Провадження 11-кп/792/182/15
Справа № 681/1353/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 -
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000229 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , прокурора на вирок Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іларіонове Синельніківського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна середня, неодруженого, не працюючого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше судимого:
- 04 вересня 2012 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст. 185 до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік;
- 18 жовтня 2012 року Полонським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки. Ухвалою Старокостянтинівського районного суду від 06 червня 2014 року скасовано звільнення від відбування покарання;
засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання, призначеного даним вироком та частково приєднаного невідбутого покарання за вироком Полонського районного суду від 18 жовтня 2014 року ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 2 років 10 місяців позбавлення волі.
До строку остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, зараховано покарання частково відбуте ОСОБА_8 з 10 липня 2014 року за попереднім вироком.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 10 липня 2014 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 235 грн. 87 коп. судових витрат на проведення експертизи.
За вироком суду, 26 травня 2014 року, близько 11 год. в АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу умисно таємно з поліетиленового пакета, який висів на кермі велосипеда, що знаходився біля вказаного будинку викрав мобільний телефон „Нокіа 1280 вартістю 222 грн. 25 коп. та мобільний телефон марки „Самсунг С3322 вартістю 770 грн., які належали ОСОБА_9 , спричинивши їй матеріальну шкоду на загальну суму 992 грн. 25 коп.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки причетність обвинуваченого до крадіжки двох мобільних телефонів належних потерпілій, зібраними по справі доказами не доведена.
Захисник зазначає, що при затриманні ОСОБА_8 працівниками міліції, у нього був виявлений та вилучений один мобільний телефон, в той час, коли відповідно до вироку, його визнано винним у крадіжці двох мобільних телефонів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Полонського районного суду від 18.10.2012 року, остаточно призначити йому покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Прокурор звертає увагу, що судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків, безпідставно приєднано невідбуте покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі за вироком Полонського районного суду від 18.10.2012 року, у той час, коли станом на 29.12.2014 року невідбута частина покарання за вказаним вироком становила 1 рік 2 місяці 28 днів.
В судовому засідані апеляційного суду прокурор змінив вимоги і просив призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі.
Також звертає увагу на допущену судом описку у написанні року, складання вироку Полонського районного суду від 18.10.2012 року, який датовано 2014 роком.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який частково підтримав апеляцію, захисника та обвинуваченого на підтримку поданих апеляцій, надавши обвинуваченому можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора, захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоленню.
Висновки місцевого суду про винність ОСОБА_8 у крадіжці двох мобільних телефонів належних ОСОБА_9 при наведених у вироку обставинах, грунтуються на зібраних по справі і досліджених в судовому засіданні доказах.
І хоч ОСОБА_8 , і його захист в апеляційній інстанції заперечують причетність до крадіжки, сукупність доказів по справі, які суд ретельно перевірив під час розгляду справи, дали йому обгрунтовані підстави на спростування таких тверджень.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на досудовому слідстві та в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину визнав повністю та пояснив, що перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по вул. Комсомольська викрав з пакета, що висів на рулі велосипеда, два телефона належних потерпілій. За його словами, один телефон у нього потерпіла ОСОБА_9 відібрала, а другий телефон „Самсунг він заховав у шкарпетку, а надалі продав.
Із показів потерпілої ОСОБА_9 вбачається, що вона користувалась двома мобільними телефонами. 26.05.2014 року вона на велосипеді прямувала по справах, зупинилась біля подвір`я знайомої, щоб напитись води. Коли вийшла до велосипеда, то виявила що з поліетиленового пакета, який висів на рулі велосипеда викрадено мобільні телефони. Побачила ОСОБА_8 , який відходив від її велосипеда. Коли його наздогнала, то відібрала в нього належний їй телефон марки „Нокіа, а другий телефон марки „Самсунг, який викрав, він обіцяв, що поверне пізніше.
Окрім показань потерпілої, об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується даними протоколу огляду викраденого і повернутого мобільного телефону марки „Нокіа від 26 травня 2014 року, якого потерпіла видала працівникам міліції.
Вартість мобільного телефону „Нокіа за висновком експерта №359 „Т від 29 травня 2014 року стоновить 222 грн. 25 коп., а вартість телефону марки „Самсунг згідно товарного чеку від 28 травня 2014 року 770 грн.
Доводи захисту про непричетність обвинуваченого до крадіжки мобільних телефонів належних ОСОБА_9 за браком прямих доказів, на увагу не заслуговують, через спростування об`єктивними даними та показами потерпілої.
Оцінка показань потерпілої та фактичних обставин справи, місцевим судом проведена об`єктивно і законно.
Будь яких порушень кримінально процесуального закону при розслідуванні провадження та розгляді справи у місцевому суді, при перевірці судового рішення колегією суддів не виявлено.
Підстав і нових доказів для відновлення розгляду справи у місцевому суді стороною захисту не надано. Сумнівів у обгрунтованості дій місцевого суду у оцінці доказів причетності ОСОБА_8 до злочину, у колегії суддів не виникло.
Твердження захисника про те, що на досудовому слідстві щодо ОСОБА_8 було порушено право на захист, необгрунтовані, оскільки під час розгляду справи в апеляційній інстанції не знайшли свого підтвердження.
Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України сумніву не викликає.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (із наступними змінами) суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, в тому числі раніше вчиняв умисні злочини (рецидив злочинів).
При обранні міри покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, обгрунтовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу ОСОБА_8 , який неодноразово судимий, а також періодичність вчинення ним злочинів, що свідчить про стійкість протиправної поведінки обвинуваченого і його небажання до нормальної адаптації у суспільстві. За вказаних обставин місцевий суд призначив ОСОБА_8 вид покарання, який достатній для його виправлення та попередження нових злочинів.
Із врахуванням фактичних обставин справи, вартості викраденого майна, частина якого повернута потерпілій, колегія суддів дійшла висновку про обгрунтованість апеляції прокурора про зменшення строку покарання стосовно ОСОБА_8 .
Що ж до, покарання призначеного обвинуваченому за процедурою передбаченою ст. 71 КК України то його слід визнати неправильним.

Відповідно роз`яснень, які містяться у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується покарання за попереднім вироком. Тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарання і зазначити їх вид і розмір у новому вироку.

Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вироком Полонського районного суду від 18.10.2012 року засуджений за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК україни звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Ухвалою Старокостянтинівського районного суду від 06.06.2014 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано, а ОСОБА_8 направлено в місця позбавлення волі.

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 05.08.2014 року ОСОБА_8 наполовину скорочено невідбуту частину покарання призначеного вироком Полонського районного суду від 18.10.2012 року на підставі ст. 6 Закону України „Про амністію у 2014 році.

Між тим колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків, місцевим судом безпідставно приєднано невідбуте покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі за вироком Полонського районного суду від 18.10.2012 року, у той час коли на 29.12.2014 року (вирок суду від 29.12.2014 року) невідбута частина покарання, яка підлягає приєднанню становила 1 рік 2 місяці 28 днів.

Очевидно, що при застосуванні ст. 71 КК України місцевим судом допущено помилку.

Тому у цій частині апеляційну скаргу прокурора слід визнати обгрунтованою.

Частинами 1, 4 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Колегія суддів вважає за необхідне виправити описку у даті вироку Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року наведеного у резолютивній частині вироку місцевого суду, вказавши датою вироку Полонського районного суду - 18.10.2012 року.

На думку колегії суддів, допущена описка є очевидною, її виправлення не тягне зміни вказаного вироку і не порушує права обвинуваченого на захист.

Керуючись ст. 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляції обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України призначити 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Полонського районного суду від 18 жовтня 2012 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
В резолютивній частині вироку виправити описку.
Вважати, що в резолютивній частині вироку Полонського районного суду Хмельницької області від 29.12.2014 року датою винесення вироку Полонського районного суду є 18.10.2012 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в цей же строк з дня отримання її копії.

Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/
Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду ОСОБА_2