Провадження № 11-кп/824/2754/2025 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 листопада 2024 року яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кириліка, Ружинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, приблизно всередині липня 2023 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено у ОСОБА_7 , у зв`язку із повномасштабним вторгненням держави-агресора на суверенну територію України та оголошенням в державі мобілізації, виник злочинний намір на заволодіння грошовими коштами осіб, які намагаються уникнути призову на військову службу шляхом обману.

З цією метою ОСОБА_7 почав розповсюджувати серед знайомих неправдиву інформацію про нібито його спроможність домовлятись про виготовлення документів, які можуть бути використані для зняття осіб призовного віку з військового обліку за станом здоров`я.

Зокрема, з метою реалізації свого протиправного умислу, зранку 20.07.2023 (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення та усвідомлюючи протиправність своїх дій, зателефонував ОСОБА_10 та повідомив неправдиві відомості, що за грошову винагороду в розмірі 8000 доларів США зможе вирішити питання, щодо виготовлення для ОСОБА_11 довідки військово-лікарської комісії щодо непридатності останнього до військової служби за станом здоров`я, яку в подальшому можна буде використати для виключення ОСОБА_11 з військового обліку.

При цьому, в ході розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , останній, діючи на виконання свого злочинного умислу, умисно, із метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, своєю поведінкою та повідомленням неправдивих відомостей утворював у ОСОБА_12 уявлення про наявність реальної можливості виготовлення документів для зняття особи з військового обліку за станом здоров`я.

ОСОБА_12 , розуміючи протиправність пропозиції ОСОБА_7 , звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення та був залучений до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу, направленого на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами ОСОБА_11 , імітуючи дійсний намір на виготовлення документів для зняття особи з військового обліку, ОСОБА_7 16.08.2023 зустрівся з ОСОБА_12 поблизу багатоповерхового житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де о 18 год. 32 хв. отримав від ОСОБА_12 документи ОСОБА_11 , а саме: копії паспорту, ідентифікаційного коду, три фотокартки та копію приписного квитка, а також грошові кошти у сумі 4000 доларів СІІІА, що згідно з офіційним курсом НБУ на 16.08.2023 становило 146 000 (сто сорок шість тисяч) гривень, які в подальшому привласнив.

При цьому, жодної можливості для підготовки військово-облікових документів на ім`я ОСОБА_11 або наміру вчиняти будь-які дії для їх виготовлення ОСОБА_7 не мав. В подальшому, продовжуючи свою протиправну діяльність направлену на заволодіння чужим майном шляхом обману, 17.08.2023 о 19 год. 04 хв., перебуваючи поблизу багатоповерхового житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_7 діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення та усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від ОСОБА_12 частину грошових коштів в сумі 3500 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на 17.08.2023 становило 127 750 (сто двадцять сім тисяч п`ятсот) гривень, які в подальшому привласнив.

Також, 18.08.2023 о 17 год. 57 хв., перебуваючи поблизу багатоповерхового житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення та усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від ОСОБА_12 решту грошових коштів в сумі 500 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ на 18.08.2023 становило 18 250 (вісімнадцять тисяч двісті п`ятдесят) гривень, нібито за виготовлення документів для зняття ОСОБА_11 з військового обліку, які в подальшому привласнив.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, вчинив всі дії, які вважав необхідними для заволодіння майном ОСОБА_11 , а саме: грошовими коштами на загальну суму 8000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на момент вчинення кримінального правопорушення становило 292 000 (двісті дев`яносто дві тисячі) гривень, шляхом обману.

Згідно з п. 2 Примітки до ст. 185 КК України, заволодіння шляхом грошовими коштами у сумі 292 тис. гривень станом на 2023 рік (момент вчинення кримінального правопорушення), визнається значною шкодою.

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 12 листопада 2024 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Застосовано ст. 75 КК України та звільнено ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки. Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Арешт накладений ухвалою слідчого судді справа № 757/24746/24-к, провадження № 1-кс-22472/24 від 06.06.2024 року - скасовано. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 12 листопада 2024 року в частині призначення покарання визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в межах санкції статті, а саме 4000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання, та таким що підлягає зміні в цій частині оскільки покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Апелянт зазначає, що призначене покарання повністю йде в розріз з імперативними нормами КК України, судової практики по даній категорії справ та грубо порушує мету призначення покарання.

Окрім того, санкція інкримінованої статті передбачає штраф та позбавлення волі як види покарання. Тобто, такий вид покарання як штраф саме призначається у випадку незначної суспільно небезпечності, повного визнання вини, наявності позитивних характеризуючих обставин.

Натомість, суд першої інстанції повністю необґрунтовано призначив покарання, зробивши висновки про те, що обвинувачений був задіяний в корупційній схемі ухилення від проходження військової служби, оскільки інкримінується лише шахрайство, та навіть не встановив кому належать грошові кошти.

Захисник звертає увагу, що саме такий підхід відображений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №243/7758/20.

Крім того, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає висування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Так, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим у зв`язку з істотною диспропорцією, неадекватністю між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене. Захисник, зазначає, що, навіть прокурор просив призначити покарання у виді штрафу, що було проігноровано судом першої інстанції в повному обсязі.

Також, захисник звертає увагу, що у вироку суду по всьому його змісту навіть неправильно зазначено прізвище обвинуваченого (правильно ОСОБА_13 ), зазначено ПІБ прокурора, який взагалі не був присутній під час ухвалення вироку, також зазначено, що паперові об`єкти зовні схожі на долари США в сумі 48 000 (сорок вісім тисяч) номіналом по 100 в кількості 480 шт. - залишити у володінні ОСОБА_7 , але доказів такого знаходження не має, натомість вказані кошти знаходяться в ДБР).

Окрім того, в матеріалах справи наявна довідка з банку про наявність на рахунку обвинуваченого ОСОБА_7 , більше 100 000,00 гри. Фактично ця довідка надавалася суду з метою підтвердження фінансової можливості оплати штрафу.

Захисних ОСОБА_8 вважає, що призначення покарання за вироком суду не відповідає меті призначення покарання, в даному випадку держава в умовах війни могла отримати грошові кошти на рахунок, а з урахуванням вироку очевидно, що будуть понесені одні витрати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, доведеності вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 190 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ст. 404 КПК України, не перевіряються.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 щодо надмірної суворості вироку суду першої інстанції та наявності підстав для пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів та вважає, що такі до задоволення не підлягають з наступних підстав.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.

Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Що стосується виду та розміру покарання за кримінальне правопорушення, винним у якому визнаний ОСОБА_7 , то при вирішенні даного питання і про що вказано у вироку, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, належно врахував відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений визнав свою вину та розказав про обставини вчиненого кримінального правопорушення, вік обвинуваченого, його сімейний стан те, що має на утриманні двох малолітніх дітей, його волонтерську діяльність, майновий стан, позитивні характеризуючі дані, відсутність судимостей. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_14 , згідно статті 66 КК України визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Однак обставин, які б суттєво знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 умисного злочину та являлись передумовою для застосування щодо нього більш м`якого покарання, судом першої інстанції встановлено не було. Натомість судом першої інстанції враховано суспільну небезпеку, характер вчиненого кримінального правопорушення, суму грошових коштів, якими заволодів обвинувачений ОСОБА_7 , а саме 8000 доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на момент вчинення кримінального правопорушення становило 292 000 гривень. Не встановила їх і колегія суддів апеляційного суду при перегляді вироку суду.

Крім того, колегія суддів вважає за потрібне наголосити, що всі обставини, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 враховано при призначенні покарання та звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Зважаючи на положення ст. 50 КК України якою встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_15 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку 3 роки з покладення відповідних обов?язків.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, у тому числі вимогам ст. 65 КК України та його меті.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про надмірну суворість призначеного йому покарання, на думку колегії суддів, є безпідставними. Згідно матеріалів кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні інші обставини, ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують покарання, а твердження обвинуваченого щодо неналежного їх врахування спростовуються висновком суду, зазначеним у оскаржуваному вироку, яким належним чином обґрунтовано вид та міра покарання.

Доводи апеляційної скарги щодо можливості призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки як вбачається з матеріалів та зазначеного судом першої інстанції, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в умовах збройної військової агресії проти України тим самим сприяв розвитку корупційних схем для збільшення кількості ухилень від проходження військової служби громадян призовного віку,

Інші доводи апеляційної скарги, які, на думку апелянта, свідчать про можливість застосування до останнього покарання у виді штрафу, не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст. 55, 65, 66 КК України, призначивши покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання.

На підставі наведеного апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 12 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 12 листопада 2024 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4