА_12 .

20.11.2013 року ОСОБА_10 дізнався, що питання про укладення з ним договору на оренду нежитлового приміщення вирішено позитивно та ОСОБА_12 передав йому план приміщення для проведення його експертної оцінки.

27.11.2013 року між відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської міської ради та ФОП ОСОБА_10 було укладено договір оренди нежитлового приміщення. В цей же день між тими ж сторонами було підписано акт прийому-передачі нежитлового приміщення.

Як пояснив потерпілий ОСОБА_10 , після підписання договору він повинен був передати ОСОБА_12 700 доларів США за його сприяння в укладені вищезазначеного договору оренди нежитлового приміщення, у зв`язку з чим він вирішив звернутися в міліцію, з метою не віддавати ці гроші, що він і зробив 27.11.2013 року.

Далі ОСОБА_10 пояснив, що 04.12.2013 року в службовому кабінеті ГУМВС України в Одеській області по вул.Єврейській, 12 в м.Одесі працівники міліції помітили люмінесцентною речовиною 7 купюр номіналом по 100 доларів США після чого передали ОСОБА_10 вказані гроші, без будь-якої упаковки. ОСОБА_10 взяв вказані гроші рукою та поклав їх до свого гаманця. Після чого на своєму автомобілі він поїхав до ОСОБА_12 на його робоче місце. В кабінеті ОСОБА_12 він достав 700 доларів США, які раніше передали йому робітники міліції та поклав їх на стіл ОСОБА_12 сказав при цьому: «сімсот, як домовлялися». В цей час ОСОБА_12 стояв біля вікна та бачив, як ОСОБА_10 кладе йому на стіл гроші. При цьому ОСОБА_10 не пам`ятає, чи потискав він руку ОСОБА_12 при їх зустрічі.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

У зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням ОСОБА_12 суд апеляційної інстанції повторно дослідив письмові докази в кримінальному провадженні та відеозаписи проведених слідчих та розшукових дій та прийшов до таких висновків.

Апеляційний суд погоджується з доводами, викладеними в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що огляд місці події від 04.12.2013 року, під час якого було затримано ОСОБА_12 був проведений з істотними порушенням вимог КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення речей та документів.

Частиною другою вказаної норми передбачено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до відеозапису огляду місця події, від 04.12.2013 року, слідчим, оперативними робітниками міліції за участю понятих о 13:45 год. був розпочатий огляд робочого кабінету ОСОБА_12 . Одразу ж при цьому була обмежена можливість пересування ОСОБА_12 можливість вільно рухатися в кабінеті, покидати його, навіть для того, щоб справити природну потребу, заборонено здійснювати телефонні дзвінки та спілкуватися з особами, що не приймали участь в огляді. ОСОБА_12 неодноразово просив слідчого ОСОБА_13 надати йому можливість викликати захисника, на що слідча відмовила ОСОБА_12 та повідомила його, що захисник буде допущений лише після закінчення всіх слідчих дій. Протокол огляду місця події від 04.12.2013 року не містить даних про неодноразові заяви ОСОБА_12 про необхідність залучити захисника до участі в зазначеній слідчій дії.

У відповідності до ст.209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з ч.1 ст.42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в 13:45 годин слідча ОСОБА_13 фактично затримала ОСОБА_12 за підозрою у вчиненні злочину, а саме в отриманні неправомірної вигоди, без складання відповідного протоколу затримання передбаченого ч.5 ст.208 КПК України та роз`яснення процесуальних прав підозрюваного, про що повідомила останнього.

Разом з тим, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а.с.146-150) ОСОБА_12 було затримано саме в 13:45 04.12.2013 року, однак вказаний протокол, відповідно до відеозапису огляду, не складався слідчим безпосереднього під час затримання, а зі слів прокурора, його було складено пізніше, в робочому кабінеті слідчого.

Відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України, підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Частиною 2 ст. 46 КПК України передбачено: якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник в порядку передбаченому ст. 53 КПК України.

У відповідності до положень ст.5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція»), кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути позбавлений свободи, крім випадків і відповідно до процедури встановлених законом. Зокрема законним є арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу, за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення; або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

В порушення зазначеної норми Конвенції та ч.5 ст.208 КПК України, протокол затримання ОСОБА_12 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину - отриманні неправомірної вигоди було складено старшим слідчим СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_13 з порушеннями процесуального законодавства.

Отже, в даному випадку слідчий ОСОБА_13 не надала можливість ОСОБА_12 реалізувати право на захист, а саме викликати захисника для участі в проведенні огляду місця події, допустивши цим істотне порушення його права на захист.

Також, ОСОБА_12 неодноразово звертався з проханням викликати йому швидку медичну допомогу, оскільки він погано себе почував, а також відвідати туалет. Що також йому не було дозволено робітниками міліції на протязі всього часу проведення огляду в період з 13:45 до 15:30 год. відповідно до протоколу огляду місця події від 04.12.2013 року ОСОБА_12 відмовлявся від виклику медичної допомоги, що також не відповідає змісту відео запису вказаної слідчої дії.

Перед початком огляду місця події слідчим ОСОБА_13 було оголошено постанова прокурора про освідування ОСОБА_12 , після чого були відібрані змиви з кистей його рук та оглянуто вміст його кишень. В подальшому був проведений детальний огляд робочого кабінету ОСОБА_12 , під час якого було оглянуто робоче місце ОСОБА_12 , його особисті речі, предмети та документи, що знаходилися на столі та в шафах, в результаті чого грошові кошти (долари США), що є предметом злочину виявлені не були.

Далі слідчий прийняла рішення оглянути транспортний засіб ОСОБА_12 автомобіль «Киа Соренто», державний номер НОМЕР_1 . З цією метою, робочий кабінет ОСОБА_12 був закритий та всі учасники огляду вийшли на двір, де знаходився автомобіль ОСОБА_12 . На вимогу слідчого ОСОБА_12 відкрив автомобіль, який був ретельно оглянутий робітниками міліції. При цьому огляд автомобіля ОСОБА_12 був проведений без відповідного дозволу слідчого судді, а твердження слідчого, які викладені в протоколі огляду про те, що ОСОБА_12 добровільно погодився провести огляд його автомобіля апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки на той момент ОСОБА_12 фактично був затриманий, обмежений в можливості вільно пересуватися, погано себе почував, без надання йому медичної допомоги, в результаті чого був вимушений виконувати розпорядження працівників міліції в тому числі щодо огляду його автомобілю.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що слідчим в ході огляду автомобіля ОСОБА_12 були порушені вимоги ч.1 ст.233 КПК України, якою передбачено, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи, з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Частиною 3 ст.233 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. В такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Після огляду автомобілю ОСОБА_12 слідчий, що його проводила, в порушення ч.3 ст.233 КПК України, не звернулася з відповідним клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Слід зазначити, що окремий протокол огляду автомобіля ОСОБА_12 слідчим не складався. Його фактичні обставини та результати були внесені в протокол огляду місця події.

Після огляду автомобіля учасники огляду прослідували спочатку у службовий туалет, де провели його огляд, а після цього знов в кабінет ОСОБА_12 , де було повторно проведено освідування особи ОСОБА_12 , під час якого ОСОБА_12 змусили роздягатися. Як при освідуванні ОСОБА_12 , в перший раз, так і вдруге, в порушення ч.2 ст.241 КПК України, була присутня слідчий - жіночої статі, що суперечить змісту протоколу огляду місця події.

В порушення ч.5 ст.241 КПК України, за результатами проведення освідування ОСОБА_12 , слідчим не було складено відповідний протокол. Фактичні обставини освідування ОСОБА_12 також були викладені, з зазначеними невідповідностями до змісту відео запису, у проколі огляду місця події.

Слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст.237 КПК України слідчий мала право проводити лише огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд живої людини діючим кримінальним процесуальним законом не передбачений, а тому результати проведеного освідування ОСОБА_12 повинні були бути викладені саме у відповідному протоколі освідування.

В подальшому, огляд кабінету ОСОБА_12 було продовжено та, в ході повторного огляду на підлозі було виявлено файл з 7 купюрами по 100 доларів США.

Обставини огляду місця події, в ході якого при повторному огляді кабінету ОСОБА_12 були виявлені та вилучені 700 доларів США дають апеляційному суду підстави для сумніву в їх походженні.

Так, відповідно до показань потерпілого ОСОБА_10 помічені купюри без будь якої обгортки були передані йому робітниками міліції, а після того він також без обгортки поклав їх на стіл ОСОБА_12 відповідно до відеозапису від 04.12.2013 року, після розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_12 в його робочому кабінеті, під час якої зі слів ОСОБА_10 він поклав гроші на стіл ОСОБА_12 вони вдвох вийшли на вулицю. Кінець їх розмови, що відбулася на вулиці відповідно до відеозапису, що здійснював ОСОБА_10 , зафіксований о 13:46 год. Безпосередньо після того, як ОСОБА_12 зайшов у свій кабінет, відбулося його затримання та проведено огляд місця події. Відповідно до протоколу огляду місця події огляд розпочатий о 13:45 год.

В ході ретельного огляду місця події, який було здійснено декількома оперативними працівниками під контролем слідчого та за участю понятих, гроші виявлені не були, при цьому в огляді приймало участь більше трьох працівників міліції, а кабінет ОСОБА_12 є невеликим за розміром. Кошти в сумі 700 доларів США були виявлені працівниками лише з другої спроби на підлозі кабінету, практично в його центрі, при цьому гроші були упаковані в поліетиленовий пакеті. Відсутність розриву в часі з моменту, як ОСОБА_12 повернувся до свого кабінету та початком огляду виключає можливість того, що він встиг упакувати та сховати вказані гроші.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про істотні порушення процесуального закону, які були допущені органом досудового розслідування та судом, які виразилися в тому, що відеозапис огляду місця події, як доказ у кримінальному провадженні, всупереч вимогам ст.290 КПК України, не відкривався стороні захисту наприкінці досудового розслідування. Зазначений відеозапис був наданий суду прокурором під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. В порушення положень ч.12 ст.290 КПК України, судом першої інстанції було прийнято у якості доказу винуватості ОСОБА_12 вказаний відеозапис огляду місця події.

У відповідності зі ст.87 КПК України, докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, є недопустимими.

Згідно п.3 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема такі як порушення права на захист.

За вищевикладених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що огляд місця події від 04.12.2013 року, освідування ОСОБА_12 були проведені слідчим з істотними порушеннями конституційних прав ОСОБА_12 , які виразилися в порушенні прав ОСОБА_12 на захист, на недоторканість його володіння автомобілю «Кіа Соренто», державний номер НОМЕР_1 , а також в перелічених вище порушеннях кримінального процесуального закону, а саме п.3 ч.3 ст.42, ч.2 ст.46, ч.5 ст.208, ч.1 та 3 ст.233, ч.2 та ч.5 ст.241 КПК України.

За таких обставин, докази отримані під час огляду місця події, апеляційний суд визнає недопустимими. Зокрема це такі докази:

-протокол огляду місця події від 04.12.2013 року;

-відеозапис фіксування огляду місця події від 04.12.2013 року;

-грошові кошти у сумі 700 доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів США: КВ 659161340, СК 16650862А, НВ 89514581К, АЕ 23901275А, FG 30261775В, НL 437571480, НF 77905036Е;

-змиви з лівої та правої руки ОСОБА_12 ;

Висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №7019/17 щодо дослідження грошових купюр, вилучених в кабінеті ОСОБА_12 , тампонів зі змивами з рук ОСОБА_12 та зразків спецбарвників є похідним доказом від огляду місця події, а тому також є недопустимим доказом.

Крім того, зазначений експертний висновок не містить категоричного висновку про тотожність спецбарвника, який використовувався органами досудового розслідування з тим, що був виявлений на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_12 то твердження прокурора про те, що ОСОБА_12 контактував з переданими йому ОСОБА_10 грошовими коштами є сумнівними, а згідно з ч.4 ст.17 КПК України, усі сумнів щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В ході апеляційного розгляду кримінального провадження також були досліджені відеозаписи зустрічей ОСОБА_12 та ОСОБА_10 від 07.11.2013 року, на якій ОСОБА_12 консультував ОСОБА_10 щодо процедури укладення договору оренди нежитлових приміщень, від 12.11.2013 року, на якій ОСОБА_12 пояснив ОСОБА_10 , що питання про укладення таких угод відноситься до компетенції органу місцевого самоврядування, від 20.11.2013 року, на якій ОСОБА_12 пояснив ОСОБА_10 , що для укладення договору оренди необхідно провести експертну оцінку приміщення та з цією метою надав ОСОБА_10 план приміщення. Жоден з зазначених відеозаписів не несе на собі інформації, що підтверджує вимоги ОСОБА_16 , передати йому гроші за сприяння в укладенні угоди оренди або підбурення до надання неправомірної вигоди третім особам. Зазначені відео записи взагалі не викривають ОСОБА_12 у вчиненні буд-якого злочину.

Крім того, в ході апеляційного перегляду кримінального провадження було досліджено відозапис зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 від 04.12.2013 року, в день затримання ОСОБА_12 за підозрою в отриманні неправомірної вигоди. Згідно з цим відеозаписом ОСОБА_10 прибув до службового кабінету ОСОБА_12 , де пробув нетривалий час. В період знаходження в кабінеті ОСОБА_12 . ОСОБА_10 дістав перед камерою гроші, а саме українські гривні. При цьому на відеозапису не видно, що ОСОБА_10 кладе на стіл ОСОБА_12 взагалі будь-які гроші. Також на аудіо запису не чутно, що ОСОБА_10 каже фразу «700, як домовлялися», хоча ця фраза ОСОБА_10 покладена в обвинувачення ОСОБА_12 та в подальшому в обґрунтування обвинувального вироку щодо нього.

Твердження прокурора, що вказана фраза ОСОБА_10 зафіксована на запису від 04.12.2013 року, однак її погано чути у зв`язку з низькою якістю цього запису апеляційний суд вважає необґрунтованим, оскільки вони є суб`єктивними, а відповідна фоноскопічна експертиза органом досудового розслідування проведена не була, та таке клопотання не заявлялося при розгляді кримінального провадження в суді. Таким чином апеляційним судом встановлені обставини, які викликають сумнів стосовно змісту розмови між ОСОБА_10 і обвинуваченим, що має тлумачитись на користь ОСОБА_12 .

У зв`язку з викладеними обставинами зазначений відео запис також не може бути прийнятий судом, як доказ винуватості ОСОБА_12 .

В подальшому на запису від 04.12.2013 року зафіксовано, як ОСОБА_10 та ОСОБА_12 вийшли на вулицю, де ОСОБА_12 передав ключі від орендованого ОСОБА_10 приміщення та роз`яснив як відкриваються двері приміщення, після чого вони попрощалися. Кінець запису о 13:46 годин 04.12.2013 року.

За клопотанням прокурора апеляційним судом було досліджено відеозапис зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 від 05.11.2013 року, який ОСОБА_10 негласно зробив за власною ініціативою. На вказаному відеозапису ОСОБА_10 передав невстановленій особі, купюри - української гривні, при цьому з відеозапису не можливо зробити висновок стосовно того, кому саме, за що, і в якій сумі ОСОБА_10 передав ці гроші.

Вказаний відеозапис, як за своєю формою, так і за змістом не може бути визнаний доказом винуватості ОСОБА_12 .

Крім того, відповідно до положень ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Апеляційний суд визнає вказаний доказ неналежним, оскільки отримання ОСОБА_12 2400 гривень, що в еквіваленті дорівнювало 300 доларів США не входить в об`єм обвинувачення висунутого ОСОБА_12 , а тому не входить в об`їм доказування у даному кримінальному провадженні.

Крім того, апеляційний суд визнає вказаний доказ недопустимим, оскільки негласний відеозапис був зроблений ОСОБА_10 без відповідного дозволу слідчого судді (суду) за його власною ініціативою, а відповідно до п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Зазначена процесуальна норма узгоджується з позицією Конституційного суду України, викладеному у рішенні №12-рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Що стосується посилання суду в оскарженому вироку на показання слідчого ОСОБА_13 , як на доказ винуватості ОСОБА_12 , апеляційний суд вважає його не обґрунтованим.

Слідчий в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_12 є процесуальною особою, яка проводила слідчі дії в зазначеному кримінальному провадженні і на яку, згідно з вимогами ст.92 КПК України, покладений обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Відповідно слідчий є зацікавленою особою, показання якої в якості свідка обвинувачення в кримінальному провадженні не можуть бути визнані судом допустимими доказами.

Також, суд першої інстанції, обґрунтував оскаржуваний вирок показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які є посадовими особами міського управління житлово-комунального господарства Іллічівської міської ради Одеської області. Апеляційний суд вважає, що вказані докази не підтверджують, а також і не спростовують вину ОСОБА_12 у інкримінованих йому злочинах. Зміст показів цих трьох свідків підтверджують обставини укладення договору оренди нежитлового приміщення з ФОП ОСОБА_10 у відповідності до вимог діючого законодавства, а також той факт, що ОСОБА_12 ніяким чином не міг впливати на укладення такого рішення.

Обґрунтовуючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції посилався на заяву ОСОБА_10 від 27.11.2013 року та його показання у якості потерпілого, як на докази винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Однак, апеляційний суд вважає, що вказані показання, за відсутності інших доказів винуватості ОСОБА_12 не можуть бути визнані достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно обвинуваченого.

Крім того, зміст показань ОСОБА_10 викликає об`єктивні сумніви в їх достовірності.

Зокрема, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 є колишнім працівником міліції, а негласне фіксування зустрічей з ОСОБА_12 здійснене ним за допомогою спеціального обладнання, причому - до звернення в правоохоронні органи з заявою про вчинення злочину ОСОБА_12 , яку він подав лише 27.11.2013 року.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що показання ОСОБА_10 частково спростовують висновки обвинувачення, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_10 , всупереч обвинуваченню, не підтвердив, що ОСОБА_12 вводив його в оману та підбурював його до надання неправомірної вигоди третім особам, а пояснював, що йому було відомо, що питання стосовно оренди приміщення позитивно вирішене, договір оренди укладений, акти прийому-передачі орендованого приміщення підписані. А до правоохоронних органів він звернувся з заявою стосовно ОСОБА_12 для того, щоб не віддавати останньому обумовлені грошові кошти за сприяння обвинуваченого в укладенні договору оренди.

Більш того, після укладення вищевказаного договору оренди та подальшого затримання ОСОБА_12 , потерпілий ОСОБА_10 , отримавши всі необхідні документи та ключі, не користувався орендованим приміщенням, що також дає підстави сумніватися неупередженості ОСОБА_10 у даному кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції фактично погодився з висновками сторони обвинувачення, викладеними в обвинувальному акті від 05.12.2013 року (а.к.п. 188-194) та визнав винним ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України. При цьому суд першої інстанції у оскаржуваному вироку, в порушення ч.3 ст.374 КПК України, також не конкретизував обвинувачення ОСОБА_12 , визнане судом доведеним, із зазначенням способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Так, визнаючи ОСОБА_12 винуватим за ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України, суд не дав належної оцінки тому, що досудовим розслідуванням не встановлено особу, уповноважену на укладання договорів оренди нежитлових приміщень у місці Іллічівськ Одеської області, якій потерпілий ОСОБА_10 , в результаті підбурювання з боку ОСОБА_12 , повинен був передати неправомірну вигоду за укладення такої угоди.

Жоден доказ, що був досліджений судом першої інстанції та повторно досліджений в ході апеляційного перегляду кримінального провадження не несе інформації про те, що ОСОБА_12 підбурював ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду за укладання договору оренди нежитлового приміщення будь-якій відповідальній службовій особі або висував вимогу про передачу йому грошей за сприяння в укладенні такого договору.

Навпаки потерпілий ОСОБА_10 в ході апеляційного розгляду пояснив про те, що розумів, що гроші в сумі 700 доларів США він повинен передати саме ОСОБА_12 , в компетенцію якого не входило вирішення питань щодо укладення угод оренди нежитлових приміщень, за сприяння в укладенні такої угоди.

Також неспроможність висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України, підтверджується відеозаписом зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 від 12.11.2013 року, на якій ОСОБА_12 пояснив ОСОБА_10 те, що він ніяким чином не впливає на рішення про укладення договорів оренди нежитлових приміщень, а таке рішення приймає орган місцевого самоврядування.

Крім того, апеляційний суд не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_12 у скоєні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, оскільки, крім відсутності доказів заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілого, у вироку не зазначено в чому саме полягає обман ОСОБА_10 з боку ОСОБА_12 .

Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами, ОСОБА_12 , діючи з корисливих мотивів, переконав ОСОБА_10 , що питання про передачу в оренду нежитлового приміщення вирішується уповноваженими посадовими особами, на рішення яких він, використовуючи своє службове становище, може вплинути.

Даний висновок суду спростовується вищезазначеним відеозаписом зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_10 від 12.11.2013 року, крім того поясненнями самого потерпілого ОСОБА_20 про те, що вже після укладення договору оренди нежитлового приміщення він знав, що повинен передати кошти в розмірі 700 доларів США безпосередньо ОСОБА_12 за його сприяння в укладенні цього договору, при цьому мова не йшла про передачу вказаної суми, чи її частки, третім особам.

Крім того, судом першої інстанції не надана належна оцінка тим обставинам, що перший раз ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_12 з питання укладення договору оренди нежитлового приміщення 25.10.2013 року. Договір оренди нежитлового приміщення між відділом комунального господарства та благоустрою Іллічівської міської ради та ФОП ОСОБА_10 було укладено 27.11.2013 року договір. В цей же день між тими ж сторонами було підписано акт прийому-передачі нежитлового приміщення. Однак, ОСОБА_10 разом співробітниками міліції намагався реалізувати операцію по викриттю ОСОБА_12 в отриманні неправомірно вигоди 04.12.2013 року, тобто через тиждень після укладення договору оренди. Ця обставина також ставить під сумнів висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_12 отримав гроші від ОСОБА_10 шляхом його обману.

Отже, сторона обвинувачення не надала суду об`єктивних доказів вини ОСОБА_12 у вчинені зазначених кримінальних правопорушень, а на думку апеляційного суду обвинувачення є неконкретизованим та має характер припущення, тобто є сумнівним, і відповідно до ч.4 ст.17 КПК України, усі сумнів щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого. Частина 3 ст.373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_12 не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, що відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України є підставою для закриття кримінального провадження.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_12 просить апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий виправдувальний вирок, однак відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи те, що при розгляді даного кримінального провадження встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яким судом першої інстанції не було надано належної оцінки, в результаті чого судом було допущено неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції

Таким чином, по результатам апеляційного розгляду колегія суддів вважає що, апеляційна скарга ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню, оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасуванню, кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 закриттю.

Враховуючи те, що в ході апеляційного розгляду кримінального провадження не встановлено походження 700 доларів США, що були вилучені в ході огляду місця події від 04.12.2013 року, керуючись п.5 ч.9 ст.100 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне обернути їх у власність держави.

Речові докази та документи, що мають значення по кримінальному провадженню мають зберігатися в матеріалах провадження.

У зв`язку з закриттям кримінального провадження відносно ОСОБА_12 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, процесуальні витрати підлягають покладенню на рахунок держави.

Керуючись ст.ст.284 ч.1 п.3, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 417, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Скасувати вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26.02.2015 року, яким ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України закрити.

Речові докази (а.с.178): грошові кошти в розмірі 700 доларів США обернути у власність держави; ватні тампони, листки знищити; компакт-диски, картки пам`яті, довідку про курс долара США, договори, посадову інструкцію зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати в розмірі 1468, 80 гривень, пов`язані із залученням експерта - покласти на рахунок держави.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4