Справа № 11-590/2007року Головуюча
в 1-й інстанції Шуригіна О.В.
ст. 365 ч.3, 212 ч.3,
366 ч.2 КК України Доповідач Задворний О.Л.
УХВАЛА

ІМ'ЯМ УКРАЇНИ

29
серпня 2007 року колегія судів судової палати у кримінальних справах Апеляційного
суду Хмельницької області у складі:

головуючого -
судді - Задворного О.Л.

суддів - Козачка
СВ., Майданюк К.І.

з участю
прокурора - Бардецького О.І.,

захисника
ОСОБА_1

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляціями прокурора, який брав участь у
розгляді справи судом, та засудженого
ОСОБА_2 на вирок Новоушицького районного суду від 18 травня 2006 року, -

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, уродженця с. Лоївці
Новоушицького району Хмельницької області,
громадянина України, з вищою
освітою, одруженого, працюючого директором ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2"
смт. Нова Ушиця, мешканця АДРЕСА_1, в силу
ст. 89 КК України не
судимого, -

засуджено:

· за ст.
365 ч.3 КК України із застосуванням
ст. 69 КК України на 5 років
позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням, адміністративно-господарських та
організаційно-розпорядчих обов'язків строком на 3 роки;

· за ст.
212 ч.3 КК України із застосуванням
ст. 69 КК України на 4 роки
позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням
адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком
на 2 роки;

-
за ст.
366 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком
на 1 рік.

Згідно ст. 70
КК України остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з виконанням
адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов'язків строком
на 3 роки.

На
підставі ст. 75
КК України ОСОБА_2 від
відбування основного покарання
звільнено з випробування і з встановленням іспитового строку 3 роки.

Відповідно
до ст.
76 КК України на нього покладено обов'язки не виїжджати за межі України
на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції
Новоушицького району; повідомляти останню про зміну місця проживання та періодично
з'являтись туди для реєстрації.

Постановлено
стягнути із ОСОБА_2 на користь Київського НДІСЕ МЮ України 3924 грн. вартості
експертизи.

Засуджений
перебуває на підписці про невиїзд.

2

За
вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що
він, працюючи на посаді директора ТОВ
„ІНФОРМАЦІЯ_2" смт. Нова
Ушиця, являючись службовою особою
суб'єкта господарської діяльності, без
згоди загальних зборів співвласників майнових паїв, переданих товариству в оренду, реалізував агрофірмі „Проскурів" с. Розсоша
Хмельницького " району в рахунок взаєморозрахунків обладнання
розпайованого ковбасного цеху по заниженій вартості за 250800 грн. балансовою
вартістю 305350 грн., тим самим
порушивши п.п. 3.4 п. 3 „Рекомендацій щодо використання майна, яке перебуває у спільній частковій
власності", затверджених наказом
Міністерства аграрної політики України № 97 від 9.04.2001 року, чим завдав власникам майна товариства тяжких
наслідків.

' Крім
того, ОСОБА_2 в порушення вимог п.п.
7.3.1., 7.7.1 ст. 7
Закону України „Про податок на додану вартість", в лютому та вересні 2003 року шляхом
невідображення по бухгалтерському та податковому обліках реалізації АФ
„Проскурів" ; обладнання ковбасного цеху та незавершеного будівництва гуртожитку
ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 48640 грн., а саме - 41800 грн. за реалізацію ковбасного
цеху і 6840 грн. - за реалізацію гуртожитку.

В грудні
2003 року ОСОБА_2, в порушення п.п. 7.2, 7.4
ст. 7 вказаного вище закону, в результаті безпідставного формування податкового
кредиту шляхом виписки фіктивної податкової накладної на придбання трактора в
СФГ „ІНФОРМАЦІЯ_2" с
Березівка, Новоуіііицького району
занизив суму податку на додану вартість на 23333 грн.

Також, в порушення п.16.1 ст. 16
Закону України „Про податок з доходів фізичних . • осіб" від 21.12.2000 року, зберігаючи в касі та на розрахунковому
рахунку товариства грошові кошти умисно не перерахував до бюджету за 2003-2004
роки 26470 грн. 83 коп. податку з доходів фізичних осіб.

Всього
товариством з вини її керівника за 2003 - 2004 роки не було сплачено до
державного бюджету 98443 грн. ПДВ та податку з доходів фізичних осіб.

Крім
того, ОСОБА_2 в лютому та вересні 2003
року вчинив службове ; підроблення шляхом невключения
до податкових декларацій з ПДВ податкові зобов'язання з реалізації АФ
„Проскурів" обладнання ковбасного цеху та незавершеного будівництва
гуртожитку на суму 48640 грн., а в
грудні 2003 року безпідставно включив в декларацію суму податкового кредиту з вартості
придбаного у СФГ „ІНФОРМАЦІЯ_2" с
Березівка трактора на суму 23 333 грн.,
подавши в Новоушицьку MP ДПІ документи на загальну суму 71 973 грн.

В
апеляції - прокурора ставиться питання про скасування вироку суду у зв'язку з
невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів
з постановлениям нового апеляційною інстанцією, яким призначити ОСОБА_2 за ст.
ст. 212 ч.3, 365 ч.3,
366 ч.2 КК остаточно 7 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати посади, пов'язані з обліком, зберіганням та розпорядженням товарно-матеріальними
цінностями на 2 роки, з конфіскацією
майна.

Засуджений
ОСОБА_2 в своїй апеляції просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити. При цьому
він посилається на його незаконність і
необґрунтованість, однобічність
та неповноту досудового слідства. Свої вимоги він обґрунтовує тим, що у справі не зібрано переконливих доказів
його винності, а наявними у справі
доказами підтверджується його не винуватість,
однак цим доказам суд не дав належної оцінки. Дії з реалізації цеху він вчинив
з метою того, щоб очолюване ним
підприємство не збанкрутувало.

Судово-бухгалтерська
експертиза, на думку апелянта, була проведена з істотним порушенням вимог
кримінально-процесуального закону.

3

В своїх
запереченнях на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_2 вважає її безпідставною і
такою, що не підлягає задоволенню.

Заслухавши
доповідь судді апеляційного суду,
пояснення прокурора про необхідність постановления нового вироку; засудженого ОСОБА_2
та адвоката ОСОБА_1 в підтримку доводів апеляції першого, вивчивши матеріали справи та перевіривши
доводи апеляцій колегія суддів знаходить,
що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з направленням справи на
додаткове розслідування.

Відповідно
до п.4 ч.1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує
вирок і повертає справу на додаткове розслідування, якщо при апеляційному розгляді справи
встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому
засіданні.

З
показань ОСОБА_2 вбачається, що у
зв'язку з важким матеріальним становищем ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" ним було
реалізовано обладнання ковбасного цеху агрофірми „Проскурів". У
взаєморозрахунок агрофірма надала товариству сільськогосподарську техніку, насіння,
пальне, тощо, що дало можливість провести
сільськогосподарські роботи по оранці землі і посівах та проводити іншу
господарську діяльність.

У
зв'язку з цим 18 березня 2005 року на загальних зборах співвласників майнових і
земельних паїв було вирішено вважати реалізованим обладнання ковбасного цеху за
згодою загальних зборів співвласників майнових паїв, про що ОСОБА_2 надав апеляційному суду
ксерокопію відповідного протоколу №1 з додатками загальних зборів співвласників
майнових і земельних паїв від 18 березня 2005 року, які відбулись у смт. Нова Ушиця.

Однак
органом досудового слідства не були перевірені доводи ОСОБА_2 про те, що реалізовуючи обладнання ковбасного цеху
він діяв в стані крайньої необхідності та чи дійсно 18 березня 2005 року
відбулися загальні збори співвласників майнових паїв, на яких було прийнято вищезгадане рішення.

Крім
цього, органом досудового слідства не
встановлено: кому конкретно із власників майна товариства діями засудженого
були спричинені тяжкі наслідки та які саме; яка була фактична вартість
ковбасного цеху на момент реалізації і час її.

Також ні
органом досудового слідства, ні місцевим
судом всебічно і повно не досліджені обставини,
на підставі яких встановлюється суб'єктивна сторона злочину, передбаченого
ст. 212 КК України, який скоюється лише з прямим, заздалегідь обдуманим умислом.

Із
показань засудженого та свідка ОСОБА_3 -
бухгалтера ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" вбачається,
що незавершене будівництво гуртожитку реалізовувало регіональне
відділення Фонду держмайна, яке викупили
за власні кошти співвласники житлового будинку „Наш дім".

А
товариство за його реалізацію кошти не отримувало і ПДВ сплачувати не повинно.
Реалізацію ковбасного цеху із сплатою ПДВ та відображення сплати податкового
кредиту в бухгалтерських документах за листопад - грудень 2003 року проводила
ОСОБА_3; якій не було відомо, що цех був
реалізований раніше.

Податок
з доходів фізичних осіб бухгалтерією товариства нараховувався, але не сплачувався у зв'язку з відсутністю
коштів.

Зазначені доводи
органом досудового слідства належним чином не перевірені.

Крім
цього, органом досудового слідства
фактично не встановлена сума несплаченого ТОВ „ІНФОРМАЦІЯ_2" податку на
додану вартість та податку з доходів фізичних осіб за 2003 - 2004 роки, поскільки як вбачається з висновку
судово-бухгалтерської експертизи документально та нормативно підтверджується
несплата лише 30 170 грн.

(т.2, а.с.
106-117)

4

Так, як зазначена неповнота та однобічність не
може бути усунута судом, вирок слід
скасувати, а справу повернути прокурору
для організації додаткового розслідування,
під час якого слід перевірити і доводи ОСОБА_2про порушення його прав
під час проведення ревізії діяльності товариства Новоушицьким райвідділом КРУ
та перевірок Новоушицьким відділенням Дунаєвецької МДПІ і при призначенні
судово-бухгалтерської експертизи.

І
лише після цього
пред'явити ОСОБА_2 конкретне
та обґрунтоване
обвинувачення, врахувавши при цьому
вимоги ст. 131 КПК України.

На підставі
викладеного та керуючись ст. ст.
365, 366, 374 КПК України, колегія

суддів, -

ухвалила:

апеляції
прокурора та засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.

Вирок
Новоушицького районного суду від 18 травня 2006 року стосовно ОСОБА_2
скасувати, а справу направити на
додаткове розслідування прокурору Новоушицького району.