11-кп/775/41/2015(м)
241/1148/14-к

Категорія ст. 409 ч. 3 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 лютого 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2014 року обвинувачений

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Анопольє Вовчанського району Харківської області, громадянин України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;

засуджений за ч. 3 ст. 409 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3-х років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки відповідно ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в ці органи та повідомляти їх про зміну свого місця проживання та роботи.

На підставі ст. 77 КК України ОСОБА_9 позбавлено військового звання «сержант».

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він, як військовослужбовець за призивом під час мобілізації на особливий період, наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_1 №111 від 23.08.2014 року був призначений на посаду номера обслуги зенітно-артилерійського взводу військової частини польова пошта НОМЕР_1 і зарахований до списків особового складу 23 батальйону територіальної оборони та поставлений на всі види забезпечення, відмовився від несення обов`язків військової служби в бойовій обстановці, при наступних обставинах.

09 вересня 2014 року, близько о 14:00 години військовослужбовець сержант ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу тимчасового розташування штабу військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в аеропорту АДРЕСА_2 , у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗС України, якими передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, військовий обов`язок включає проходження військової служби, одним із видів якої є військова служба за призивом під час мобілізації, військовослужбовці зобов`язані віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрими, ініціативними, дисциплінованими; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; достовірно знаючи про те, що за станом здоров`я він є придатним до військової служби, в бойовій обстановці, умисно, усвідомлюючи суспільне небезпечний характер діяння, відкрито відмовився нести обов`язки військової служби в зоні проведення антитерористичної операції і убувати на бойові позиції, чим фактично припинив виконувати покладені на нього обов`язки військовослужбовця, про що заявив у своєму рапорті начальнику штабу військової частини польова пошта НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_12 , в якому вимогав скерувати його для проходження військової служби за місцем призову у Полтавську область. При цьому, обвинувачений не вибув на відведенні для нього бойові позиції.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильність застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд в не достатній мірі врахував рівень суспільної небезпеки вчиненого злочину. Так, відмова від несення обов`язків військової служби найбільш зухвала форма злочину, тим самим обвинувачений ухиляється від виконання конституційного обов`язку громадянина України по захисту суверенітету держави у складі Збройних Сил України.

Зазначає, що в порушення вимог ст. 370, 374 п. 3 КПК України рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у вироку судом належним чином не мотивоване. Суд не врахував, що ОСОБА_9 , визнаваючи свою провину, жодних активних дій для розкриття злочину не вживав, оскільки таке сприяння у розкритті злочину припускає надання обвинуваченим органу досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих останньому обставин.

Більш того, на думку прокурора звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не повною мірою відповідає вимогам ст. 2 КПК України, породжує негативні прецеденти, які спонукають до протиправної поведінки і ухилень від військової служби несвідомих громадян, що може мати негативний вплив на обороноздатність держави в особливий період.

Також прокурор звертає увагу, що застосування судом положень ст. 75, 76 КК України унеможливить проходження обвинуваченим військової служби.

Захисник в своїй апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання змінити внаслідок суворості, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 6 місяців тримання в дисциплінарному батальйоні, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням на один рік. При цьому, за змістом його апеляційної скарги, судовий розгляд проведено не об`єктивно, а висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Вказує, що судом не враховані обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений виконував обов`язки військовослужбовця, приймав участь в бойових діях з ризиком для свого життя і здоров`я і лише, коли повернувся у військову частину, у встановленому Статутом порядку подав рапорт командиру, в якому фактично не відмовився від несення військової служби, а просив перевести його із зони АТО за місцем призиву.

Крім того, на думку захисника суд безпідставно при призначенні покарання врахував негативну характеристику обвинуваченого за місцем несення служби, оскільки, як вбачається з цієї характеристики, він характеризується негативно з тих підстав, що ним було скоєно кримінальне правопорушення, за яке його притягнуто до кримінальній відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про законність і обгрунтованність апеляційної скарги прокурора, який її подав, захисника, обвинуваченого та його останнє слово, які підтримали свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають з наступних підстав.

З журналу судового засідання та вироку суду вбачається, що кримінальне провадження розглянуто за правилами ст. 349 КПК України, згідно з якою суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження щодо тих обставин які ніким не оспорюються.

Докази щодо встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення учасниками судового провадження не оспорювалися. Тому, за згодою вказаних осіб, суд на підставі зазначеної норми кримінального процесуального закону не досліджував їх щодо фактичних обставин. При цьому, суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Тобто, вимоги ст. 349 КПК України судом дотримані, тому апеляційні вимоги захисника в частині встановлення судом фактичних обставин кримінального правопорушення колегією суддів не розглядаються.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що призначаючи ОСОБА_9 покарання з випробуванням, суд врахував тяжкість кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, данні про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання.

А саме, суд врахував такі данні про особу обвинуваченого, що він раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно.

Суд також врахував при призначенні покарання негативну характеристику обвинуваченого за місцем несення військової служби. Але, з цим колегія суддів не може погодитись, оскільки він характеризується негативно саме з тих підстав, що ним було вчинено кримінальне правопорушення, за яке його притягнуто до кримінальній відповідальності. Отже, така характеристика є необ`єктивною, а тому не може бути підставою для змінення вироку за апеляційною скаргою захисника.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд врахував визнання вини та щире каяття обвинуваченого. Таке рішення суду є правильним, оскільки обвинувачений як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду усвідомив наслідки своїх протиправних дій, дав їм оцінку та зробив належні висновки. При цьому, надання обвинуваченим органу досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні обставин вчинення кримінального правопорушення, на що звертає увагу прокурор у своїй апеляції, не мало потреби, оскільки кримінальне правопорушення є очевидним. Про визнання вини і щире каяття також свідчить його сумлінна і юридична поведінка на досудовому слідстві і при розгляді кримінального провадження в суді, а саме відсутність намагань ухилитися від кримінальної відповідальності та покарання. Тому апеляційні доводи прокурора з цього приводу є безпідставними.

Колегія суддів, також враховує, що в одному селі з обвинуваченим проживає окремо його мати, яка є пенсіонеркою, має хворобу серця високого ризику та на момент вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення перебувала на стаціонарному лікуванні у медичному закладі у зв`язку із зазначеною хворобою, що колегія суддів додатково визнає обставиною, яка пом`якшує покарання ( а.п. 35,40-41).

Крім того, колегія суддів враховує конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме, що обвинувачений самостійно не покинув бойовий пост, не залишив зброю, подав рапорт безпосередньо після завершення несення служби на бойовому посту, повернувшись у розташування військової частини, від чого тяжких наслідків не настало.

Колегія суддів також не може погодитись з апеляційними доводами прокурора про те, що застосування судом положень ст. 75, 76 КК України унеможливить

проходження обвинуваченим військової служби, оскільки призначення йому реального покарання у виді позбавлення волі тягне за собою такі ж наслідки.

Більш того, відбуваючи покарання з випробуванням, обвинувачений, виконуючи належним чином покладені на нього судом обов`язки буде мати можливість утримувати свою родину, працевлаштуватися на надавати користь державі у важкій обстановці, яка сталася та триває внаслідок боротьби з тероризмом.

Таким чином, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, у відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та звільнив його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Отже, апеляційні доводи прокурора та захисника є безпідставними, не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження, тому їх апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника залишити без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 24 листопада 2014 року відносно ОСОБА_9 , залишити без змін.

Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 30000 грн. скасувати та повернути заставу заставодавцю ОСОБА_8 .

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3