Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/456/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.06.2015 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0002983 стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину, 2014 року народження, що не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 12 901,15 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

На користь держави з ОСОБА_7 стягнуто 196,56 грн. процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_7 за те, що він 09 травня 2014 року приблизно 22.00 год. перебуваючи в приміщенні будинку сім`ї ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_2 , помітив в спальній кімнаті на столі шкатулку з коштовностями, а в прохідній кімнаті в серванті цукерницю з грошовим коштами, після чого у ОСОБА_7 виник намір на таємне викрадення чужого майна.

Діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає повторно, таємно викрав золоті вироби, а саме: золоту обручку, 583 проби, вагою 3,38гр., вартістю 1644,37грн., золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 0,64гр., вартістю 311,35грн., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 2,08гр, вартістю 1011,9грн., золотий хрестик 583проби, вагою 1,07гр, вартістю 520,54грн., пару золотих сережок 583 проби, вагою 2,54гр., вартістю 1235,68грн., золоту каблучку 583 проби, вагою 5,98 гр., вартістю 2909,21грн., золоту каблучку 583 проби, вагою 1,69 гр., вартістю 822,17грн., золотий хрестик 585 проби, вагою 4 гр., вартістю 1945,96 грн. та грошві кошти в сумі 2500, 00грн.

Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 12 901,15 грн.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи просить змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити йому умовне покарання у виді 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням.

Свої доводи обґрунтовує тим, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність, оскільки судимість ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2004 року погашена і обвинувачений ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості.

Заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіркою матеріалів справи істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні з будинку ОСОБА_10 золотих прикрас та коштів при обставинах, встановлених вироком є правильнимиі такими, що відповідають фактичним обставинам справи, грунтуються на оголошених та досліджених, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України доказах, які є достовірними, достатніми, належними і допустимими, оскільки зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, взаємоузгоджені між собою.

Під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, факт вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_8 не оспорював.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, 11 червня 2014 року ОСОБА_7 оголошено про підозру ( т.1 а.п. 67-69), обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України спрямований до суду на розгляд (т. 2 а.п. 1-10).

Зміна прокурором ОСОБА_11 обвинувачення в суді з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України за ознакою повторності було явно безпідставним (т.2 а.п.114-116), на що суд першої інстанції не звернув уваги і при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку (ч.1 ст. 413 КК України), про що цілком обгрунтовано зазначив прокурор в своїй апеляційній скарзі.

За змістом ч.1 ст.32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом 6 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

Згідно із ч.3 ст.90 КК України якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання.

Фактичні обставин справи свідчать про те, що ОСОБА_7 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2004 року за ч.3 ст.186 КК України, ч.3 ст.357 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України остаточно до 5 років позбавлення волі.

09 березня 2007 року ОСОБА_7 на підставі постанови Полтавського районного суду Полтавської області від 02 березня 2007 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 8 місяців, 22 дні.

Тобто, на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, а саме 09 травня 2014 року (т.2 а.п. 114), судимість за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24 грудня 2004 року погашена і ОСОБА_7 вважається таким, що не має судимості.

Згідно ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин судимість було знято або погашено.

Таким чином, дії ОСОБА_7 при обставинах викладених у вироку суду першої інстанції слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, а не за ч.2 ст. 185 КК України, а тому вирок суду в цій частині слід змінити.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в оскаржуваному прокурором вироку зазначив про те, що враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, кримінальне правопорушення вчинив маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість.

Обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлені.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Слід зазначити про те, що відповідно до роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Колегія суддів вважає, що при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України призначене йому покарання повинно співмірним.

Фактичні обставини справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_7 під час досудового слідства та судового розгляду свою вину визнав повністю, розкаявся, розказав і показав, як і при яких обставинах він заволодів майном ОСОБА_8 , тим самим сприяв розкриттю даного кримінального правопорушення.
Крім того, ОСОБА_7 на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, на утриманні має малолітню дитину та постійне місце проживання, в силу ст. 89 КК України, вважається таким, що не має судимості.
А тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе і без ізоляції його від суспільства та можливість призначення йому умовного покарання, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
.
Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407,409,414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Ленінського суду м. Кіровограда від 03 березня2015 року стосовно ОСОБА_7 - змінити у частині кваліфікації та призначеного покарання.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 185КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язати не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

В решті вказаний вирок Ленінського суду м. Кіровограда від 03 березня 2015 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4