АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/793/342/14 Справа № 712/9453/14-к Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 131, 159 КПК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2014 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого-суддіОСОБА_2
суддів при секретарі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,
слідчого ОСОБА_7

скаржника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали за апеляційною скаргою директора ПП «Агентство «Скела»» ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.07.2014 року, якою задоволено клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів у Черкаській області ОСОБА_9 , погоджене з ст. прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції управління прокуратури області ОСОБА_10 , та дозволено тимчасовий доступ з можливістю вилучити оригінали первинних бухгалтерських документів ПП «Агентство «Скела» підтверджуючих фінансово-господарські взаємовідносини з суб`єктами господарської діяльності, що мають ознаки фіктивності за період з 01.01.2012 року по теперішній час, та які перебувають у володінні ПП «Агентство «Скела»», -

в с т а н о в и л а :

23.06.2014 року заступник начальника ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів у Черкаській області ОСОБА_9 звернувся з клопотанням до слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси про надання дозволу на тимчасовий доступ з можливістю вилучити оригінали первинних бухгалтерських документів (договори, накладні, податкові накладні, акти прийому-передачі, довідки, товарно-транспортні накладні) ПП «Агентство «Скела» () підтверджуючих фінансово-господарські взаємовідносини з суб`єктами господарської діяльності, що мають ознаки фіктивності, а саме: ТОВ «Ярмак Трейд» (), ТОВ «Аурум Ін вест Груп» (), ТОВ «Коніан Трейд» (), ТОВ «Еколайф Універсал Трейдінг» (), ТОВ «Кийтранс» (), ТОВ «Омега Аеро» (код ЄДРПОУ: 1913301), ТОВ «Велес 368» (), ТОВ «Транслогістика» (), ТОВ «Фрейтедж» (), ТОВ «Праймері Профі» (), ТОВ «Нью Діл» (), ТОВ «Прайм Білд» (), ТОВ «Армабудтех» (), ТОВ «Укрбуд-Капітал» (), ТОВ «Торглайнсенд» (), ТОВ «Ладготрейд» (), ТОВ «Камфод Естейт» (), ТОВ «ТГН Торг» () за період з 01.01.2012 року по теперішній час, та які перебувають у володінні ПП «Агентство «Скела».

В ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено, що службові особи ТОВ «Атас Груп» () будучи наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками, умисно, з метою ухилення від сплати податків, в порушення вимог п.п. 4.5.3, 4.5 ст. 4, п.п. 7.3.1, 7.3 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 року № 168/97-ВР, п.п. 198.1, 198.2, 198.3, 198.6 ст. 198, п.п. 201.4, 201.6 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI із змінами та доповненнями, шляхом внесення до податкової звітності товариства в період з 01.10.2011р. по 01.02.2013р. завідомо неправдивих відомостей щодо фінансово-господарських операцій з ТОВ «Праймері Профі», ТОВ «Нью Діл», ТОВ «Прайм Білд», ТОВ «Коніан Трейд» та ТОВ «Фрейтедж», що мають ознаки фіктивності, ухилились від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 404,150 грн.

Також, службові особи ТОВ «Атас Груп», в порушення вимог п. 4.1 ст. 4, п.п. 5.2.1, 5.2, 5.3.9, 5.3 ст. 5 та п.п. 11.3.1, 11.3 ст. 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 року № 334/94-ВР, п.п. 14.1.27, 14.1 ст. 14, п.п. 138.1, 138.2, 138.4, 138.10.3, 138.10 ст. 138 п.п. 139.1.9, 139.1 ст. 139 та п. 7 підрозділу 4, розділу 20 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755- VI, з метою ухилення від сплати податків, безпідставно завищили валові витрати та занизили податок на прибуток в сумі 576709 грн..

Таким чином, службові особи ТОВ «Атас Груп» в період діяльності з 01.01.2011р. по 01.02.2013р. умисно ухилились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток в загальній сумі 980859 грн., що в 1774 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є значними розмірами.

Також, встановлено, що особи, які діяли від імені ТОВ «Ярмак Трейд», ТОВ «Аурум Ін вест Груп», ТОВ «Коніан Трейд», ТОВ «Еколайф Універсал Трейдінг», ТОВ «Кийтранс», ТОВ «Омега Аеро», ТОВ «Велес 368», ТОВ «Транслогістика», ТОВ «Фрейтедж», ТОВ «Праймері Профі», ТОВ «Нью Діл» шляхом складання та видачі завідомо неправдивих бухгалтерських документів вчинили пособництво службовим особам ТОВ «Старт-Сервіс» (), в умисному ухиленні від сплати до державного бюджету податку на додану вартість в сумі 2835 тис. грн., в свою чергу службові особи ТОВ «Старт-Сервіс», внаслідок вищевказаних дій, в період діяльності з 01.01.2012р. по 30.09.2013р., умисно ухилились від сплати податку на додану вартість на вказану суму, що є в особливо великих розмірах.

Вищенаведені суб`єкти господарської діяльності, що мають ознаки фіктивності підконтрольні групі осіб, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які протягом 2012р.-2013р. їх реєстрували, придбавали та здійснювали фактичний контроль за їх діяльністю. Через даних суб`єктів господарської діяльності останні незаконно формували податковий кредит суб`єктам господарської діяльності реального сектору економіки та сприяли ним в ухиленні від сплати податків, в тому числі ТОВ «Атас Груп» та ТОВ «Старт-Сервіс».

Також, під час досудового слідства було встановлено, що незаконно сформувало податковий кредит завдяки суб`єктам господарської діяльності, що мають ознаки фіктивності суб`єкт господарської діяльності реально діючого сектору економіки, який зареєстрований на території Черкаської області, а саме ПП «Агентство «Скела» ().

З метою швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження, а також для з`ясування обставин фінансово-господарських взаємовідносин ПП «Агентство «Скела» з підприємствами, які мають ознаки фіктивності, а також для необхідності призначення документальних перевірок та відповідних експертиз, виникла необхідність у тимчасовому доступі з можливістю вилучення оригіналів первинних бухгалтерських документів вказаного підприємства.

Ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.07.2014 року клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів у Черкаській області ОСОБА_9 задоволено та надано тимчасовий доступ з можливістю вилучити оригінали первинних бухгалтерських документів ПП «Агентство «Скела» підтверджуючих фінансово-господарські взаємовідносини з суб`єктами господарської діяльності, що мають ознаки фіктивності за період з 01.01.2012 року по теперішній час, та які перебувають у володінні ПП «Агентство «Скела», і мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, директор ПП «Агентство «Скела» ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати, постановити нове рішення, яким відмовити у задоволені клопотання органу досудового розслідування про надання дозволу на здійснення тимчасового доступу до речей і документів ПП «Агентство «Скела» з можливістю їх вилучення. При цьому зазначає, що розгляд даного клопотання провадився без участі представника ПП «Агентство «Скела», копію ухвали слідчого судді отримано лише 14.07.2014 року, а тому оскаржити її в строки передбачені процесуальним законодавством не мав можливості. Вказує, що з ТОВ «Атас Груп», відносно службових осіб якого відкрите кримінальне провадження, ПП «Агентство «Скела» не мало жодних правовідносин, а тому бухгалтерські документи останнього не мають жодного значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні. Стверджує, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст. 164 КПК України, зокрема в ній відсутні посилання на доводи та докази про те, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи ПП; опис обставин, що дають підстави вважати про існування реальної загрози зміни або знищення документів; обґрунтування підстав вважати, що відповідні документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні та разом з тим, не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Заслухавши доповідь судді, думку директора ПП «Агентство «Скела» ОСОБА_8 про задоволення апеляційних вимог в повному обсязі та скасування незаконної ухвали районного суду, міркування прокурора про залишення без задоволення апеляційної скарги ПП «Агентство «Скела», а ухвали слідчого судді без змін, пояснення слідчого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали клопотання та матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що слідчий суддя районного суду розглянув клопотання у відсутності представника ПП «Агенство «Скела», оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про направлення чи вручення виклику такому представникові.

За таких обставин, відповідно до ч. 1, 2 ст. 163 КПК України, розгляд клопотання по суті міг відбутися лише за умови, що слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза знищення речей чи документів, стосовно яких клопотання заявлене. У клопотанні слідчого відсутні будь-які обґрунтування щодо таких підстав. Відсутні відповідні мотиви й в ухвалі слідчого судді.

Тому ухвала слідчого судді, постановлена з порушенням вказаних норм процесуального закону, не може залишатися чинною і підлягає безумовному скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, скасувавши ухвалу слідчого судді місцевого суду щодо розгляду певного клопотання по суті, суд апеляційної інстанції зобов`язаний постановити нову ухвалу по суті заявленого клопотання. Колегія суддів вважає можливим це зробити, враховуючи присутність представника ПП «Агенство «Скела» у судовому засіданні, врахувавши позицію цього представника та всебічно оцінивши його доводи.

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Так, відповідно до ч.ч. 3-5 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Відповідно до ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Згідно ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить, крім іншого, конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю.

Як вбачається зі ст. 163 КПК України, після отримання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд здійснює судовий виклик особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, за винятком випадку, встановленого частиною другою цієї статті.

Якщо сторона кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням, доведе наявність достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться.

У повістці про судовий виклик, що слідчий суддя, суд надсилає особі, у володінні якої знаходяться речі і документи, зазначається про обов`язок збереження речей і документів у тому вигляді, який вони мають на момент отримання судового виклику.

Слідчий суддя, суд розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Ухвала про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, постановляється, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених ч. 5 ст. 163 КПК України, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів вважає, що клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів у Черкаській області ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Так, клопотання щодо доступу та вилучення документів в порушення положень п. 5 ч. 1 ст. 164 КПК України носить невиправдано загальний характер, а саме доступу з правом вилучення до значного масиву документів підприємства, на загал ідентифікуючи ці документи лише за їх назвами (перераховуючи при цьому безліч можливих назв та форм документів), за персоніфікацією цих документів щодо окремих суб`єктів господарських відносин, а також за часовим періодом походження цих документів.

Таким чином, в клопотанні ставиться питання про доступ з правом вилучення до невизначеної кількості лише на загал окресленого кола документів, що у разі повного задоволення такого подання слідчим суддею в кінцевому випадку залишає питання щодо фактичного вилучення окремих документів на остаточне вирішення самим слідчим. Колегія суддів не може визнати такий підхід обґрунтованим, виходячи з наступного.

Застосування будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження, у тому числі й тимчасово доступу до речей чи документів, повинне насамперед кореспондуватися зі змістом тих чи інших слідчих дій, для вчинення яких такі документи необхідно вилучити. А вказані слідчі дії у свою чергу повинні відповідати змісту правопорушення, у вчиненні якого підозрюється певна особа.

Слідчий та прокурор у судовому засіданні пояснили, що вилучення оригіналів документів є необхідним, оскільки на їх підставі необхідно призначати документальні перевірки та відповідні експертизи, які не можуть виконуватися на підставі копій документів. У зв`язку з цим, слідчий бажає вилучити указаний у поданні масив оригіналів документів, відібрати необхідні з них і в подальшому призначати відповідні експертизи.

Колегія суддів вважає, що така послідовність дій призводить до невиправдано широкого втручання у господарську діяльність підприємства та створює для підприємства невиправдано значні ускладнення.

Визначення того, які конкретно оригінали конкретних документів необхідно тимчасово вилучити, повинне проводитися за наслідками ознайомлення з цими документами у порядку їх добровільного надання для ознайомлення відповідним суб`єктом, або ж на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до таких документів з правом зняття їх копій (виключенням з цього правила може бути ситуація, коли існує обґрунтована загроза того, що суб`єкт може приховати, змінити чи знищити відповідні речі чи документи, але наявність такої загрози не повинна бути лише припущенням, а має підтверджуватися об`єктивними даними).

Тобто, ознайомившись з відповідними документами, слідчий має відокремити з нього за чітким і конкретним переліком ті документи, оригінали яких йому необхідно тимчасово вилучити, з метою вчинення на підставі цих документів тих чи інших конкретних слідчих дій. З цією метою слідчий не позбавлений права звернутися до слідчого судді з клопотанням про тимчасове вилучення конкретних документів за конкретним переліком після отримання попереднього дозволу на доступ до них або ж після їх добровільного надання для огляду слідчому певним суб`єктом, а слідчий суддя має оцінити кожен документ з цього переліку на предмет його належності і відповідності змісту задекларованої слідчим слідчої дії, на предмет можливості використання певного документу як доказу, й обґрунтовано дозволити їх вилучення, або ж дозволити вилучення лише окремих документів з поданого слідчим переліку, або ж відмовити у задоволенні клопотання.

Саме такий конкретизований підхід, на думку колегії суддів, забезпечує виправданий, обґрунтований та справедливий баланс між потребами слідства й інтересами підприємства, даючи достатню можливість слідчому ознайомитися, зробити копії з відповідних документів, а також в подальшому й вилучити у разі реальної потреби оригінали конкретно перелічених документів, й при цьому не створювати зайвих та невиправданих труднощів для підприємства, пов`язаних з вилученням значного, лише в загальних рисах окресленого масиву оригіналів документів.

Щодо строку дії ухвали апеляційного суду, колегія суддів вважає, що її строк має перебувати у межах встановленого законом строку в один місяць з моменту її постановлення , тобто до 25 серпня 2014 року.

Керуючись ст. ст. 132, 159, 162, 163, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ПП «Агентство «Скела» задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.07.2014 року про тимчасовий доступ до речей і документів ПП «Агентство «Скела» скасувати та постановити нову ухвалу.

Задовольнити частково клопотання заступника начальника ВКР СУ ФР ГУ Міндоходів у Черкаській області ОСОБА_9 та дозволити тимчасовий доступ до оригіналів первинних бухгалтерських документів (договори, накладні, податкові накладні, акти прийому-передачі, довідки, товарно-транспортні накладні) ПП «Агентство «Скела» () підтверджуючих фінансово-господарські взаємовідносини з суб`єктами господарської діяльності, що мають ознаки фіктивності, а саме: ТОВ «Ярмак Трейд» (), ТОВ «Аурум Ін вест Груп» (), ТОВ «Коніан Трейд» (), ТОВ «Еколайф Універсал Трейдінг» (), ТОВ «Кийтранс» (), ТОВ «Омега Аеро» (код ЄДРПОУ: 1913301), ТОВ «Велес 368» (), ТОВ «Транслогістика» (), ТОВ «Фрейтедж» (), ТОВ «Праймері Профі» (), ТОВ «Нью Діл» (), ТОВ «Прайм Білд» (), ТОВ «Армабудтех» (), ТОВ «Укрбуд-Капітал» (), ТОВ «Торглайнсенд» (), ТОВ «Ладготрейд» (), ТОВ «Камфод Естейт» (), ТОВ «ТГН Торг» () за період з 01.01.2012 року по теперішній час, та які перебувають у володінні ПП «Агентство «Скела» з правом зняти з них копії, але без права їх вилучення.

В іншій частині клопотання відмовити.

Роз`яснити, що відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК України, у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

Строк дії ухвали встановити до 25 серпня 2014 року.

Виконання ухвали покласти на заступника начальника відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ Міндоходів у Черкаській області ОСОБА_9 .

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :