Справа № 466/6032/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/515/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ;

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

при секретарі - ОСОБА_7

адвокатів - ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 23.04.2015 року, -

в с т а н о в и л а:
цим вироком: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, раніше судимого, востаннє 14.08.12 р. Шевченківським райсудом м. Львова за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 4 місяці ; звільнений з місць позбавлення волі 15.07.14 р. по відбуттю; без постійного місця реєстрації, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,-
в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, громадянина України, українця, з середньо-технічною освітою, інваліда 3-ї групи, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого ,-
в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у виді особистого зобов`язання скасовано.
Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0002340 відомості про яке внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань 24.07.14 р., ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Зокрема в тому, що 24.07.14 р. близько 14 год. 20 хв. ОСОБА_10 , діючи спільно з ОСОБА_11 , керуючись раптово виниклим у ним умислом на таємне викрадення чужого майна , а саме металевої труби діаметром 100х100 м, вагою 29 кг та трьох кусків швелеру вагою 35 кг кожен , з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, перескочили через огорожу у виді металевої сітки у внутрішнє подвір`я ТзОВ» ВКВ Сервіс» та почали зносити вказані металеві конструкції до огорожі з метою подальшого їх викрадення, однак свій злочинний умисел не змогли довести до кінця з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані директором ТзОВ» ВКВ Сервіс» ОСОБА_12 . Згідно довідки вказаного ТзОВ вартість майна, яке намагались викрасти обвинувачені становить 1072 грн.
На даний вирок прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції таухвалити новий вирок, яким визнати винними та засудити ОСОБА_10 за ч. 2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік і 6 місяців, засудити ОСОБА_11 за ч. 2 ст.15. ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік і 6 місяців.

Вважає даний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, суд у мотивувальній частині вироку зобов`язаний зазначити формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним. а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Зокрема, відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення чинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
В цей же час, на думку апелянта, судом при винесенні виправдувального вироку не спростовано висунотого органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачення.
Так судом помилково на думку апелянта взято до уваги саме показання обвинувачених і при цьому безпідставно відкинуті показання самого потерпілого ОСОБА_12 тасвідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які, у разі дачі завідомо неправдивих показань підлягали б притягненню до кримінальної відповідальності.
У вироку зазначено, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 свою вину у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнають, проте прослухавши звукозапис та переглянувши журнал засідань, встановлено, що обвинувачені свою вину визнають частково, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнають, що намагалися викрасти швейлер вагою 35 кг., обвинувачені вважали, що враховуючи цінність та вартість викраденого вони повинні нести відповідальність за КУпАП.
Однак дане твердження є хибним, допитаний в судовому засіданні потерпілий пояснив, що один кг. металу коштує 8 грн., тобто вартість одного швелеру становить 280 грн.
Крім цього свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_13 бачили як обвинувачені намагалися викрасти металеві конструкції.
У вироку зазначено, що на даний час втрачена будь-яка можливість встановити розмір майна та родові ознаки майна, яке намагались викрасти обвинувачені, однак дане майно перебуває на зберіганні у потерпілого.
Крім цього, судом при винесенні виправдувального вироку зазначено, що не свідчить на думку суду про підтвердження винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 протокол огляду речей від 01.08.2014 та фототаблиці металевої труби, швелерів в кількості 3 шт. Так. як вбачається із тексту протоколу огляду речей від 01.08.14 « предметом огляду являється металева труба, зверху вкрита шаром корозії, та частково шаром бруду, круглої форми, діаметром 100x100 мм, швелер квадратної форми марки 50, в кількості 3 шт. всі куски рівні та однакові, зверху вкриті шаром корозій та частково брудом» . Також слідчим зазначено, що під час огляду проводилось фотографування предметів огляду фотоапаратом « Нікон» на цифровий носій. До вказаного протоколу долучено фототаблицю, яка на думку сторони обвинувачення теж є доказом винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Проте в порушення вимог ст. 105 КПК України на фототаблиці відсутні підписи понятих , які зазначені у протоколі огляду речей, дане твердження є хибним, оскільки відповідно до ст. 105 КПК України фототаблиці додаються до протоколу процесуальної дії після їх виготовлення. Огляд речей проводився в присутності двох понятих, які розписалися в протоколі огляду речей від 01.08.2014.
Крім того звертає увагу, що у відповідно до вимог ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
В матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
При цьому істотним порушенням КПК є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворити і перевірити досліджені судом першої інстанції докази.На думку прокурора, при прослуховуванні звукозапису проголошення вироку суду, наявні сторонні шуми, слабкий звук, нерозбірливість мови, як головуючого, так і допитаних у судовому засіданні потерпілого, свідків, обвинувачених.
Апелянт зазначає, що в провадженні відсутній протокол судового засідання за 11.03.2015 року, крім того зазначає, що судові дебати відбулись 22.04.2015 року, а не 31.03.2015 р.
Таким чином апелянт вважає, що даний вирок не є належним чином мотивований та обгрунтований, а тому, є незаконним та підлягає скасуванню.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, на думку апелянта, є підставою для скасування судового рішення.
Заслухавши доповідача, прокурорів, які підтримали свою апеляційну скаргу, думку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які просять апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги, прослухавши виступи учасників судового процесу, які зафіксовані на технічному носії, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів визнала, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.
Як вбачається із обвинувального акту, затвердженого старшим прокурором Шевченківського району м.Львова 26.08.2014 року і скерованого до суду першої інстанції 28.08.2014 року, у кримінальному провадженні № 0002340 відомості про яке внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань 24.07.2014 року, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України. Зокрема в тому, що 24.07.2014 року близько 14 год. 20 хв., ОСОБА_10 , діючи спільно з ОСОБА_11 , керуючись раптово виниклим у ним умислом на таємне викрадення чужого майна , а саме металевої труби діаметром 100х100 м, вагою 29 кг та трьох кусків швелеру вагою 35 кг кожен, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, перескочили через огорожу у виді металевої сітки у внутрішнє подвір`я ТзОВ» ВКВ «Сервіс» та почали зносити вказані металеві конструкції до огорожі з метою подальшого їх викрадення, однак свій злочинний умисел не змогли довести до кінця з причин, які не залежали від їх волі.
Допитані в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не заперечили, що 24.07.2014 року мали намір викрасти з території колишнього пункту прийому металобрухту по АДРЕСА_3 , з подвір`я іржавий металевий швелер, довжиною 1 м. Вони його закинули на огорожу, однак не змогли його викрасти, оскільки як у подальшому їм стало відомо прибіг потерпілий ОСОБА_12 , скинув швелер з огорожі на територію вулиці Промислової, почав наносити їм побої та затримав їх, в подальшому завів їх у напівпідвальне приміщення, де їх утримували до приїзду працівників міліції.
Вони чули розмову невідомих і потерпілого, які говорили, що за кусок труби ніхто нікого не посадить, а потерпілий запевняв, що докине металу, який буде достатнім для того, щоб злодіїв посадили.
Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що він є директором ТзОВ «ВКВ Сервіс», підприємство знаходиться у м. Львові по вул. Промисловій, 25, зокрема офісні приміщення, через ворота біля яких можна пройти на огороджену територію, де зберігається метал, який підприємством купується на металобазах. Потерпілий також показав, що вздовж паркану зі сторони вулиці була насипана купка іншого металу, мабуть затримані хотіли його викрасти.
Швелер, який хотіли викрасти ОСОБА_10 та ОСОБА_11 дійсно спочатку висів на огорожі, а потім упав на тротуар вулиці Промислової.
В подальшому даний швелер з вулиці зник, оскільки до приїзду працівників міліції, його ніхто не охороняв.
Вже згодом швелер був знайдений у дворі між будинками. Цей швелер і інший метал, який був на тротуарі, був погружений на тачки працівниками підприємства та на найближчому прийомі склотари, все було зважено. Зі слів працівників підприємства, вага становила 134 кг. На прохання слідчого, ним, як керівником підприємства слідчому видана довідка, що вартість металу становить 1072 грн.
Потерпілий ОСОБА_12 зазначив, що він вказав у своїй заяві що обвинувачені намагались викрасти швелер довжиною 1,5 м., відрізки профільної труби, дві труби 3 м., два мішки з металовідходами - відрізками іржавого металу. На думку потерпілого, йому з невідомих причин не зрозуміло, чому слідчий зазначив в обвинувальному акті, що обвинувачені намагались викрасти 24.07.2014 року металеву трубу діаметром 100х100 мм., вагою 29 кг. та три куски швелеру, вагою 35 кг. кожен.
Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 пояснив, що він працює на ТзОВ ВКВ «Сервіс», він з іншими працівниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 були свідками того, як їх керівник ОСОБА_12 затримав двох невідомих.
В подальшому вони виявили на вулиці, біля території підприємства великий швелер та куски металу: конструкції та обрізки. Скільки їх було не пам`ятає.
В подальшому швелер та конструкції зникли, а залишитись невеличкі обрізки металу. Швелер в подальшому знайшовся, все, що було погрузили на тачки та завезли на прийомний пункт металу. Зазначену прийомщиком вагу, він вказав слідчому. Частково дані покази підтвердили свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_16 .
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 пояснила, що 24.07.2014 року працівниками міліції її було залучено в якості понятої при проведенні слідчих дій. По АДРЕСА_3 в кутку біля сітки, вона побачила купку відрізків тоненьких труб. Працівники міліції пояснили їй, що це метал, який хотіли викрасти злодії, їй також показали двох осіб, які знаходилися у напівпідвальному приміщенні.
Відповідно до вимог ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та Законами України. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, що врегульовано ст. 84 КПК України.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції підставно ухвалою суду від 22.04.2015 року протокол огляду місця події від 24.07.2014 року визнано недопустимим доказом, оскільки такий складений з порушенням вимог ст. 104 КПК України.
Як учасники вказаної слідчої дії (а.с.17 Т.2), зазначені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , проте їх статус не визначений, не роз`яснено їх процесуальні права.
Згідно даного документу вбачається, що здійснювалась фотозйомка, застосовувались технічні засоби, разом із тим до провадження фото таблиця не долучена (Т1 а.с.118). У тексті вказаного протоколу зазначаються показання допитаних до проведення даної слідчої дії в якості свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .
Проте ч. 2 п. 6 ст. 87 КПК України врегульовано, що суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини, отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК України повідомлення про підозру, не може слугувати доказом винуватості особи.
Хоча допитані у судовому засіданні свідки, які зі сторони обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 не заперечили, що двоє осіб мали намір викрасти метал, разом з тим оцінюючи надані покази і покази потерпілого та обвинувачених, досудове слідство точно не встановило вагу металу, його характеристики та вартість. Покази свідків суттєво різняться, обвинувачення не може бути побудовано на припущеннях, чи на підставі доказів, які були отриманні з порушенням вимог КПК України, а разом із тим і вирок суду.
Допитані свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 заперечили факт проведення за їх участі слідчого експерименту від 30.07.2014 року.
Із змісту протоколів від 30.07.2014 року проведення слідчих експериментів з ОСОБА_19 та ОСОБА_20 вбачається, що в цей день їм, як підозрюваним було роз`яснено вимоги ст. 42 КПК України при проведенні вказаної слідчої дії, про що вони розписались. Однак як вбачається із матеріалів провадження повідомлення про підозру оголошене обом лише 18.08.2014 р.
Протокол огляду речей від 01.08.2014 року (а.с.61 Т. 2) у якому зазначено, що оглядається металева труба круглої форми вкрита корозією, діаметром 100х100 мм, швелер, квадратної форми 50, в кількості 3 штуки, всі куски рівні та однакові, зверху вкриті шаром корозій. А згідно заяви потерпілого з підприємства обвинувачені намагались викрасти швелер, довжиною 1.5 м., відрізки профільної труби, дві труби по 3 м., два мішки з металовідходами - відрізками ржавого металу.
Отже на думку колегії суду, органами досудового слідства так і не встановлено, що саме мали намір викрасти обвинувачені, його кількість, вагу та суму.
Судом першої інстанції підставно визнано невинуватим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та виправдано у зв`язку з недоведеністю в пред`явленому їм обвинувачені, передбаченому ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Покликання апелянта на те, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та звукозапис від 11.03.2014 року, не заслуговує на увагу, оскільки такий наявний на аркуші справи (№122 Т.1), а судові дебати проведені з дотриманням вимог Закону 22.04.2014 року (а.с. 138, 139) фіксація судових процесів здійснювалась на програмних комплексах «Камертон», звукозаписи судових засідань долучені до матеріалів провадження, як і запис проголошення вироку суду від 23.04.2015 року.
Постановлений вирок суду відповідає вимогам закону, підстав для його скасування, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 23.04.2015 року, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю їх вини - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили після її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/
З оригіналом вірно.
Суддя: ОСОБА_2

Виконав помічник судді: ОСОБА_21 .
Дата виготовлення 02.07.2015 р.
Ухвала набрала законної сили 26.06.2015 року