Номер провадження: 11-кп/813/756/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13 червня 2024 року, у кримінальному провадженні №0001608, внесеному до ЄРДР 17.11.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, неодружений, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, має середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 26.11.2021 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, з випробуванням на 2 роки;

- 14.10.2022 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.121, 78, 71, 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 06.01.2023 року Малиновським районним судом м. Одеси та вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2023 року за ч.2 ст.190 КК України до 2-х років позбавлення волі;

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупності кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а саме покарання за цим вироком, вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.01.2023 року, покаранням за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.10.2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5-ть (п`ять) років 6-ть (шість) місяців.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_7 в межах кримінального провадження не обиралась.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 13.06.2024 року.

Згідно ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у період з 23.04.2022 по 13.06.2024 року, із розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 с.309 КК України, яким йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки визначено виконувати самостійно.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , матеріальну шкоду в сумі 3648,00 (три тисячі шістсот сорок вісім гривень).

Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , моральну шкоду в сумі 1000,00 (одна тисяча гривень).

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 13.11.2021 року, у період часу з 02:30 год. по 03:00 год., більш точний час встановити не виявилось можливим, знаходячись у кафе-барі «Візит», що розташований за адресою: м. Одеса, пр. Добровольського, 139 а/1, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на шахрайство, під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у малознайомої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільний телефон марки «Samsung Galaxy А22», моделі «SM-А225FZKGSEK», з номером мобільного терміналу ІМЕН : НОМЕР_2 , ІМЕІ2: НОМЕР_3 , чорного кольору, вартість якого складає 6 999 гривень, який був у чохлі Соlог Way ТРU-Shine Samsung Galaxy А22, прозорого кольору, вартість якого складає 249 гривень, не маючи наміру повертати вищевказаний мобільний телефон та чохол. ОСОБА_9 , будучи обманутою ОСОБА_7 та не підозрюючи про його злочинний намір, добровільно передала останньому зазначений вище мобільний телефон у чохлі.

Після отримання телефону, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись вказаним майном на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 7 248 гри.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, яку у подальшому змінив, оскільки вважає, що вирок суду підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року підлягає самостійному виконанню, оскільки вказаний вирок повністю приєднаний до вироку Суворовського районним судом м. Одеси від 14.10.2022 року.

На підставі наведеного прокурор, просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком, вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.10.2022 року та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 06.01.2023 року за ч., переглянутим в апеляційному порядку, за наслідками якого вироком Одеського апеляційного суд від 23.05.2023 ОСОБА_7 засуджено до покарання у вигляді до 2 років позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про необхідність виконувати самостійно вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки.

В іншій частинні вирок без змін.

Позиції учасників судового розі ляду.

Заслухавши судцю-доповідача, виступ учасників судового засідання; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не у повному обсязі з огляду на наступне.

Враховуючи те, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.190 КК України за ознаками: заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненому повторно.

Водночас, що стосується тверджень прокурора про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з положеннями ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Такі вимоги закону України про кримінальну відповідальність носять імперативний характер та є обов`язковими для суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий:

- 26.11.2021 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік, з випробуванням на 2 роки (а.с.58-60 т.1);

- 14.10.2022 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.121, 78, 71, 72 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців позбавлення волі (а.с.37-44 т.1);

- 06.01.2023 року Малиновським районним судом м. Одеси, який переглянутий в апеляційному порядку, та 23.05.2023 року Одеським апеляційним судом постановлено вирок за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2-х років позбавлення волі (а.с.52 -57; 133-137 т.1).

В свою чергу, кримінальне правопорушення за вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 вчинив 13.11.2021 року, тобто, до постановлення вищевказаних вироків.

За таких обставин при призначені покарання ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні суд першої інстанції прийшов до обґрунтовано висновку про необхідність призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, залишив поза увагою, що вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.10.2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України та відповідно до ст. 71, 72 КК України до покарання призначеного за цим вироком повністю приєднано покарання, призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року.

Таким чином, рішенням суду про самостійне виконання вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 року є помилковим, тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання слід визнати обґрунтованими.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 та п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408, 409, 413, 532 КПК України, колегія суддів

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13 червня 2024 року, у кримінальному провадженні №0001608, внесеному до ЄРДР 17.11.2021 року, за обвинуваченням: ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком, вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 14.10.2022 та вироком Одеського апеляційного суду від 23.05.2023 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Виключити із резолютивної частини вироку посилання про необхідність виконувати самостійно вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.11.2021 відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, яким йому призначено покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки.

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4