Номер провадження: 11-кп/785/732/15
Номер справи місцевого суду: 501/3436/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.05.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги державного обвинувача прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25.02.2015 року, за кримінальним провадженням, внесеним в ЄРДР за № 0000227 від 13.03.2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, не одружений, маючий вищу освіту, не працюючий, мешкаючий в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та, на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України, виправданий в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Засуджений за ст. 190 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.

Стягнуті на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи в сумі 2214 грн.

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_8 засуджений за те, що заволодів шляхом обману (шахрайства) грошовими коштами ОСОБА_9 , в сумі 26000 грн., при наступних обставинах.

28.01.2014 року КП фірма Райдуга звернулось до Іллічівської міської ради Одеської області з листом про розгляд питання щодо розміщення збірно-розбірного павільону-столової гарячого харчування, площею 30 кв.м, розгляд якого був доручений першим заступником міського голови ОСОБА_10 начальнику управління архітектури та містобудування ОСОБА_11 , який, в свою чергу, доручив його виконання головному спеціалісту управління ОСОБА_12 , а також направив ОСОБА_9 , яка представляла інтереси КП фірма Райдуга, до свого заступника ОСОБА_8 ,. працюючого на посаді заступника начальника управління начальника відділу планування та забудови управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області, для консультації з питань підготовки пакету документів, необхідних для надання постійній комісії з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоутсрію Іллічівської міської ради Одеської області, яка розглядає питання щодо надання рекомендацій сесії Іллічівської міської ради Одеської області, яка уповноважена надавати дозвіл на розміщення зазначеного павільону.

ОСОБА_8 пакет документів та проект рішення постійної комісії з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоутсрію Іллічівської міської ради Одеської області підготував, відповідно повноважень Управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області.

13.02.2014 року постійною комісією з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоутсрію Іллічівської міської ради Одеської області було прийняте рішення про рекомендацію пленарному засіданню Іллічівської міської ради Одеської області надати дозвіл КП фірма Райдуга на розміщення павільону.

17.02.2014 року ОСОБА_9 звернулась до ОСОБА_8 з проханням прискорити подальший розгляд зазначеного питання сесією міськради, забезпечити позитивне рішення пленарного засідання Іллічівської міської ради Одеської області про надання дозвілу КП фірма Райдуга щодо розміщення павільону, а також запропонувала за ці дії 2000 доларів США.

Однак, ОСОБА_8 , не пояснивши ОСОБА_9 про те, що подальше вирішення питання про надання зазначеного дозвілу знаходиться поза межами його службових обов`язків за посадою та поза службовим становищем, тим самим ввівши її в оману, погодився з пропозицією ОСОБА_9 без наміру здійснювати будь-які дії, спрямовані на вирішення питання надання дозволу КП фірма Райдуга щодо розміщення павільону шляхом вплива на депутатів, так як розраховував на позитивне рішення пленарного засідання Іллічівської міської ради Одеської області.

08.04.2014 року сесією Іллічівської міської ради Одеської області було винесено рішення №491-VI Про надання дозволу комунальному підприємству фірмі Райдуга на розміщення тимчасової стаціонарної споруди для здійснення підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_2 , копію якого 14.04.2014 року, в робочому кабінеті №117, в приміщенні Іллічівської міської ради Одеської області, розташованої за адресою: м. Іллічівськ Одеської області, вул. Леніна, 33, ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 , отримав від останньої гроші в сумі 26000 грн. та був затриманий на місці злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на 2 роки, з конфіскацією майна, та, враховуючи визнання ОСОБА_8 своєї вини, співпрацю з органами досудового розслідування та судом, застосувати до ОСОБА_8 дію ст. 75 КК України, звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на 2 роки, без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилався на те, що у вироку суду дії обвинуваченого перекваліфіковані з ст. 368 ч. 4 КК України на ст. 190 ч. 1 КК України безпідставно, так як ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, забрав у спеціаліста ОСОБА_12 лист КП фірма Райдуга до свого виконання, домовився з ОСОБА_9 про неправомірну вигоду в сумі 2000 доларів США за підготовку пакету документів, необхідних для погодження питання на депутатській комісії, за складання проекту рішення ради та винесення даного питання на розгляд сесії депутатів Іллічівської міської ради Одеської області, а також надання ОСОБА_9 відповідного позитивного рішення Іллічівської міської ради Одеської області, які виконав в повному обсязі.

Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначив, що ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що діями обвинуваченого їй моральної та матеріальної шкоди не завдано, відмовилася писати заяву про визнання її потерпілою. Суд перекваліфікував дії ОСОБА_8 , однак ОСОБА_9 потерпілою від дій ОСОБА_8 не визнав, чим порушив її право на оскарження вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 , просить вирок суду змінити, застосувати ст.ст. 75, 76 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання, призначеного у вироку суду у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, з випробуванням, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем проживання. Врахувати наявність обставин, визнаних судом такими, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого, активне сприяння слідству і суду у розкритті злочину, а також врахувати відсутність обставин, які обтяжують покарання.

При цьому захисник в апеляційній скарзі посилається на те, що ОСОБА_8 вперше скоїв кримінальне правопорушення невеликої тяжкості, щиро кається, давав визнавальні показання, покладенні в обґрунтування вироку, в зв`язку з чим, згідно принципу законності, справедливості та індивідуалізації покарання до обвинуваченого має бути застосована ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та вважали апеляційну скаргу прокурора в частині застосування ст. 75 КК України такою, що підлягає задоволенню, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в іншій частині, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), за ознаками ч. 1 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, в повному обсязі встановлена судом, з урахуванням вимог ст. 370 КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , який працював на посаді начальника відділу планування та забудови управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області, дійсно підготував пакет документів, необхідний для надання депутатській комісії для розгляду заяви КП фірма Райдуга, а також підготував проект рішення депутатської комісії.

Однак, суд встановив, та в апеляційній скарзі прокурора це не оспорюється, що зазначені пакет документів та проект рішення депутатської комісії ОСОБА_8 підготував відповідно до своїх повноважень, як службової особи Управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області, узгодив з іншими службовими особами.

13.02.2014 року за наданими документами постійна комісія з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоустрію Іллічівської міської ради Одеської області прийняла колегіальне рішення про рекомендацію пленарному засіданню Іллічівської міської ради Одеської області надати дозвіл КП фірма Райдуга щодо розміщення зазначеного павільону (т.1 а.п. 146).

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази впливу ОСОБА_8 на членів депутатської комісії при прийнятті цього рішення.

З матеріалів кримінального провадження, пояснень свідка ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_9 звернулась до ОСОБА_8 з пропозицією за гроші прискорити розгляд сесією Іллічівської міської ради Одеської області питання про надання дозволу КП Райдуга розміщення павільону, а також забезпечити позитивне рішення, вже після зазначеного рішення комісії від 13.02.2014 року.

В ході досудового розслідування та при судовому розгляді свідок ОСОБА_9 послідовно пояснювала, що тільки після винесення зазначеного рішення депутатською комісією вона запропонувала ОСОБА_8 гроші в сумі 2000 доларів США за подальше позитивне рішення про надання дозволу КП фірмі Райдуга на розміщення павільону для здійснення підприємницької діяльності.

Обвинувачений ОСОБА_8 також послідовно стверджував, що ОСОБА_9 звернулась до нього з проханням прискорити розгляд зазначеного питання та забезпечити позитивне рішення сесії Іллічівської міської ради Одеської області, запропонувала гроші. Він ввів в оману ОСОБА_9 , погодився з її пропозицією, але не мав наміру здійснювати будь-які дії, спрямовані на вирішення цього питання, не здійснював жодних дій щодо впливу на депутатів Іллічівської міської ради Одеської області, так як розраховував на позитивне рішення сесії Іллічівської міської ради Одеської області, однак, не повідомив ОСОБА_9 про те, що подальше вирішення питання про отримання дозволу знаходиться поза межами його службових обов`язків за посадою та поза службовим становищем.

Крім того, ОСОБА_9 звернулась до УБОЗ ГУМВС України в Одеської області з заявою про кримінальне правопорушення 12.03.2014 року, тобто після зазначеного рішення комісії від 13.02.2014 року.

08.04.2014 року сесія Іллічівської міської ради Одеської області прийняла колегіальне рішення №491-VI про надання дозволу КП Райдуга на розміщення споруди (т. 1 а.п. 147).

Таким чином, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_8 складу шахрайства є обґрунтованим, підтверджується належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

Суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що, згідно законодавства, яке регулює надання дозволу на розміщення споруд, рекомендацію на надання дозволу має право надати тільки постійна комісія з питань будівництва, регулювання земельних відносин, охорони навколишнього середовища та благоустрію Іллічівської міської ради Одеської області, тільки сесія Іллічівської міської ради Одеської області уповноважена розглядати рекомендації комісії та надавати дозвіл на розміщення споруд.

ОСОБА_8 надав копію рішення сесії Іллічівської міської ради Одеської області №491-VI від 08.04.2014 року Про надання дозволу комунальному підприємству фірмі Райдуга на розміщення тимчасової стаціонарної споруди для здійснення підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_2 директору КП фірма Райдуга ОСОБА_13 .

14.04.2014 року ОСОБА_8 надав копію рішення ОСОБА_9 та шахрайським чином отримав гроші в сумі 26000 грн., оскільки вирішення питання за заявою КП фірми Райдуга не входило в повноваження начальника відділу планування та забудови управління архітектури та містобудування Іллічівської міської ради Одеської області, що об`єктивно підтверджується тією обставиною, що вирішення зазначених питань є компетенцією виключно сесії Іллічівської міської ради Одеської області.

Зазначені рішення депутатської комісії та сесії Іллічівської міської ради Одеської області є чинними, до теперішнього часу не оскаржені зацікавленими особами у встановленому законом порядку. Органами досудового розслідування ОСОБА_8 не обвинувачувався в тому, що чинив вплив на членів депутатської комісії та депутатів Іллічівської міської ради Одеської при прийняті рішень.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про те, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції були неправильно перекваліфіковані на ст. 190 ч. 1 КК України.

Згідно диспозиції інкримінованої обвинуваченому ОСОБА_8 ч. 4 ст. 368 КК України, об`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується обов`язковими ознаками, зокрема, одержанням службовою особою неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, тобто дій, які службова особа могла або повинна була виконати, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисного мотиву.

В обвинувальному акті ознаками об`єктивної та суб`єктивної сторони одержання обвинуваченим ОСОБА_8 неправомірної вигоди зазначено те, що обвинувачений, використовуючи своє відповідальне службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди забрав у спеціаліста відділу управління архітектури ОСОБА_12 лист КП Райдуга собі на виконання, підготував пакет документів, необхідних для узгодження рішення на депутатській комісії, а також проект самого рішення, які узгодив із службовими особами Іллічівської міської ради Одеської області, після чого 13.02.2014 року постійною депутатською комісією було прийнято рішення про рекомендацію пленарному засіданню Іллічівської міської ради Одеської області про надання дозволу, та 08.04.2014 року сесія Іллічівської міської ради Одеської області прийняла рішення №491-VI про надання такого дозволу, за видачу ОСОБА_9 копії рішення обвинувачений ОСОБА_8 14.04.2014 року отримав неправомірну вигоду.

Однак, суд першої інстанції у вироку обґрунтовано встановив, що зазначені ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину, інкримінованого органами досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_8 , відсутні, оскільки об`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується обов`язковою ознакою прийняття службовою особою неправомірної вигоди за виконанням чи невиконанням дій, з використанням службового становища, які вона могла або повинна була виконати, в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду або третьої особи.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_8 в повному обсязі виконав свої обіцянки, надані ОСОБА_9 , з використанням службового становища, не можна прийняти до уваги, оскільки в матеріалах кримінального провадження немає ніяких доказів щодо вчинення ОСОБА_8 дій, спрямованих на вирішення питань щодо заяви КП фірми Райдуга депутатами Іллічівської міської ради Одеської області.

Разом з тим, судом у вироку встановлено, що ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти за обіцянку вирішити зазначені питання, що підтверджує наявність в діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор не зазначає про неповноту судового розгляду, не зазначає доказів, не досліджених при судовому розгляді, які б могли свідчити про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, інкримінованого органами досудового розслідування.

В обґрунтування твердження про доведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, прокурор в апеляційній скарзі зазначив ті самі докази, яким суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дав належну оцінку та на їх підставі засудив останнього за ст. 190 ч. 1 КК України.

Посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що суд першої інстанції, при перекваліфікації дій ОСОБА_8 ОСОБА_9 потерпілою від дій ОСОБА_8 не визнав, чим порушив її право на оскарження вироку, не можна прийняти до уваги, оскільки прокурор сам зазначив, що ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснила, що діями обвинуваченого їй моральної та матеріальної шкоди не завдано, відмовилася писати заяву про визнання її потерпілою.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що підстави, передбачені ст. 409 ч. 1 п. 2 КПК України, та зазначені в апеляційній скарзі прокурора для скасування вироку суду, підтвердження не знайшли, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, дії обвинуваченого були обґрунтовано перекваліфіковані судом на ст. 190 ч. 1 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та осіб винних. та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, відповідно з вимогами ч.1 ст.65 КК України, з врахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого ОСОБА_8 призначив покарання обвинуваченому у межах санкції ст. 190 ч. 1 КК України, у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі..

Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 66 ч. 1 п.1,2 КК України, визнав обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину, врахував відсутність обставин, що обтяжують відповідальність.

На підставі наведеного, враховуючи тяжкість злочину, обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, перебуваючи на волі з моменту вчинення злочину ніяких противоправних дій не вчинив, має постійне місце проживання, а також враховуючі зазначені обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і вважає необхідним застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з застосуванням ст. 76 ч. 1 п.п. 2, 3 КК України.

При цьому, апеляційний суд бере до уваги ту обставину, що в апеляційній скарзі прокурор також просить застосувати до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, навіть в разі засудження обвинуваченого за ст. 368 ч. 4 КК України.

При таких обставинах, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині застосування ст. 75, 76 КК України, а апеляційна скарга захисника, в якій також ставиться таке питання, підлягає задоволенню в повному обсязі, вирок суду має бути змінений та доповнений вказівкою про застосування відносно ОСОБА_8 ст.ст. 75,. 76 ч. 1 п.п. 2, 3 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 405, 409, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25.02.2015 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим та, на підставі ст. 284 ч. 1 п. 2 КПК України, виправданий в вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, в зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, засуджений за ст. 190 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 190 ч. 1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 ч.1 п.п. 2,3 КК України

В решті вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 25.02.2015 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з моменту набрання ухвалою законної сили, в порядку ст.ст. 425, 426 КПК України.

Повний текст ухвали буде оголошений 22.05.2015 року о 09:30 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3