АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці «20» листопада 2012 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Косована Т.

Суддів за участю прокурора та захисників при секретарі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2012 року.

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком,

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, українець, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, житель ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, одружений, раніше не судимий, громадянин України,-

засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 54 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна та з позбавленням військового звання - старший сержант.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено утримання під вартою.

Строк відбування покарання рахувати з 14.09.2011 року тобто з часу фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області витрати по справі на проведення експертиз в сумі 843, 84 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що 13.09.2011 року діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, вступив у змову із громадянином ОСОБА_8 щодо збуту останньому наркотичної речовини - канабісу, який згідно списку №1 таблиці №1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів»є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Того ж дня, близько 18 год. 00 хв. біля тролейбусної зупинки по вул. Заводській, 7 в м. Чернівці, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8, як плату за цей наркотичний засіб грошові кошти в сумі 500 грн.

13.09.2011 року у проміжок часу між 18 год. 00 хв. - 21 год. 00 год., ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, незаконно придбав у невстановленої слідством особи при невстановлених обставинах вказаний наркотичний засіб загальною масою в перерахунку на висушену речовину 125,70 грам. В подальшому, вчиняючи умисні дії, повязані з фактичним незаконним володінням наркотичним засобом, незаконним зберіганням наркотичного засобу, а також незаконним перевезенням його в межах Чернівецької області в салоні автомобіля НОМЕР_1 у вигляді суміші подрібнених частин рослини коноплі (канабісу), переховуючи наркотичний засіб в попільничці транспортного засобу в паперовому згортку, масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 1,10 грам, між передніми сидіннями в пакеті білого кольору масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 41,60 грам та під переднім правим сидінням автомобіля в двох пакетах масами канабісу в перерахунку на висушену речовину 41,80 грам та 41,20 грам відповідно, намагався незаконно збути цей наркотичний засіб ОСОБА_9 біля торгового центру «Метро» по вул. О. Вільшини, 1-Д в м. Чернівці, проте у звязку із припиненням його протиправних дій співробітниками УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області не встиг передати його останньому.

На вказаний вирок захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2012 року відносно ОСОБА_7 змінити, вчинене останнім перекваліфікувати із ч. 2 ст. 307 КПК України на ч. 1 ст. 309 КК України, помякшити призначену міру покарання до вже відбутого ним строку тримання під вартою з 14.09.2011 року або до найвищої межі, вказаній в санкції вищеназваної статті кримінального закону, застосувавши до нього вимоги ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вказаний вирок не відповідає фактичним обставинам справи, окремі його висновки базуються на припущеннях, дана не вірна оцінка показам свідків, неправильне застосування кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, не встановлено подію злочину, а також винність, мотив і розмір завданої шкоди.

На вказану апеляційну скаргу військовою прокуратурою Чернівецького гарнізону було подано заперечення в якій прокурор просить суд, вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2012 року про засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилається на те, що у ході досудового та судового слідства було вжито всіх заходів до встановлення та дослідження усіх доказів, що викривають так і тих, що виправдовують засудженого, тому вирок суду є законним та обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та винесений із додержанням вимог кримінального і кримінально - процесуального закону.

Заслухавши доповідача, підсудного ОСОБА_7 його захисників ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який вважає, що вирок суду, як законний слід залишити без зміни, а апеляцію, як необґрунтовану без задоволення, провівши по справі часткове судове слідство в ході якого додатково допитавши підсудного ОСОБА_7, оголосивши покази свідка ОСОБА_8, заслухавши виступи в судових дебатах та в останньому слові підсудного ОСОБА_7, який просив суд помякшити міру покарання, обрану районним судом, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, яке не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі винного, при обставинах наведених у вироку суду, ґрунтуються на досліджених доказах, які детально викладені у вироку.

Так, судом першої інстанції достовірно було встановлено, що 13 вересня 2011 року ОСОБА_7, діючи з корисливих мотивів вступив у змову з громадянином ОСОБА_8 щодо збуту останньому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. В той же день, близько 18 год. 00 хв. біля зупинки «Дріжд завод»по вул. Заводській, 7 в м. Чернівці ОСОБА_7 отримав від останнього плату за цей наркотичний засіб грошові кошти в сумі 500 гривень. У проміжок часу, між 18 год. 00 хв. - 21 год. 00 хв. реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на не незаконний збут ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, ОСОБА_7, незаконно придбав у невстановленої слідством особи вказаний наркотичний засіб загальною масою в перерахунку на висушену речовину 125,70 грам.

Після цього незаконно зберігав його та перевозив в межах Чернівецької області у салоні свого автомобіля у вигляді суміші подрібнених частин рослини коноплі (канабісу), приховуючи наркотичний засіб в попільничці транспортного засобу в паперовому згортку, масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 1,10 грам, між передніми сидіннями в пакеті білого кольору масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 41,60 грам та під переднім правим сидінням автомобіля в двох пакетах масами канабісу в перерахунку на висушену речовину 41,80 грам та 41,20 грам відповідно, намагався незаконно збути цей наркотичний засіб громадянину ОСОБА_9, біля торгового центру «Метро»по вул. О. Вільшини, 1-Д в м. Чернівці однак, не встиг у звязку з припиненням його протиправних дій співробітниками УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області.

Посилання в апеляції на те, що обвинувачення ОСОБА_7 базується лише на показах працівників міліції є необґрунтоване і не базується на матеріалах кримінальної справ.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, в основу вироку районний суд поклав не лише покази працівників міліції, а й покази інших свідків по справі та інші докази, які були досліджені в судовому засіданні і їм дана вірна юридична оцінка.

Так, згідно показів свідка ОСОБА_10 оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області вбачається, що 13 вересня 2011 року в УБОЗ УМВС України в Чернівецькій області надійшла оперативна інформація про те, що громадянин ОСОБА_7 намагається збути особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Дана інформація отримала своє підтвердження, оскільки того ж дня, в результаті огляду автомобіля ОСОБА_7, марки «ВАЗ - 2106»д.н 586-16 ІВ., біля торгового центру «Метро»було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на висушену масу 125,70 грам.

Аналогічні покази дали свідки ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13

Свідок ОСОБА_14 показав, що 13 вересня 2011 року до нього підійшли працівники міліції і запросили бути понятим, на що він дав згоду. Після оголошення прав і обовязків йому та іншому понятому, працівники міліції почали проводити огляд автомобіля НОМЕР_2. Під час огляду в автомобілі було виявлено та вилучено: в попільничці панелі автомобіля паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, між передніми сидіннями рушник синього кольору в якому загорнуто поліетиленовий пакет із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, з-під переднього пасажирського сидіння поліетиленовий пакет чорного кольору із аналогічною речовиною (т.1 а.с.76-79).

Аналогічні покази на досудовому слідстві та в судовому засіданні дав свідок ОСОБА_15 який був запрошений в якості другого понятого і залучався до огляду автомобіля (т.1 а.с.66-70).

Посилання апелянта на те, що судом не надано належної оцінки, факту застосування фізичного насильства працівниками міліції до свідка ОСОБА_16 для отримання від нього необхідних їм показів є не обґрунтованим, оскільки дані обставини були досліджені у ході досудового слідства і 21.11.2011 року слідчим винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи за вищевказаним фактом на підставі п. 1 ст. 6 КПК України (т.2 а.с.217). Крім того, ОСОБА_16 у своїй заяві зазначив, що факт суперечки між ним і працівниками міліції виник через взаємну неповагу один до одного. Свої покази він не змінював та не збирається їх змінювати (т.1 а.с.61).

Посилання апелянта про те, що більшість вилучених наркотичних засобів ОСОБА_7 не належать і підкинуті працівниками міліції, колегія суддів вважає надуманим та таким, що направлене на уникнення відповідальності підсудного, так як працівники міліції: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, допитані в якості свідків на досудовому слідстві та в судовому засіданні показали, що до прибуття понятих в автомобіль затриманого ОСОБА_7 ніхто не заходив. Також свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15, які були в якості понятих, при огляді автомобіля ОСОБА_7, на досудовому слідстві та в судовому засіданні показали, що коли вони прийшли до місця затримання підсудного, то двері салону автомобіля та багажника були закриті, а огляд автомобіля розпочався у їх присутності (т.1 а.с.66-70, 76-79, т.3 а.с.81).

В судовому засіданні районний суд правильно оголосив та переглянув відеозапис показів свідка ОСОБА_8, оскільки свідок знаходився у відрядженні і у відпустці на підтвердження чого він надав заяву про відрядження в якій зазначено, що він за межами Чернівецької області, по місцю проживання буде відсутній тривалий час, покази які дав на досудовому слідстві повністю підтримує (т.2 а.с.52-55). Даний факт також підтверджується рапортами працівників міліції в яких зазначено, що постанову про примусовий привід свідка ОСОБА_8 виконати не представилось можливим у звязку із перебуванням його у Хмельницькій області (т.2 а.с.63).

Вина засудженого, також підтверджується і протоколами очних ставок між свідком ОСОБА_8 та засудженим ОСОБА_17, а також свідком ОСОБА_16 і засудженим ОСОБА_7, під час проведення яких свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_16 підтвердили свої покази, а підсудний ОСОБА_7 відмовився давати покази на підставі ст. 63 Конституції України (т.1 а.с.36-40, 55-59).

Крім цього, вина засудженого також підтверджується письмовими доказами по справі, а саме актом огляду транспортного засобу від 13.09.2011 року (т.1 а.с.10), протоколом огляду речових доказів - паперового згортку і трьох поліетиленових пакетів виявлених і вилучених з автомобіля, яким керував підсудний під час його огляду (т.1 а.с.124-128), висновками експертизи наркотичних засобів №768-Х від 30.09.2011 року, згідно якої вилучена у підсудного речовина є наркотичним засобом - канабіс (т.1 а.с.171-176) та іншими зібраними по справі доказами.

Оскільки всі покази та письмові докази є послідовними, не суперечать один одному, і доповнюють одні одних, колегія суддів вважає, що вони є обєктивними, а тому правильно покладені судом в основу вироку суду.

З огляду на наведене, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України є обґрунтованою і відповідає встановленим обставинам справи.

Що стосується міри покарання ОСОБА_7, призначеної судом першої інстанції, то вона не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі підсудного в наслідок її суворості.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується за місцем проживання і роботи, є особою молодого віку, частково визнав свою вину.

Такі обставини, як знаходження на його утриманні двох малолітніх дітей, що підтверджується свідоцтвом про народження, ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_5, серія І-МИ 090504 від 06.03.2009 року, виданого виконкомом Мамаївської сільської ради Кіцманського району Чернівецької області та витягом із державного реєстру актів цивільного стану № 8 від 05.11.2012 року про народження ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_6 виданого Кіцманським районним управлінням юстиції Чернівецької області, є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серія АБ №375230 виданим начальником Департаменту кадрової політики МНС України 19.11.2002 року, а також те, що від його дій не настало тяжких наслідків, колегія суддів визнає обставинами, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням виключно позитивних характеристик про особу підсудного, вважає за необхідне застосувати до нього ст. 69 КК України і призначити йому покарання нижче від найвищої межі передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України, так як таке покарання є необхідне і достатнє для його перевиховання та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, з врахуванням тяжкості вчиненого злочину і даних про особу засудженого, колегія суддів вважає, що підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України не має.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 372, 373 та 378 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити - частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 07 травня 2011 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.ст. 54 та 69 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням військового звання - старший сержант.

В решті частині вирок залишити без зміни.

Головуючий Судді ОСОБА_20 В.Г ОСОБА_1 ОСОБА_2