У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-суддіОСОБА_1.,
суддів за участю прокурора засудженого ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4., ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 24 лютого 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 7 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2014 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого, -

засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

за ч. 1 ст. 115 КК України на 11 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів ОСОБА_5 остаточно призначено 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7, судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2014 року вирок щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_7 залишено без зміни. На підставі ст. 2 Закону України від 8 квітня 2014 року «Про амністію у 2014 році» засудженого ОСОБА_7 від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі звільнено.

Згідно з вироком, ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні наступних злочинів за таких обставин.

Так, в період часу з 22 год. 10 січня 2012 року по 1 год. 10 хв. 11 січня 2012 року, ОСОБА_5, знаходячись біля буд. АДРЕСА_1, діючи за попередньою змовою та розподілом ролей з ОСОБА_7, який шляхом пошкодження замка на дверцятах з боку водія проник у салон автомобіля ВАЗ-2103, що належав ОСОБА_8, після чого вони разом відкотили цей автомобіль за ріг вказаного вище будинку, де ОСОБА_7 шляхом замикання проводів запустив двигун автомобіля та керуючи ним разом з ОСОБА_5 зникли з місця події. Зазначений автомобіль вони доставили в район очисних споруд по вул. Пресовій в м. Дніпропетровську, де викрали з нього майно, що належало потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1950 грн., після чого підпалили салон автомобіля, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 шкоду на загальну суму 10662 грн. 51 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та розподілом ролей, в період часу з 20 год. 12 січня по 03 год. 13 січня 2012 року, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2, повторно, шляхом пошкодження замка на водійських дверцятах та відкриття капоту автомобіля «Опель-Кадет» викрали з нього майно, що належить ОСОБА_10, на загальну суму 500 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та розподілом ролей, знаходячись біля буд. АДРЕСА_3, повторно, шляхом пошкодження замка на водійських дверцятах та відкриття капоту автомобіля НОМЕР_1 викрали з нього майно, що належить ОСОБА_11, на загальну суму 600 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 та розділом ролей, знаходячись біля буд. АДРЕСА_4, повторно, шляхом пошкодження замка на водійських дверцятах та відкриття капоту автомобіля ВАЗ-21011 викрали з нього майном, що належить ОСОБА_12, на загальну суму 500 грн.

Крім того, ОСОБА_5, 12 січня 2012 року,в період часу між 23 год. 29 хв. та 23 год. 35 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись біля трансформаторної будки у дворі буд. АДРЕСА_5, на грунті особистих неприязних стосунків, що раптово виникли, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, умисно наніс три удари по тулубу ОСОБА_13 наявними у нього невстановленими предметами, які мають колючо-ріжучі властивості, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення поперечного відділу спини з пошкодженням лівої нирки та ниркової артерії, які супроводжувалися зовнішньою та внутрішньою кровотечею і ускладнилися розвитком гострої крововтрати, від яких останній помер на місці події, та двох колото-різаних ран: однієї - що знаходиться по нижньому краю лівої реберної дуги з каналом 9,5 см. і не проникає в порожнину тіла; другої - що міститься на лівій бічній поверхні черевної порожнини з проникненням в неї без пошкодження внутрішніх органів, а також кількох саден, заподіяних незадовго до смерті, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, за її змістом, просить судові рішення щодо засудженого ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на нове розслідування з посиланням на істотні порушення органами досудового слідства і судом вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. При цьому захисник вважає, що у справі відсутні об'єктивні докази винності ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13, посилаючись на відсутність безпосередніх свідків цього злочину, суперечливість показань засудженого у цій же справі ОСОБА_7 та застосування з боку працівників міліції до підзахисного заходів психологічного та фізичного впливу, на що в силу необ'єктивності та обвинувального ухилу, на його думку, не звернули увагу суди першої та апеляційної інстанції. Захисник також вважає, що висновки судово- медичних експертиз щодо знаряддя заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень не отримали належної оцінки у вироку; апеляційним судом порушені вимоги ст. 377 КПК України 1960 року, оскільки в ухвалі відсутні докладні мотиви щодо спростування доводів апеляції захисту. Щодо інших обвинувачень ОСОБА_5 доводів щодо неправильного застосування кримінального та істотного порушення процесуального законів касаційна скарга захисника не містить.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого, який підтримав касаційну скаргу захисника, думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається із касаційної скарги захисника, ним не оскаржуються висновки суду про винність ОСОБА_5 у вчиненні трьох крадіжок чужого майна та незаконне заволодіння автомобілем, вчинених за попередньою змовою в групі з ОСОБА_7, а також кваліфікація злочинних дій засудженого за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України.

Оскільки висновки суду в цій частині обґрунтовані належними доказами і не пов'язані з обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, колегія суддів не вбачає законних підстав для зміни або скасування вироку в цій частині.

При цьому колегія суддів вважає, що покарання за ці злочини призначено засудженому ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, його особи та обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання. З урахуванням наведеного колегія суддів вважає вирок в цій частині законним і обґрунтованим та таким, що має бути залишеним без зміни як щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 за ст.ст. 185 ч. 2 та 289 ч. 2 КК україни, так і щодо призначеного йому покарання.

Що ж стосується судових рішень щодо засудженого ОСОБА_5 стосовно визнання його винним у вчинені умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 за викладених у вироку обставин, то судові рішення в цій частині підлягають скасуванню, а справа направленню на нове розслідування з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, висновки суду першої інстанції щодо винності ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 обґрунтовані показаннями потерпілої ОСОБА_15 (матері ОСОБА_13.), ОСОБА_16 (дружини), свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18 та інших, актом судово-медичного обстеження № 111 від 13.01.2012 року та висновком судово-медичної експертизи про кількість, характер та тяжкість заподіяних ОСОБА_13 тілесних ушкоджень і причину його смерті, висновком судово-генетичної експертизи щодо походження крові на металевій частини викрутки, висновками судово-імунологічних експертиз, у тому числі щодо походження крові на ватному тампоні змиву з лівої руки ОСОБА_5, висновку судово-цитологічної експертиз про можливе походження слини на недопалках з місця події від ОСОБА_5 та ОСОБА_7, даних протоколів огляду місця події, відтворення обстановки і обставин події з участю ОСОБА_5 і ОСОБА_7, інших похідних доказах, а також показаннями цих осіб під час досудового слідства, які вони змінили у судовому засіданні. При цьому, суд визнав, що ОСОБА_7 змінив свої показання з мотивів помилково сприйнятих інтересів дружби з ОСОБА_5, а останній - з метою уникнути відповідальності за вчинене.

Засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 з висновками суду щодо умисного вбивства ОСОБА_13 не погодилися, подали апеляції, в яких вказували про однобічність і неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам, отримання доказів з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та шляхом застосування до ОСОБА_5 під час досудового розслідування фізичного впливу з боку працівників міліції і просили про направлення справи на досудове розслідування. Апеляційний суд з цими апеляціями не погодився, а спростовуючи наведені в них доводи, фактично обмежився посиланням на ті ж самі доказами та висновки, що були наведені і у вироку суду першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи та судові рішення за доводами касаційної скарги захисника, колегія суддів приходить до висновку, що справу стосовно умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 органами досудового слідства розслідувано, а судами першої та апеляційної інстанції розглянуто з істотним порушенням вимог статей 22, 64, 67, 323, 324 та 377 КПК України 1960 року. При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на неповноту та неправильність досудового слідства, порушення процесуального порядку збирання та подання доказів, поклавши їх в основу своїх висновків про винність ОСОБА_5 без належної перевірки та оцінки, з чим необґрунтовано погодився апеляційний суд, детально не перевіривши всебічність, повноту та об'єктивність дослідження зібраних досудовим слідством у справі доказів судом першої інстанції, законність і об'єктивність їх оцінки останнім та не звернув увагу на те, що ряд висновків суду носить уявний характер, тобто ґрунтується на припущеннях.

Так, із матеріалів справи та касаційної скарги вбачається, що у судовому засіданні ОСОБА_5 свої показання про застосування викрутки до потерпілого, які він давав на початковому етапі досудового слідства, в тому числі в присутності захисника, змінив, обґрунтувавши свою відмову про непричетність до вбивства потерпілого тим, що працівниками міліції до нього застосовувалися незаконні методи досудового слідства.

Пославшись на показання свідків ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, матеріали службової перевірки та показання співучасника крадіжок і незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_7 під час досудового та судового слідства, суд визнав доводи ОСОБА_5 щодо застосування до нього насильства такими, що спростовуються вказаними вище доказами. При цьому не звернув увагу на те, що органом обвинувачення, тобто прокурором, відповідна перевірка не проводилася і процесуального рішення з цього приводу не приймалося, що суперечить сталій практиці Європейського суду з прав людини з цього питання щодо України, згідно якій повноважні представники держави, тобто орган обвинувачення та суд, зобов'язані належно перевірити такі доводи обвинуваченого (підсудного)та залежно від того, що буде встановлено, приймати рішення щодо належності та допустимості доказів, зокрема показань підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, якими обґрунтовується вирок.

Разом з тим, за наявності обґрунтованих підстав для ретельної перевірки зазначених доводів ОСОБА_5, оскільки після затримання у нього були виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді синців різного розміру на обличчі, тулубі, кінцівках, а фактично на всьому тілі (т. 1, а.с. 74-76), суд від проведення такої перевірки ухилився, прокурору відповідного доручення не надав. Оскільки ОСОБА_7 дійсно заперечував наявність у ОСОБА_5 тілесних ушкоджень до затримання, тоді як останній пояснював, що отримав їх під час бійки з невідомими, що залишилося без належної перевірки і оцінки як з боку слідства, так і з боку прокурора та суду, колегія суддів вважає ці обставини такими, що потребують нової об'єктивної та повної перевірки і неупередженої оцінки, у тому числі шляхом допиту осіб, які бачили ОСОБА_5 незадовго до його затримання працівниками міліції, проведення судово-медичної експертизи та під час досудового слідства відповідно до доводів касаційної скарги з цього приводу.

Одним із основних доказів винності ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства потерпілого органи досудового слідства, суди першої та апеляційної інстанції вважали наявність крові потерпілого ОСОБА_13 на викрутці, вилученої у ОСОБА_5.

Разом з тим ОСОБА_5 під час судового слідства стверджував, що кров на викрутці з'явилася не від вчиненого злочину, а шляхом фальсифікації цього доказу. В касаційній скарзі захисником також поставлено під сумнів заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому викруткою за обставин, викладених ОСОБА_5 під час відтворення обстановки і обставин події та взагалі допустимість цього доказу з огляду на те, що викрутку було вилучено у ОСОБА_5 з порушенням порядку, встановленого кримінально-процесуальним законом. Зазначені доводи скарги колегія суддів вважає також обґрунтованими, оскільки суди першої та апеляційної інстанції доводи захисту щодо вилучення викрутки, її огляду та доручення до справи належно не перевірили, доводів захисту не спростували, що ставить під сумнів обгрунтованість покладення в основу вироку висновку судово-генетичної експертизи зокрема та законність і обгрунтованість вироку в цілому.

Тому ці обставини мають бути ретельно перевірені досудовим слідством та при цьому з'ясовано коли, де, ким і як було вилучено викрутку, бо із матеріалів справи та вироку цього не видно. Не з'ясовано також, як кров потерпілого ОСОБА_13 потрапила на викрутку, якщо колото-різаних тілесних ушкоджень нею заподіяти неможливо. При цьому слідству та суду слід мати на увазі, що слідів крові потерпілого на куртці ОСОБА_5, до якої він поклав викрутку, та іншому одязі, в якому він перебував в ніч з 12 на 13 січня 2012 року, не встановлено (т. 1, а.с. 43, т. 2, а.с. 56-58).

Перевірці та відповідній оцінці підлягають також обставини отримання змивів з рук ОСОБА_5 та допустимість висновку судово-імунологічної експертизи про можливу наявності крові потерпілого у змиві з його лівої руки. Для об'єктивності такої оцінки органам слідства належить встановити, як кров потерпілого попала на ліву руку ОСОБА_5.

З метою перевірки вказаних обставин має бути повторно досліджено одяг потерпілого (за наявності) та встановлено, в тому числі з урахуванням висновку криміналістичної експертизи (т.3, а.с. 236-240), чи було пошкоджено одяг потерпілого викруткою, а якщо ні, то як в такому разі з'явитися кров на ній та лівій руці ОСОБА_5

Слід також врахувати, що ОСОБА_7 показував про нанесення ОСОБА_5 одного удару потерпілому викруткою. Тому його показання, як і показання ОСОБА_5 під час відтворення обстановки та обставин події мають бути ретельно перевірені слідством. При перевірці та оцінці даних цього слідчого заходу органам слідства та суду слід врахувати, що відеозапис при його проведенні не здійснювався, а тому обгрунтованість покладення відеозапису в основу обвинувачення, який є у матеріалах справи, має бути доведена слідством та судом.

Органи досудового слідства та суд дійшли висновку про те, що смертельне тілесне ушкодження було заподіяно потерпілому колюче-ріжучим предметом з певними параметрами. Разом з тим такого предмету органами досудового слідства та судом не встановлено, а тому суд припустив, що ОСОБА_5 після вчинення злочину позбувся цього предмету. При цьому суд ніякими обставинами таке припущення не обґрунтував, хоча в матеріалах справи такі підстави є, але вони потребують додаткової перевірки органами досудового слідства. Для з'ясування цих обставин мають бути перевірені пояснення та перші показання ОСОБА_5 і ОСОБА_7 про знаряддя, які використовувалися ними при викраденні майна із автомобілів, особа на прізвище «ОСОБА_24», з квартири якого вони пішли для вчинення злочинів.

Додатковій перевірці підлягає й механізм заподіяних тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13, в тому числі саден на лобі, правій надбрівній ділянці, на спинці носа, на пальці лівої руки, ребрах та бічній поверхні живота. При цьому органам слідства слід з'ясувати та обгрунтувати можливість заподіяння тілесних ушкоджень однією особою з урахуванням зміни предмета заподіяння тілесних ушкоджень, фізичних даних потерпілого ОСОБА_13 та ОСОБА_5, відсутності слідів взуття останнього на місці події за даними протоколу огляду місця події та висновками криміналістичних експертиз що зліпків взуття, вилучених при огляді. Перевірці та належному обгрунтуванню підлягає також причина, за якої було вчинено вбивство, оскільки належних доказів з цього приводу слідством не здобуто, а судом у вироку не наведено, бо із матеріалів справи не видно, чи дійсно курили потерпілий та ОСОБА_5 з ОСОБА_7, якщо курили, то які цигарки, чому цигарку попросив саме потерпілий, який мав при собі достатньо грошей, бо збирався виїжджати на роботу до Росії, а незадовго до події купляв у магазині пиво та енергетичний напій. З урахуванням з'ясування цих обставин потім слідству слід вирішити належність до справи доказів щодо недопалків, що були вилучені при огляді місця події.

Додатковій перевірці підлягають й інші обставини, пов'язані з вбивством потерпілого. Зокрема, після повернення додому ОСОБА_13 пропонував дружині піти в лазню, а коли вона відмовилася, вийшов на вулицю і до настання смерті знаходився на вулиці. При ньому, за показаннями дружини, знаходився мобільний телефон та сумочка, в якій були гроші в сумі не менше 300 грн. Ні мобільний телефон, ні сумочку під час огляду місця поді виявлені не були, проте пізніше слідством було оглянуто телефон та дружиною впізнано сумочку потерпілого. Дані про виявлення сумочки та її впізнання потерпілою в обвинувальному висновку не фігурують, крім того, слідчим зроблено лише огляд телефону та вхідних і вихідних дзвінків з нього. Разом із тим, який час потерпілий знаходився на вулиці, що робив, з ким спілкувався, у тому числі по телефону, слідство не з'ясувало. При цьому до оператора мобільного зв'язку не направлявся і відповідний запит. Не з'ясована слідством та судом також причина відсутності грошей потерпілого в сумочці.

Ретельній перевірці підлягають також показання ОСОБА_7 щодо обставин вчинення злочину ОСОБА_5 При цьому слідству слід взяти до уваги, що незважаючи на неповнолітній вік, перебування на обліку у лікаря психіатра, ОСОБА_7 в порушення вимог ст. 45 та Глави 36 КПК України 1960 року допитувався без участі захисника, педагога та лікаря. За таких обставин його показання під час досудового слідства є сумнівними, на що наголошується і у касаційній скарзі.

З урахуванням викладеного, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок та ухвала стосовно ОСОБА_5 щодо умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 - скасуванню, справа - направленню в цій частині на нове розслідування прокурору, який у ній затвердив обвинувальний висновок.

При новому розслідування справи органам досудового слідства та прокурору необхідно шляхом повторних допитів ОСОБА_5 і ОСОБА_7, потерпілих, свідків, проведення інших слідчих дій ретельно перевірити причетність ОСОБА_5 або інших осіб до вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 і в залежності від встановленого, вирішити питання про притягнення винної особи (осіб) до кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому діючим КПК України. У разі, якщо слідство прийде до висновку про вчинення цього злочину ОСОБА_5, органи досудового слідства мають спростувати доводи захисту про застосування до нього незаконних методів слідства, перевірити інші доводи, наведені в ухвалі та касаційній скарзі і прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо його обвинувачення.

На підставі наведеного, керуючись статтями 394-396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 7 червня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_5 стосовно засудження його за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати, а справу в цій частині направити на нове розслідування.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України до покарання, призначеного судом: за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, а на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів - 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2. ОСОБА_3.