Номер провадження: 11-кп/813/632/25
Справа № 511/1426/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

законних представників обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілої ОСОБА_12 ,

свідка ОСОБА_13 , його представника педагога училища ОСОБА_14

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_10 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000170 від 05 березня 2023 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Щербанка Роздільнянського району Одеської області, учня Щербанської загальноосвітньої школи, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.4 ст.186 КК України, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Вироком Суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч. 4 ст.186 КК України і йому призначене покарання:

- за ч.1 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили тримання під вартою.

Взято засудженого ОСОБА_7 під варту у залі суду.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 26 березня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_10 процесуальні витрати на залучення експерта на користь держави в розмірі 958 грн.

Також вказаними вироком вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 04.03.2023 року приблизно о 22 годині 20 хвилин, з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, так яка особа не досягла віку кримінальної відповідальності, знаходячись між вулицями Суворова та Південна с. Щербанка Роздільнянського району Одеської області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, нехтуючи правом на статеву свободу і статеву недоторканість, волю та честь особи, з метою задоволення власної статевої пристрасті, шляхом залякування почали змушувати ОСОБА_12 до статевого акту, після чого, незважаючи на її заперечення, застосували вдвох фізичну силу шляхом утримання її рук, голови та ніг. Подавивши таким чином волю ОСОБА_12 , ОСОБА_7 вчинив стосовно неї дії сексуального характеру з використанням геніталій, пов`язані із вагінальним та анальним проникненням в тіло останньої, внаслідок чого потерпіла отримала тілесні ушкодження у вигляді одиночного садна з локалізацією на лівій задньо-бічній поверхні шиї, на долонних і тильних поверхнях кистей, у лівій сідничній ділянці й на передніх поверхнях колінних суглобів, тріщини анальної ділянки промежини.

Дії ОСОБА_16 кваліфіковані за ч. 1 ст. 152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).

Крім того, ОСОБА_7 , 04.03.2023 року приблизно о 22 годині 30 хвилин після вчинення дій сексуального характеру з використанням геніталій, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням без добровільної згоди потерпілої (зґвалтування), знаходячись між вулицями Суворова та Південна с. Щербанка Роздільнянського району Одеської області, реалізуючи спільний злочинний умисел, разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, так як особа не досягла віку кримінальної відповідальності, відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме з кишень куртки та джинсів потерпілої, в які вона була вдягнена забрали грошові кошти в сумі 200 гривень та навушники білого кольору марки «Носо», вартістю 716,66 гривень, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись майном ОСОБА_12 на власний розсуд.

Дії ОСОБА_16 по даному епізоду кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вказаним вироком суду, захисник ОСОБА_8 , законний представник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_10 та заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 подали апеляційні скарги.

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 у своїй апеляційній скарзі просив вирок змінити в частині формулювання обвинувачення за епізодом відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_12 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та доповнити мотивувальну частину вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_17 за ч. 4 ст. 186 КК України вказівкою про те, що грабіж вчинено «в умовах воєнного стану», введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого продовжено Указами Президента України, зокрема Указом від 06.02.2023 № 58/2023.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що не оспорює доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_16 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій, натомість вважає, що у формулюванні обвинувачення, встановленого судом за епізодом грабежуне вказано, що грабіж вчинено «в умовах воєнного стану», введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого продовжено Указами Президента України, зокрема Указом від 06.02.2023 № 58/2023, як це встановлено під час судового розгляду та визнано судом доведеним з огляду на кваліфікацію дій обвинуваченого як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану.

Захисник ОСОБА_8 та законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_10 у своїх апеляційних скаргах та доповненнях до апеляційної скарги захисника, просили вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.1 ст.152 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити з випробувальним терміном на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, за недоведеністю вини за ч.4 ст.186 КК України визнати ОСОБА_7 невинуватим та виправдати.

Доводи апеляційних скарг обґрунтували тим, що потерпіла у своїй заяві про вчинення злочину вказувала, що ОСОБА_7 та ОСОБА_13 після зґвалтування заволоділи лише навушниками, щодо заволодіння грошовими коштами вона у своїй заяві не повідомляла.

Протокол слідчого експерименту від 06.03.2023 року, в якому потерпіла розповідає лише про події зґвалтування не містить відомостей про те, що відносно неї було вчинено ще відкрите викрадення майна.

Протокол огляду предмету навушників марки «Носо» від 07.03.2023 року проводився слідчим в період часу з 10 год. по 10:20 год., однак де саме проводилась слідча дія слідчий не вказав.

Сторона захисту вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Звертає увагу на те, що аудіозапис допиту малолітнього свідка ОСОБА_13 , який був допитаний у суді першої інстанції, в судовому засіданні від 29.02.2023 року є неякісним, а його показання нерозбірливі.

Також підлягають сумніву показання свідка ОСОБА_13 , який не є суб`єктом злочину, згідно положень ст.384 КК України та міг казати в суді, що захоче.

Крім того, його показання у судовому засіданні не відповідають показанням, викладеним у мотивувальній частині вироку.

Судом першої інстанції не взято до уваги показання самого ОСОБА_7 та не надано їм належної оцінки.

Сторона захисту стверджує, що вина ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України стороною обвинувачення не доведена.

Щодо обвинувачення за ч.1 ст.152 КК України, ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі, всі обставини підтвердив, щиро розкаявся і вибачився перед потерпілою. Вказане кримінальне правопорушення вчинив у неповнолітньому віці, є раніше не судимим, на обліку у лікаря психіатра або нарколога не перебуває.

Також у висновку служби пробації зазначено, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, що не було враховано судом при призначенні покарання.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити, натомість просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

В судовому засіданні від 12.12.2024 року законні представники обвинуваченого - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити, натомість просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора. В подальшому, в судове засідання апеляційного суду не з`явились та за згодою обвинуваченого, апеляційний розгляд продовжений за їх відсутності за участю захисника ОСОБА_9 .

Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 та заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту.

Потерпіла ОСОБА_12 підтримала апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 та заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.1 ст.152, ч.4 ст.186 КК України за обставин, наведених у вироку.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.1 ст.152 КК України, учасниками кримінального провадження не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Щодо епізоду за ч. 4 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що коли він роздягав Альбіну, то та пропонувала йому гроші. Вважає, що вона могла від них втекти, руки ОСОБА_18 не він зв`язував. Він спочатку взагалі нічого не визнавав, а коли ОСОБА_19 налякали поліцейські і він почав все розповідати, то зізнався і він. Також заперечував, що він обшукав ОСОБА_18 та забрав у неї гроші в розмірі 200 грн., а також заперечував, що він забрав у ОСОБА_18 навушники від мобільного телефону, тобто не визнав свою вину у пограбуванні потерпілої після її зґвалтування.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивував доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, показами потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , а також письмовими доказами, які визнав належними та допустимими доказами, з огляду на приписи статей 84, 95 КПК України, так як були отримані у встановленому законом порядку та досліджені безпосередньо у судовому засіданні.

Зокрема, заявами потерпілої ОСОБА_12 від 05.03.2024 року про вчинення злочину, відповідно до яких вона повідомила правоохоронні органи про те, що ОСОБА_23 та ОСОБА_24 04.03.2023 року шляхом застосування насилля та погрожуючи ножем на відкритій ділянці місцевості між вулицями Південна та Суворова с.Щербанка Роздільнянського району вступили з нею в статевий акт проти її волі та відкрито заволоділи її майном бездротовим наушниками та грішми (т.1 а.с.98, 99).

Даними протоколу огляду місця події від 05.03.2023 року, відповідно до якого під час огляду відкритої ділянки місцевості між вулицями Південна та Суворова с. Щербанка Роздільнянського району Одеської області, на яку вказала потерпіла як на місце вчинення злочину, в присутності понятих з застосуванням засобів відеофіксації, було виявлено сліди боротьби, які відобразилися на ґрунті з трав`яним покриттям. Також виявлено наступні предмети: дві грошові купюри номіналом 20 гривень серії ЕБ №4808439 та номіналом 5 гривень серії РА №4078937; три монети номіналом в 1 гривню кожна; кухонний ніж загальною довжиною 24 см.; пасок чорного кольору, довжиною близько 40 см.; пасмо волосся темного кольору, довжиною 36 см.; - шапку чорного кольору; ємність рожево-білого кольору з надписом «бальзам»; жерстяну ємність об`ємом 0,5 літри з надписом «Revo»; відрізок алюмінієвого дроту довжиною близько 45-ти см, які постановою старшого слідчого СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області від 05.03.2023 року визнано речовими доказами у справі та на які накладено арешт ухвалою слідчого судді від 06.03.2023 року(т.1 а.с.121).

Протоколом отримання зразків для проведення експертиз від 05.03.2023 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_12 було відібрано біологічні зразки для проведення експертизи із статевих органів (т.1 а.с.126).

Даними протоколу огляду речей від 05.03.2023 року, відповідно до якого слідчим в присутності понятих в приміщенні Роздільнянської ЦРЛ за адресою: Одеська область, м. Роздільна, вул. Європейська, 1, було оглянуто добровільно видані потерпілою ОСОБА_25 її речі, в яких вона була під час вчинення злочинів а саме: джинсові штани синього кольору з плямами зелено-коричневого кольору; лосини чорного кольору з плямами білого кольору; труси оливкового кольору з плямами бурого кольору; кофту бежевого кольору з надписом «Balance»; кофту чорного кольору, які постановою слідчого від 05.03.2023 року визнані у справі речовими доказами та ухвалою слідчого Роздільнянського районного суду Одеської області на них накладено арешт. (т.1 а.с.132, 150, 153).

Протоколом слідчого експерименту від 06.03.2023 року з відеозаписом даної слідчої дії, відповідно якого потерпіла ОСОБА_12 в присутності понятих та статиста, знаходячись на місцевості по вул.Південна с.Щербанка, поблизу будинку №116 відтворила події 04.03.2023 року та показала, як 04.03.2023 року в вечірній час рухалася зі сторони вул.Суворова в напрямку свого місця помешкання. Біля будинку №116 до неї підійшов ОСОБА_26 , схватив її за тулуб та приставив ніж їй до горла. Потім показала, як ОСОБА_27 силою почав тягти її до балки, спочатку кинув її біля газової труби на землю обличчям вниз. Потім підняв її і повів вниз у балку, закрутивши їй руки за спину. Потім показала місце, де він намагався її роздягти та зв`язати їй руки, так як вона чинила опір. Потім показала місце, де її кинули на землю обличчям вниз і ОСОБА_28 з ОСОБА_27 зв`язували їй руки. Їм не вдалося її роздягти, а тому ОСОБА_27 повів її ще далі в балку, де повалив на землю, роздягнув та зґвалтував ( т.1 а.с.155).

Даними протоколу огляду від 06.03.2023 року, складеного слідчим СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області , відповідно до якого було оглянуто флеш носій «micro SD», який добровільно надала потерпіла ОСОБА_12 , під час огляду якого встановлено, що на ньому записано 9 файлів різних форматів , в яких відображено: - листування потерпілої в внутрішньому месенджері соціальної мережі «Instagram» з ОСОБА_29 , який підтверджував в даній переписці причетність до зґвалтування потерпілої та просив зайняти сприятливу для нього позицію у справі (т.1 а.с.168-183).

Даними протоколу пред`явлення речей для впізнання від 13.03.2023 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_12 в присутності понятих впізнала серед пред`явлених їй навушників білого кольору належні їй - навушники бездротові №3 «hokо», які було викрадено у неї ОСОБА_24 та ОСОБА_29 ( т.1 а.с.185).

Протоколом обшуку від 06.03.2023 року, який був санкціонований на підставі ухвали Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.03.2023 року, та відповідно до якого під час обшуку помешкання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 було вилучено мобільний телефон ОСОБА_7 марки «ZTE» синього кольору, який постановою слідчого від 07.03.2023 року визнано у справі речовим доказом та ухвалою слідчого судді від 10.03.2023 року накладено арешт ( т.1 а.с.193-203);

Даними протоколу огляду від 06.03.2023 року, складеного слідчим СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області , відповідно до якого було оглянуто мобільний телефон ОСОБА_7 марки «ZTE» синього кольору, вилучено під час обшуку його помешкання та в якому наявна переписка між ОСОБА_29 та ОСОБА_30 в додатку «Viber» щодо подальших їх дій щодо врегулювання питання притягнення їх до кримінальної відповідальності з потерпілою ОСОБА_12 (т.1 а.с.204-215).

Протоколом обшуку від 06.03.2023 року, який був санкціонований на підставі ухвали Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.03.2023 року та відповідно до якого під час обшуку помешкання ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_2 було вилучено мобільний телефон ОСОБА_13 марки «Iphone5S» білого кольору, який постановою слідчого віл 07.03.2023 року визнано у справі речовим доказом та ухвалою слідчого судді від 10.03.2023 року накладено арешт ( т.1 а.с.216-217).

Протоколом огляду від 06.03.2023 року, складеного слідчим СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області в присутності понятих, відповідно до якого було оглянуто мобільний телефон ОСОБА_13 марки «Iphone5S» білого кольору, вилучено під час обшуку його помешкання та в якому наявна переписка між ОСОБА_29 та ОСОБА_30 в додатку «Viber» щодо подальших їх дій щодо врегулювання питання притягнення їх до кримінальної відповідальності з потерпілою ОСОБА_12 (т.1 а.с.217-238).

Протоколом огляду від 07.03.2023 року, складеного слідчим СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області в присутності понятих та відповідно до якого було оглянуто ніж , добровільно виданий ОСОБА_13 як знаряддя злочину, який постановою слідчого від 07.03.2023 року визнано у справі речовим доказом та ухвалою слідчого судді від 10.03.2023 року накладено арешт.( т.1 а.с.239-244);

Протоколом огляду від 07.03.2023 року, складеного слідчим СВ Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області в присутності понятих та відповідно до якого було оглянуто навушники бездротові «hokо», які добровільно видав ОСОБА_13 і які належать потерпілій ОСОБА_12 , який постановою слідчого від 07.03.20203 року визнано у справі речовим доказом та ухвалою слідчого судді від 10.03.2023 року накладено арешт.( т.2 а.с.1,8);

Висновком судово-медичної експертизи №11 від 05.03.2023 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_12 було виявлено тілесні ушкодження, характерні на думку суду саме щодо дій по зґвалтуванню, а саме садна на задній поверхні шиї, на тильній поверхні правої кисті, на правій долоні, у серединному відділі лівої сідничної ділянки і на передній поверхні колінних суглобів. Також були виявлені поверхні розриви (тріщини) анального отвору. . Перелічені ушкодження могли бути утворені 04.03.2023 року внаслідок неодноразових дій тупим предметом, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Ушкодження анального отвору могло бути спричинене при введенні ерогованого статевого члена. Цілісність дівочої пліви порушено (т.2 а.с. 19).

Висновком судово-медичної експертизи №19 від 05.03.2023 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 було виявлено тілесні ушкодження , а саме садна на передній поверхні та на задній поверхні шиї, садна в поперековій ділянці тулуба з обох боків, садна на тильній поверхні лівої кисті, які могли бути утворені 04.03.2023 року внаслідок неодноразової дії тупим предметом, які відносяться до легких тілесних ушкоджень і які суд вважає були заподіяні потерпілою ОСОБА_12 , коли вона чинила опір ґвалтівникам (т.20 а.с.21).

Протоколами отримання зразків від 05.03.2023 року, відповідно до яких були відібранні біологічні зразки у обвинуваченого ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_12 (т.2 а.с. 23-36).

Висновками судово-імунологічної експертизи №135, 136, 137 від 12.04.2023 року, відповідно до яких молекулярно-генетичним аналізом ДНК встановлено, що визначений ДНК-профіль (генетичні ознаки) біологічного матеріалу на вирізках з ватного тампону з вмістом внутрішніх слизових стінок піхви, відібраного у ОСОБА_12 , а також на марлі та осаді з піднігтьового вмісту зрізів нігтьових пластин з лівої руки потерпілої ОСОБА_12 є змішаним, а біологічний матеріал може походити від потерпілої ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 з ймовірністю 99,9 %, що свідчить про наявність статевого акту між вказаними особами ( т.2 а.с.37-53).

Висновком експерта №1075 від 17.03.2023 року, відповідно до якого в крові обвинуваченого ОСОБА_7 етилового спирту не виявлено. (т.2 а.с.45).

Висновком судово-медичної експертизи №116 від 09.03.2023 року, відповідно до якої кров потерпілої ОСОБА_12 , які і кров обвинуваченого ОСОБА_7 за ізосерологічною системою АВО відносяться до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В. Тому при визначенні групової належності епітеальних клітин , які містяться в мазку-відбитку із статевого члена ОСОБА_7 вона можуть належати як обвинуваченому, так і потерпілій (т.2 а.с.58).

Висновком судово-медичної експертизи від 09.03.2023 року, відповідно до якого на шортах ОСОБА_7 знайдена кров людини. (т.2 а.с.73).

Висновком судово-імунологічної експертизи від 15.03.2023 року за №487, відповідно до якого на трусах потерпілої ОСОБА_12 виявлено кров людини з домішками сперматозоїдів (т.2 а.с.75).

Висновком судово-імунологічної експертизи від 15.03.2023 року за №485, відповідно до якого в двох мазках на ватному тампоні з вмістом піхви потерпілої ОСОБА_12 виявлені сперматозоїди. (т.2 а.с.78).

Висновком товарознавчої експертизи від 17.04.2023 року №СЕ-19/116-23/4979-ТВ, відповідно до якої вартість бездротових навушників марки «НОСО» складає 716,66 грн. (т.2 а.с.88).

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, правильно кваліфікувавши дії обвинуваченого, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану, докладно виклав у вироку мотиви своїх висновків.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг захисту про те, що суд не надав обґрунтувань тому, що потерпіла у своїй заяві про вчинення злочину вказувала, що ОСОБА_7 та ОСОБА_13 після зґвалтування заволоділи лише навушниками, щодо заволодіння грошовими коштами вона у своїй заяві не повідомляла, а аудіозапис допиту малолітнього свідка ОСОБА_13 , який був допитаний у суді першої інстанції, в судовому засіданні від 29.02.2023 року є неякісним, а його показання нерозбірливі та є сумнівними, оскільки він не підлягає кримінальній відповідальності за вчинене.

За позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеною в постанові від 03 квітня 2023 року у справі № 537/984/20 (провадження № 51-1747кмо22), в основі апеляційного перегляду судового рішення лежить перевірка його обґрунтованості й законності, задля чого апеляційний суд наділений відповідними процесуальними можливостями, ключовою із яких є перевірка повноти і правильності встановлення судом першої інстанції обставин кримінального провадження за результатами дослідження та оцінки доказів. Водночас лише в тій ситуації, коли суд апеляційної інстанції вбачає, що доводи в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, він таку перевірку здійснює із дотриманням вимог ст. 404 КПК шляхом повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження.

При цьому, незгода сторони захисту з показаннями свідків та письмовими доказами у справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів. Під час апеляційного перегляду у суду не виникає обов`язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-іншому не тлумачить докази, досліджені в суді першої інстанції. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося в місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в цьому випадку перебування свідка ОСОБА_13 під час допиту в іншому приміщенні не вплинуло на ефективність участі сторони захисту в судовому процесі й жодним чином не перешкодило реалізувати обвинуваченому свої права, у тому числі право на допит свідка, що узгоджується і висновками Верховного суду, викладеними в постанові від 29.10.2020 року у справі № 725/6078/14-к (провадження № 51-6403км18).

Водночас, під час апеляційного розгляду повторно були допитані потерпіла ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 , покази яких були послідовними і узгоджувались між собою та з обставинами, встановленими у кримінальному провадженні, тому колегія суддів не знаходить підстав ставити під сумнівів їх правдивість.

Потерпіла ОСОБА_12 надала апеляційному суду пояснення про те, що злочини відносно неї вчинили ОСОБА_24 та ОСОБА_23 . Так, до неї підбіг ОСОБА_26 , схватив її за тулуб та приставив ніж їй до горла і погрожуючи ножем повів її від дороги в сторону балки та, оскільки вона чинила опір, тому ОСОБА_24 з ОСОБА_19 зв`язали її проволокою руки та забрали у неї телефон. Коли вона зрозуміла, що ОСОБА_7 хоче її зґвалтувати, почала пропонувати йому телефон, гроші, щоб він не робив цього. Однак ОСОБА_7 вчинив з нею статеві акти, при цьому душив її та тяг за волосся, вирвав їй шмат волосся з голови. Коли він закінчив насилля, то покликав ОСОБА_31 , щоб той також вступив з нею в статеві стосунки, однак він відмовився. Потім ОСОБА_7 почав її обшукувати, та забрав з карману джинсів гроші.

На запитання учасників процесу доповнила свої покази та зазначила, що ножем їй погрожував ОСОБА_24 , ґвалтував її тільки ОСОБА_24 , при цьому ОСОБА_23 допомагав йому та забрав у неї телефон, допомагав зв`язувати їй руки. Обшукували її після зґвалтування обоє хлопців, і хто із них забрав гроші та навушники їй невідомо. Навушники їй, в подальшому повернули, а гроші ні.

Допитаний в якості свідка малолітній ОСОБА_13 , в присутності педагога училища ОСОБА_14 , надав апеляційному суду пояснення про те, що, після того, як ОСОБА_7 зґвалтував ОСОБА_12 , то покликав його та запитав, чи буде вступати в статевий акт з ОСОБА_18 , на що він відмовився. Тоді він обшукав ОСОБА_18 та достав з кармана гроші, собі ОСОБА_7 забрав 200 грн., а йому віддав 100 грн. Також він залишив собі навушники.

На запитання учасників процесу показав, що бачив, як ОСОБА_7 діставав зі штанів потерпілої грошові кошти.

Таким чином, є повністю обґрунтованим висновок суду 1-ої інстанції про те, що покази даного свідка, який фактично був співвиконавцем цих злочинів, однак не досяг віку кримінальної відповідальності, узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_12 і свою чергу повністю суперечать показам обвинуваченого ОСОБА_7 та його позиції про те, що він не брав грошові кошти потерпілої та не обшукував її.

Окрім того, зазначений свідок давав покази безпосередньо перед судами 1-ої та апеляційної інстанції. Судом встановлено, що цей свідок був присутнім на місці події, був її безпосереднім очевидцем. Покази свідка ОСОБА_13 є послідовними, не містять істотних протиріч, узгоджуються із показаннями потерпілої та матеріалами провадження у сукупності. При цьому, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави ставити під сумнів покази цього свідка, оскільки судом не встановлено будь-якої його заінтересованості у вирішенні цієї справи.

З огляду на викладене, є неприйнятними та такими, що не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про те, що протокол слідчого експерименту від 06.03.2023 року, в якому потерпіла розповідає лише про події зґвалтування не містить відомостей про те, що відносно неї було вчинено ще відкрите викрадення майна та протокол огляду предмету навушників марки «Носо» від 07.03.2023 року проводився слідчим в період часу з 10 год. по 10:20 год., однак де саме проводилась слідча дія слідчий не вказав, оскільки вони стосуються невизнання обвинуваченим своєї вини та запереченням причетності до вчинення грабежу, які обґрунтовано визнані такими, що направлені на уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.

Окрім того, є правильним висновок суду 1-ої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_7 намагався скористатися обставинами вчинення злочину та визнав вину частково, зокрема по факту зґвалтування ОСОБА_12 применшив свою роль у вчиненні цього злочину, вказавши на малолітнього співвиконавця як на ініціатора цих злочинів . Що стосується пограбування потерпілої після зґвалтування, то взагалі заперечував свою причетність до вчиненого злочину, заперечуючи покази потерпілої та свідка ОСОБА_13 .

Однак суд 1-ої інстанції, оцінивши всі надані у справі докази, прийшов обґрунтованого висновку, що такі покази у суді ОСОБА_7 надавав, щоб покращити своє процесуальне становище та уникнути від відповідальності за скоєні злочини, зокрема за грабіж, який є більш тяжким злочином.

Такий висновок суду 1-ої інстанції мотивований тим, що потерпіла ОСОБА_12 , яка з самого початку розслідування даного кримінального провадження, подаючи заяви до поліції, відтворюючи події того дня під час слідчого експерименту незмінно показувала, що її зґвалтував ОСОБА_32 з ОСОБА_13 , однак саме ОСОБА_7 напав на неї на темній ділянці дороги, погрожував їй ножем, який тримав в руках, та саме він в більшій мірі застосував до неї силу, щоб подавити її супротив, а потім саме він вчинив з нею статевий акт. В свою чергу інший учасник цих злочинів виконував його вказівки, як то допомогти зв`язати руки, закрити їй рота, спостерігати за навколишньою обстановкою, що свідчить про другорядну роль цієї особи.

При цьому, суд 1-ої інстанції оцінюючи захисну позицію обвинуваченого прийшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 також дав неправдиві свідчення щодо пограбування потерпілої ОСОБА_12 після зґвалтування, так як дані обставини підтвердила суді потерпіла, яка розповідала як на досудовому розслідування так і в судах 1-ої та апеляційної інстанції, що після зґвалтування обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_23 обшукали її та забрали гроші з її кишень. Дані обставини в судах 1-ої та апеляційної інстанції підтвердив і свідок ОСОБА_13 щодо обставин відкритого заволодіння ними грошовими коштами та навушниками потерпілої.

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання апеляційного суду, у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Щодо вимог апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_7 про необхідність скасування вироку суду та постановлення виправдувального вироку, апеляційний суд враховує, що сторона захисту, зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, мотивування вироку неналежними доказами, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не навела перелік підстав для ухвалення нового вироку, передбачений ч. 1 ст. 420 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів поданих апеляційних скарг та позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, які безпосередньо не досліджувались під час апеляційного розгляду.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Таким чином, версія сторони захисту щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції відповідно до приписів ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом прийнято до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_7 злочини вчинив в неповнолітньому віці, а тому відповідно до ч.1 ст.103 КПК України при призначенні покарання неповнолітньому суд , крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Також згідно з правилом 5.1 Мінімальних стандартних правил Організації Об`єднаних націй, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх («Пекінські правила») особливий наголос має бути зроблено на двох найважливіших завданнях відправлення правосуддя: - сприяння благополуччю неповнолітнього; - співмірність уживання заходів впливу як з особливостями особи правопорушника, так і з обставинами вчинення правопорушення.

Тому, з огляду на ці положення, суд при призначенні покарання неповнолітньому, повинен враховувати всі аспекти ефективного, справедливого і гуманного здійснення правосуддя.

Обвинувачений ОСОБА_7 дані злочини вчинив в неповнолітньому віці (15 років), що відповідно до ст. 66 КК України, є обставиною, яка пом`якшує йому покарання (а.с.92 т.2).

Обставини, що в порядку ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 судом не встановлені.

Водночас, є неприйнятними доводи апеляційних скарг захисту про не врахування судом при призначенні покарання висновку служби пробації, в якому зазначено, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства, з огляду на наступне.

Так, дотримуючись вимог закону, судом було досліджено обставини життя неповнолітнього, який виховується в повній сім`ї і батьком і матір`ю, має братів, умови проживання неповнолітнього нижчі середнього, згідно наданої суду шкільної характеристики навчається погано, інтересу до освітнього процесу не проявляє, батьки не приділяють уваги належному його вихованню, хоча батько намагається вплинути на сина. Згідно акту обстеження умов проживання сім`ї, в якій виховується неповнолітній, від 24.05.2023 року, 06.03.2023 року родина має погані характеристики в оточенні, школа зверталася до служби у справах дітей щодо невідвідування ОСОБА_30 школи, умови проживання дітей незадовільні в цій сім`ї, батьки не виконують свої батьківські обов`язки (а.с.92-103 т.2).

Згідно наданої суду досудової доповіді органу пробації стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що виходячи з інформації, що характеризує неповнолітнього обвинуваченого, його способу життя, а також приймаючи до уваги середню можливість вчинення повторного злочину, виправлення ОСОБА_7 вважають можливим без позбавлення або обмеження волі на певний строк за умови проходження курсу лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб.

Між тим, судом враховано, що відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №131 від 20.04.2023 року ОСОБА_7 під час скоєння інкримінованого йому правопорушення та на теперішній час не страждав та не страждає хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством, не знаходився в іншому хворобливому стані психіки, здатен повною мірою усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. Не потребує застосування заходів медичного характеру (а.с.11 т.2).

При цьому судом також прийнято до уваги, що обвинувачений звинувачується у вчиненні злочинів проти статевої свободи та недоторканності особи, а також проти власності.

Апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання, суд 1-ої інстанції прийшов до правильного висновку про неможливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав можливим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, що на переконання колегії судів відповідає тяжкості вчинених злочинів, наявності суспільно небезпечних наслідків, об`єкт посягання - здоров`я, статева недоторканність та психічний стан потерпілої, враховуючи особу обвинуваченого, який в скоєному не покаявся, думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому найсуворішу міру покарання за скоєні злочини.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Таким чином, апеляційний суд, вважає неможливим призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів із застосуванням положень ст. 69 або ст. 75 КК України, оскільки колегія суддів враховує тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення та ставлення до них обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції, наведений у вироку, щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, відповідає фактичним обставинам справи, тому ОСОБА_7 правильно призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Отже, колегія суддів вважає, що міра покарання ОСОБА_7 обрана, відповідно до ст. 65 КК України, правильно, тому підстав для його пом`якшення, не знаходить.

Разом з тим, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду підлягає зміні в частині формулювання обвинувачення за епізодом відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 та необхідністю доповнити мотивувальну частину вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_17 за ч. 4 ст. 186 КК України вказівкою про те, що грабіж вчинено «в умовах воєнного стану», введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого продовжено Указами Президента України, зокрема Указом від 06.02.2023 № 58/2023.

Так, абзаци 1, 2 п. 2 ч. З ст. 374 КПК України передбачають, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, серед іншого зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений тощо.

Із аналізу вищевикладених вимог кримінального процесуального закону вбачається, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, повинно відповідати правовій кваліфікації діяння особи за відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, оскільки кваліфікація здійснюється на підставі встановлених та доведених під час судового розгляду фактичних обставин.

Проте, у порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону, мотивувальна частина оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_16 за епізодом грабежумістить суперечності між викладеним формулюванням обвинувачення, визнаним судом доведеним, та правовою кваліфікацією діяння за відповідною нормою закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається зі змісту оскарженого вироку, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено, що грабіж був вчинений ОСОБА_33 в умовах воєнного стану.

Тобто, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним за цим епізодом, не зазначено обставини вчинення злочину, які б давали підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану».

Разом з тим, у обвинувальному акті у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_16 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, зазначено про вчинення останнім 04.03.2023 приблизно о 22:30 грабежу в період дії воєнного стану на територіїУкраїни у зв`язку військовою агресією Російської Федерації проти України, який введено Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», та строк дії якого продовжувався Указами Президента України, у тому числі під час вчинення ОСОБА_33 відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_12 , зокрема Указом від 06.02.2023 № 58/2023.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_34 вчинив відкрите викрадення чужого майна 04.03.2023 року, тобто в умовах дії воєнного стану на території України, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого продовжувався Указами Президента України, зокрема Указом від 06.02.2023 року № 58/2023, проте у формулюванні обвинувачення у вироку цього не зазначив, при цьому дії ОСОБА_16 за цим епізодом кваліфікував за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене в умовах воєнного стану, тому мотивувальна частина вироку підлягає доповненню вказаним абзацом, оскільки такі обставини встановлені під час судового розгляду.

Відповідно до ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Отже, апеляційний суд не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту, натомість апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з підстав, викладених вище.

Керуючись статями ст. ст. 24, 370, 376, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_15 задовольнити.

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 березня 2024 року, яким ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч. 4 ст.186 КК України, - змінити.

Доповнити мотивувальну частину вироку при викладенні формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України вказівкою про те, що грабіж вчинено «в умовах воєнного стану», введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», строк дії якого продовжено Указами Президента України, зокрема Указом від 06.02.2023 № 58/2023.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4