УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №287/248/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2015 року м. Житомир
Колегія суддів палати в кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:
головуючого......................... ОСОБА_2 ,
суддів......................... ОСОБА_3 , ОСОБА_4 з участю: секретаря................................ ОСОБА_5
прокурора............................... ОСОБА_6
виправданих……… ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників………… ОСОБА_9 ОСОБА_10
потерпілого………………….. ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 12 березня 2015 року, яким виправдано,-
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
· за ч. 2 статті 187 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
· ч.4 ст.296 КК України визнано винуватим та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, поклавши на засудженого передбачені ст.76 КК України обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
В задоволенні цивільного позову прокурора Олевського району Житомирської області в інтересах держави в особі Олевського районного фінансового управління Житомирської області відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , жителя АДРЕСА_1 , на користь ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 5000 (п`ять тисяч) грн., 00 коп., - у відшкодування моральної (немайнової) шкоди, понесеної від вчиненого кримінального правопорушення.
Після набуття вироком законної сили речові докази по кримінальному провадженню:
· автомобіль, марки «Шевроле», моделі «Авео», державний номерний знак НОМЕР_2 , який передано на відповідальне зберігання гр. ОСОБА_12 , АДРЕСА_3 - повернуто власнику;
· сірий светр; спец пакет №1469038; спец пакет №1468990, в якому зберігаються кришка від телефона, пачка сигарет; спец пакет № 0728323, які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Олевського РВ УМВС - знищити.
Стягнуто з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , на користь держави кошти в сумі 196.56 грн., процесуальних витрат на залучення експерта.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу залишено без змін особисте зобов`язання з`являтися за кожною вимогою до суду.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_4 ,
· за ч. 2 статті 187 КК України виправдано у зв`язку з відсутністю складу злочину,
ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , обвинувачувались органами досудового розслідування у вчиненні наступного кримінального правопорушення.
Перебуваючи 24 березня 2014 року, близько 19 години, в магазині «Своячок», що розташований по вул. Центральній в с. Соснівка Олевського району Житомирської області, де ОСОБА_7 , запропонував ОСОБА_8 , за допомогою застосування травматичної зброї, яку ОСОБА_8 , зберігав при собі, вчинити напад на водія автомобіля таксі з метою заволодіння майном останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне заволодіння майном, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , викликали таксі. По приїзду таксі, а саме автомобіля, марки «Шевроле», моделі «Авео», державний номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 , сіли до вказаного автомобіля та поїхали в напрямку с. Радовель Олевського району Житомирської області. Рухаючись по автодорозі, яка розташована в адміністративно територіальних межах Олевського району Житомирської області, сполученням Київ - Ковель, на 215 км., + 106 м., неподалік кафе «Лісовичок», ОСОБА_7 , попросив водія ОСОБА_11 , зупинитись. Під час зупинки ОСОБА_8 , застосував відносно водія ОСОБА_11 , фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я на момент заподіяння, що виразилося в проведенні чотирьох пострілів зі спеціального пристрою для відстрілу гумових куль в область голови та шиї потерпілого ОСОБА_11 , заподіявши останньому тілесних ушкоджень у виді: вогнепального поранення правої білявушної ділянки, яке супроводжувалося закритою черепно-мозковою травмою; забоєм правої півкулі мозочка; післятравматичним правобічним мастоїдитом із геморагічним компонентом; відкритого уламкового перелому проксимальної фаланги 3-го пальця лівої кисті; вогнепального перелому нігтьових фаланг 2, 3 пальців правої кисті, які відповідно до висновку судово медичного експерта № 76 від 26.05.2014 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, а також вогнепального поранення задньої поверхні шиї, яке по ступеню тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та в ході нападу заволоділи чужим майном, яке належить ОСОБА_11 , а саме: бувшим у використанні мобільним телефоном, торговельної марки «Нокія 2710», вартістю 250.00 грн.
Органами досудового розслідування дії кожного з них - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції ухвалюючи по даному кримінальному провадженню судове рішення у вироку зазначив, що допитавши обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , в їх сукупності, дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , у вчиненні 24.03.2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України та не здобув доказів у винуватості ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Свої висновки суд обґрунтував тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні не доведено, та не підтверджено учасниками кримінального провадження (потерпілим, свідками, обвинуваченими, матеріалами), що між ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 , дійсно була попередня домовленість на вчинення нападу на водія таксі ОСОБА_11 , з метою заволодіння майном потерпілого, зокрема мобільним телефоном, торгової марки «Нокія 2710», чи будь-яким іншим його майном.
Разом з тим, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_8 , лише в тих обставинах, які встановлені безпосередньо судом під час судового розгляду та підтверджуються доказами, зазначивши, що належних доказів стороною обвинувачення, стосовно наявності у потерпілого ОСОБА_11 , тілесних ушкоджень не пов`язаних із застосуванням щодо останнього травматичної зброї не надано, а тому показання потерпілого ОСОБА_11 , в частині тягання, побиття його ногами та руками обвинуваченими ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 , та зв`язування липкою стрічкою типу «скотч» не знайшли свого підтвердження у судовому засіданні і також недоведені стороною обвинувачення.
Послався на те, що суду не надано належних і допустимих доказів наявності у потерпілого мобільного телефону торгової марки «Нокія 2710» до даної події та місце знаходження / перебування/ вказаного телефону після події. Задня кришка від мобільного телефону, яка була вилучена з місця події підтвердження цьому не дає. Не надано належних і допустимих доказів вартості телефону який зник з невідомих потерпілому ОСОБА_11 обставин та саме вчинення на нього нападу з метою заволодіння мобільним телефоном, а також тягання, прив`язування «скотчем», оскільки, як зазначив потерпілий, обвинувачені будь-якого майна у нього не відбирали. За яких обставин зник вказаний телефон та незаконне його заволодіння обвинуваченими у судовому засіданні не доведено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій просить скасувати даний вирок та направити кримінальне провадження для нового розгляду до Олевського районного суду в іншому складі.
Вказує, що вирок суду першої інстанції винесений з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , порушив вимоги п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та не обґрунтував належним чином своє рішення.
Посилається на те, що розгляд кримінального провадження проведено незаконним складом суду, оскількиз часу надходження кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом грубо порушуються вимоги кримінально-процесуального законодавства, а саме обвинувачення по ч. З ст. 289 КК України, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої, відповідно до ч. 2 ст. 31 КПК України мало здійснюватись колегіальним складом суду, а не одноособово.
Вважає, що посилання суду першої інстанції в своєму вироку на відсутність доказів стосовно наявності у потерпілого ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, не пов`язаних із застосуванням щодо нього травматичної зброї, - безпідставні.
Вказує, що суд при винесенні вироку в описовій частині не обґрунтовує підстави зміни обвинувачення ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України. Під час судового розгляду провадження в суді не досліджувались кваліфікуючи ознаки, передбачені ч. 4 ст. 296 КК України, а саме факт вчинення хуліганських дій, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вчиненого за допомогою спеціального пристрою для нанесення тілесних ушкоджень. Суд при винесенні вироку в резолютивній частині не зазначає про факт зміни обвинувачення ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 4 ст. 296 КК України, а виправдовує ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України та визнає його винним за ч. 4 ст. 296 КК України, що є порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить скасувати даний вирок та постановити новий, яким визнати винуватими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та обрати їм нове реальне покарання в межах санкції даної статті без призначення будь-якого іспитового строку, а також задовольнити його цивільні позови до ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про відшкодування моральної немайнової шкоди в повному обсязі по суті позовних вимог .
Вважає винесений вирок суду незаконним та необґрунтованим в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання через його м`якість, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та несправедливого виправдання винної особи.
Вказує, що висновок суду про те, що стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні не доведено і не підтверджено учасниками кримінального провадження (потерпілим, свідками, обвинуваченими, матеріалами), що між ОСОБА_8 , та ОСОБА_7 дійсно була попередня домовленість на вчинення нападу на водія таксі ОСОБА_11 з метою заволодіння майном потерпілого, зокрема мобільним телефоном, торгової марки «Нокія 2710», чи будь-яким іншим майном потерпілого є необґрунтованими.
Посилається на те, що судом не взято до уваги, що здійснюючи постріл впритул з пристрою для відстрілювання гумових куль обвинувачений ОСОБА_8 , повинен був би знати або навіть знав, що може завдати смертельного ушкодження, що передбачено Інструкцією затвердженою Наказом МВС України N 622 від 21.08.98 р.
Вважає, що суд несправедливо виправдав та змінив правову кваліфікацію обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки вони разом вчинили насильницькі дії небезпечні для його життя з корисливим мотивом.
Зазначає, що встановлені обставини дають підстави для повного задоволення його цивільних позовів про відшкодування моральної немайнової шкоди з обох обвинувачених, які суд вирішив також не мотивовано, а виправдання за вказані діяння є неприпустимим.
На апеляційні скарги прокурора та потерпілого надійшли письмові заперечення від захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Захисник ОСОБА_9 просить апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_13 на даний вирок залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Вважає доводи прокурора такими, що не відповідають дійсності та протирічать обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що суд повно дослідив всі обставини справи, та дав належну оцінку доказам, наданим стороною обвинувачення і захисту, мотивував свої висновки відповідно до вимог КПК України, а посилання прокурора на ч.2 ст. 31 КПК України є надуманими, такими, що не відповідають змісту закону.
Апеляційну скаргу потерпілого вважає також безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню. Під час розгляду провадження ОСОБА_8 визнавав вимоги потерпілого частково в розмірі 40 000 гривень. До постановлення судом вироку він добровільно відшкодував для потерпілого 35 000 гривень. Враховуючи характер і тривалість страждань потерпілого, стан його здоров`я, наслідки заподіяння тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін в його життєвих стосунках, суд обґрунтовано стягнув з ОСОБА_8 на користь потерпілого моральну шкоду в розмірі 5000 така сума є співрозмірною характеру і тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень.
Захисник ОСОБА_10 також в запереченнях просить апеляцію прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.
Вважає, що вирок Олевського районного суду Житомирської області від 12 березня 2015 року є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а підстави для скасування вироку наведені прокурором у кримінальному провадженні носять суто формальний характер, не дають беззаперечних аргументів для скасування вироку суду першої інстанції та не спростовують доводи суду
Вказує, що об`єднання кримінальних проваджень в одне відбулося саме за клопотанням прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , тому посилання прокурора на порушення вимог ч.2 ст. 31 КПК України є безпідставними.
Посилається на те, що ОСОБА_7 сам, без будь якого примусу, повернувся до ОСОБА_14 , пропонував йому допомогу, і залишався з ним до приїзду працівників міліції.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, виправданих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , та їх захисників ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які заперечували щодо задоволення апеляції з доповненнями прокурора, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів апеляційну скаргу прокурора зі змінами задовольняє з наступних підстав.
Згідно вимог ч. 2 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в судді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 обвинуаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої, надійшов до Олевського районного суду 20.10.2014 року.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Ухвалення судового рішення незаконним складом суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно п.2 ч.2 даної статті у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням, відповідно до вимог ст. 415 КПК України, нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Враховуючи, що дане кримінальне провадження було розглянуто незаконним складом суду, ухвалене по ньому судове рішення підлягає скасуванню
Таким чином, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, вирок Олевського районного суду Житомирської області від 12 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції ретельно перевірити також інші доводи апеляційних скарг, дати їм об?єктивну оцінку в сукупності з іншими доказами та ухвалити законне неупереджене судове рішення.
З уваги на наведене, керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 частково.
Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 12 березня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направити на новий судовий розгляд до того ж суду першої інстанції в іншому складі зі стадії підготовчого судового засідання.
Судді :