Справа № 138/258/24
Провадження №11-кп/801/966/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2025 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.04.2023 за № 0000011, за апеляційними скаргами прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 17.07.2025 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стави Кагарлицького району Київської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75, п. 1, п. 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

встановила:

Молодший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 4 категорії кулеметника 2 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави 1 відділу прикордонної служби прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_2 прикордонного загону, в порушення ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 123, 124 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статусу Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, 15.11.2022, діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин не прибув з Головного військово-медичного клінічного центру Державної прикордонної служби України на ранкове шикування особового складу до військової частини НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_3 . Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7 ухилявся від проходження військової служби, перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його із проходженням із військової служби до 29.11.2022.

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_3 ДПС України, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , молодший сержант ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами вказаної військової частини проводив час на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, в частині призначеного судом покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п?ять) років.

Стверджує, що місцевий суд, при призначені покарання обвинуваченому, не в повній мірі врахував обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, який свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, не розкаявся у скоєному та необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Могилів-Подільського районного суду Вінницької області від 17 липня 2025 року щодо ОСОБА_7 . Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 12 вересня 2022 року отримав поранення і тривалий час перебував на лікуванні. 29 вересня 2022 року ОСОБА_7 було здійснено перше медичне оперативне втручання через отриману ним травму, а 12 жовтня 2022 року відповідно до висновку влк обвинуваченому було надано відпустку за станом здоров`я на 30 діб, яку оформили посадові особи НОМЕР_2 прикордонного загону в/ч НОМЕР_3 Державної прикордонної служби України, без прибуття обвинуваченого до військової частини - віддалено. У відпустці за станом здоров`я обвинувачений мав би бути починаючи з 13.10.2022 по 12.11.2022 року. Однак, вже на четвертий день відпустки, 17 жовтня 2022 року стан здоров`я обвинуваченого значно погіршився і він вимушений був звернутися за медичною допомогою до лікарів у шпиталь, в якому він до цього лікувався. Обвинуваченого повторно у цей же день госпіталізували і терміново прооперували. Увесь час до кінця відпустки і після її завершення ОСОБА_7 ще перебував у лікарні в стаціонарі. 14 листопада та 15 листопада 2022 року після завершення свого лікування.

ОСОБА_7 постійно перебував на зв`язку з командуванням своєї військової частини і телефонував начальнику відділення медичного забезпечення ОСОБА_10 і командиру Лісевичу, що підтверджено відповідними доказами.

Всупереч їх свідченням про відсутність зв`язку з обвинуваченим і відсутністю розуміння про його місце перебування, матеріали справи містять диски із записами дат телефонних розмов. Суд безпідставно і критично оцінив докази сторони захисту і вказав про невідомість самих розмов.

Також, обвинувачений направляв усі наявні в нього медичні документи, як в електронному вигляді так і в паперовому поштовим зв`язком і про що в матеріалах справи містяться докази відправлення засобами поштового зв`язку - Нова пошта. Суд в супереч наявним доказам в справі зазначає, що: «Інформація ж про направлення обвинуваченим 15.11.2022 поштового відправлення на відділення оператора поштового зв`язку, а не до місця проходження служби, не містить опису його вмісту та адресата, так само і особи, яка його отримала.» Проте, доказами в матеріалах справи підтверджується і де чітко зазначені номер телефону відправника і місце відправлення та номер телефону отримувача і місце отримання, а саме: стороною захисту було надано оригінал чека від 15.11.2022 року, який свідчить про оплату через ТОВ «НоваПей» послуги надсилання документів через ТОВ «Нова Пошта» обвинуваченим; було надано копію Листа-відповіді № 17-01/2024/18/20 від 17.01.2024 на вх. № 121 від 17.01.2024 від ТОВ «НоваПей» (а.с. 84 т.2), яка підтверджує здійснення грошового переказу обвинуваченим ОСОБА_7 15.11.2022 електронним платіжним засобом за оплату послуг ТОВ «Нова Пошт, яка підтверджує направлення обвинуваченим 15.11.2022 року з відділення №5 документів на адресу відділення №1 м. Могилів-Подільський , і які отримано 19.11.2022 року о 09.47 год.

Звертає увагу, що свідок ОСОБА_11 не заперечував щодо отримання від обвинуваченого всіх документів через електронні засоби зв`язку.

До початку розгляду провадження по суті адвокат ОСОБА_8 подала письмове клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, яке підтримане й обвинуваченим ОСОБА_7 . Додала письмові докази.

В обґрунтування заявленого клопотання захисник посилається на те, що кримінальне правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено вперше, останній бажає продовжити службу та повернутись у військову частину НОМЕР_1 . Крім того наявна письмова згода (додається до клопотання) заступника начальника відділення експлуатації техніки ВТЗ ОКОіЗ про прийняття ОСОБА_7 для подальшого продовження проходження військової служби.

Обвинуваченому ОСОБА_7 судом було роз`яснено, що звільнення від кримінальної відповідальності з підстав, про які заявлено у клопотанні, передбачає закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і що в такому разі він буде зобов`язаний продовжувати проходити військову службу, а в разі повторного вчинення кримінального правопорушення положення закону, передбачені ч. 5 ст. 401 КК України до нього більше не можуть бути застосовані.

Після роз`яснення вказаних положень кримінального та кримінально-процесуального закону обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання та просив його задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти того, що до ОСОБА_7 можуть бути застосовані положення ч. 5 ст. 401 КК України. Просить скасувати вирок суду і звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, й частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора в зв`язку з цим.

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши заявлене обвинуваченим клопотання, колегія суддів дійшла до таких висновків.

У зв`язку з поданням стороною захисту клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі частини 5 статті 401 КК України, апеляційний суд вважає за необхідне не розглядати доводи, викладені захистом в апеляційній скарзі.

Зміст зазначеного клопотання свідчить про те, що сторона захисту фактично відмовилась від підтримання апеляційної скарги під час судового засідання та звернулась із проханням про звільнення від кримінальної відповідальності обвиненого ОСОБА_7 з метою продовження ним військової служби.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що подальший розгляд апеляційної скарги є недоцільним, оскільки сторона захисту змінила свою правову позицію та просить застосувати до обвинуваченого положення закону, які передбачають можливість звільнення від кримінальної відповідальності. Суд зазначає, що така процесуальна дія з боку обвинуваченого свідчить про відмову від раніше заявлених вимог.

Таким чином, апеляційний суд, діючи в межах своїх повноважень та керуючись принципами кримінального процесуального законодавства України, не розглядає доводи апеляційної скарги адвоката та переходить до вирішення питання про можливість звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності відповідно до чинного законодавства.

Колегія суддів, вислухавши думку учасників судового провадження, приходить до висновку, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, підлягає задоволенню із наступних підстав.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність статті 285 КПК України.

Відповідно до частин 1,2 статті 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. У разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Згідно частини 4 статті 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно частини 5 статті 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Таким чином, в даному випадку необхідна сукупність умов для звільнення від кримінальної відповідальності за статтею 407 КК України, а саме: злочин за цією статтею вчинено вперше; особа добровільно звернулась з клопотанням; командир чи начальник погодив це.

Відповідно до статті 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

24 лютого 2022 року Президентом України було видано Указ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який було затверджено Законом України 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні», у відповідності до якого в Україні введено воєнний стан.

Також Президентом України було видано Указ № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», яким постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався та діє на даний час.

Відповідно до вимог Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Як встановлено із матеріалів кримінального провадження, молодший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 4 категорії кулеметника 2 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави 1 відділу прикордонної служби прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_2 прикордонного загону, в порушення ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 123, 124 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статусу Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, 15.11.2022, діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, без поважних причин не прибув з Головного військово-медичного клінічного центру Державної прикордонної служби України на ранкове шикування особового складу до військової частини НОМЕР_3 за адресою: АДРЕСА_3 . Продовжуючи реалізацію злочинного умислу, ОСОБА_7 ухилявся від проходження військової служби, перебуваючи за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 , проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його із проходженням із військової служби до 29.11.2022.

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_3 ДПС України, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , молодший сержант ОСОБА_7 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами вказаної військової частини проводив час на власний розсуд.

Згідно зі статтею 65 Конституції України, Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

У судовому засіданні ОСОБА_7 підтримав клопотання та заявив, що він виявив бажання продовжити військову службу.

Згідно письмової згоди заступника начальника відділення експлуатації техніки ВТЗ ОКОіЗ, командування військової частини НОМЕР_1 дало згоду прийняти ОСОБА_7 для продовження військової служби у цій військовій частині.

Враховуючи, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, виявив бажання повернутися до військової служби, наявність згоди від заступника начальника відділення експлуатації техніки ВТЗ ОКОіЗ, колегія суддів дійшла до висновку, що ОСОБА_7 на підставі частини 5 статті 401 КК України необхідно звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Крім цього, судом з`ясовано, що обвинувачений розуміє підстави та наслідки закриття провадження відповідно до частини 5 статті 401 КК України, звільнення його від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав, безумовної можливості судового розгляду провадження з його вирішенням по суті.

Згідно з положеннями частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, стосовно яких судом постановлено ухвалу про закриття кримінального провадження та звільнення від кримінальної відповідальності на підставі, передбаченій частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, зобов`язані невідкладно, але не пізніше трьох діб після набрання такою ухвалою законної сили, прибути до вказаних в ухвалі військових частин (місць проходження військової служби) для продовження проходження військової служби. З дня прибуття до військових частини (місць проходження військової служби), але не пізніше набрання такою ухвалою законної сили, для таких військовослужбовців військова служба та дія контракту продовжуються, поновлюються виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення, пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством України.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставилося питання про скасування вироку суду першої інстанції, й апеляційним судом його фактично скасовано, апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418,419, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Могилів-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, задовольнити.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 17.07.2025 року відносно ОСОБА_7 , - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Кримінальне провадження № 0000011 відносно ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку із наявністю письмової згоди командира військової частини на продовження проходження ОСОБА_7 військової служби.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 після набрання ухвалою законної сили невідкладно поновити ОСОБА_7 , старшого водія першої автомобільної групи (забезпечення Адміністрації держприкордонслужби) відділення експлуатації техніки відділу технічного забезпечення, сержанта Окремої комендатури охорони і забезпечення Державної прикордонної служби України, на військовій службі.

Зобов`язати ОСОБА_7 після набрання ухвалою законної сили, але не пізніше 72 (сімдесяти двох) годин прибути до військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 повідомити Вінницький апеляційний суд та Вінницьку спеціалізовану прокуратуру у сфері оборони Південного регіону, Вінницьку обласну прокуратуру про поновлення ОСОБА_7 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х(трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4