Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А копія:
27 липня 2015 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Рівненської області в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Корецького районного суду Рівненської області від 15 травня 2015 року,
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченої - ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_5 просить вирок Корецького районного суду Рівненської області від 15 травня 2015 року скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Вироком Корецького районного суду Рівненської області від 15 травня 2015 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік. На підставі ст. 75 КК України її звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю один рік, з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язку - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави 614 грн. 40 коп. за проведення судово-хімічної експертизи. Судом також було вирішено питання щодо речових доказів.

Обвинувачена ОСОБА_5 в поданій апеляційній скарзі доводить, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що в її діянні відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і даного злочину вона не вчиняла. Вказує, що вона є людиною похилого віку, наркотичних засобів ніколи не вживала і не вживає так само, як і члени її сім`ї, а вилучені в неї працівниками міліції головки маку залишилися після православного свята разом з квітами, які принесла додому її покійна свекруха. Крім того стверджує, що судом були порушені вимоги кримінального закону, а саме ст.61 КК України, оскільки суд призначив їй покарання у виді обмеження волі, що є недопустимим, так як вона являється пенсіонеркою. І насамперед зазначає, що при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не було належним чином роз`яснено їй зміст ст.349 КПК України, що вона буде позбавлена права оскаржувати фактичні обставини справи в суді апеляційній інстанції.

За вироком суду, у 2010 році, ОСОБА_5 отримала від своєї покійної свекрухи ОСОБА_7 , з якою спільно проживала за адресою: АДРЕСА_1 , висушені рослини маку та зберігала дані рослини на полиці кладової кімнати житлового будинку за місцем свого проживання без мети збуту. 18 лютого 2015 року під час проведення огляду житлового будинку за місцем проживання працівниками міліції було виявлено та вилучено частково пошкоджені головки та верхні частини стебел рослин коричневого кольору, що згідно висновку експерта від 10 березня 2015 року являється маковою соломою - особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено, масою 65 г. в перерахунку на суху речовину.

Заслухавши суддю-доповідача, прохання обвинуваченої ОСОБА_5 про задоволення поданої нею апеляційної скарги, думку прокурора про часткове задоволення апеляційної скарги в частині скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

За вимогами ч.ч.1, 2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження при його розгляді в суді вимоги закону, які зобов`язують суд його розглянути відповідно до вимог кримінального провадження, дотримані не були.

У вироку суд першої інстанції зазначив, що при розгляді кримінального провадження по суті, при вирішенні питання щодо обсягу та порядку дослідження доказів, і з`ясувавши, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин кримінального провадження, пересвідчився у добровільності їх позицій, а також роз`яснив їм про позбавлення права оскарження обставин, які ніким не оспорюються в апеляційному порядку, тому й визнав недоцільним дослідження доказів кримінального провадження щодо тих обставин, які ніким не оспорюються і проти цього не заперечували учасники судового провадження, на підставі ч.3 ст.349 КПК України.

В ході прослуховування долученого до матеріалів кримінального провадження носія інформації диску із звукозаписом судового засідання Корецького районного суду від 22 квітня 2015 року по цій справі, встановлено, що суд належним чином не роз`яснив обвинуваченій ОСОБА_5 зміст ч.3 ст.349 КПК України та не пояснив, що вона буде позбавлена права оскаржувати обставини кримінального провадження в апеляційному порядку, а обмежився лише тим, що заслухавши думку самої обвинуваченої, яка погодилась на такий порядок дослідження доказів, запропонований прокурором, розглянув кримінальне провадження по суті. Тому доводи обвинуваченої, що при розгляді справи в суді були допущені порушення кримінального процесуального законодавства, що потягло за собою ухвалення судового рішення щодо неї без належного зясування обставин справи та що воно не підтверджене доказами заслуговують на увагу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що встановлений порядок розгляду місцевим судом кримінального провадження по суті є недопустимим, а тому при вирішенні питання щодо відкриття апеляційного провадження, подана обвинуваченою ОСОБА_5 апеляційна скарга суддею-доповідачем була перевірена на відповідність вимогам ст. 396 КПК України, і після відкриття апеляційного провадження була призначена до розгляду.

Апеляційним судом встановлено, що згідно обвинувального акта (т.2, а.с.1-2) органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що в 2010 році, вона отримала від своєї покійної свекрухи ОСОБА_7 , з якою спільно проживала за адресою: АДРЕСА_1 , висушені рослини маку та зберігала дані рослини на полиці кладової кімнати житлового будинку за місцем свого проживання без мети збуту. 18 лютого 2015 року під час проведення огляду житлового будинку ОСОБА_5 , працівниками міліції було виявлено та вилучено частково пошкоджені головки та верхні частини стебел рослин коричневого кольору, що згідно висновку експерта від 10 березня 2015 року являється маковою соломою - особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено, масою 65 г. в перерахунку на суху речовину.

З даними висновками обвинувачення погодився суд першої інстанції й обвинувальним вироком визнав ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та засудив її до одного року обмеження волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
Однак з рішенням суду першої інстанції щодо визначення міри покарання обвинуваченій колегія суддів погодитись не може.
Норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу, що зазначено законодавцем у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
З огляду на ці вимоги закону, суд, при призначенні покарання, повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на обрання судом певного виду і міри покарання, зокрема і тих положень, що передбачені ч.3 ст.61 КК України.

Відповідно до цього Закону, покарання у вигляді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Суд першої інстанції, в порушення вимог ст.61 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України, застосував закон, який не підлягав застосуванню, оскільки із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена є пенсіонеркою за віком, тому їй не може бути призначено даний вид покарання.

Відповідно до ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно п.19 ч.1 ст.3 КПК України, сторонами кримінального провадження з боку обвинувачення є: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

За змістом ч.1 ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на стадії досудового розслідування постановою старшого слідчого СВ Корецького РВ УМВС України в Рівненській області ОСОБА_8 (т.1, а.с.40) Рівненському обласному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги було доручено призначити адвоката для здійснення захисту прав та інтересів підозрюваної ОСОБА_5 , і Рівненським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокату ОСОБА_9 було доручено забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги підозрюваній ОСОБА_5 (т.1, а.с.41).

Однак захисник-адвокат ОСОБА_9 , як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.1, а.с.43), у присутності підозрюваної ОСОБА_5 , був лише ознайомлений з матеріалами досудового розслідування та відповідно до розписки від 30 березня 2015 року отримав копію обвинувального акта, проте чи брав участь в будь-яких інших процесуальних чи слідчих діях адвокат ОСОБА_9 в ході досудового розслідування з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

В ході прослуховування, долученого до кримінального провадження носія інформації диску із звукозаписом підготовчого судового засідання Корецького районного суду Рівненської області по даній справі від 22 квітня 2015 року, встановлено, що в ході перевірки явки учасників судового провадження суд не перевірив чи був призначений обвинуваченій ОСОБА_5 захисник, не з`ясовував причину відсутності призначеного Рівненським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги адвоката ОСОБА_9 і при вирішенні питання щодо залучення захисника обвинуваченій ОСОБА_5 чи виклику його в судове засідання суд обмежився лише тим, що заслухавши думку обвинуваченої ОСОБА_5 , яка погодилась на розгляд справи по суті без залучення їй захисника, призначив справу до розгляду. Під час судового розгляду суд також не з`ясував у обвинуваченої питання щодо залучення до розгляду справи захисника, чим, на думку колегії суддів, порушив її право на захист.

Оскільки матеріалами кримінального провадження встановлено, що Рівненським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокату ОСОБА_9 було доручено забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги підозрюваній ОСОБА_5 на досудовому і судовому слідстві (т.1, а.с.41), то у такому випадку колегія суддів вважає, що участь захисника в судовому засіданні є обов`язковою.

У даному кримінальному провадженні відсутні відомості про те, чи повідомляв суд адвоката ОСОБА_9 про призначення підготовчого судового засідання та про дату розгляду справи по суті.

Відповідно до ст.54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому статтею 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.

Таким чином, за змістом закону слідує, що суд зобов`язаний забезпечити участь захисника в судовому засіданні у випадках, коли вона є обов`язковою. Відмова від захисника може мати місце лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваченого і за наявності реальної можливості його участі у справі.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7, частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що, оскільки розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 здійснений за відсутності захисника, чим порушено її право на захист, то оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції його слід розглянути відповідно до вимог закону та прийняти законне і обгрунтоване рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корецького районного суду Рівненської області від 15 травня 2015 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_5 не обирався.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1

Судді: (підписи) ОСОБА_2

ОСОБА_3 .

З оригіналом згідно: суддя-доповідач: ОСОБА_1