АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25.02.2015 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002233 від 04 вересня 2014 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та мешканки АДРЕСА_2 , раніше не судимої, яка має на утриманні малолітню дитину,

обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2014 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2014 року визнано винними та призначено покарання:

Провадження № 11-кп/794/76/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
· ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком три роки;
· ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком два роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом двохрічного іспитового строку не вчинить іншого злочину та, на підставі ст. 76 КК України, зобов`язано її: без згоди органів кримінально-виконавчої інспекції не змінювати місце постійного проживання та періодично з`являтись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередню утримання під вартою, строк відбуття покарання відраховується з 30 вересня 2014 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Як зазначено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , у невстановлений час та місці, та у невстановленої особи придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, який зберігав за місцем спільного проживання з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , з метою його подальшого збуту іншим особам.

13 вересня 2014 року приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 збув ОСОБА_11 за гроші в сумі 225 грн. медичний шприц з речовиною бурого кольору ємкістю 5 мл. заповнений на 3 мл., яка згідно з висновком експерта № 502-х від 17 вересня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,02109 грама.

ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з яким вона спільно проживає та має спільний побут, 26 вересня 2014 року близько 13 год. 25 хв., перебуваючи за місцем спільного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , збула ОСОБА_12 за гроші в сумі 300 грн. два уламки пігулки світлого кольору, які згідно з висновком експерта № 530-х від 29 вересня 2014 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, маса якого становить 0,00024 грама.

30 вересня 2014 року ОСОБА_7 , маючи на меті незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з якою він спільно проживає та має спільний побут, біля 20 год. 10 хв., перебуваючи за місцем спільного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , збув ОСОБА_11 за гроші в сумі 300 грн. уламки таблетки білого кольору, які згідно з висновком експерта № 535-х від 01 жовтня 2014 року містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого становить 0,0028 г.

В подальшому, 30 вересня 2014 року біля 21 год. 00 хв. під час проведення санкціонованого обшуку помешкання за адресою АДРЕСА_2 , в якому спільно проживають та мають спільний побут ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , виявлено та вилучено попередньо розфасовані три згортки з фольги, в яких знаходились уламки пігулок білого кольору, які згідно висновку експерта № 536-х від 01 жовтня 2014 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін (маса бупренорфіну становить 0,0063 грама). Зазначений наркотичний засіб за попередньою змовою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 придбали та зберігали по місцю спільного проживання з метою подальшого збуту.

На вказаний вирок суду першої інстанції старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_9 подано апеляційну скаргу, в якій остання просить його скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Крім того, у скарзі прокурор вказує на те, що судом першої інстанції допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у тому, що вироком суду жодним чином не вирішено питання про призначення обвинуваченим додаткового покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК України. Також, на думку прокурора, суд першої інстанції не вирішив питання щодо запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_8 . У зв`язку з чим, прокурор просить апеляційний суд постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком шість років з конфіскацією майна, ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і призначити їй покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з конфіскацією майна.

Інших апеляційних скарг та заперечень на апеляційну скаргу прокурора від учасників провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, думку прокурора, яка просила задовольнити скаргу, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також їхнього захисника адвоката ОСОБА_6 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Апеляційний суд, керуючись вимогами п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», вважає за необхідне, у зв`язку з наявністю для цього підстав, постановити щодо ОСОБА_8 вирок, а щодо ОСОБА_7 ухвалу.
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, збуті наркотичних засобів та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбані, зберіганні наркотичних засобів з метою збуту та збуті наркотичних засобів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повністю підтверджується зібраними по справі доказами та визнанням своєї вини обвинуваченими.

Застосовуючи скорочений судовий розгляд судом першої інстанції дотримано вимог закону, регламентованих ч. 3 ст. 349 КПК України, що підтверджується технічним записом фіксування судового засідання

Приймаючи рішення про скорочений судовий розгляд, суд переконався в правильності розуміння змісту цих обставин сторонами, в добровільності їх позиції, в тому, що вони вважають обставини справи доведеними наявними у справі доказами, які не потребують дослідження в ході судового розгляду.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюється, то колегія суддів, керуючись вимогами ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно вимог п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною другою ст. 65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб вчинення). Досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише при наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що при призначенні покарання суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, що останні згідно зі ст. 12 КК України відносяться до тяжких правопорушень, наслідки, які настали, не є тяжкими, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, що судом визнано як обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, обставини вчинення кримінальних правопорушень, що шкоди від його дій спричинено не було, а також особу винного, зокрема, що обвинувачений ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні мати інваліда 2 групи, а також брата інваліда 2 групи, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, покарання належить призначити у вигляді позбавлення волі, однак із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, доводи прокурора стовно того, що суд при призначенні основного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 формально врахував тяжкість скоєного злочину, кваліфікуючі ознаки останнього та особу обвинуваченого, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що призначене основне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вищенаведеним вимогам Кримінального Кодексу України та рекомендаціям зазначеним у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вирішуючи питання про призначення додаткового покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів приходить до наступного висновку.

Санкцією частини другої ст. 307 КК України визначено, що при призначені покарання за вчинення даного злочину застосовується додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не дотримався вимог ст. ст. 59, 65 КК України та не вирішив питання щодо призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч. 2 ст. 307 КК України. Вказане порушення, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 та ст. 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно вимог ч. 2 ст. 69 КК України на підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 у зв`язку з наведеною сукупністю пом`якшуючих обставин при призначенні міри покарання можливо застосувати положення ст. 69 КК України. Враховуючи те, що останній вчинив злочин під контролем працівників міліції, шкода в результаті вчинення такого злочину не настала, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про можливість не застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є , зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи вищенаведене та вказані вимоги закону, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання необхідно змінити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 12 грудня 2014 року в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки без конфіскації майна.

В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
Копія вірна: суддя