АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-кп/793/205/13 Головуючий по 1
інстанціїКатегорія: ч.1 ст.309 КК України
Овсієнко Володимир Васильович
Доповідач в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2013 р. Колегія суддів
судової палати в кримінальних справах
апеляційного суду Черкаської області в
складі:

головуючого Ятченка
М.О.

суддів
Літвінцева В.М., Гончарука І.М.

секретаря Чорної Я.Ю.

за участю :

прокурора Мартинюка
М.П.

обвинуваченого ОСОБА_3

виправданого ОСОБА_4

розглянула кримінальну справу за
апеляційною скаргою прокурора на вирок
Смілянського міськрайонного суду
Черкаської області від 04 червня 2013
року, яким -

ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродж. та
мешк. АДРЕСА_1, громадянина України,

з повною
середньою освітою, неодруженого,

непрацюючого, раніше несудимого,-

визнано винним у вчиненні злочину,
передбаченого ч.1 ст.309 КК України та
призначено покарання 1000 грн. штрафу;
визнано невинуватим та виправдано у
вчиненні злочину, передбаченого ч.2
ст.307 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишено
попередній до вступу вироку в законну
силу - особисте зобов'язання.

ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_2,

прож. АДРЕСА_2,

Черкаської
області, громадянина України,

з повною вищою
освітою, неодруженого, не працюючого,

раніше не
судимого,-

визнано невинуватим та виправдано за
ч.1 ст.309 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_4
особисте зобов'язання - скасовано.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3
на користь держави процесуальні
витрати за проведення експертизи в
сумі 619 грн. 08 коп..

Постановлено зняти накладений
арешт на квартиру АДРЕСА_2

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку ОСОБА_3 засуджений за
те, що він за невстановлених досудовим
слідством обставин і часу незаконно,
усвідомлюючи протиправність власних
дій, у невстановленому місці, придбав
речовину рослинного походження
зеленого кольору, яка згідно з
висновком експерта судової експертизи
наркотичних засобів, психотропних
речовин їх аналогів та прекурсорів №
2/474 від 1 квітня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом -
канабіс, масою в перерахунку на суху
речовину 8,61 грама, яку зберігав за
місцем свого проживання у квартирі
АДРЕСА_1 без мети збуту і яка була в
нього виявлена і вилучена працівниками
міліції під час обшуку 03 лютого 2012 року.

Він же органом досудового слідства
обвинувачувався у вчиненні злочину
передбаченого ч.2 ст.307 КК України, як
такий що у невстановлений час, за
невстановлених слідством обставин
незаконно, усвідомлюючи
протиправність власних дій, у
невстановленому місці та у
невстановленої досудовим слідством
особи, придбав шприц з наркотичним
засобом у вигляді рідини коричневого
кольору, та наркотичний засіб у вигляді
подрібненої речовини рослинного
походження зеленого кольору, який
знаходився у пакеті з полімерного
матеріалу і незаконно зберігаючи при
собі переніс до свого місця проживання
в АДРЕСА_1 де незаконно зберігав з метою
збуту, а 25 січня 2012 року близько 17,55 год.,
відливши наркотичний засіб до
одноразового шприца ємкістю 2 мл. з
балкону своєї квартири умисно,
незаконно збув, особі із зміненими
анкетними даними, яка дала добровільну
згоду на проведення оперативної
закупки - ОСОБА_5, за 120 грн. шприц із
рідиною, яка згідно з висновком
експерта судової експертизи
наркотичних засобів психотропних
речовин, їх аналогів та прекурсорів
№2-468 від 12 березня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом обіг
якого заборонений - ацетильованим
опієм, масою в перерахунку на суху
речовину 0,0072 грама, а наркотичний засіб
у вигляді подрібненої речовини
рослинного походження зеленого
кольору, який знаходився в пакеті з
полімерного матеріалу, і згідно з
висновком експерта судової експертизи
наркотичних засобів психотропних
речовин, їх аналогів та прекурсорів
№2/474 від 01 квітня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом -
канабісом, масою 8,61 грама незаконно
умисно, продовжував зберігати за
місцем свого проживання за адресою
АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту, де
03.02.2012р. в період часу з 22.50 год. до 23.30
год. під час проведення
санкціонованого обшуку за адресою
АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_3 в
присутності понятих працівниками
міліції було виявлено та вилучено
пакет з полімерного матеріалу з цим
наркотичним засобом.

Він, же 26 січня 2012 року із 20 мл.
шприца відливши у шприц ємкістю 2 мл.
частину наркотичного засобу, який
згідно висновку експерта судової
експертизи наркотичних засобів №2-469
від 12 березня 2012 року є особливо
небезпечним наркотичним засобом обіг
якого заборонений - ацетильованим
опієм, масою в прерахунку на суху
речовину 0,016 грама та зберігаючи за
місцем свого проживання за адресою
АДРЕСА_1, з метою збуту, в цей же день
близько 21,45 год. знаходячись біля
магазину «Океан», що розташований
поруч з АДРЕСА_1 умисно, незаконно збув,
особі яка дала добровільну згоду на
проведення оперативної закупки -
ОСОБА_6, медичний шприц ємністю 2 мл. з
цим наркотичним засобом.

Він же, 2 лютого 2012 року відливши
із 20 мл. шприца у шприц ємкістю 2 мл.
частину наркотичного засобу, який
згідно висновку експерта судової
експертизи наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів та
прекурсорів №2/470 від 12 березня 2012 року
є особливо небезпечним наркотичним
засобом - ацетильованим опієм, масою в
перерахунку на суму речовину 0,003 грама
та зберігаючи за місцем свого
проживання за адресою АДРЕСА_1, зметою
збуту, в цей же день близько 19 год. 00 хв.
знаходячись біля альтанки, яка
розташована біля 6-го під'їзду будинку
АДРЕСА_1 умисно, незаконно збув, особі,
яка дала добровільну згоду на
проведення оперативної закупки ОСОБА_6
2 мл. шприц з цим наркотичним засобом.

Він же, 3 лютого 2012 року у
невстановлений час, за невстановлених
слідством обставин незаконно,
усвідомлюючи протиправність власних
дій, у невстановленому місці та у
невстановленої досудовим слідством
особи, придбав 20 мл. шприц із рідиною
коричневого кольору та незаконно
зберігаючи, переніс за місцем свого
проживання в АДРЕСА_1, де незаконно
зберігав з метою збуту, а близько 18 год.
30 хв. біля альтанки, що розташована біля
6-го під'їзду будинку АДРЕСА_1, 2 мл. шприц
з рідиною коричневого кольору, яка
згідно висновку експерта судової
хімічної експертизи №2/475 від 16 березня
2012 року є особливо небезпечним
наркотичним засобом - ацетилморфіном
(героїн) масою в перерахунку на суху
речовину 0,0030 грама, незаконно повторно
умисно, збув, особі, яка дала
добровільну згоду на проведення
оперативної закупки - ОСОБА_6, за 50
гривень цей наркотичний засіб.

ОСОБА_4 органом досудового слідства
також обвинувачувався у вчиненні
злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК
України, як такий, що у невстановлений
час, за невстановлених слідством
обставин незаконно, усвідомлюючи
протиправність власних дій, у
невстановленому місці та у
невстановленої слідством особи,
придбав шприц 20 мл. з рідиною
коричневого кольору, яка згідно
висновку експерта судової експертизи
наркотичних засобів №2/475 від 16.03.2012р.
містить в своєму складі особливо
небезпечний наркотичний засіб, обіг
якого заборонено - діацетилморфін
(героїн), масою героїну у рідині 0,0387
грам, та пакет з полімерного матеріалу
з подрібненою речовиною рослинного
походження зеленого кольору, що згідно
висновку експерта №2/474 від 01.04.2012 р. є
особливо небезпечним наркотичним
засобом - каннабіс, масою 295 грам, які
умисно незаконно перевіз та зберігав
без мети збуту у своїй квартирі АДРЕСА_2
і які 03 лютого 2012 року були виявлені у
його помешканні працівниками міліції.

Виправдовуючи ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК
України суд першої інстанції у вироку
зазначив, що докази по справі не можуть
бути покладені в основу обвинувачення
пряд'явленого ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК
України, оскільки вони добуті із грубим
порушенням вимог закону.

Згідно з ст.9 КК України прокурор,
керівник органу досудового
розслідування, слідчий зобов'язані
всебічно, повно і неупереджено
дослідити обставини кримінального
провадження, виявити як ті обставини,
що викривають так і ті що виправдовують
підозрюваного, обвинуваченого та
забезпечити прийняття законних і
неупереджених процесуальних рішень.

Органи досудового слідства, вказує
суд, належним чином не дотримались цих
вимог закону.

Так в порушення вимог Закону
України «Про оперативно розшукову
діяльність» та нормативно-правового
акту, який регулює порядок проведення
оперативної закупівлі наркотичних
засобів, після оперативної закупівлі
група затримання блокує та локалізує
продавця з метою запобігання його
зникненню з місця події, передачі
інформації засобами зв'язку, чи
знищенню речових доказів. Після
затримання продавця у нього в
присутності понятих вилучаються гроші
про, що складається протокол та
провадиться дослідча перевірка.

В порушення цих вимог органи
міліції провівши чотири оперативні
закупки (25 та 26 січня, 2 і 3 лютого 2012
року) доцільність яких є незрозумілою,
жодного разу не затримували ОСОБА_3 і
нічого у нього не вилучали. Посилання
працівників міліції на те, що ОСОБА_3 3
лютого 2012 року постійно перебував у
оточенні друзів, що підтверджують
допитані як свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8, як на
обґрунтування неможливості затримання
його в цей день, лише доводять те, що він
до збуту наркотичного засобу і в цей
день не причетний. Питання, що завадило
їм затримати його 25, 26 січня 2012 року та 02
лютого 2012 року залишається без
відповіді.

Допитаний як свідок громадянин із
зміненими анкетними даними ОСОБА_5,
який виконував оперативну закупку
наркотичного засобу 25 січня 2012 року
підтвердив, що він є наркозалежним, що
ніким не з'ясовувалось, тому на
переконання суду його не варто було
задіювати до виконання оперативної
закупівлі, та і об'єктивні докази того,
що він давав добровільну згоду на
виконання цієї операції відсутні.

За повідомленням ВБНОН УМВС,
зазначає суд, свідок ОСОБА_6 помер.

Про те, що ОСОБА_3 мав умисел на
збут наркотичного засобу та вчиняв
які-небудь конкретні дії направлені на
збут жодного підтвердження досудовим
слідством не добуто.

Посилання автора обвинувального
акту на те, що ОСОБА_3, незаконно придбав
шприц з ацетильованим опієм та
героїном, відливав ці рідини із шприца
місткістю 20 мл. в одноразовий шприц є
нічим іншим як вимислом і не
підтверджується жодними доказами.
Твердження про те що ОСОБА_3 зберігав 8,6
грама канабісу з метою подальшого
збуту не підтверджене жодними доказами
та це заперечує і сам обвинувачений,
який є наркозалежним, не мав наміру
збувати наркотичний засіб, оскільки
зберігав для особистого вживання, а
тому він може відповідати лише за його
придбання та зберігання без мети збуту.
Наявність використаних шприців у його
квартирі тільки підтверджує його
наркозалежність, хоча чи належать
ОСОБА_3 ці шприци досудовим слідством
не перевірялось.

Крім того, зазначає суд, досудовим
слідством не спростоване жодним чином
твердження обвинувачених про те, що
руки спецзасобом їм обробили
працівники міліції при затриманні.

Аудіо записи телефонних розмов
абонентів з номерів телефонів
ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не доводять, що ці
розмови вели саме ці особи. (а.с. 129-161,
164-171 т.2)

За таких обставин виходячи із
вимог ст.62 Конституції України, що
обвинувачення не може ґрунтуватись на
доказах одержаних незаконним шляхом, а
також не припущеннях і усі сумніви щодо
доведеності вини особи тлумачаться на
її користь, ст.17 КПК України про те, що
обвинувачення може ґрунтуватися
тільки на об'єктивних даних, а не на
припущеннях, суд вважає доведеним лише
факт придбання та зберігання ОСОБА_3
особливо небезпечного наркотичного
засобу канабісу без мети збуту, а в
пред'явленому обвинуваченні про збут
він має бути виправданий за
відсутністю складу злочину.

Тому суд користуючись своїм
правом в силу ч.3 ст.337 КПК України з
метою ухвалення справедливого рішення
та захисту прав людини і її
основоположних свобод, вийшовши за
межі висунутого досудовим слідством
обвинувачення зазначеного в
обвинувальному акті, в частині зміни
правової кваліфікації кримінального
правопорушення виділив епізод про
придбання ОСОБА_3 наркотичного засобу
окремо і кваліфікував його за ч.1 ст.309
КК України, вважаючи обвинувачення в
цій частині доведеним, а обвинувачення
в збуті ним наркотичних засобів
необґрунтованим.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 КК
України, суд першої інстанції у вироку
зазначив, що докази, якими досудове
слідство обґрунтовує дане
обвинувачення лише свідчать про те, що
дані наркотичні засоби зберігались у
даній квартирі, однак нічим не доведена
причетність ОСОБА_4 до їх зберігання.
Твердження органу досудового слідства
про те, що ОСОБА_4 у невстановленому
місці та у невстановленої особи,
придбав наркотичний засіб у вигляді
рідини коричневого кольору та
подрібненої речовини рослинного
походження, зберігаючи при собі,
перевіз до місця проживання є нічим
іншим як плодом фантазії автора
обвинувального акта, який сам це
визнає, оскільки навіть у кваліфікації
дій ОСОБА_4 перевезення наркотичного
засобу не вказує взагалі, а придбання і
зберігання не підтверджене жодними
доказами. Вилучені із його квартири 20
мл. шприц та пакет із подрібненою
речовиною рослинного походження само
по собі не може свідчити про те, що ці
речі належать ОСОБА_4 і досудове
слідство навіть не намагалось довести
чи рука ОСОБА_4 коли - небудь торкалась
цих речей, зокрема шприца.

Наявність наркотиків у квартирі
ОСОБА_4, вказує суд, не може свідчити про
те, що він зберігав цей наркотичний
засіб зважаючи на те, що доступ до
квартири АДРЕСА_2 мали і інші особи
(батько, брат ОСОБА_3, мати) та
працівники міліції, які на думку ОСОБА_4
і занесли до квартири наркотичні
засоби та помічені гроші. Дані
обставини нічим не спростовані.

Тому ОСОБА_4, вважає суд, в
пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.309
КК України має бути визнаний
невинуватим і виправданий за
відсутністю у його діях складу злочину.

Не погоджуючись з даним рішенням,
прокурор подав апеляційну скаргу, в
якій просить провести часткове судове
слідство та скасувати вирок
Смілянського міськрайонного суду від 04
червня 2013 року через невідповідність
висновків суду фактичним обставинам
справи, неповноту судового слідства та
істотне порушення вимог кримінального
процесуального закону, постановити
новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.2
ст.307 КК України та призначити 8 років
позбавлення волі з конфіскацією майна,
що є його власністю; засудити ОСОБА_4 за
ч.1 ст.309 КК України та призначити
покарання у виді штрафу в розмірі 100
неоподатковуваних мінімумів доходів
громадян, а саме 1700 грн..

Заслухавши доповідь судді,
прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3 та
виправданого ОСОБА_4, провівши часткове
судове слідство, перевіривши матеріали
справи та дослідивши доводи апеляції,
колегія суддів вважає, що апеляція
прокурора підлягає частковому
задоволенню, а вирок суду підлягає
скасуванню з направленням справи на
новий судовий розгляд із наступних
підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України
вирок суду повинен бути законним і
обґрунтованим, тобто постановленим на
матеріалах повністю зібраних, всебічно
і повністю досліджених і правильно
оцінених судом, а викладені в ньому
висновки повинні відповідати
фактичним обставинам справи, доказам,
дослідженим в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України
мотивувальна частина виправдувального
вироку повинна містити формулювання
обвинувачення, яке пред'явлене особі і
визнане судом недоведеним, а також
підстави для виправдання
обвинуваченого з зазначенням мотивів,
з яких суд відкидає докази
обвинувачення.

Вказані вимоги кримінального
процесуального закону України судом
грубо порушені, оскільки за наявності
суперечливих доказів, які мають
істотне значення для висновків суду у
мотивувальній частині вироку не
зазначено, чому суд взяв до уваги одні
докази, визнавши їх достовірними і
відкинув інші.

Це, зокрема, стосується викладених
у мотивувальній частині вироку
показань свідка із зміненими анкетними
даними ОСОБА_5 про те, що він 25 січня 2012
року за 120 гривень купив у ОСОБА_3 шприц
із речовиною коричневого кольору,
якого передав працівникам міліції.

Вищезазначеним показанням свідка
ОСОБА_5 як особи, що здійснювала
контрольовану закупку наркотичних
засобів, суд не дав ніякої оцінки та не
спростував їх, а обмежився лише
висновком про те, що він (ОСОБА_5 є
наркозалежним і на переконання суду
його не варто було задіювати до
виконання оперативної закупівлі та і
об'єктивні докази того, що він давав
добровільну згоду на виконання цієї
операції відсутні.

Згідно вимог КПК, висновки суду
щодо оцінки доказів мають вказуватися
у вироку у вигляді точних і
категоричних суджень, які виключали б
сумніви з приводу достовірності того
чи іншого доказу.

Судом першої інстанції у
мотивувальній частині вироку в
порушення вимог КПК України викладені
не передбачені законом та недопустимі
висновки про те, що зазначені у
формулюванні обвинувачення обставини
вчинення злочинів є «вимислом» та
«плодом фантазії» автора
обвинувального акта.

Суд також допустив у
мотивувальній частині вироку істотні
суперечності щодо підстав виправдання
обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

Зі змісту мотивувальної частини
вироку вбачається, що суд прийшов до
висновку про недоведеність
пред'явленого ОСОБА_3 та ОСОБА_4
обвинувачення і в той же час суд
зазначає, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4
підлягають виправданню за відсутністю
в їх діях складу злочину.

В резолютивній частині вироку суд
взагалі не вказав передбачених ч.1 ст.373
КПК України підстав виправдання
обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4.

За наявності таких вищезазначених
порушень норм КПК, висновки суду,
викладені в резолютивній частині
вироку слід вважати такими, що не
випливають з висновків суду викладених
у мотивувальній частині вироку, тобто є
неузгодженими між собою і містять
протиріччя.

Крім цього, судом першої інстанції
взагалі залишилось не проаналізованим
обвинувачення пред'явлене ОСОБА_3 про
вчинення ним злочинів передбачених ч.2
ст.307 КК України 26 січня 2012 року, 2 лютого
2012 року та 03 лютого 2012 року.

При цьому суд обмежився лише вказівкою
про те, що за повідомленням ВБНОН УМВС,
особа яка здійснювала оперативну
закупівлю наркотичних засобів, тобто
свідок ОСОБА_6 помер.

За даними матеріалів кримінальної
справи (т.5 а.с.8), а саме повідомлення
старшого оперуповноваженого ВБНОН
УМВС України в Черкаській області
ОСОБА_9, як особи відповідальної за
проведення оперативної закупівлі,
помер не ОСОБА_6, а ОСОБА_5, який проводив
оперативну закупівлю лише 25 січня 2012
року.

Згідно повідомлення (т.5 а.с.141-142)
начальника ВБНОН УМВС України в
Черкаській області Абаренкова О.О. на
адресу Смілянського міськрайонного
суду та його ж додаткового
повідомлення на адресу прокуратури
Черкаської області помер не ОСОБА_5, а
ОСОБА_6.

Згідно цих же повідомлень ОСОБА_6
помер у серпні 2012 року.

В той же час, згідно протоколу
допиту від 19 листопада 2012 року (т.5
а.с.9-10) ОСОБА_6 допитаний через три
місяці після смерті в якості свідка і
підтвердив факти проведених ним
оперативних закупівель наркотичного
засобу у гр.ОСОБА_3 26 січня 2012 року, 2 та 3
лютого 2012 року.

Наявність в матеріалах
кримінальної справи такого протоколу
допиту та сам факт допиту ОСОБА_6 19
листопада 2012 року, лише підтверджують
дані повідомлення старшого
оперуповноваженого ВБНОН УМВС України
в Черкаській області ОСОБА_9, як особи
відповідальної за проведення
оперативної закупівлі про те, що помер
не ОСОБА_6, а ОСОБА_5.

Обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 при
розгляді справи судом апеляційної
інстанції також стверджують, що
фактично помер ОСОБА_5, а ОСОБА_6
оголошений померлим лише в зв'язку з
фальсифікацією доказів.

За наявності таких сумнівних даних
щодо осіб із зміненими анкетними
даними ОСОБА_5 та ОСОБА_6, яким згідно
постанов про проведення оперативних
закупок було доручено проведення
оперативних закупок наркотичних
засобів у ОСОБА_3 25, 26 січня 2012 року та 2, 3
лютого 2012 року, висновки суду викладені
в мотивувальній частині вироку також
слід вважати сумнівними.

Встановлені по справі процесуальні
порушення, колегія суддів вважає
істотними порушеннями вимог
кримінального процесуального закону,
які перешкоджали суду повно та
всебічно розглянути справу та
постановити законний, обґрунтований і
справедливий вирок.

Вищенаведене в сукупності
відповідно до вимог КПК України є
безумовною підставою для скасування
вироку в зв'язку з істотними
порушеннями вимог кримінального
процесуального закону та
невідповідністю висновків суду,
викладених у вироку, фактичним
обставинам справи з направленням
справи на новий судовий розгляд.

На підставі вищенаведеного,
керуючись ст.ст.407, 409, 411, 412, 415 КПК
України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора
завовільнити частково.

Вирок Смілянського
міськрайонного суду Черкаської
області від 04 червня 2013 року відносно
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати в зв'язку з
істотними порушеннями кримінального
процесуального закону та
невідповідністю висновків суду
викладених у вироку фактичним
обставинам справи.

Кримінальну справу відносно
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 направити на новий
судовий розгляд в той же суд в іншому
складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3
та ОСОБА_4 залишити попередню - особисте
зобов'язання.

Головуючий

Судді