АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 1613/166/2012 Номер провадження 11/786/311/2013 Головуючий у 1-й інстанції Загнійко А.В. Доповідач Гавриш В. М.
Категорія: ст. 365 ч.3 КК Т.З.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2013 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

Головуючого судді Гавриша В.М.

суддів Давиденко Е.В. Денисенко Л.М.

з участю прокурора Кашициної О.Е.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2

засудженого ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали справи за апеляціями державного обвинувача, засудженого ОСОБА_3, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_3 та потерпілої ОСОБА_5 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 24 січня 2013 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Полтави, громадянин України, освіта вища, помічник начальника Оржицького районного відділу УМВС України в Полтавській області з ресурсного забезпечення сектору ресурсного забезпечення, одружений, має на утримання двох малолітніх дітей, мешканець АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимий,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах України, повязаних з виконанням владних повноважень строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено засудженого ОСОБА_6 спеціального звання майор міліції.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Полтавській області судові витрати по справі на проведення судової почеркознавчої експертизи в сумі 1095,25 грн.

По справі вирішено питання речових доказів, а також на адресу прокурора Зіньківського району Полтавської області ухвалена окрема постанова, якою звернуто його увагу на виявлені недоліки та порушення при проведенні досудового слідства.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_6, обіймаючи посаду заступника начальника відділу УДСБЕЗ ГУМВС України в Полтавській області, являючись працівником правоохоронного органу, маючи спеціальне звання майор міліції, будучи представником влади, перевищуючи надані йому владні повноваження, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

26 листопада 2007 року приватним підприємцем ОСОБА_5 досягнута домовленість з невстановленим під час досудового слідства чоловіком на імя Сергій, щодо продажу соняшникової нерафінованої олії, яка мала перевозитись автомобілем DAF-95 XF державний номер НОМЕР_3 з напівпричепом-цистерною, належного ПП Белтранс, під керуванням водія ОСОБА_7

27 листопада 2007 року, близько 11год.30 хв., після завантаження в с. Ставкове Зіньківського району соняшникової олією в кількості 36, 080 т., автомобіль DAF-95 XF під керуванням водія ОСОБА_7, покинув територію олійниці та вирушив в напрямку м. Миргорода. При цьому розрахунок з приватним підприємцем ОСОБА_5 проведений не був. Цього ж числа вказаний автомобіль був затриманий працівниками Шишацького РВ ГУМВС в Полтавській області поблизу с. Михайлики Шишацького району. Вказана подія була зареєстрована ЖРЗПЗ Зіньківського РВ ГУМВС за № 2158 від 27 листопада 2007 року на підставі повідомлення чергового Шишацького РВ ГУМВС України в Полтавській області.

Автомобіль DAF-95 XF з напівпричепом-цистерною, завантажений олією був доставлений до Зіньківського РВ ГУМВС України в Полтавській області

28 листопада 2007 року на імя начальника УДСБЕЗ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_22 надійшла заява ОСОБА_9, датована 28 листопада 2007 року, в якій він вказав, що ПП ТВК Одісей було укладено договір на поставку соняшникової олії з ПП Надія-Ю-7, на рахунок якого було перераховано 241 500 грн. за соняшникову олію та прохає притягти до кримінальної відповідальності осіб, які заволоділи коштами та соняшниковою олією.

Вказана заява зареєстрована в УДСБЕЗ ГУМВС України в Полтавській області 28 листопада 2007 року за № 7/К-235, як заява про шахрайські дії посадових осіб з боку ПП Надія-Ю-7. Щодо заяви є резолюція начальника УДСБЕЗ ГУМВС України ОСОБА_22: ОСОБА_6 прошу прийняти рішення згідно ст. 97 КПК України із зазначенням дати: 29 листопада 2007 року.

28 листопада 2007 року ОСОБА_6 прибув до Зіньківського РВ ГУМВС в Полтавській області та повідомив, що у нього на розгляді перебуває заява представників ПП Одісей стосовно даної олії та матеріали він забирає до УДСБЕЗ УМВС в Полтавській області. Цього ж числа матеріали перевірки за даним фактом були направлені за підслідністю до вказаного органу та особисто отримані ОСОБА_6 разом з автомобілем завантаженою олією.

Того ж дня заступник начальника відділу УДСБЕЗ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_6 діючи умисно та протиправно, офіційно не прийнявши до свого провадження матеріалів дослідчої перевірки за фактом шахрайського заволодіння майном ОСОБА_5 та матеріали за заявою ОСОБА_9 у відповідності до положень ст. 97 КПК України, але використовуючи повноваження працівника органу дізнання відповідно до п.1 ч.1 ст. 101 КПК України органи дізнання, глави 10 Дізнання КПК України, для чого не мав будь-яких законних підстав, виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, прийняв рішення про передачу соняшникової олії у кількості 36,080 т. ОСОБА_9

Всупереч вимогам закону, без додержання процедури прийняття матеріалів дослідчої перевірки до свого провадження, визнання майна (предметів) речовими доказами у справі до свого провадження, визнання майна (предметів) речовими доказами у справі, зберігання майна, яке могло і повинно було бути визнане речовими доказами у справі, не встановивши законного власника такого майна, ОСОБА_6 28 листопада2007 року в м. Зіньків, діючи умисно та протиправно, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, не переконавшись у наявності у ОСОБА_9 законних прав на майно передав останньому автомобіль DAF-95 XF з напівпричепом - цистерною, завантаженою соняшниковою олією в кількості 36,080 т., яка належала ПП ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11

29 листопада 2007 року, відповідно до договору № 155 від 07.11.2007 року та додаткової угоди до нього № 6 від 28.11.2007 року, зазначена олія в кількості 36,080 т. була реалізована ОСОБА_9 ЗАТ Креатив , в місті Кіровоград, внаслідок чого ПП ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11 завдані матеріальні збитки на суму 252 560 грн.

Як вказав суд першої інстанції, ОСОБА_6 не було встановлено, що цивільно-правові відносини щодо купівлі-продажу олії виникли між ПП Надія Ю-7 та покупцем ПП ТВК Одісей, оплата за неї проведена ПП ТВК Одісей на розрахунковий рахунок ПП Надія-Ю-7, а громадянин ОСОБА_9 не мав та не надав ОСОБА_6 жодного документа на підтвердження відвантаження на адресу ПП ТВК Одісей продукції виробниками олії ПП ОСОБА_5, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та перерахування коштів покупцем виробнику.

На вирок суду подана апеляція державного обвинувача прокурора Зіньківського району, в якій просить скасувати вирок суду в наслідок невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості. На думку прокурора судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого тяжкого злочину, те, що засуджений не відшкодував завдану шкоду потерпілим та не усунув тяжких наслідків вчиненого злочину.

Крім того, суд не надав належної оцінки тому факту, що засуджений вину не визнав, відсутнє щире каяття та судом не враховано думку потерпілих, які наполягали на суворій мірі покарання.

За наведених обставин прокурор просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст. 365 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням функцій представника влади в правоохоронних органах на строк 3 роки та, згідно ст. 54 КК України, позбавити спеціального звання майор міліції .

Потерпілою ОСОБА_5 також подана апеляційна скарга фактично аналогічного змісту з апеляцією прокурора, в якій вона просить скасувати вирок місцевого суду в наслідок мякості призначеного покарання. На переконання потерпілої, судом не враховано суспільну небезпеку вчиненого злочину, а також те, що засуджений не відшкодував завдані злочином збитки, а тому потерпіла просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий, яким призначити покарання ОСОБА_12 за ч.3 ст. 365 КК України у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі, а також відшкодувати завдану їй матеріальні збитки в розмірі 362 тис. грн. та моральну шкоду в розмірі 100 тис. грн.

На вирок суду також подана апеляційна скарга з доповненнями захисника ОСОБА_1, в якій він просить скасувати вирок, а кримінальну справу закрити провадженням в звязку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 365 КК України, при цьому посилається на однобічність та неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам по справі, істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, в тому числі права на захист ОСОБА_12 при розгляді справи судом першої інстанції, упередженість та не обєктивність суду, а також невідповідність вироку суду вимогам ст. 334 КПК України ( в ред. 1960 року )

Зокрема захисник посилається на те, що в судовому засіданні не були допитані ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_23, які були учасниками та безпосередніми свідками події, а також особи, які допустили грубі порушення норм процесуального права на стадії досудового слідства не зважаючи на неодноразові клопотання про їх обовязковий допит в суді з метою усунення протиріч і суперечностей в показаннях.

Далі захисник звертає увагу апеляційної інстанції на те, що у судовому засіданні не досліджувалися матеріали, які були витребувані з прокуратури області, не досліджені обставини щодо порушення прав обвинуваченого ОСОБА_12, в той час коли вони мають істотне значення по справі.

Суд першої інстанції, за власною ініціативою, в порушенням вимог ст. 63 КПК України, до початку судових засідань, на переконання захисника, незаконно визнавав свідків потерпілими у справі, зокрема ОСОБА_11 та ОСОБА_10, чим порушив право підсудного на захист, оскільки фактично незаконно збільшив обсяг обвинувачення підсудному ОСОБА_12

На думку захисника місцевий суд, надаючи судові доручення в порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України ( в ред. 1960 року ) та зазначаючи в дорученнях обставини, які підлягають до встановлення, фактично повернув кримінальну справу прокурору на додаткове розслідування, оскільки по справі за відсутності обвинуваченого ї його захисника було проведене досудове слідство, в тому числі, в порушення вимог ст.ст. 196, 197, 202 КПК України ( в ред. 1960 року) слідчим прокуратури були призначені судові експертизи, долучені до матеріалів справи висновки цих експертиз без ознайомлення з ними підзахисного і адвоката, витребувані додаткові матеріали, допитані свідки, в тому числі потерпіла ОСОБА_5 в якості свідка, що свідчить про порушення права на захист.

Захисник звертає увагу апеляційної інстанції, що в матеріалах справи відсутній будь-який документ, яким слідство визнано соняшникову олію речовим доказом, а у висновку судово-економічної експертизи № 948 від 30.11.2010 року, який судом не досліджений, не встановлено кількість та вартість соняшникової олії, сума матеріальних збитків та її власника.

На переконання адвоката, обвинувачення ОСОБА_6 не доведено досудовим слідством і не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки грунтується на припущеннях, а суд у вироку не вказав, які обставин він вважає доведеними в суді, не вказаний мотив злочину, в чому полягають тяжкі наслідки, кому завдані збитки та чим доведений причинний зв'язок між подією та тяжкими наслідками.

Одночасно захисник ОСОБА_1 вказує, що головуючою по справі під час судового розгляду справи безпідставно відхилялися клопотання захисту та підсудного ОСОБА_12, які спростовують інкриміноване обвинувачення, мали на меті усунути суперечності в показаннях свідків з боку обвинувачення, зясувати недоліки досудового слідства, а також судом було порушено норми кримінально-процесуального законодавства, яке полягало в тому, що судові засідання проводились за відсутності учасників процесу з невідомих причин їх неявки та без подальшого надання документу, який підтверджував поважність причини їх неявки в судове засідання та порядок дослідження доказів і їх обсяг був головуючою по справі змінений з власної ініціативи без обговорення з учасниками процесу.

Захисник ОСОБА_1 вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, в звязку з відсутністю в діях його підзахисного складу інкримінованого злочину, при цьому приводить ретельний аналіз складу злочину, передбаченого ст. 365 ч. 3 КК України, а також посилається на вирок Київського районного суду м. Полтави від 26.09.2012 року, яким встановлені винні та засуджені особи у шахрайському заволодінні майном ОСОБА_5 та яких зобовязано повернути викрадену у неї соняшникову олію.

Далі в апеляції захисника звернуто увагу на відсутність в матеріалах справи оригіналу заяви ОСОБА_5 про злочин на підставі якої порушено кримінальну справу, що на його переконання, вказує взагалі на відсутність підстав до порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_13

Захисник зазначає, що мотивувальна частина обвинувального вироку та обвинувачення яке в ній викладене, є ідентичним постанові прокурора про зміну обвинувачення та не відповідає фактичним обставинам встановленим при проведенні судового слідства, а події та обставини по справі викладені у вироку лише у хронологічному порядку без будь-якої мотивації та відповідного аналізу.

В звязку з тим, що судом у вироку не вказано коли, у якому судовому засіданні, учасники процесу та свідки давали зазначені у вироку показання, захисник ОСОБА_1 вважає, що визнавати їх доказами та посилатися на них у вироку не можна, оскільки згадані показання були отримані судом до направлення справи на новий судовий розгляд, тому не мають доказової сили та жоден з таких досліджених доказів в суді, на його переконання, не стверджує вину ОСОБА_13 в інкримінованому злочині.

Поряд з цим, в матеріалах справи міститься зауваження на протокол судового засідання захисника ОСОБА_1, однак, як він вважає, підтвердження прийняття чи відхилення по заявленим ним зауваженням в матеріалах справи відсутні.

На захист інтересів ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_4 на вирок Котелевського районного суду подано апеляційну скаргу, в якій захисник просить скасувати вирок суду та закрити провадження по справі за відсутністю складу злочину в діях ОСОБА_6 в звязку з тим, що в судовому засіданні не були допитані свідки, які на думку захисту є важливими свідками по справі. Також судом не допитувались і особи, які допустили грубі порушення норм процесуального права на стадії досудового слідства, а за час досудового та судового розслідування так і не було встановлено: кількість і вартість олії, завантаженої 27.11.2007 року в напівпричеп - цистерну; кому і в якій кількості належить вироблена олія завантажена 27.11.2007 року; місце перебування автомобіля марки ДАФ 95 ХЕ д.н. НОМЕР_4; хто і за чиєю вказівкою повернув водієві ОСОБА_7 посвідчення водія, технічний паспорт на затриманий 27.11.2007 року ОСОБА_9 та знаходження розписки ОСОБА_6, даної начальнику Зіньківського РВ ГУМВС України в Полтавській області ОСОБА_14, про отримання олії.

На вирок суду засудженим ОСОБА_6 подана апеляція, в якій він також ставить питання про скасування вироку місцевого суду та закриття провадження по справі у звязку з відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину.

Свої вимоги засуджений обґрунтовує тим, що головуюча суддя по справі підробляючи заяви від потерпілих, розглядала незаконно справи в їх відсутності, чим позбавила права засудженого поставити додаткові запитання.

Крім цього, засуджений вказує, що йому інкримінується порушення службових обовязків посади, якої він не займав. Відповідно до наказу № 152 від 29.09.2007 року, ОСОБА_6 з 01.10.2007 по 31.03.2008 року перебував на посаді заступника начальника відділу боротьби зі злочинами у сфері земельних відносин управління державної служби з економічною злочинністю УМВС України в Полтавській області.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора Кишициної О.Е., яка підтримала апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_5, вислухавши засудженого та в його інтересах захисника ОСОБА_2 і адвоката ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляцій прокурора і потерпілої, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає апеляції підлягаючими частковому задоволенню, вирок скасуванню, а справа направленню прокурору на додаткове розслідування, виходячи з наступного.

Відповідно до положень, закріплених в ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, яка є частиною національного законодавства України, кожен громадянин при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обовязків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним безстороннім судом встановленим законом.

В свою чергу ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічні положення щодо вимог до чинного законодавства, в тому числі тих, які стосуються призначення і завдань кримінального судочинства, засад судочинства, його всебічності, повноти і обєктивності, безпосередності і меж судового розгляду, прав підсудного містяться в ст. 1, 2, 16, 16-1, 22, 257, 263 та 275 КПК України

Зокрема, згідно ст.1 КПК України ( в ред. 1960 року ) є визначення порядку провадження у кримінальних справах, а відповідно ст. 2 цього Кодексу завданням кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь та швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Порушення цим засад, в тому числі права обвинуваченого на захист, згідно ст. 370 КПК України ( в ред. 1960 року ), є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки перешкоджають суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Дослідивши матеріал справи та обговоривши подані апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що при проведенні досудового і судового слідства відносно обвинуваченого ОСОБА_12, органами досудового слідства та судом були допущені такі істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, неповнота та поверховість слідства, як про це вірно вказує засуджений та в його інтересах захисники ОСОБА_1 і ОСОБА_4, які з беззаперечністю тягнуть за собою скасування вироку і направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.

Із матеріалів справи вбачається, що події, які інкриміновані ОСОБА_12, як перевищення влади та службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки відбулися 28.11.2007 року, кримінальна справа стосовно нього за ч. 3 ст. 365 КК України порушена лише 14.07.2008 року та завершена розслідуванням 26.05.2009 року, а в місцевий суд направлена 28.05.2009 року, тобто через півтори року з дня згаданої події.

/ т. 1 а. с. 1, т.3 а. с. 240, т. 4 а. с. 1 /

Не дивлячись на такий тривалий строк досудового розслідування, досудовим слідством вимоги ст. 22 КПК України ( в ред. 1960 року ) щодо повноти, всебічності та обєктивності залишилися не виконаними, обставини, які мають істотне значення по справі достовірно не встановлені, заперечення обвинуваченого в тому, що він не причетний до вчинення інкримінованого злочину належним чином не перевірені, як і його твердження щодо помилкового визначення займаної ним посади та службових прав і повноважень.

Так, органи досудового слідства та суд, вважали встановленим, що обвинувачений ОСОБА_12 станом на 28.11.2007 року вчинив перевищення влади та службових повноважень, тобто своїх функціональних обовязків заступника спеціального відділу ДСБЕЗ по боротьбі з хабарництвом при УМВС України в Полтавській області, при цьому послалися на їх перелік затверджений начальником УМВС 21 травня 2007 року.

/ т. 3 а. с. 219 221 /

Між тим, зазначений перелік функціональних обовязків не містить дати ознайомлення з ним обвинуваченого ОСОБА_12 та суперечить змісту Наказу начальника УМВС № 152 ос від 29.09.2007 року щодо призначення ОСОБА_12 з 01.10.2007 року заступником начальника відділу боротьби зі злочинами у сфері земельних відносин управління державної служби боротьби з економічною злочинністю УМВС в Полтавській області, відповідно даних посадової карточки на імя ОСОБА_12 долученої до поданої апеляції.

Таким чином, досудовим слідством та судом, фактично достовірно не встановлено зміст та обсяг службових обовязків і повноважень ОСОБА_12 станом на 27-28 листопада 2007 року, які з цих повноважень ним перевищені, в чому полягає їх перевищення та чим ці обставини обєктивно стверджуються.

Під час проведення досудового слідства та в суді, в тому числі в судомо засіданні 31.05.2012 року свідок ОСОБА_15 наполягав на тому, що працюючи оперуповноваженим Зіньківського райвідділу міліції особисто від обвинуваченого ОСОБА_12 по власному мобільному телефону 28.11.2007 року близько 14 - 00 год. отримав вказівку припинив будь яку перевірку за фактом заволодіння соняшниковою олією належній потерпілій ОСОБА_5

/ т. 3 а. с. 34 -35, т.7 а. с. 234 -235 /

Наведені обставини категорично заперечує обвинувачений, такі показання свідка ОСОБА_15 вважає обумовленим помстою за його притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обовязків, з його, ОСОБА_12, як керівника ініціативи.

/ т. 7 а. с. 235 /

Між тим, вказані обставини, які мають істотне значення по справі досудовим слідством не перевірялися, заперечення обвинуваченого ОСОБА_12, в цій частині, фактично залишилися не спростованими.

З метою перевірки наведених обставин, органам досудового слідства слід дослідити особову справу бувшого працівника Зіньківського райвідділу міліції Полтавської області ОСОБА_15, встановити чи дійсно він притягувався до дисциплінарної відповідальності, якщо так то скільки раз, за які порушення чи недоліки в роботі, на яких посадах, хто був ініціатором та які були підстави його звільнення з органів внутрішніх справ України.

Одночасно слід перевірити достовірність інформації щодо зєднання по мобільному звязку ОСОБА_12 з свідком ОСОБА_15 28.11.2007 року близько 14 00 год., попередньо встановивши номера терміналів цих осіб станом на той час.

Із матеріалів справи вбачається, що громадянин ОСОБА_9, який є засновником ПП Одісей на жоден виклик слідчого прокуратури Зінківського району Полтавської області ОСОБА_16 не зявився, а тому останній на адресу начальника ВВБ СВБ ГУБОЗ МВС України в Полтавській області, тобто підрозділу МВС, якому не властиві до виконання окремі доручення по кримінальних справах, в порядку, передбаченому ст. 118 КПК України ( в ред. 1960 року ), 12.12.2008 року направив окреме доручення в якому доручив вчинити примусовий привід та допитати громадянина ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_7

/ т.3 а. с. 145, 150 151 /

Одночасно аналогічного змісту окреме доручення було слідчим направлене прокурору Біляївської міжрайонної прокуратури Одеської області щодо допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_7

/ т.3 а. с. 147 148 /

18.02.2009 року слідчим Потребою Р.С. було отримано відповідь заступника Біляївського міжрайонного прокурора Одеської області в якій повідомлялося про відсутність зазначених осіб за місцем проживання та лише 30.03.2009 року отримані протоколи допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 оперуповноваженим ОСОБА_17

/ т. 3 а. с. 167-168, 169 170 /

Таки чином, слідчим прокуратури ОСОБА_16 безпосередньо вказані особи не допитувалися, достовірність їх показань не перевірялася, суперечності в їх показання не зясовувалися, в той час коли це також має істотне значення по справі з точки зору які і ким, із числа працівників міліції Полтавської області, вчинялися дії в період з 27 по 29 листопада 2007 року, хто особисто давав дозвіл на повернення автомобіля завантаженого соняшниковою олією, хто особисто повертав ключі від автомобіля, документи на автомобіль, посвідчення водія, вказані особи не предявлялися на впізнання, з їх участю не проводилися відтворення обставин та обстановки вчинення інкримінованих дій, зводини віч-на-віч та інші в таких випадках необхідні слідчі дії.

Із показань свідка ОСОБА_9 даних в судовому засіданні від 9.11.2011 року вбачається, що він описав суду зовнішні ознаки працівника міліції, який давав дозвіл забрати автомобіль завантажений олією, диктував та відбирав розписку у нього та ОСОБА_7, повертав ключі і документи на автомашину та посвідчення водія, може вказати службовий кабінет де відбувалася ця подія.

/ т. 6 а. с. 158 159 /

В повній мірі комплекс цих оперативно-розшукових та слідчих дій стосується свідка ОСОБА_7 показання якого на досудовому слідстві та в суді не перевірялися, в той час коли він був водієм згаданого автомобіля та особисто отримував документи на нього, ключі від нього та посвідчення водія на своє імя про що 28.11.2007 року написав відповідну розписку.

/ т. 3 а. с. 116 /

Слід зазначити, що 12.12.2008 року слідчим прокуратури Зіньківського району незаконно було зупинено слідство у цій кримінальній справі, про що свідчить постанова прокурора Зіньківського району від 12.05.2009 року про її скасування, як такої, що ухвалене без наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 206 КПК України ( в ред. 1960 року) та незаконної.

/ т. 3 а. с. 155, 156 157 /

Із матеріалів справи також вбачається, що 27.11.2007 року близько 11-30 год. після завантаження автомобіля напівпричепа - цистерни марки ДАФ Х F державний номер НОМЕР_2 соняшниковою олією в кількості 36,080 тон належної потерпілій ОСОБА_5, громадянин ОСОБА_9. достовірно знаючи, що за вказану олію з власником не проведено розрахунок, водію автомобіля ОСОБА_7, за відсутності у останнього необхідних в таких випадках документів, в тому числі технічного паспорту на автомобіль, посвідчення водія на його імя, накладних, документів, які свідчать про підстави отримання олії, було надано вказівку зникнути з місця події.

Більше того, в матеріалах справи міститься зберігальна розписка від імені громадянина ОСОБА_9, в якій він, будучи попередженим про кримінальну відповідальність, зобовязується зберігати згаданий автомобіль марки ДАФ, а також завантажену в нього соняшникову олію до вирішення питання по суті.

/ т. 3 а. с. 117 /

Проте, на слідуючий день, тобто 29.11.2007 року, зазначену соняшникову олію в кількості 36,080 тон громадянином ОСОБА_9, в порушення вказаної зберігальної розписки, було реалізовано в м. Кіровограді ЗАТ Креатив та отримано 252 560 грн., а згодом продано і автомобіль.

/ т.4 а. с. 168 /

Зміст обвинувачення ОСОБА_12 полягає в тому, що внаслідок перевищення ним влади та службових повноважень, було втрачено речові докази по справі та заподіяні матеріальні збитки їх власнику ОСОБА_5 на загальну суму 252 560 грн., при цьому органи досудового слідства та при зміні обвинувачення прокурор посилаються на п. 35 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами досудового слідства і суду.

/ т. 3 а. с. 241 257, т. 8 а. с. 220 223 /

Не дивлячись на аналогічні дії громадянина ОСОБА_9, органи досудового слідства належним чином не зясували наведені обставини, не дали будь-якої юридичної оцінки цим протиправним діям, в той час коли вони також тісно повязані з інкримінованим ОСОБА_12 обвинуваченням.

Виходячи з наведеного, при проведенні додаткового розслідування органам досудового слідства слід ретельно зясувати перелічені обставини та за результатами цієї перевірки дати належну юридичну оцінку і діям громадянина ОСОБА_9

Заслуговує на увагу та підлягає зясуванню посилання сторони захисту на відсутність у справі оригіналу заяви громадянки ОСОБА_5 щодо вчинення відносно неї злочинних дій, що стало підставою до порушення кримінальної справи, обставини вчинення запису ОСОБА_12 на розписці громадянина ОСОБА_9 від 28.11. 2007 року про її отримання, оскільки обвинувачений оспорює добровільність такого запису та беручи до уваги, що на оригіналі згаданої розписки такий запис ОСОБА_12 відсутній. / т. 1 а. с. 8- 10, 11-12, т. 1 а. с. 184, т.3 а. с. 117 /

Із матеріалів справи вбачається, що після отримання кримінальної справи на новий розгляд свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 судом взагалі не допитувалися у звязку з їх неодноразовою неявкою, невиконанням постанов суду про примусовий привід, що, в свою чергу свідчить, при визнання судом їх явки в судове засідання обовязковою.

Згідно долучених до матеріалів справи відповідей працівників правоохоронних органів, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за місцем проживання відсутні, місце їх проживання не встановлене та невідоме близьким родичам вказаних свідків.

/ т. 8 а. с. 28 - 31, 99 - 105, т. 9 а. с. 45 47, 102 103, 117 119 /

За таких умов, вбачаються обґрунтованими сумніви, щодо достовірності заяв та телефонограм свідка ОСОБА_9 про розгляд справи за його відсутності з зазначенням в цим заявах саме тої адреси, яка неодноразово та тривалий час перевірялася працівниками правоохоронних органів де він, за їх повідомленнями, не проживає.

/ т. 8 а. с. 109 - 110, 133, 134, 194, 199 209, т. 9 а. с. 116 121 /

Ст. 292 КПК України ( а ред. 1960 року ) передбачає наслідки неявки в судове засідання свідків та експертів, а ст. 306 КПК України містить вичерпний перелік випадків, коли судом можуть бути оголошені показання свідків, які не зявилися в судове засідання.

Між тим, за відсутності будь-яких даних щодо поважності неявки перелічених вище свідків, а також за відсутності підстав, передбачених ст. 306 КПК України, суд оголосив їх показання, не перевірив достовірність цих показань в судовому засіданні та безпідставно послався на них у вироку.

За таких умов, твердження, засудженого та його захисників про порушення судом загальних положень судового розгляду ( Глава 24 КПК України в ред. 1960 року ) та зокрема вимог ст. ст. 257, 323, 334 КПК України, які передбачають безпосередність судового розгляду, обгрунтування вироку лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні відповідають дійсності.

Обґрунтованими є і твердження апелянтів про порушення судом вимог чинного законодавства, яке передбачає право на захист засудженого ОСОБА_12

В ході розгляду справи, судом в порядку ст. 315-1 КПК України ( в ред.1960 року) направлялися судові доручення, в тому числі 19.05.2010 року судове доручення щодо встановлення по справі певних обставин.

/ т. 4 а. с. 275 277 /

Відповідно до ч. 2 ст. 315-1 КПК України, особа, яка виконує доручення суду, проводить відповідну слідчу дію з додержанням вимог, передбачених главами 11-18 цього Кодексу, в тому числі щодо порядку призначення, проведення судових експертиз та ознайомлення з їх висновками, обшуку, вилучення документів, а також інших слідчих дій.

Як вбачається з матеріалів справи при виконанні згаданого судового доручення слідчим прокуратури Зіньківського району ОСОБА_18 по справі були допитані додаткові особи, в тому числі в якості свідка потерпіла ОСОБА_5, вилучені на розсуд слідчого певні документи, які торкаються господарської діяльності потерпілої, самостійно призначені по справі судові експертизи. / т. 4 а. с. 287-295, т. 5 а. с. 39 61 /

Між тим, при призначенні технічної експертизи документів та почеркознавчої експертизи, а також судово-бухгалтерської експертиз ОСОБА_12 та його захисники з постановами про призначенні вказаних експертиз слідчим прокуратури не були ознайомлені, чим обвинувачений та захисники були позбавлені можливості доповнити поставлені на вирішення експертів іншими питаннями, висловить свою думку щодо обсягу тих питань, які слід дослідити експертам, висловити свою думку щодо достатності наданих в розпорядження експертів матеріалів для проведення експертизи, а також висловити свою думку щодо наявності чи відсутності відводів експертній установі та експертам. / т. 4 а. с. 294, т. 5 а. с. 31 - 32 /

В свою чергу, обвинувачений та його захисники не були ознайомлені і з висновками проведених судових експертиз по справі, а від так знову ж були позбавлені висловити свою думку щодо обгунтованості відповідей і висновків експерта. / т. 5 а. с. 16 19, 21-30, 34 37 /

Наведені обставини свідчать про те, що суд першої інстанції фактично в порушення засад, передбачених ст. 16-1 КПК України ( в ред. 1960 року ) та положень, передбачених п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування перебрав на себе функції обвинувачення чим, спільно з органами досудового слідства, істотно порушив права на захист засудженого, які гарантовані ст.ст. 197, 202 КПК України ( в ред. 1960 року )

Перелічені порушення процесуального законодавства є безумовними підставами до скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, оскільки свідчать про позбавлення ОСОБА_12 можливості в установленому чинним законодавством порядку своєчасно, кваліфіковано та ефективно захищатися від інкримінованого обвинувачення, яке ґрунтується на доказах добутих з порушенням цього законодавства.

На користь такого висновку колегії суддів фактично свідчить і зміст окремої ухвали від 24 січня 2013 року, постановленої судом першої інстанції на адресу прокурора Зінківського району Полтавської області в якій звернуто його увагу на виявлені недоліки при розгляді справи, в тому числі неналежне ставлення до виконання вимог кримінально - процесуального законодавства.

/ т. 9 а. с. 210 211 /

Відповідно до ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення КПК, які порушили право на захист, перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Приймаючи до уваги, що наведені в апеляціях засудженого і захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_4 та приведені вище порушення кримінально процесуального законодавства і недоліки найшли своє ствердження, їх апеляції підлягають до часткового задоволення, оскільки колегія суддів не вбачає законних підстав до закриття справи провадженням за мотивів на які посилаються ці апелянти.

Торкаючись змісту самого вироку, колегія суддів зазначає, що він не відповідає вимогам ст. 304 КПК України ( в ред. 1960 року ), оскільки, як зазначалося вище, ґрунтується на не перевірених в суді доказах, містить посилання на показання учасників процесу, які не відповідають протоколу судового засідання, а сам зміст протоколу судового засідання не відображує дійсний хід судового засідання, що стверджується засвідченими головуючою зауваженнями на цей протокол захисника ОСОБА_1

/ т. 10 а. с. 39 40 /

Щодо апеляцій інших учасників процесу, в тому числі прокурора та потерпілої ОСОБА_5 колегія суддів вважає їх обґрунтованими в частині необхідності скасування вироку, як незаконного, а тому згадані апеляції підлягають частковому задоволенню.

При проведенні додаткового розслідування, органам досудового слідства з дотриманням вимог ст. 22 КПК України, слід усунути виявлену неповноту слідства, перелічені порушення та недоліки, виконати вказані в ухвалі оперативно-розшукові і слідчі дії, а також в разі необхідності і інші слідчі дії, в тому числі зазначені в апеляціях обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників.

З урахуванням наведених обставин по справі та особи обвинуваченого. який за рішенням суду поновлений на роботі, колегія суддів вважає за доцільне залишити обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

Керуючись ст. ст. 362. 365. 366 КПК України ( в ред. 1960 року ) та п. 15 Розділ Х1. Перехідні положення колегія суддів -,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора Зіньківського району, потерпілої ОСОБА_5, захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_4, а також засудженого ОСОБА_12 частково задовольнити.

Вирок Котелевського районного суду від 24 січня 2013 року відносно ОСОБА_12 скасувати, а справу по його обвинуваченню направити прокурору Зіньківського району Полтавської області для проведення додаткового розслідування, залишивши обвинуваченому ОСОБА_12 попередній підписку про невиїзд.

С У Д Д І :

Гавриш В.М. Давиденко Е.В. Денисенко Л.М.