Провадження №11-кп/801/731/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 (суддя доповідач),

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022 за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , з вищою освітою, є особою з інвалідністю ІІІ групи, раніше несудимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 436, частиною першою статті 436-1, частиною першою статті 436-2 Кримінального кодексу України,

в с т а н о в и в :

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-1 Кримінального кодексу України (далі КК України) та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі без конфіскації майна.

Виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 436, частиною першою статті 436-2 КК України.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 у період з 17 червня 2018 року по 02 березня 2022 року, перебуваючи у помешканні, в якому він проживає, за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, з ідеологічних мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою розміщення, використання та поширення матеріалів, у яких міститься символіка комуністичного тоталітарного режиму, поширював публікації (зображення) з цього приводу за таких обставин.

Приблизно у 2007 році, точний час невстановлений, використовуючи для ідентифікації користувача свій власний абонентський номер оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_1 , створив власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_9 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 . В подальшому ОСОБА_8 , враховуючи події 2013-2014 років, які стались на Майдані Незалежності у м. Києві, намагаючись приховати свою особу від інших користувачів зазначеної соціальної мережі, перейменував на « ОСОБА_10 » та продовжив її використання з особистою, у тому числі протиправною метою.

З вказаного моменту та у подальшому ОСОБА_8 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте» на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 28 квітня 2017 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», уведеного в дію Указом Президента України № 133 від 15 травня 2017 року, продовженого на підставі рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14 травня 2020 року, затвердженого Указом Президента України № 184 від 14 травня 2020 року, використовуючи спеціалізовані програми для обходу блокування - VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі через можливість поширення інформації через всесвітню мережу Інтернет серед невизначеного кола осіб, на постійній основі використовував власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» для вчинення кримінальних правопорушень.

Зокрема, використовуючи власний мобільний телефон марки Xiaomi MiA2Lite (IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 ) та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) 17 червня 2018 року ОСОБА_8 , діючи зі злочинним умислом, спрямованим на поширення та публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), власноручно відшукав у антиукраїнських групах зазначеної соціальної мережі та, шляхом натискання функції «лайк» та «поширити», розмістив і поширив з вільним доступом до перегляду іншими користувачами зазначеної соціальної мережі публікацію - графічний матеріал із зображенням герба СРСР та написом «СССР просыпайся!», в якому, враховуючи значення абревіатури СРСР та герба СРСР, які, у відповідності до підпунктів «а», «є» пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09 квітня 2015 року, є символікою комуністичного тоталітарного режиму, міститься публічний заклик до його відродження. Станом на 05 березня 2022 року зазначена публікація перебувала у вільному доступі й використовувалась як інформаційний графічний матеріал у наведеній вище соціально-орієнтованій мережі, маючи при цьому 44 відмітки «Сподобалось» та 3 відмітки «Поширити».

Крім того відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на пропаганду війни, 26 лютого 2022 року, ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та 02 березня 2022 року, використовуючи вищезазначений мобільний телефон та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 », здійснив вхід на власну сторінку у вказаній соціальній мережі ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії Російської Федерації проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, в яких з лінгвістичної точки зору містяться публічні заклики до ведення агресивної війни рф проти України. Органом досудового розслідування вказані діяння ОСОБА_8 кваліфіковано за статтею 436 КК України, як публічні заклики до агресивної війни.

Також згідно з обвинувальним актом ОСОБА_8 , продовжуючи свою протиправну діяльність, діючи з єдиним злочинним умислом, спрямованим на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії рф проти України та глорифікацію її учасників, 26 лютого 2022 року, 27 лютого 2022 року, 28 лютого 2022 року, 01 березня 2022 року та 02 березня 2022 року, використовуючи вищевказаний мобільний телефон та обліковий запис у соціальній мережі «Вконтакте» під іменем « ОСОБА_10 », здійснив вхід на власну сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та у особистих листуваннях з користувачами зазначеної соціальної мережі з персональними сторінками під назвами « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 », висловлюючи свою позицію стосовно збройного конфлікту та агресії рф проти України, що тривають на території України з 2014 року по теперішній час, використав такі ключові лексеми (словесні вирази), висловлювання та синтаксичні цілі, які з лінгвістичної точки зору містять ознаки схвалення, виправдування збройної агресії рф проти України та глорифікації її учасників. Органом досудового розслідування такі діяння ОСОБА_8 кваліфіковано за частиною першою статті 436-2 КК України, як виправдовування, визнання правомірною збройної агресії рф проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі виправдовування, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію рф проти України, розпочату у 2014 році, та представників збройних формувань рф.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 436, частиною першою статті 436-2 КК України, з огляду на те, що з пред`явленого обвинувачення випливає, що діяння, у яких обвинувачується ОСОБА_8 , були вчиненні ним до того, як КК України було доповнено статтею 436-2 КК України й відповідно обвинувачений не може нести відповідальність за діяння, які на час його вчинення не були визнані у встановленому законом порядку кримінально караними, а також, що будь-яка стороння особа не мала доступу до листування обвинуваченого, а відтак відсутня така обов`язкова для статті 436 КК України ознака, як публічність.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді першої інстанції Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 436 та частиною першою статті 436-1 КК України та призначити покарання: за статтею 436 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за частиною першою статті 436-1 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до статті 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікацію обвинуваченого та доведеність його винуватості, вважав, що вирок суду щодо ОСОБА_8 за частиною першою статті 436-1 КК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Зазначав, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим у в частині виправдання ОСОБА_8 за статтею 436 КК України через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі пунктів 2, 4 частин першої, другої статті 409, статей 411, 413 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України).

Суд неналежно врахував, що дії обвинуваченого становлять значну суспільну небезпеку, оскільки вчинені в умовах воєнного стану. Цей злочин віднесено до злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. Його суспільна небезпека значно вища порівняно з іншими злочинами, оскільки дії ОСОБА_8 мають бути покарані не лише реальним позбавленням волі, а й покаранням, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Характер дій обвинуваченого, його глибоке переконання у перемозі країни-агресора та возвеличення її збройних сил (які є ворогами українського народу) формують у ворога, зокрема у цивільного населення рф, думку про бажання громадян України бути частиною рф. Це, своєю чергою, мотивує ворога до подальшої агресії проти України.

Звертав увагу на те, що ОСОБА_8 своєї вини не визнав, не дав критичної оцінки своїй злочинній поведінці та не усвідомив суспільної небезпеки вчинених злочинів. Це свідчить про його значну небезпеку для держави, яка перебуває в активній фазі війни, та про виражені українофобські налаштування, а також негативне ставлення до українського народу і влади.

В особистих листуваннях у соціальній мережі з користувачами « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_16 » ОСОБА_8 висловлював свою позицію щодо збройного конфлікту та агресії рф проти України. Він використовував лексеми, висловлювання та синтаксичні конструкції, які з лінгвістичної точки зору містять заклики до ведення агресивної війни рф проти України. Згідно з висновком судової експертизи № 85/1, ці заклики є публічними. Тексти, що функціонують у мережі Інтернет, мають публічний комунікативний характер, оскільки створені всі умови для доведення інформації до невизначеного числа осіб, тобто існує передбачувана можливість ознайомлення зі змістом матеріалів інших осіб.

Звертав увагу, що відповідно до обвинувального акту, скерованого органом досудового розслідування до суду, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 436, частиною першою статті 436-1, частиною першою статті 436-2 КК України. Однак у вироку суду ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого не за статтею 436 КК України, а за частиною першою статті 436 КК України. Суд помилково вказав частину першу статті 436 КК України, при тому що ця стаття не містить частин.

Отже вважав, що допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-1 КК України.

На обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що суд ухвалив вирок в частині визнання його винуватим за частиною першою статті 436-1 KK України на надуманих підставах. Незважаючи на власні встановлені обставини, суд дійшов суперечливих висновків. У вироку зазначено, що доступ до його сторінки у соціальній мережі «Вконтакте» ІНФОРМАЦІЯ_5 було отримано працівниками УСБУ виключно шляхом введення паролю, наданого самим обвинуваченим. Це свідчить про те, що стороння особа не мала вільного доступу до цієї сторінки та не могла бачити її публікації, що прямо заперечує ознаку публічності, необхідну для кваліфікації злочину за частиною першою статті 436-1 КК України.

Зазначав, що він не поширював комуністичну символіку, тим паче на території України, що є обов`язковою ознакою інкримінованого кримінального правопорушення. Стверджував, що для визнання його винним, він мав би виготовити та публічно поширювати цю символіку на території України. Натомість доступ до його сторінки «Вконтакте» мала лише обмежена кількість осіб, які не є громадянами України. Більше того ОСОБА_8 зазначав, що він не надсилав цю символіку, а працівники УСБУ самі отримали доступ до сторінки та знайшли її там. Він не звертав уваги на можливі відгуки, забув про існування цього зображення, і саме працівники УСБУ відшукали його та звернули його увагу на це.

Крім того ОСОБА_8 стверджував, що громадяни України фізично не могли зайти на його сторінку в соцмережі «Вконтакте», оскільки він її спеціально деперсоналізував та заблокував за допомогою налаштувань конфіденційності. Ця сторінка була його приватним простором для спілкування виключно з однокласниками та друзями військової служби, які всі перебувають за межами України.

ОСОБА_8 переконаний, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-1 КК України, і вирок у частині визнання його винним у цьому злочині підлягає скасуванню. Сам факт існування відповідного зображення у нього не є злочином, оскільки його зберігання у приватному архіві є винятком із заборони згідно з пунктом 10 частини 3 статті 4 Закону «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки». Цей пункт чітко вказує: «заборона не поширюється на випадки використання символіки... у приватних колекціях та приватних архівних зібраннях».

Таким чином, на думку обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок суду суперечить обставинам, які були встановлені самим судом: одночасно зазначається про відсутність публічності доступу до сторінки та наявність публічного використання символіки.

Крім того звертав увагу на те, що відповідно до статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі: (1) подія кримінального правопорушення, час, місце, спосіб та інші обстави вчинених кримінального правопорушення; (2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; (3) форма вини, мотиви і мета вчиненого кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції невірно з`ясовано а ні час, а ні форма вини, мотиви та мета вчиненого ним кримінального правопорушення.

Також вказував, що постановляючи вирок, суд проігнорував і вимоги статті 17 КПК України щодо презумпції невинуватості, де чітко зазначено про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги, викладені в апеляційній скарзі та заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також врахувавши постанову Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 травня 2025 року, суд прийшов до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини першої статті 404 КПК України, а також загальних засад змагальності та диспозитивності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

За правилами статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами статті 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Так, вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року ОСОБА_8 засуджено за частиною першою статті 436-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки без конфіскації майна. Водночас ОСОБА_8 було виправдано за статтею 436 та частиною першою статті 436-2 КК України у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Вінницький апеляційний суд вироком від 18 грудня 2024 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_8 покарання за частиною першою статті 436-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Постановою Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 травня 2025 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задоволено. Вирок Вінницького апеляційного суду від 18 грудня 2024 року скасовано і призначено на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Верховний Суд дійшов висновку, що апеляційний суд формально підійшов до розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки не зазначив належного мотивування своїх висновків, та відповідно дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень частини першої статті 436-1 КК України.

Верховний Суд у своїй постанові від 14 травня 2025 року виснував: «За результатами судового розгляду було встановлено, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ІНФОРМАЦІЯ_5, яка належить ОСОБА_8 , було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим. Тобто, будь-яка стороння особа, не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікацій її володільця. Відтак, суд вважав виявлену у ній переписку саме приватним листуванням та на підставі пункту 3 частини першої статті 373 КПК України визнав ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436 КК України, та виправдав.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов переконання, що був підтверджений факт поширення та публічного використання ОСОБА_8 шляхом розміщення та поширення на його особистій сторінці соціально-орієнтованої мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), під іменем « ОСОБА_10 » символіки комуністичного тоталітарного режиму, яка з лінгвістичної точки зору містить публічний заклик до відродження комуністичного тоталітарного режиму, що охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-1 КК України.

Не погоджуючись із указаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, зазначивши відповідні обґрунтування, просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_8 за статтею 436 КК України та призначити відповідне покарання. Також прокурор просив повторно дослідити письмові докази, а саме висновки експертів № 85/1 від 18 березня 2022 року та № 98/1 від 20 квітня 2022 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , доводи якої є аналогічними доводам його касаційної скарги, вказував на те, що суд ухвалив вирок в частині визнання його винуватим за частиною першою статті 436-1 KK України по надуманим мотивам, оскільки вказаним вироком встановлено, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ІНФОРМАЦІЯ_5, яка йому належить, було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим, тобто будь яка стороння особа не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікації її володільця.

Також, зокрема, вказував на те, що комуністичну символіку не поширював, тим більше на території України; доступ на зазначену сторінку мало лише обмежене коло осіб, які не є громадянами України; зайти на його сторінку в соцмережі «Вконтакте» громадяни України фізично не могли, оскільки він її спеціально деперсоналізував та заблокував, використовуючи налаштування конфіденційності мережі; спілкувався виключно з однокласниками та друзями по військовій службі, які всі знаходяться за межами України.

Крім цього зазначав, що факт існування у нього відповідного зображення не є злочином, адже зберігання його в приватному архіві є нічим іншим як виключенням із заборони згідно пункту 10 частини третьої статті 4 Закону «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», а саме: «заборона не поширюється на випадки використання символіки... у приватних колекціях та приватних архівних зібраннях».

Як убачається з оскаржуваного вироку, апеляційний суд, з огляду на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, погодився з висновками суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 436 КК України, з мотивів, що судом встановлено та не спростовано стороною обвинувачення того факту, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), яка належить ОСОБА_8 , було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим, тобто будь-яка стороння особа не мала доступу до цієї сторінки та не могла бачити публікацій її володільця.

Також, апеляційний суд звернув увагу на те, що об`єктом дослідження експертизи № 85/1 були акт огляду від 03 березня 2022 року з додатками та протокол огляду від 05 березня 2022 року, де в останньому зазначено, що об`єктом огляду є інтернет-сторінка в соціальній мережі «Вконтакте», при цьому під час огляду сторінки виявлено переписки з різними користувачами, на доданих зображеннях відображено сторінку соціальної мережі «Вконтакте» під назвою «Месенджер», де відображається листування з іншими користувачами зазначеної соціальної мережі, однак виявлена переписка була приватним листуванням ОСОБА_8 , а тому є слушними обґрунтування місцевого суду щодо незгоди з висновком вказаної експертизи в частині визнання таких висловлювань публічними.

Натомість, суд апеляційної інстанції у загальних формулюваннях визнав безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 436-1 КК України, залишивши їх без належної оцінки, та не зазначив відповідні мотиви для їх спростування.

Так, вказаний суд у мотивувальній частині оскаржуваного судового рішення погодився з висновком місцевого суду, що публічність використання ОСОБА_8 символіки комуністичного тоталітарного режиму підтверджується протоколом огляду від 05 березня 2022 року та висновками експертів № 85/1 від 18 березня 2022 року та № 98/1 від 20 квітня 2022 року.

Однак, судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що вхід на сторінку у соціальній мережі «Вконтакте» ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), яка належить ОСОБА_8 , було здійснено працівниками УСБУ шляхом введення паролю, наданого обвинуваченим.

При цьому, як слідує з протоколу огляду від 05 березня 2022 року, була досліджена інтернет-сторінка в соціальній мережі «Вконтакте» користувача під іменем « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), в ході огляду якої були виявлені та зафіксовані відповідними скріншотами, графічне зображення герба СРСР з надписом «СССР ПРОСЫПАЙСЯ» та переписка з особами під іменами « ОСОБА_11 », « ОСОБА_12 », « ОСОБА_13 », « ОСОБА_14 », « ОСОБА_15 ».

Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновок апеляційного суду з посиланням на те, що зі змісту протоколу огляду від 05 березня 2022 року вказаний графічний матеріал з символікою комуністичного тоталітарного режиму використовувався ним в якості «аватара» (основної фотографії користувача на сторінці), тобто був доступним для перегляду необмеженому колу осіб незалежно від налаштувань приватності основного змісту сторінки у соціальній мережі, є неспроможним, оскільки вказаним протоколом зафіксовано сторінку із повним доступом, наданим ОСОБА_8 , тому твердження щодо доступності графічного матеріалу з символікою комуністичного тоталітарного режиму для перегляду необмеженому колу осіб не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження».

Відповідно до частини першої статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з пунктом 5 частини другої статті 291 КПК України обвинувальний акт має містити, зокрема виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Статтею 404 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Тобто повторно дослідити обставини, які були встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, суд апеляційної інстанції може лише за клопотанням учасників судового провадження.

Розгляд кримінального провадження Вінницьким апеляційним судом за наслідками скасування судового рішення Верховним Судом показав, що усунення виявлених недоліків, зазначених у постанові касаційної інстанції, а саме відсутність належного мотивування щодо публічності поширення інформації та передчасність висновків щодо правильності застосування норм матеріального права судом першої інстанції, неможливе на стадії апеляційного перегляду.

Необхідність дослідження обставин, пов`язаних із налаштуваннями приватності сторінки у соціальній мережі та дійсним колом доступу до поширених матеріалів, а також ретельна переоцінка доказів щодо всіх інкримінованих діянь, вимагає проведення повноцінного судового розгляду. Зазначені обставини є істотними та впливають на правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого та наявність у них складу кримінального правопорушення.

Таким чином для всебічного, повного та неупередженого з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усунення неповноти судового розгляду, належної оцінки доказів та правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що не було здійснено судом першої інстанції належним чином, необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, урахувати вказівки Верховного Суду та в залежності від установленого прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно зі статтею 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого необхідно задовольнити частково, вирок суду першої інстанції від 17 листопада 2023 року скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтею 436, частиною першою статті 436-1, частиною першою статті 436-2 Кримінального кодексу України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4