АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Категорія ст.186 ч.1 КК С.Т.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2011 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого судді: Гавриша В.М.

суддів: Юренко Л.А., Костенка В.Г.

при секретарі Федорченко О.В.

за участю прокурора: Столяра Д.Є.

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Полтаві кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора м. Кременчука на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28 березня 2011 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і житель ІНФОРМАЦІЯ_2, росіянин, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючий за домовленістю, не одружений, перебуваючий у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, відповідно до ст. 89 КК України не маючий судимості, проживаючий по вул. Карнаухова, б. 18, кв.24

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, а відповідно до ст.76 КК України, на засудженого покладено обовязок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, куди періодично зявлятися на реєстрацію та повідомляти про зміну місця проживання або роботи.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що 24 грудня 2010 року, близько 19 год., знаходячись біля будинку № 10 по вул. Тельмана в м. Кременчуці, підійшовши до громадянки ОСОБА_3, повторно і відкрито, без застосування погроз та насильства, вирвав з її рук мобільний телефон « Нокія 6300 » вартістю 780 грн., після чого зник з місця злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_3 матеріальну шкоду на суму 780 грн.

В поданій апеляційній скарзі, помічник прокурора м. Кременчука просить вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28 березня 2011 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_2 покарання в звязку з його надмірною мякістю та невідповідності тяжкості вчиненого злочину даним про особу засудженого.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ОСОБА_2 раніше судимий та неодноразово до нього застосовувалися правила ст. 75 КК України, однак належних висновків засуджений не зробив, на шлях виправлення не став, а продовжував злочинну діяльність.

Прокурор просить постановити новий вирок та призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст.186 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_2 вирок не оскаржував.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Столяра Д.Є., який підтримав апеляцію, вислухавши заперечення засудженого ОСОБА_2, провівши часткове судове слідство, дослідивши матеріали справи та обговоривши мотиви апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає до задоволення, а вирок слід змінити, за наступних підстав.

Досудовим слідством вірно встановлені обставини вчинення злочину, не оспорюються потерпілою та обвинуваченим, а злочинні дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, при цьому в постанові про притягнення в якості обвинуваченого та в обвинувальному висновку слідство послалося на кваліфікуючу ознаку повторність.

/ а. с. 60-61, 68-71 /

Між тим, така кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_2 є помилковою та зазначену помилку, при розгляді справи, не виправив і суд першої інстанції.

Відповідно до ст. 89 КК України, особи засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості визнаються такими, що не мають судимості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

При умовно достроковому і достроковому звільненні від покарання, а також зміні покарання більш мяким, відповідно до положень ч. 3 ст. 90 КК України, строк погашення судимості обчислюється, виходячи з фактично відбутого покарання, але з дня дострокового звільнення від відбування основного та додаткового покарання.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 23 лютого 2006 року був звільнений від відбування покарання призначеного 10.07.2003 року за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука умовно-достроково на 6 місяців 18 днів.

/ а. с. 42 43 /

Таким чином, у відповідності до положень передбачених п. 7) ст. 89 КК України, станом на 24.02.2009 року, тобто через 3 роки, зазначена судимість Автозаводського районного суду м. Кременчука від 10.07.2003 року та всі попередні судимості ОСОБА_2 погасилися давністю і він вважається таким, що не має судимості.

Між тим, суд першої інстанції помилково перерахував у вступній частині вироку погашені давністю судимості, тому, в порядку ст. 365 КПК України, з вступної частини вироку вони підлягають виключенню.

Підлягає виключенню з вступної частини вироку і помилково вказана судом першої інстанції судимість Крюківського районного суду м. Кременчука від 27.07.2009 року, оскільки, як зазначив сам суд, за цим вироком ОСОБА_2 був засуджений за ст. 263 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України та іспитовим строком на 1 рік, однак 01 .09. 2010 року звільнений від відбування цього покарання у звязку з завершенням іспитового строку.

Відповідно п.1) ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину.

Приймаючи до уваги, що новий злочин ОСОБА_2 вчинив після завершення іспитового строку та будучи обґрунтовано звільненим від покарання за останнім вироком, місцевий суд у вступній частині вироку знову ж таки необґрунтовано послався на наявність у нього судимості від 27.07.2009 року.

Виходячи з наведеного, зазначена судимість, в порядку ст. 365 КПК України, також підлягає виключенню з вступної частини вироку, а самого засудженого ОСОБА_2, на момент постановлення вироку 28 березня 2011 року, слід вважати не судимим.

Із матеріалів справи також вбачається, що органами досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався, а за вироком суду визнаний винним у вчиненні грабежу, без застосування насильства та повторно, беручи до уваги попередні судимості за корисливі злочини.

Оскільки, відповідно до ст. 89, 90 КК України, попередні судимості ОСОБА_2 погашені давністю і він є не судимою особою, зазначена кваліфікуюча ознака за ч. 2 ст. 186 КК України повторність інкримінована необґрунтовано, а тому підлягає виключенню.

У звязку з виключенням згаданої кваліфікуючої ознаки, дії засудженого ОСОБА_2 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_2 вчинено корисливий злочин середньої тяжкості, він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, фактично зявився в правоохоронні органи та подав явку з повинною, вину визнав повністю, у вчиненому щиро кається, заподіяні потерпілій збитки відшкодовано, а сама вартість викраденого не є значною.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що застосування до засудженого ОСОБА_2 положень ст. 75 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України, а звільнення від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 року є справедливим та законним.

Виходячи з наведеного апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. 362, 366 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу помічника прокурора м. Кременчука задовольнити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 28 березня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_2 змінити.

Виключити з вступної частини посилання суду про наявність судимостей у засудженого ОСОБА_2, з мотивувальної частини вироку виключити кваліфікуючу ознаку - повторність та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

Вважати ОСОБА_2 за ч.1ст.186 КК України засудженим до покарання призначеного судом першої інстанції.

В решті вирок щодо засудженого ОСОБА_2 залишити без змін.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_4 ОСОБА_5