Справа № 11-363/11 Головуючий у І інстанції Діденко О.П.
Категорія - ст.365 ч.2 КК Доповідач Антипець В. М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 жовтня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів: Козака В. І., Трейтяк О.П.

при секретарі Терешко В. В.

з участю прокурора Надточій О. О.

захисника - адвоката ОСОБА_2

засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 березня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який працював старшим оперуповноваженим ВБНОН Прилуцького МРВ УМВС України в Чернігівській області, одружений, має дочку ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4 та дочку ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5, житель ІНФОРМАЦІЯ_6,раніше не судимий.

Засуджений: за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки обмеження волі та позбавлений права обіймати посади в органах міліції строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

Виправданий за ч. 1 ст. 28, ч.1 ст. 365 КК України.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець і житель ІНФОРМАЦІЯ_8, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_9, одружений, який має сина ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_10, працював оперуповноваженим ВБНОН Прилуцького МРВ УМВС України в Чернігівській області, раніше не судимий.

Засуджений: за ч. 1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки обмеження волі та позбавлений права обіймати посади в органах міліції на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

Виправданий за ч. 1 ст. 28, ч.1 ст. 365 КК України.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженець і житель ІНФОРМАЦІЯ_12, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_9, одружений, який має сина ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_13, виконував обовязки начальника ВБНОН Прилуцького МРВ УМВС України в Чернігівській області, працює дільничним інспектором Прилуцького МВ УМВС України в Чернігівській області, раніше не судимий.

Засуджений: за ч. 1 ст. 28 ч.1 ст. 367 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 850 (вісімсот пятдесят) гривень та позбавлений права обіймати посади в органах міліції строком на один рік.

На підставі ст. 49 КК України звільнений від призначеного основного та додаткового покарання у звязку із закінченням строків давності.

Виправданий за ч. 1 ст. 28, ч.1 ст. 365 КК України.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_14, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_15, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_9, одружений, має сина ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_16, який працював старшим оперуповноваженим карного розшуку Прилуцького МРВ УМВС України в Чернігівській області, працює лінійним обхідником нафто-газового видобувного управління в м. Прилуках, проживає в ІНФОРМАЦІЯ_17, раніше не судимий.

Засуджений: за ч. 1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на два роки обмеження волі та позбавлений права обіймати посади в органах міліції строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_12 4 500 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_6 в солідарному порядку на користь держави судові витрати 73 грн. 25 коп..

Стягнуто із засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в солідарному порядку на користь держави судові витрати 6 476 грн.

Питання речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 виправдані судом за обвинуваченням у тому, що 4 квітня 2006 року, близько 18 год. 30 хв., ОСОБА_5, виконуючи з 24.02.2006 року обовязки начальника відділення по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Прилуцького МРВ УМВС та маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, ОСОБА_3, працюючи з 16.08.2005 року на посаді старшого оперуповноваженого відділення по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Прилуцького МРВ УМВС та маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_4, працюючи з 16.08.2005 року на посаді оперуповноваженого цього ж відділення Прилуцького МРВ УМВС та маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, здійснюючи функцію представників влади, будучи службовими особами правоохоронного органу, діючи спільно, узгоджено та умисно, тобто в групі осіб, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, залучивши понятих, прибули до квартири № 3, розташованої у будинку № 13 по вул. Галаганівській, м. Прилуки, де тимчасово мешкав потерпілий ОСОБА_12, та всупереч вимогам ст. 11 ч. 1 п. 15 Закону України „Про міліцію, яка надає право безперешкодного входу в жилі приміщення працівникам міліції виключно у разі переслідування злочинця або припинення злочину, що загрожує життю мешканців, ст. 190 КПК України, не маючи відповідних законних підстав письмової згоди проживаючого та вмотивованої постанови судді, спільно провели незаконний огляд квартири та особистих речей, належних потерпілому ОСОБА_12, при цьому ніяких відповідних процесуальних документів не склали, ніяких предметів, вилучених із вільного обігу, не знайшли та не вилучили, а при наявності у ОСОБА_12 офіційного документу, що посвідчує особу посвідчення водія, без належних на те підстав, всупереч волі потерпілого та вимогам ст. 11 ч.1 п. 5 Закону України „Про міліцію, яка надає право працівникам міліції затримувати осіб, підозрюваних у вчиненні злочину або які вчинили адміністративне правопорушення, незаконно доставили його в приміщення Прилуцького МРВ УМВС України в Чернігівській області для перевірки на причетність до скоєних злочинів у м. Прилуки. При цьому не зареєструвавши ОСОБА_12 у книзі обліку осіб, які доставляються до Прилуцького МРВ УМВС, чим порушили гарантоване Конституцією України право на свободу і недоторканість житла та особистих речей потерпілого ОСОБА_12, тобто заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_12, порушили гарантоване Конституцією України право на свободу і недоторканість житла та державним інтересам у вигляді дискредитації діяльності правоохоронних органів по боротьбі зі злочинністю, підриву авторитету та престижу правоохоронного органу Прилуцького МРВ УМВС України в Чернігівській області.

ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_13 засуджені судом за те, що 4 квітня 2006 року, близько 19 год., ОСОБА_3, працюючи з 16.08.2005 року на посаді старшого оперуповноваженого відділення по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Прилуцького МРВ УМВС та маючи спеціальне звання старшого лейтенанта міліції, ОСОБА_4, працюючи з 16.08.2005 року на посаді оперуповноваженого цього ж відділення Прилуцького МРВ УМВС та маючи спеціальне звання лейтенанта міліції, ОСОБА_6, працюючи з 12.02.2004 року на посаді старшого оперуповноваженого відділення карного розшуку Прилуцького МРВ УМВС, та маючи спеціальне звання капітана міліції, здійснюючи функцію представників влади, будучи службовими особами правоохоронного органу, та діючи спільно, узгоджено та умисно, тобто в групі осіб, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, у службовому кабінеті № 10 відділення карного розшуку Прилуцького МРВ УМВС, яке знаходиться по вул. Котляревського № 66 у м. Прилуках, безпідставно, з метою отримання даних від ОСОБА_12 про його причетність до скоєння в м. Прилуках будь-яких злочинів, застосували до потерпілого ОСОБА_12, доставленого за його згодою до Прилуцького МРВ УМВС, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, насильство, піддавши його побиттю нанесли удари руками та ногами у різні частини тулуба, голови та кінцівок, а ОСОБА_6 та ОСОБА_3 безпідставно застосували до потерпілого спецзасоби гумові кийки, нанісши кожний по одному удару по спині потерпілого, заподіявши легких тілесних ушкоджень.

Після цього ОСОБА_12 надав працівникам Прилуцького МРВ письмову згоду на огляд його тимчасового житла, а підсудний ОСОБА_4, без належних для того підстав, всупереч вимогам ст. 14 Закону України „Про міліцію, яка надає право працівникам міліції застосовувати наручники лише до осіб, які вчинили правопорушення, застосував до нього спецзасіб наручники БР-2, заподіявши болісні дії, не дивлячись на те, що ОСОБА_12 офіційно затриманий не був, ніякого правопорушення не вчиняв і опору працівникам міліції не чинив.

В цей же день, близько 20 год., ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, до яких приєднався ОСОБА_5, який з 24.02.2006 року виконував обовязки начальника відділення по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Прилуцького МРВ УМВС та який мав спеціальне звання лейтенанта міліції, здійснював функцію представника влади та був службовою особою правоохоронного органу, який був старший за посадою по відношенню до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи в групі, при цьому ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, а ОСОБА_5, маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби, а саме переконатися у законності перебування потерпілого ОСОБА_12 у наручниках, тобто, у законності застосованого до потерпілого спецзасобу, оскільки спецзасіб у виді наручників був застосований у приміщенні Прилуцького МРВ УМВ, через неналежне виконання своїх службових обовязків та несумлінне ставлення до них, не переконався у тому, чи мало місце затримання потерпілого в порядку ст. 115 КПК України, чи застосовані наручники відповідно до ст. 14 Закону України „Про міліцію, і ними спільно, як групою осіб, потерпілий ОСОБА_12 утримувався в наручниках під час доставки його автотранспортом до його тимчасового житла на квартиру АДРЕСА_1 та під час огляду житла, який тривав більше години, чим останньому були заподіяні болісні дії та моральні страждання.

При цьому ОСОБА_5, який був старшим за посадою по відношенню до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, у порушення ст. 2 Закону України „Про міліцію не були прийняті ніякі передбачені законом заходи до припинення протиправних дій до потерпілого ОСОБА_12, тобто, до припинення незаконного тримання потерпілого ОСОБА_12 в наручниках, і лише після втручання працівників внутрішньої безпеки, наручники з ОСОБА_12 були зняті.

Під час огляду квартири ОСОБА_6 та ОСОБА_3, діючи узгоджено та умисно, тобто в групі осіб, явно виходячи за межі наданих прав та повноважень, при виявленні належних ОСОБА_12 грошей у сумі 550 грн. ОСОБА_3 протиправно заволодів грошима в сумі 30 грн., а ОСОБА_6 у сумі 20 грн., спричинивши потерпілому матеріальну шкоду.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати за неправильністю виправдання, кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5, мякості призначеного покарання.

Доводи апеляції обґрунтовані тим, що суд безпідставно виправдав засуджених за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 28 ч. 1, 365 ч.1 КК України, а також перекваліфікував дії ОСОБА_5 із ст. ст. 28 ч.1, 365 ч.2 КК України на ч. 1 ст. 28 ч.1 ст. 367 КК України, призначив засудженим покарання, яке не відповідає ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів та особам винних.

На думку прокурора, о 18 годині 30 хвилин 4 квітня 2006 року, виправдані ОСОБА_3, ОСОБА_5 та ОСОБА_4, як працівники правоохоронного органу, перевищуючі владні повноваження, всупереч вимогам ст. 11 ч. 1, п. 15 Закону України Про міліцію, порушуючи положення ст. 190 КПК України, без письмового дозволу власника житла чи його мешканців, не маючи постанови судді на огляд житла, провели огляд квартири № 3 по вул. Галаганівській в м. Прилуки, Чернігівської області та особистих речей ОСОБА_12

При цьому ніяких процесуальних документів не склали, предметів, вилучених із обігу не знайшли, при наявності документів, що посвідчують особу ОСОБА_12, затримали останнього та доставили для перевірки в Прилуцький МРВ УМВС України на предмет вчинення ним злочинів. Доставивши ОСОБА_12 в приміщення Прилуцького МРВ УМВС України, в черговій частині його не зареєстрували. Такі дії, на думку прокурора, утворюють склад злочину, передбаченого ст. ст. 28 ч.1,365 ч.1 КК України.

Прокурор не погоджується з перекваліфікацією дій засудженого ОСОБА_5 з перевищення владних повноважень на халатне ставлення до своїх службових обовязків, мотивуючи тим, що ОСОБА_5 виконував обовязки начальника відділення по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Прилуцького МРВ, був старшим за посадою по відношення до ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діяв узгоджено та умисно в групі з ОСОБА_3, ОСОБА_4, та ОСОБА_6, які безпідставно та незаконно застосували наручники до потерпілого ОСОБА_12, тривалий час тримали останнього в наручниках, що в своїй сукупності призвело до заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого, державним інтересам у виді підриву авторитету Прилуцького МРВ. ОСОБА_5 прокурор просить засудити за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 28 ч.1, 265 ч.1. 28 ч.1 ст. 365 ч. 2 КК України, до покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з урахуванням суспільної небезпеки скоєного, обставин справи, прокурор просить призначити покарання з у виді реального позбавлення волі.

В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальну справу щодо ОСОБА_5 на підставі ст. 6 п. 2 КПК України, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону. На думку захисника, по справі не встановлено і не зазначено у вироку суду, які обовязки начальника ВБНОН були покладені на ОСОБА_5 відповідно до яких той повинен був діяти в ситуації, яка виникла. Таких посадових обовязків немає в матеріалах справи, не було в дійсності і з ними ОСОБА_5 не був ознайомлений. Потерпілого ОСОБА_12 побили та одягли наручники за відсутності ОСОБА_5, в приміщенні Прилуцького МРВ, на очах керівництва міськвідділу та співробітників УМВС України в Чернігівській області. Під час судового засідання сам потерпілий ОСОБА_14 заявив, що від перебування в наручниках він не страждав і більше часу перебував в наручниках в присутності працівників внутрішньої безпеки, які чекали прибуття керівництва міськвідділу міліції. Судово-медичних даних про наявність тілесних ушкоджень у потерпілого від перебування в наручниках, немає.

Засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 вирок суду не оскаржували.

Під час часткового судового слідства в апеляції, заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляції, захисника, який заперечував проти апеляції прокурора і просив скасувати вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 та закрити провадження в справі за відсутністю в його діях складу злочину, пояснення засуджених, які заперечували проти апеляції прокурора і погодилися з апеляцією захисника, показання засуджених, свідків, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, апеляцію прокурора залишити без задоволення, апеляцію захисника задовольнити, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст. ст. 28 ч.1, 367 ч.1 КК України скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, вирок суду в частині стягнення судових витрат змінити, на підставі ч.2 статті 365 КПК України.

Під час часткового судового слідства в апеляції засуджений ОСОБА_3 пояснив, що станом на 4 квітня 2006 року він працював старшим оперуповноваженим ВБНОН і за вказівкою керівництва Прилуцького МРВ, разом з іншими співробітниками перевіряв квартири наркоманів на предмет перебування в них осіб, причетних до замаху на вбивство ОСОБА_15 У квартирі раніше судимого за збут наркотичних засобів ОСОБА_16 по вул. Галаганівській №13/3 міста Прилуки, Чернігівської області, виявилося проживав без реєстрації ОСОБА_14, який мав при собі тільки посвідчення водія та ключі від машини, марка якої співпадала з машиною, яка їздила за потерпілим декілька днів, що передумали замаху на вбивство. Для зясування правдивості даних про особу ОСОБА_12, вирішили доставити його в Прилуцький МРВ. Пропозиція ОСОБА_12 взяти гроші та не доставляти його до відділу міліції, посилила їх підозри щодо причетності останнього до злочинної діяльності. ОСОБА_12 добровільно відкрив їм двері будинку, запросив зайти у квартиру та відповів на питання, огляду та обшуку вони не проводили, відповідно і документів не складали.

Засуджений ОСОБА_4 також підтвердив, що 4 квітня 2006 року, він як оперуповноважений ВБНОН, разом з ОСОБА_6, ОСОБА_5, стажистом, за вказівкою керівництва Прилуцького МРВ, приїхали на квартиру засудженого ОСОБА_16 по вул. Галаганівській №13/3 міста Прилуки, Чернігівської області, де був притон наркоманів і збиралися особи з негативними соціальними звязками. Двері будинку їм відкрив ОСОБА_12, який пояснив, що проживає у квартирі з дозволу чоловіка на імя ОСОБА_17, приїхав у м. Прилуки з метою працевлаштування на тютюнову фабрику. При собі чоловік мав посвідчення водія та ключі від машини, схожої на таку саме, яка їздила та стежила за потерпілим ОСОБА_15 за декілька днів перед замахом на вбивство. Потерпілий погодився проїхати до райвідділу міліції, просив зателефонувати його знайомим, які підтвердять його особу, при цьому пропонував хабар, щоб не їхати до міськвідділу, чим посилив підозри про причетність до протиправної діяльності. Огляду чи обшуку квартири вони не проводили, ніяких процесуальних документів не складали.

Засуджений ОСОБА_5 суду пояснив, що він як оперуповноважений ВБНОН, разом з ОСОБА_3, ОСОБА_4 та стажистом, за вказівкою керівництва Прилуцького МРВ, виїздили на квартиру по вул. Галаганівській №13/3 міста Прилуки, Чернігівської області, де був притон наркоманів, на предмет перевірки перебування там осіб, причетних до замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_15. У квартирі перебував ОСОБА_12 житель ІНФОРМАЦІЯ_18, який їм заявив, що приїхав працевлаштуватися на тютюнову фабрику, при цьому ні паспорта, ні трудової книжки в нього не було. ОСОБА_12 предявив посвідчення водія, при собі мав ключі від автомобіля, схожого за маркою та кольором на автомобіль, який стежив за потерпілим ОСОБА_15 протягом кількох днів до замаху на вбивство. Пропозиція ОСОБА_12 взяти в нього гроші та не їхати в міськвідділ для перевірки даних про його особу, посилила підозри про причетність до злочинної діяльності.

Виправдовуючи ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 по епізоду обвинувачення, кваліфікованого за ст. ст. 28 ч.1, 365 ч. 1 КК України, суд першої інстанції правильно вказав, що названі особи, процесуальної дії, передбаченої ст. 190 КПК України, як огляд житла, у тимчасовому помешканні ОСОБА_12, не проводили. У квартиру зайшли з дозволу потерпілого та потім привезли його в приміщення міськвідділу міліції, з додержанням норм чинного законодавства.

Сам потерпілий ОСОБА_12, під час судового засідання в суді першої інстанції, підтвердив, що перший раз працівникам міліції він відкрив двері добровільно, впустив у квартиру та надав посвідчення водія на підтвердження даних про свою особу. Він дійсно погодився поїхати в міськвідділ міліції, щоб перевірили правдивість його слів, пропонував гроші щоб не їхати в міліцію, вказуючи, що у квартирі сховав 500 грн. Обшуку чи огляду квартири працівники міліції не проводили.

Вказівку доставити ОСОБА_12 в Прилуцький МРВ, надав керівник штабу по розкриттю замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_15, перший заступник начальника Прилуцького МРВ УМВС України ОСОБА_17, оскільки ОСОБА_12 перебував у місті Прилуки в соціально несприятливому місці, з причин, які не заслуговують на довіру, тютюнова фабрика набору працівників не оголошувала, одержати роботу на цьому підприємстві з урахуванням високого заробітку, практично неможливо, пропонував хабар працівникам міліції, чим посилив підозри в його причетності до протиправної діяльності.

Доставлений в приміщення Прилуцького МРВ потерпілий ОСОБА_12 не був зареєстрований в черговій частині. Посилання в апеляції прокурора на порушення п. 1.5 Інструкції про організацію роботи чергової частини міського (районного) відділу внутрішніх справ..., затвердженої наказом МВС України від 18 серпня 1992 року № 485 ( том 8 а. с.178-179), як на доказ вини ОСОБА_3, Доценка та ОСОБА_5 в перевищенні влади та службових повноважень, не заслуговують на увагу.

Згідно з пунктом 4.3. названої Інструкції, обовязок розгляду обставин щодо громадян, доставлених до чергової частини працівниками міліції, їх реєстрація у Книзі обліку осіб, доставлених до міськвідділу, покладається на оперативного чергового чи іншого працівника за дорученням начальника міськвідділу або його заступника. У випадку необґрунтованої доставки громадянина оперативний черговий, встановивши його не винуватість, зобовязаний негайно звільнити доставленого й запропонувати особі, винній у необґрунтованій доставці, вибачитися, після цього зробити відмітку у Книзі доставлених до міськвідділу осіб.

ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 працювали оперуповноваженими ВБНОН, і в силу своїх службових обовязків, відповідальності за реєстрацію громадян у Книзі обліку осіб, доставлених до міськвідділу, не несли.

Отже, даючи оцінку зібраним доказам по епізоду обвинувачення за ст. ст. 28 ч.1, 365 ч.1 КК України, суд першої інстанції правильно виправдав їх за відсутністю в діях складу злочину.

Щодо засудження ОСОБА_5 за службову недбалість, яка полягала в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обовязків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого, державним інтересам, вчинену групою осіб, то колегія суддів не може погодитися з такими висновками міськрайонного суду.

Службова недбалість це єдиний необережний злочин у сфері злочинної діяльності, а отже групи осіб та попередньої змови, з урахуванням форми вини, бути не може.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, потерпілого ОСОБА_12 після доставки в Прилуцький МРВ УМС, завели в кабінет заступника начальника відділення карного розшуку Прилуцького МРВ УМВС ОСОБА_18 Засуджений ОСОБА_5 пішов у свій кабінет і був відсутнім близько 20 хвилин.

За цей час, з метою одержання дозволу на огляд квартири по вул. Галаганівській №13/3 міста Прилуки, Чернігівської області, потерпілого ОСОБА_12 побили ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6, завдавши ударів руками та ногами по різним частинам тіла, а ОСОБА_3 з ОСОБА_6 безпідставно застосували спецзасоби - гумові кийки, спричинивши потерпілому ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_19, тілесні ушкодження у виді синців в області лопаток, саден в міжлопаточній області на рівні 8-9 ребер справа, набряку тканин в тімяній та потиличній області, синця в області лівої гомілки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Судово-медичні данні вказують на те, що тілесні ушкодження, виявлені у потерпілого, могли виникнути від дії твердих, тупих предметів, не менше як від 6 ударів, по строку давності відповідають даті 4 квітня 2006 року ( а. с. 202 том 1).

Засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6, не заперечують, що побили потерпілого ОСОБА_12, проте зазначають, що останній під час знімання з нього відбитків пальців, кинувся тікати з приміщення міліції, а тому застосували спецзасоби та силу, правомірно. ОСОБА_4 надів на руки потерпілого наручники, щоб запобігти втечі в подальшому.

Вказівку затримати ОСОБА_12. В. та застосувати наручники ОСОБА_5 не надавав. Побиття потерпілого та застосування наручників відбувалося за його відсутності, проте в присутності керівництва Прилуцького МРВ УМВС та співробітників УМВС України в Чернігівській області, які прибули у відрядження з метою надання допомоги в розкритті злочину про замах на вбивство.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_18, заступник начальника відділення карного розшуку Прилуцького МРВ УМВС, на засіданні в апеляційній інстанції, визнав, що він надав вказівку працівникам ВБНОН та карного розшуку виїхати разом з ОСОБА_12 на огляд помешкання по вул. Галаганівській №13/3 міста Прилуки, Чернігівської області, а не ОСОБА_5, який разом з іншими працівниками міліції виконував вказівку керівництва і самостійно ніяких розпоряджень не надавав.

З огляду на те, що в складі працівників міліції були як працівники ВБНОН, так і працівники карного розшуку ОСОБА_6, свідок ОСОБА_19, які виконуючому обовязки начальника ВБНОН не підпорядковані і мають вищі звання та триваліший стаж роботи, покладання контролю та відповідальності за їх дії на ОСОБА_5 є таким, що прямо суперечить фактичним обставинам справи.

Так, згідно наказу начальника Прилуцького МРВ УМВС України в Чернігівській області від 24 лютого 2006 року № 34, виконання службових обовязків начальника відділення по боротьбі з незаконним обігом наркотиків Прилуцького міськрайонного відділу було покладено на лейтенанта міліції ОСОБА_5 ( а. с. 114 в томі 2).

Посадових обовязків начальника відділення по боротьбі з незаконним обігом наркотиків в матеріалах кримінальної справи не має, так само як і не має даних, що ОСОБА_5 з цими обовязками ознайомили. Заробітну плату йому як виконуючому обовязки начальника не виплачували.

Як пояснював засуджений ОСОБА_3 вся сутність виконуючого обовязки начальника ВБНОН зводилася до складання і написання рапортів про виконану роботу на імя начальника Прилуцького МРВ. Цю роботу вони виконували по черзі, перед ОСОБА_5 обовязки начальника відділення виконував він та писав рапорти.

В матеріалах справи в томі 2 на а. с. 115, 116 є рапорти підписані ОСОБА_5 як в. о. начальника ВБНОН про проведення відпрацювання м. Прилуки, що за відсутності його підпису про ознайомлення з посадовими обовязками начальника ВБНОН, свідчить про формальний характер покладення на нього обовязків керівника.

Засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6, як під час досудового слідства, так і в судових засіданнях пояснювали, що вони виконували вказівки керівництва Прилуцького МРВ, а не ОСОБА_5, який їхньою роботою не керував, розпоряджень щодо потерпілого ОСОБА_12 не надавав.

Сам потерпілий не виділяв ОСОБА_5 як керівника групи працівників міліції. Навпаки, протокол про наслідки огляду житла писав засуджений ОСОБА_4 з власної ініціативи. Огляд квартири проводили ОСОБА_3 та ОСОБА_6, вони ж проводили вилучення грошей та інших предметів.

Свідки ОСОБА_20, ОСОБА_21 та ОСОБА_22 - працівники внутрішньої безпеки, які припиняли протиправні дії працівників міліції по відношенню до ОСОБА_12, не підтвердили, що засуджений ОСОБА_5 керував діями працівників ВБНОН та карного розшуку. На квартирі по вул. Галаганівській 13/3 м. Прилуки вони ОСОБА_5 не бачили.

По показанням свідка ОСОБА_22, наданим під час апеляційного перегляду справи, з потерпілого ОСОБА_12 наручники знімав працівник карного розшуку Прилуцького МРВ ОСОБА_19, у якого були ключі від наручників.

Постановою старшого слідчого прокуратури Чернігівської області від 6 березня 2007 року ( том 4 а. с. 367) щодо оперуповноваженого карного розшуку ОСОБА_19 було відмовлено в порушенні кримінальної справи за відсутністю в його діях складу злочину, з тих підстав, що він тільки був присутнім із ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_3, прав потерпілого ОСОБА_12 не порушував.

Таким чином, достовірно встановлено, що засуджений ОСОБА_5 не бачив, як потерпілого побили працівники міліції, засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_3. Він розпорядження одержати від потерпілого письмовий дозвіл на огляд тимчасового житла, не надавав. Конституційні права ОСОБА_12 на особисту свободу та недоторканість були порушені в приміщенні Прилуцького МРВ, в присутності керівних осіб міськвідділу, а тому покладати кримінальну відповідальність на ОСОБА_5, який тільки був присутнім із ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_3, виконуючи вказівку керівництва міськвідділу, колегія суддів не має законних підстав.

Отже, доводи апеляції прокурора, що ОСОБА_5 діяв спільно, узгоджено та умисно в групі з ОСОБА_6, ОСОБА_3 та ОСОБА_23, допустив перевищення влади та владних повноважень, яке супроводжувалося незаконним застосуванням насильства та спецзасобу до потерпілого ОСОБА_12, суперечать фактичним обставинам справи і не заслуговують на увагу.

З цих же підстав не можна зробити висновки, що ОСОБА_5 винний у службовій недбалості, оскільки він не був наділений повноваженнями перевіряти правомірність дій своїх колег - працівників ВБНОН та карного розшуку, які в той день виконували вказівки безпосереднього керівництва Прилуцького МРВ. Бездіяльність ОСОБА_5 як працівника міліції в даному випадку не перебуває в прямому причинному звязку з побиттям потерпілого ОСОБА_12, триманням його у наручниках та з підривом авторитету Прилуцького МРВ.

Отже, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст. ст. 28 ч. 1, 367 ч.1 КК України належить скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України.

Щодо вимог апеляції прокурора про посилення покарання засудженим ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_6, на думку колегії суддів, вони також не підлягають задоволенню. Обґрунтовуючи прохання в апеляції про посилення покарання, прокурор вказує на те, що засуджені на час вчинення злочину були службовими особами правоохоронного органу та здійснювали функцію представників влади, своїми протиправними діями заподіяли істотну шкоду охоронюваним законним правам та інтересам окремого громадянина та інтересам держави. Проте, службовий статус засуджених, істотна шкода завдана охоронюваним законним правам окремого громадянина та інтересам держави, є складовими елементами обєктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, і одночасно не можуть розглядатися як обставини, що обтяжують покарання.

При призначенні покарання в кожному конкретному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України, виходити із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Засуджені ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_3, вчинили тяжкий злочин. З того часу минуло більше пяти років, всі троє звільнені з правоохоронних органів, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, позитивно характеризуються як за місцем служби, так і за місцем проживання, мають сімї, на утриманні - малолітніх дітей, і з огляду на обставини, за яких був вчинений злочин, не складають загрози для суспільства.

Як потерпілий, так і свідки підтвердили, що в даному випадку мала місце реалізація моделі стимулювання протиправної поведінки працівників міліції, яка з урахуванням оперативно-розшукових заходів по розкриттю злочину про замах на вбивство, призвела до неочікуваних наслідків.

Усі троє засуджених мають позитивні соціальні звязки та схильності, після звільнення з роботи в правоохоронних органах займаються суспільно-корисною працею, вихованням дітей, до адміністративної відповідальності не притягувалися, і зможуть виправитися без застосування реального покарання. Суд першої інстанції, належним чином мотивував призначення засудженим покарання із застосуванням ст. ст. 69 та 75 КК України, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні в порядку ч.2 ст. 365 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, якщо визнаються винними у вчиненні злочину декілька осіб, суд стягує судові витрати з кожного засудженого, з урахуванням ступеня вини та майнового стану, а не солідарно, як вирішив суд. По даній справі судові витрати складаються із сум, що видані експертам, і підлягають стягненню в дольовому порядку із засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_3

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 365, 366, 379 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.

Апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 березня 2011 року щодо ОСОБА_5 в частині його засудження за ст. ст. 28 ч. 1, 367 ч.1 КК України скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину, на підставі п. 2 ч.1 ст. 6 КПК України.

В порядку ст. 365 ч.2 КПК України цей же вирок щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 в частині вирішення питання про стягнення судових , змінити.

Стягнути із засуджених:

ОСОБА_3 на користь держави 2194 грн. 77 коп. судових витрат за проведення експертиз;

ОСОБА_4 на користь держави 2158 грн. 67 коп. судових витрат за проведення експертиз;

ОСОБА_6 на користь держави 2194 грн. 77 коп. судових витрат за проведення експертиз;

В решті цей же вирок щодо ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 залишити без змін.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_24 ОСОБА_25