Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/56/25 Головуючий у суді І-ї інстанції >
Справа № 387/602/23 Доповідач в колегії апеляційного суду
Категорія 407 (240) В ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2025 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку у м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження № 0000004 від 02.01.2023 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02 травня 2024 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Сергіївка Братського району Миколаївської області, громадянина України, на момент вчинення кримінального правопорушення проходив військову службу за призовом під час мобілізації на посаді старшого стрільця 3 відділення 3 взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого:

визнано винуватим та призначено покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 необхідно рахувати з часу затримання з дня набрання вироком законної сили.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 28.10.2022 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на посаді старшого стрільця 3 відділення 3 взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, в порушення вимог ст.ст.9, 11, 16, 49, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, п.п.1,3 ч.4 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно до тимчасового місця дислокації підрозділу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 що за адресою, зазначеною в обвинувальному акті (розголошення адреси суд визнає недоцільним) та ухилився від проходження військової служби, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не повідомляючи про себе органам, як про військовослужбовця, який не з`явився вчасно на службу без поважних причин до 09 години 30 хвилин 14.02.2023.

Солдат ОСОБА_8 14.02.2023 о 09 годині 30 хвилин добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань та повідомив про себе як про військовослужбовця, який ухиляється від військової служби.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та юридичної кваліфікації дії обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначити покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у вигляді штрафу в розмірі 850 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 14450 грн. Свої вимоги обґрунтував тим, що зважаючи на особисте з`явлення до ІНФОРМАЦІЯ_2 з зізнанням 04.11.2022 року, а також до Територіального управління ДБР в 14.02.2023 року, обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину), відсутність обставин, що обтяжують покарання, особу обвинуваченого, його молодий вік, перебування на його утриманні трьох малолітніх дітей, бажання ОСОБА_8 служити в Збройних силах України, йому може бути призначено більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, адже ст.69 КПК України, що діяв на момент скоєння злочину, який розпочався 01.11.2022 та закінчився 04.11.2022. Вказує, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, або призначення йому покарання нижче від найнижчої межі передбаченою санкцією статті, за обставин цього кримінального провадження, зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК України. Крім того, суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуває в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_9 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб від 18.01.2024, має на утриманні непрацездатну дружину та трьох малолітніх дітей, що підтверджується копіями свідоцтв про народження від 13.03.2024, 12.06.2018 та 18.08.2020, а також копією довідки про склад сім`ї від 15.03.2024.

Також вказує, що суд вийшов за межі ч. 1 ст. 379 КПК України, оскільки доповнення вступної, мотивувальної та резолютивної частин вироку, прізвищем особи, яка не встановлена належним чином під час досудового розслідування, відомості про яку не перевірені та прізвище якої не вказано у повідомленні про підозру, обвинувальному акті та як наслідок у вироку суду, не може вважатися виправленням описки. Таким чином, у цій частині вирок не відповідає вимогам ст. 373 КПК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Під час апеляційного розгляду захисником адвокатом ОСОБА_7 заявлялось клопотання стосовного того, що ОСОБА_8 бажає повернутись на військову службу, проте їм потрібен час, щоб узгодити с військовою частиною його повернення на службу, у зв`язку із чим розгляд справи неодноразово відкладався з метою надання необхідного часу для повернення на військову службу.

Разом із тим, ОСОБА_8 цим правом не скористався та до суду апеляційної інстанції доказів стосовно його повернення на військову службу стороною захисту не надано. Разом із тим, письмове клопотання захисника надане до апеляційного суду щодо узгодження питання з військовою частиною про намагання повернення на військову службу ОСОБА_8 колегія суддів не враховує як доказ цього. Оскільки відсутні будь-які підтвердження того, що дане клопотання дійсно було направлено до військової частини. Крім того, на ньому відсутня адреса військової частини, дата направлення та підпис. ( Том 3, а. с. 228. 239). Тому, колегія суддів доходить висновку про відмову у клопотанні сторони захисту про відкладення розгляду провадження, вважає, що воно подане з ціллю затягнути розгляд кримінального провадження.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, повністю досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, є батьком 1 дитини та зі слів обвинуваченого також утримує ще двох малолітніх дітей співмешканки.

Крім того, враховував відомості досудової доповіді відносно особи обвинуваченого, а саме ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як низький. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній.

Врахував обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, суд першої інстанції правильно встановив, що обвинуваченому має бути призначене покарання в межах санкції статті, чинної на момент вчинення (завершення) ним кримінального правопорушення, тобто за новою редакцією ч.5 ст. 407 КК України та з врахуванням вимог нової редакції ст.75 або ст. 69 КК України. Злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_8 є триваючим та є закінченим з моменту з`явлення його із зізнанням 14 лютого 2023 року. Положення ст.ст. 69, 75 КК України, в які були внесені зміни та набрали чинності 27 січня 2023 року, не підлягають застосуванню, оскільки ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, а у зазначених статтях міститься пряма заборона їх застосування до осіб, які обвинувачуються в скоєні злочинів, передбачених ст. 407 КК України, вчинених в умовах воєнного стану.

Та обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі мінімальне в межах санкції статті кримінального закону та дійшов правильного висновку, що його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства без застосування ст. 69, 75 КК України, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст. 50 КК України.

Враховуючи викладене доводи захисника стосовно того що судом при розгляді справи допущено порушення вимог кримінального процесуального закону неповноту судового розгляду, не враховано в повній мірі його особу та всі пом`якшуючі обставини покарання, є безпідставними та спростовуються матеріалами провадження та викладеним у вироку суду першої інстанції.

На переконання колегії суддів підстави для застосування положень ст.69, 75 КК України пом`якшення покарання та призначення покарання з випробуванням з іспитовим строком відсутні.

Оскільки, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку з яким погоджується колегія суддів, що ст.5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК України є винятком із правила, визначеного ст. 4 КК України, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.

В даному випадку Законом № 2839-IX від 13 грудня 2022 року посилено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, тому не може йтися про зворотну дію закону та застосування ст.5 КК України. Застосуванню підлягає виключно ст. 4 КК України.

Загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.

При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.

Аналогічного правового висновку дійшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 220/1260/20 від 11.11.2021.

Суд зазначає, що злочин за ч.5 ст.407 КК України є триваючим. Злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України є закінченим з моменту перебігу встановленого у диспозиції цієї частини даної статті строку самовільного залишення або нез`явлення на службу військовослужбовця, якщо його умислом не охоплювалося ухилення від служби на більш тривалий строк. Самовільне залишення частини або місця служби військовослужбовцем вчиненого в умовах воєнного стану закінчується у конкретний момент, коли військовослужбовець прибув до військової частини (до місця служби), або був затриманий, або з`явився з повинною до органу дізнання, слідчого або військового прокурора, або з`явився до військової комендатури чи військового комісаріату тощо.

ОСОБА_8 починаючи з 28.10.2022 без поважних причин не з`являвся на службу та 14.02.2023 добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві та повідомив про себе як про військовослужбовця, який ухиляється від військової служби. Таким чином, правопорушення було закінчено (припинено) 14 лютого 2023 року.

Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» 2839-IX від 13.12.2022, яким було внесено зміни до санкції ч. 5 ст. 407 КК України, набрав чинності з 27 січня 2023 року.

Тому, покарання обвинуваченому має бути призначене в межах санкції статті, чинної на момент вчинення (завершення) ним кримінального правопорушення, тобто за новою редакцією ч.5 ст. 407 КК України та з врахуванням вимог нової редакції ст.75 або ст. 69 КК України.

Відповідно до ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до ст. 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_8 є триваючим та є закінченим з моменту з`явлення його із зізнанням 14 лютого 2023 року.

Положення ст.ст. 69, 75 КК України, в які були внесені зміни та набрали чинності 27 січня 2023 року, не підлягають застосуванню, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, а у зазначених статтях міститься пряма заборона їх застосування до осіб, які обвинувачуються в скоєні злочинів, передбачених ст. 407 КК України, вчинених в умовах воєнного стану.

Крім того, відповідно до правової позиції Касаційної палати Верховний Суду у постанові від 30.01.2024 № 336/5209/22, зазначається, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, за обставин цього кримінального провадження, не зможе забезпечити реалізацію приписів статей 50, 65 КК України. В умовах воєнного стану, коли військовослужбовці виконують свій військовий обов`язок безпосередньо у регіонах ведення бойових дій, ризикуючи своїм життям, захищаючи суверенітет України, звільнення військовослужбовців, які ухиляються від виконання таких обов`язків, від відбування покарання з випробуванням демотивує та знижує рівень військової дисципліни і боєготовність підрозділів Збройних Сил України та інших військових формувань, що є неприпустимим наслідком такого правозастосування.

Разом, із цим слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 65 КК України та п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали. При призначені обвинуваченому покарання судом враховується те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, є заходом примусу, що застосовується від імені держави і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод особи та має на меті не тільки кару, а й виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції справу розглянуто повно всебічно та неупереджено, в повній мірі враховано особу обвинуваченого, всі характеризуючи дані на нього, тяжкість вчиненого злочину, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини покарання, обставини вчинення даного кримінального правопорушення та обґрунтовано призначено покарання мінімальне в межах санкції статті, яке є необхідним і достатнім.

Крім того, доводи апеляційної скарги захисника, що суд вийшов за межі ч. 1 ст. 379 КПК України, оскільки доповнення вступної, мотивувальної та резолютивної частин вироку, прізвищем особи, яка не встановлена належним чином під час досудового розслідування, відомості про яку не перевірені та прізвище якої не вказано у повідомленні про підозру, обвинувальному акті та як наслідок у вироку суду, не може вважатися виправленням описки, не заслуговують на увагу.

Так, як ухвалою Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2024 року, виправлено описку у вироку Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02 травня 2024 року, а також в усіх ухвалах суду від 08.05.2023, 08.06.2023, 12.06.2023, 13.06.2023, 29.08.2023, 02.11.2023, 17.01.2024, 12.03.2024, 30.04.2023, у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000004 від 02.01.2023, зазначивши правильне прізвище засудженого по тексту вироку та ухвал суду Теєту замість «Таєту».

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 05.03.2025 року, вищезазначену ухвалу суду першої інстанції залишено без змін.

Порушень вимог кримінального процесуального та кримінального закону які б стали підставою для скасування по суті правильного винесеного судом рішення колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є законним, мотивованим та обґрунтованим, підстави для його зміни чи скасування відсутні, а тому апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02 травня 2024 року стосовно ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)