АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11а - 579/2008 р. Головуючий у суді
І інстанції Яковлєв О.В.
ст.187 КК України Доповідач у суді ІІ
інстанції Деревінський С.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2008
року. Колегія суддів судової палати
у кримінальних справах
апеляційного суду Кіровоградської області
у складі :

головуючого -
судді Осетрова В.І.,

суддів
Деревінського С.М., Борща В.С.,

за участю прокурора
Кошового О.О.,

захисників ОСОБА_8, ОСОБА_18

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну

справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи
судом

першої інстанції та апеляційних
скарг засуджених : ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1 на вирок Ленінського
районного суду м. Кіровограда від 18 вересня 2007 року, яким:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, українець, громадянин
України, уродженець с. Оситна Новомиргородського району Кіровоградської
області, з середньою освітою, не
працюючий, не одружений, проживає АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимий,
останній раз 3.05.2002 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3
ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Звільнений 27.05. 2005 року по відбуттю строку покарання,

засуджений: за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 5 років; ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у
виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України
за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим
остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 народження, українець, громадянин
України, уродженець м. Кіровограда, з
базовою середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживає АДРЕСА_2
раніше судимий 10.01.2003 року Ленінським
районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України до 4
років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений за постановою Полтавського
районного суду Полтавської області від 5.10. 2005 року умовно - достроково, не
відбутий строк покарання 11 місяців 20 днів,

засуджений: за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком на 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК
України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш
суворим призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з
конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю
вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднана не
відбута частина покарання за попереднім
вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10.01.2003 року і остаточно призначено
покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією
майна.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3народження, українець, громадянин
України, уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, з базовою
середньою освітою, не працюючий, не одружений, проживає АДРЕСА_3 раніше не судимий,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 4 роки 6 місяців.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 народження, українець, громадянин
України, уродженець м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, з середньою освітою, працюючий вантажником на
«Центральний ринок» м. Кіровограда, не одружений, проживає АДРЕСА_4,
раніше неодноразово судимий, останній раз 29.04.1999 року Ленінським районним судом м.
Кіровограда за ч. 3 ст. 141, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 145 КК України до 8 років
позбавлення волі. Звільнений за постановою Ленінського районного суду м.
Кіровограда від 6.12. 2004 року умовно - достроково, не відбутий строк
покарання 2 роки 3 місяця 9 днів,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі
строком 4 роки.

На підставі ст.71 КК
України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком
частково приєднана не відбута частина покарання
за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29.04.1999 року і остаточно призначено
покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_2 та
ОСОБА_1 на користь потерпілих: ОСОБА_5 - 2487 грн, ОСОБА_6 - 1553 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 та
ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_10
матеріальну шкоду -775 грн, моральну шкоду -1553 грн.

Доля речових доказів
вирішена в порядку ст. 81 КПК України.

Суд визнав винними ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 ОСОБА_4 у
тому, що:

24.12.2005 року
близько 22 год. ОСОБА_2 перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння і ОСОБА_1
вступили в попередню змову на відкрите викрадення чужого майна. Для цього,
разом прибули до магазину «Ювілейний», розташований по вул. 50 років Жовтня м. Кіровограда, де
зустріли раніше незнайому ОСОБА_9 Діючи умисно, з корисних спонукань, за
попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним
для життя та здоров'я, відкрито викрали у ОСОБА_9 майно на загальну суму
2481,50 грн.

З викраденим
ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з місця злочину зникли і розпорядилися їм на власний розсуд.

27.12.2005 року
близько 19 год. ОСОБА_2 перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння і ОСОБА_1
вступили в попередню змову на відкрите викрадення чужого майна. Для цього,
разом прибули до будинку АДРЕСА_4, де зустріли раніше незнайому ОСОБА_6. Діючи
умисно, з корисливих спонукань, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_2 і
ОСОБА_1 підбігли до ОСОБА_6, де застосовуючи насильство, яке не є небезпечним
для життя та здоров'я, повторно, відкрито викрали у неї майно на загальну суму
536 грн., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

З викраденим ОСОБА_2 і ОСОБА_1 з місця злочину зникли і
розпорядилися їм на власний розсуд.

29.12.2005 року близько 23 год. ОСОБА_1 перебуваючи у
стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в барі «Київ», який розташований
на перехресті вулиць К.Маркса і
Преображенської м. Кіровограда, з метою нападу та заволодіння чужим майном,
вступив у злочинну змову із ОСОБА_3. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи
умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисних спонукань, використовуючи
малозначний привід, ОСОБА_3 і ОСОБА_1 підійшли до ОСОБА_8. Застосовуючи
насильство небезпечне для життя і здоров'я, ОСОБА_1 наніс ОСОБА_10 два удари пляшкою по голові, від чого він
впав на підлогу і втратив свідомість.
Після цього, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 одночасно нанесли ОСОБА_11 по декілька ударів ногами по тулубу і незаконно
заволоділи його майном на загальну суму
479 грн. В результаті розбійного нападу ОСОБА_10 були спричинені тілесні
ушкодження у виді рани тім'яної частини
голови, саден обличчя, перелому кісток носа зі зміщенням осколків, які
відносяться до категорії легких, що потягли короткочасний розлад здоров'я.

З викраденим ОСОБА_3 і ОСОБА_1 з місця злочину зникли і
розпорядилися їм на власний розсуд.

29.01.2006 року о 15 год. 30 хв. ОСОБА_3 маючи намір на
відкрите викрадення чужого майна, повторно вступив у злочинну змову з ОСОБА_4.
Після чого разом прибули на «Критий ринок», який розташований по пр. Правди м. Кіровограда, де зустріли
раніше незнайомого ОСОБА_12. Діючи умисно, з корисливих спонукань, за
попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_3 і ОСОБА_13 застосовуючи насильство, яке
не є небезпечним для життя і здоров'я
відкрито викрали у ОСОБА_12 чоловічу дублянку, вартістю 360 грн. та спричинили потерпілому фізичний
біль.

З викраденим ОСОБА_3 і ОСОБА_4 з місця злочину зникли і
розпорядилися їм на власний розсуд.

12.02.2006 року
близько 21 год. ОСОБА_1 шляхом
зриву навісного замка проник в будинок АДРЕСА_5 звідки, повторно, таємно
викрав кольоровий телевізор «Самсунг», вартістю 1250 грн., чим спричинив
матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14

З викраденим ОСОБА_1 з місця злочину зник і розпорядився
їм на власний розсуд.

У зміненій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, просить вирок суду першої інстанції скасувати, а
кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що при розгляді кримінальної справи судом
допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме
право на захист ОСОБА_2, оскільки його клопотання про призначення захисника із
числа адвокатів розглянуто і задоволено, а адвокат призначений не був, під час
допиту потерпілих суд не попереджував їх про кримінальну відповідальність за
дачу завідомо неправдивого показання, а також порушені вимоги ст. 301 КПК
України, щодо оголошення показань засудженого ОСОБА_1, даних під час досудового
слідства, оскільки він відмовився давати показання в судовому засіданні.

У апеляційній
скарзі і доповненні до неї
засуджений ОСОБА_2 просить вирок
районного суду скасувати, винести новий вирок, яким призначити йому покарання
не пов'язане з позбавленням волі, застосувавши ст. ст. 69, 75 КК України
мотивуючи тим, що судом першої інстанції йому безпідставно інкримінована
кваліфікуюча ознака злочину - грабіж, вчинений за попередньою змовою групою
осіб, оскільки злочин він вчинив під примусом ОСОБА_1, до потерпілої ОСОБА_9
насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров'я, не застосовував. Також
неналежно вивчена його особа, оскільки у вироку не зазначено, що він має на
утриманні малолітню дитину 2003 року народження, сестру, яка має двох малолітніх
дітей. При призначені покарання судом першої інстанції не враховані
характеристики, згідно яких він характеризується позитивно, його щире каяття,
послідовні покази, а також те, що до кримінальної відповідальності притягується
вперше та безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує його покарання -
вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, оскільки цих даних під час
досудового слідства шляхом його наркологічного огляду не добуто.

У апеляційній
скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду першої
інстанції скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування
мотивуючи тим, що по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_8, суд не врахував не
послідовні, суперечливі показання потерпілого, які містяться в т. № 1 на а.с. 64
і в т.№ 1 на а.с. 73-74, слідча дія впізнання сфальсифікована, оскільки
проведена під час очної ставки, судово-медична експертиза по тілесним
ушкодженням ОСОБА_8 проведена по сумнівним медичним документам, які ніким
належним чином не завірені. У матеріалах кримінальної справи відсутній протокол
огляду місця події, не розширено коло свідків із числа працівників бару «Київ»,
де вчинено злочин, не з'ясовано
чому потерпілий ОСОБА_10 заяву про
злочин подав через 20 днів після
вчинення злочину, не встановлені обставини пошкодження куртки потерпілого, яка
не була оглянута в судовому засіданні, не
розглянуто судом його клопотання про направлення кримінальної справи на
додаткове розслідування, він не ознайомлений з матеріалами кримінальної справи,
протоколом судового засідання, як під час розгляду справи судом, так і після
винесення вироку.

У апеляційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції
скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування мотивуючи
тим, що потерпілий ОСОБА_15 під час розгляду справи судом не допитаний, а його
показання на досудовому слідстві суперечливі, не проведена очна ставка між ним
і потерпілим ОСОБА_15, а також впізнання. Просить його дії перекваліфікувати з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 396 КК
України.

У апеляційній скарзі
та доповненні до неї засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду першої
інстанції скасувати, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування
мотивуючи тим, що його дії за ч. 2 ст.
187 КК України кваліфіковані не вірно, оскільки кваліфікація його дій основана
на суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_8, які містяться т. № 1 а.с. 67, 73-74, 141-143, а також даних
ним під час судового розгляду справи. Досудове слідство по справі проведено із грубим
порушенням кримінально-процесуального закону, оскільки в матеріалах
кримінальної справи відсутній протокол огляду місця події, не розширено коло
свідків із числа працівників бару «Київ», де вчинено злочин, не з'ясовано чому потерпілий ОСОБА_10 заяву про злочин подав
через 20 днів після вчинення злочину, не встановлені обставини пошкодження
куртки потерпілого, яка не була оглянута в судовому засіданні, тілесні
пошкодження ОСОБА_8 не підтверджені медичними документами. Показання по епізоду
ОСОБА_10, під час досудового слідства, отримані від нього шляхом застосування
недозволених методів ведення слідства, але дані обставини судом не перевірені,
не дано належної оцінки зафіксованим у нього лікарями тілесних ушкоджень. При
розгляді справи в судовому засіданні, судом грубо порушені його права на
захист, не розглянуті його клопотання, судове слідство проведено однобічно і
неповно, в ході дебатів його обмежено в
часі.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав
змінену апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої
інстанції, і просив скасувати вирок, а кримінальну справу направити на новий
судовий розгляд, пояснення засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 і ОСОБА_4, які
підтримали доводи своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінальної
справи, та обговоривши доводи апеляцій,
колегія суддів вважає, що апеляція
прокурора підлягає задоволенню, апеляції засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2
і ОСОБА_4 підлягають часткову
задоволенню, а вирок суду першої інстанції
підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд у
зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, на
таких підставах.

У зв'язку із
скасуванням вироку із-за істотними порушеннями
вимог кримінально-процесуального закону, колегія суддів не входить в
обговорення винності і кваліфікації дій
засуджених, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів
над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.

Згідно ст. 59
Конституції України кожна особа має право на правову допомогу.

Так, під час
розгляду справи до початку судового слідства засуджені: ОСОБА_1, ОСОБА_3,
ОСОБА_2 і ОСОБА_4 заявили клопотання про призначення їм захисників із числа
адвокатів ( клопотання ОСОБА_3 від 11.02.2007 року т.№ 3 а.с.57; клопотання
ОСОБА_1 від 11.02.2007 року т.№ 3 а.с.63 і від 28.03.2007 року т.№ 4 а.с.3;
клопотання ОСОБА_2 від 6.03.2007 року т.№ 3 а.с.73; клопотання ОСОБА_4 від
28.03.2007 року т.№ 4 а.с.4).

Судом розглянуті та
задоволені клопотання засуджених: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_16 про призначення їм
захисників із числа адвокатів (т.№ 4 а.с.4), але в постанові суд зазначав лише
про призначення захисників із числа адвокатів засудженим: ОСОБА_1 ОСОБА_3,
ОСОБА_4 (т.№ 3 а.с.99,130,132,145), а щодо засудженого ОСОБА_2 хоча і
задовольнив його клопотання, але захисника із числа адвокатів йому не
призначив. В порушення права засудженого ОСОБА_2 на захист, суд першої
інстанції розглянув справу і виніс вирок.

Під час судового розгляду справи засуджений ОСОБА_3 також
заявив клопотання про призначення йому захисника із числа родичів - мати
ОСОБА_17 ( клопотання від 5.06.2007 року т. № 3 а.с. 155).

20.06.2007 року
це клопотання засудженого ОСОБА_3 суд розглядом відклав до виклику матері (т. №
4 а.с.10). В судове засідання 7.08.2007
року мати засудженого ОСОБА_3 з'явилася, але в порушення порядку розгляду
клопотань, встановленого ст. 273 КПК України і порядку допуску захисника до
участі у справі, передбаченого ст. 44 КПК України, без розгляду питання про допуск в якості
захисника ОСОБА_3 його мати ОСОБА_17, суд
допустив її до участі у розгляді справи в якості захисника. А потім в
порушення права засудженого ОСОБА_3 на захист, суд першої інстанції розглянув
справу без захисника ОСОБА_17 і виніс
вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 370 КПК України істотним
порушенням вимог
кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які
перешкоджали чи могли перешкоджати
суду повно та всебічно розглянути
справу і постановити законний,
обґрунтований і справедливий вирок. Вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Крім цього, під час визначення обсягу доказів, що
підлягають дослідженню та порядку їх дослідження по епізоду крадіжки майна у
потерпілої ОСОБА_14, суд визначив порядок дослідження доказів у порядку ч. 3
ст. 299 КПК України. Але в порушення зазначеної норми, суд не з'ясував, чи правильно засуджений ОСОБА_1
та інші учасники судового розгляду
розуміють зміст обставин, чи не має сумнівів у добровільності та
істинності їх позиції, і не роз'яснив наслідки такого порядку дослідження
доказів по справі ( т. № 4 а.с. 13-14).

До того ж, в ході
судового розгляду справи засуджений ОСОБА_1 відмовився давати показання,
мотивуючи тим, що дасть їх після витребування судом доказів, які підтверджують його невинуватість
(т. № 4 а.с. 21). Але суд в порушення вимог ст. 301 КПК України не оголосив
показання засудженого ОСОБА_1, дані їм під час досудового слідства і не
дослідив їх, а у вироку зазначив, що засуджений ОСОБА_1 відмовився давати
показання згідно ст. 63 Конституції України.

При винесенні вироку в порушення вимог ст. 334 КПК
України у мотивувальній його частині, суд послався і дав оцінку показанням
засудженого ОСОБА_1, данні ним під час досудового слідства, які не досліджував
у судовому засіданні (т.№ 1 а.с.70-71), а також дав аналіз і послався, як
на докази вини засуджених, на матеріали
кримінальної справи, які також не досліджував ( т. № 1 а.с.78,
79,80,73-74,178,148).

Крім цього, до
початку судового розгляду справи засуджений ОСОБА_3 заявив клопотання про
ознайомлення його з матеріалами кримінальної справи ( т. № 3 а.с. 49).

Відповідно до ст. 255 КПК України після призначення
справи до судового розгляду суддя повинен забезпечити підсудному, коли він на
це заявив клопотання, можливість ознайомитися з матеріалами справи.

Суд першої інстанції задовольнив дане клопотання (т.№ 4
а.с. 3). Але в порушення вимог зазначеної статті, до винесення вироку, суд, не
надав можливості засудженому ОСОБА_3 ознайомитися з усіма матеріалами
кримінальної справи, а значить і підготуватися до захисту.

Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 370 КПК України вирок в
усякому разі належить скасувати, якщо
порушено вимоги статей КПК України про обов'язковість пред'явлення матеріалів
розслідування для ознайомлення.

Звертає увагу колегії суддів те, що під час допиту
потерпілих ОСОБА_10 (т.№ 4 а.с.21) і ОСОБА_6 ( т. № 4 а.с.23), суд не
попереджував їх про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого
показання.

Зазначені вище факти вказують на істотні порушення вимог
кримінально-процесуального закону України судом першої інстанції під час
розгляду справи, які виключають можливість постановлення вироку, а тому колегія
суддів вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з направленням
справи на новий судовий розгляд.

Під час нового
судового розгляду суду першої інстанції необхідно вжити всі передбачені законом
заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, усунути
всі недоліки, які стали підставою для скасування вироку, в залежності від
встановленого, дати належну юридичну оцінку діям кожного засудженого, дослідити
ті обставини, що викривають, так і ті, які виправдовують кожного з них,
перевірити доводи кожного з засуджених,
викладені в апеляціях, а також доводи засудженого ОСОБА_1 про застосування до
нього недозволених методів слідства під час досудового слідства, надати
можливість підсудному ОСОБА_3 ознайомитися з матеріалами кримінальної справи.

Керуючись ст.ст.
362, 365, 366, 374 КПК України, колегія
суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи
судом першої інстанції, задовольнити в
повному обсязі, а апеляційні скарги та доповнення до неї засуджених: ОСОБА_1,
ОСОБА_3, ОСОБА_2 і ОСОБА_16 задовольнити
частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18
вересня 2007 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 і ОСОБА_4, скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд до суду, який постановив вирок, але в іншому
складі суду зі стадії судового слідства.

Судді: