Апеляційний суд Полтавської області
Справа № 11 592 2011 року Головуючий у 1-й інстанції: Любицький В.О.
Категорія ст.315 ч.2 КК України ОСОБА_1: ОСОБА_2
У Х В А Л А

Іменем України

15 вересня 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого судді Тараненка Ю.П.

суддів Куліша В.М. Лісіченко Л.М.

з участю прокурора Рибачук Г.А.

захисників ОСОБА_3 ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальну справу за апеляціями прокурора Семенівського району Полтавської області, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 і ОСОБА_5 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 8 квітня 2011 р.

Цим вироком: ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, українець, неодружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодружений, працюючий, мешканець с. Погребняки Семенівського району Полтавської області, раніше не судимий,

- засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ст. 307 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ст. 315 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі;

- за ст. 317 ч.1 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ст. 317 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_5 остаточно призначено покарання 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Судові витрати за проведення судових експертиз віднесено на рахунок держави.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчинені злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.

На протязі з середини липня по 01 жовтня 2010 року в с. Погребняки Семенівського району Полтавської області, ОСОБА_5 з метою власного вживання та з метою збуту періодично, шляхом тотожних дій, об'єднаних єдиним умислом, зібрав з виявлених ним рослин коноплі частину стебел з листям та верхівками, які переносив до будинку за місцем свого проживання, з метою власного споживання та збуту періодично шляхом тотожних дій, об'єднаних єдиним умислом, зібрав з виявленої ним раніше рослини коноплі частину стебел з листям та верхівками, які переносив до будинку за місцем свого проживання та подальшого висушування і часткового подрібнення, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану (канабіс), загальною масою сухої речовини 356,015 гр., який за місцем проживання незаконно зберігав для особистого вживання і з метою збуту, а також збував, чим скоїв злочини, передбачені ст.309 ч.1, ст.307 ч.2 КК України.

В середині серпня 2010 року, приблизно 15 числа, ОСОБА_5, який раніше вчинив злочин, передбачений ст.307 КК України, за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4, шляхом пропозиції схилив ОСОБА_6 до вживання наркотичного засобу марихуани (канабісу) шляхом куріння, чим вчинив злочин, передбачений ст.315 ч.2 КК України.

В середині серпня 2010 року, приблизно 15 числа, ОСОБА_5 за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4, надав ОСОБА_6 приміщення будівлі гаража, розташованого на території свого господарства, для незаконного вживання шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу марихуана (канабіс) за допомогою заздалегідь виготовленого пристрою, чим скоїв злочин, передбачений ст.. 317 ч.1 КК України,

18 серпня 2010 року близько 16:00 год. ОСОБА_5, який раніше вчинив злочини, передбачені ст.ст. 309, 315, 317 КК України, в господарстві за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 незаконно збув ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану (канабіс), вагою сухої речовини 31,92 гр., який він раніше придбав з метою збуту, отримавши від останнього 350 грн., чим скоїв злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України.

19 серпня 2010 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_5, який раніше вчинив злочини, передбачені ст.ст. 309, 315, 317 КК України, в господарстві за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 незаконно повторно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану (канабіс), вагою сухої речовини 36,93 гр., який він раніше придбав з метою збуту, отримавши від останнього 350 грн., чим скоїв злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України.

01 вересня 2010 року близько 14:00 год., а також 03 вересня 2010 року о 13:30 год. ОСОБА_5 за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 повторно надав ОСОБА_6 приміщення будівлі гаража, розташованого на території свого господарства для незаконного вживання шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу марихуана (канабіс) за допомогою заздалегідь виготовленого пристрою, чим скоїв злочин передбачений ст.317 ч.2 КК України.

01 жовтня 2010 року близько 13:30 год. ОСОБА_5, який раніше вчинив злочини, передбачені ст.ст. 309, 315, 317 КК України, в господарстві за місцем свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_4 незаконно повторно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб марихуану (канабіс), вагою сухої речовини 79,4 гр., який він раніше придбав з метою збуту, отримавши від останнього 1000 грн., чим скоїв злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України.

В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку за м'якістю призначеного покарання і постановлення нового вироку .

Пропонується також уточнити вагу канабісу, збутого засудженим ОСОБА_7 та об'єм наркотичних засобів, які ОСОБА_5 зберігав без мети збуту і вирішити питання про судові витрати по справі.

Засуджений ОСОБА_5 і в його інтересах захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заперечують вчинення засудженим злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, зазначають про проведення оперативних закупок наркотичного засобу та оформлення оперативно-слідчих дій з цього приводу з порушенням вимог закону та встановленого порядку і висловлюють прохання про скасування вироку з направленням справи на додаткове розслідування, змінивши запобіжний захід засудженому на підписку про невиїзд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання апеляційного подання, пояснення засудженого та його захисників, яку підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали справи і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав .

Винуватість ОСОБА_5 в незаконному придбанні, виготовленні і зберіганні без мети збуту в липні-жовтні 2010 р. в с. Погребняки Семенівського району наркотичного засобу загальною масою сухою речовиною 207,732 грам підтверджується даними протоколу обшуку про виявлення та вилучення у засудженого наркотиків ( а.с.105-109 т. 1); висновками судових експертиз про визначення їх виду - канабіс, його об'єми і вагу (а.с.157,165,172,178,186,195 т.1), а також особистим повним визнанням своєї вини самим засудженим, що він не оскаржує і в поданій апеляції .

При цьому колегія суддів зауважує наступне.

При викладенні в мотивувальній частину вироку обставин вчиненого злочину, визнаних доведеними, суд не розмежував об'єм наркотичних засобів, які засуджений незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Посилання на дану обставину в апеляції прокурора є правильним.

Згідно висновків судових експертиз, загальна вага канабісу, вилученого у засудженого при обшуку в його помешканні, який він незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, складає 207,732 грам сухою речовиною, у зв'язку з чим дана обставина у вироку підлягає уточненню .

Дій ОСОБА_5 по даному епізоду за ст.309 ч.1 КК України кваліфіковані правильно.

Правильно кваліфіковані судом і дій засудженого за ст.317 ч.1 КК України, оскільки по справі доведено, що ОСОБА_4 в серпні 2010 р. в с. Погребняки Семенівського району надав гр. ОСОБА_6 приміщення гараж для вживання канабісу, що останній підтвердив в судовому засіданні та повністю визнав сам засуджений і в поданій апеляції даної не оскаржує .

Призначене засудженому покарання за ст.ст. 309 ч.1; 317 ч.1 КК України відповідає вимогам ст. 65 КК України .

В той же час, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 в збуті наркотичних засобів 18.08.2010 р. гр.ОСОБА_7 та 19.08.2010 р. і 1.10.2010 р. гр.ОСОБА_9 є передчасним, оскільки зроблений без належного дослідження обставини справи в цій частині та всебічної перевірки доводи засудженого про непричетність до вчинення даного злочину та можливу фальсифікацію доказів по справі, а тому є неправильним.

З матеріалів справи, зокрема вбачається, що процесуальне оформлення контрольованих закупок наркотичного засобу у засудженого ОСОБА_5 проводилося одним оперативним працівником.

При цьому у кожному з трьох випадків при складенні актів огляду покупців в цих документах не зазначалися серії й номери виданих для оперативної закупки грошових купюр.

Такі обставини проведення оперативних закупок підлягали перевірці на предмет їх відповідності вимогам «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності» від 30.11.2001 р., однак судом без належного дослідження залишися безпідставно, а відповідна оцінка цим обставинам судом не надавалася необґрунтовано.

Крім цього, по справі встановлено, що по кожному епізоду закупки поняті не супроводжували залегендовану особу до безпосереднього місця купівлі наркотичного засобу, фактично не відаючи де й за яких обставин, у кого саме придбавався наркотик.

До помешкання ОСОБА_5 й назад, залегендованих ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які закупали у засудженого канібіс, доставляли лише одні працівники міліції без понятих, а по епізоду від 18.08.2010 р. - й за декілька десятків кілометрів від місця огляду покупця, в інший населений пункт.

Після проведення у ОСОБА_5 оперативних закупок наркотичного засобу 18 і 19.08.2010 р., його злочинна діяльність органом дізнання, всупереч одній із головних функцій міліції, своєчасно припинена не була, обшук в його помешкання за наявності дозволу суду вже 21.08.2010 р. не проводився і наркотичні засоби не вилучалися.

За неконтрольованої в такому випадку поведінки ОСОБА_5 та можливості вчинення ним інших злочинних посягань, підлягає перевірці правомірність дій службових осіб по організації чергової оперативної закупки наркотичного засобу у засудженого лише через 1 місяць й 10 днів - 1.10.2010 р.

Результати оперативних закупок, здійснених за таких обставин, з урахуванням доводів засудженого про непричетність до збуту наркотичних засобів, визнані судом за обґрунтовані та достовірні передчасно .

Підлягають детальній перевірці і доводи засудженого про проведення обшуку в його помешканні з порушенням встановленого порядку, зокрема про присутність при ньому осіб не занесених в протокол слідчої дії, не з'ясована їх роль та функції при проведенні слідчої дії.

Судове доручення апеляційного суду з цього приводу органом досудового слідства виконано формально, вказівки суду в повному об'ємі не виконані, внаслідок чого обставини, пов'язані з доводами засудженого в цій частині залишилися всебічно не перевіреними.

Не перевірені і твердження захисту про суперечність висновків судової експертизи по виявленню на змивах з рук засудженого нашарування люмінесцентної речовини фактичним обставинам, оскільки під час проведення обшуку такої речовини на руках засудженого виявлено не було, а для експертного дослідження надані змиви, які були вилучені у ОСОБА_5 пізніше та в іншому місці.

Таким чином, по справі допущена неповнота досудового слідства, яка усунутою в судовому засіданні бути не може, у зв'язку з чим вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст. 307 ч.2 КК України з підстав, передбачених ст.368 КПК України підлягає скасуванню, а справа - направленню на додаткове розслідування, в процесі якого необхідно усунути наведені в цій ухвалі недоліки слідства, всебічно перевірити доводи засудженого про фальсифікацію доказів, повно та всебічно з'ясувати всі обставини по справі, прийнявши по результатам законне рішення .

Засудження ОСОБА_5 за ст.ст. 315 ч.2; 317 ч. 2 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим з наступних підстав .

По справі встановлено, що засуджений ОСОБА_5 і свідок ОСОБА_6 - наркозалежні особи, неодноразово зустрічалися у кожного з них вдома для сумісного вживання наркотиків.

В серпні 2010 р. остатній в черговий раз приходив в с.Погребняки до ОСОБА_5 просити у нього закурити канабіс. На його прохання ОСОБА_5 дав йому покурити такий наркотичний засіб .

Вироком Семенівського районного суду від 13.01.2011 р. ОСОБА_6 за суджений за ст. 315 ч.1 КК України за схиляння ОСОБА_5 1.10.2010 р. в своєму домогосподарстві до вживання канабісу (а.с.90 том 1) .

За таких обставин, висновок суду про схиляння засудженим ОСОБА_6 в серпні 2010 р. до вживання наркотичного засобу не підтверджується фактичними обставинами справи, а тому колегія суддів вважає його помилковим і неправильним .

Надання ОСОБА_6 приміщення повторно - свого гаража в с.Погребняки Семенівського району для вживання наркотичних засобів 1 та 3 вересня 2010 р. засуджений заперечує.

Його доводи в цій частині не спростовані .

За обставини вчинення цього злочину ОСОБА_6 на досудовому слідстві не допитувався взагалі ( а.с.129-130 т.1) .

В судовому засіданні його показання з цього приводу суперечливі та непереконливі.

Ствердив свідок суду і про застосування до нього на досудовому слідстві незаконних заходів та примусу з метою дачі свідчень, які б опорочували його та ОСОБА_5

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст.ст.315 ч.2; 317 ч.2 КК України з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи підлягає скасуванню, а справа - закриттю провадженням в цій частині за відсутністю в діях засудженого складу злочину .

Відповідно до положень ст.93 КПК України судові витрати покладаються на засуджених.

Всупереч вимогам цього закону, судові витрати судом по даній справі віднесені за рахунок держави незаконно.

Доводи апеляції прокурора з цього приводу є слушними, а тому заслуговують на увагу, у зв'язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а питання про вирішення судових витрат підлягає вирішенню судом першої інстанції в порядку ст. 409 КПК України .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора Семенівського району, засудженого ОСОБА_5 та в його інтересах захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 задовольнити .

Вирок Семенівського районного суду від 8 квітня 2011 р. відносно ОСОБА_5 в частині його засудження :

- за ст.ст. 315 ч.2; 317 ч.2 КК України скасувати, а справу в цій частині провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочину;

- за ст.307 ч. 2 КК України скасувати, а справу в цій частині направити прокурору Семенівського району на додаткове розслідування .

Вважати засудженим ОСОБА_5 за ст.309 ч. 1 КК України по факту незаконного придбання, виготовлення та зберігання без мети збуту наркотичного - канабісу сухою вагою 207,732 грамів .

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів вважати ОСОБА_5 остаточно засудженим шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 3 (три) роки позбавлення волі .

Вирок суду в частині віднесення судових витрат за рахунок держави скасувати. Рекомендувати суду першої інстанції вирішити питання про судові витрати в порядку ст.409 КПК України .

В іншій частині вирок суду залишити без зміни .

С У Д Д І :

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_2