Провадження 11-кп/824/429/2025 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 травня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001112 від 05 липня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелаурі Самтредіа Республіки Грузія, громадянина України, маючого середню освіту, неодруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє: 16 грудня 2014 року вироком Шевченківського районного суду міста Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі пункту «в» ст. 1 Закону України «Про амністію» звільненого від відбування покарання строком 3 роки,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.190 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що останнім вчинене вказане кримінальне правопорушення.

звільнено ОСОБА_8 від обов`язку відшкодування процесуальних витрат у кримінальному провадженні;

цивільний позов Державного підприємства МВС Ремонтно-будівельного управління ГУ МВС України в Київській області до ОСОБА_8 залишено без розгляду;

вирішене питання про речові докази.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_8 , обвинувачувався у тому, що він, на початку 2014 року точної дати слідством не встановлено, у м. Біла Церква Київської області, точного місця слідством не встановлено, вступив у попередню злочинну змову з Особою 1, яку ухвалою суду від 30 серпня 2021 року оголошено в розшук та невстановленою особою з метою заволодіння грошовими коштами шляхом обману.

В подальшому Особа 1, ОСОБА_8 та невстановлена особа, відповідно до розробленого плану, розподіливши між собою ролі, перебуваючи поблизу торгово-розважального центру «Район» на території Деснянського району м. Києва, точної адреси не встановлено, запропонували ОСОБА_10 , який не був обізнаний із злочинним умислом Особи 1, ОСОБА_8 та невстановленої особи, зареєструватись фізичною особою-підприємцем та відкрити рахунок в банку на який будуть перераховані грошові кошти, які за матеріальну винагороду необхідно зняти та передати Особі 1 та ОСОБА_8 .

В подальшому, 14 січня 2014 року ОСОБА_10 зареєструвався у державного реєстратора Деснянської районної державної адміністрації як фізична особа-підприємець. 20 червня 2014 року, близько 10 год. 00 хв, невстановлена особа, виконуючи відведену їй у спільному злочинному плані роль та перебуваючи у невстановленому місці, шляхом втручання через всесвітню мережу Інтернет в роботу системи «Клієнт-Банк» банківського рахунку, відкритого в ПАТ «Юніон Стандарт Банк», шляхом обману, здійснила формування платіжного доручення та несанкціоноване перерахування грошових коштів у сумі 300 000 грн з банківського рахунку вказаної установи на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_10 .

В подальшому, 20 червня 2014 року, близько о 12 год. 20 хв, Особа 1 та ОСОБА_8 на автомобілі марки «Opel Combo», номерний знак НОМЕР_1 , привезли ОСОБА_10 до відділення ПАТ «ВТБ банк», розташованого по вул. Воровського, 24 у м. Києві, де останній, за допомогою працівника банку ОСОБА_11 , заповнив грошовий чек на зняття готівки в сумі 149 000 грн, які надалі передав Особі 1 та ОСОБА_8 . Після чого невстановлена особа надала ОСОБА_10 грошову винагороду в сумі 4 000 грн 00 коп.

В подальшому, з метою доведення злочинного умислу до кінця, 23 червня 2014 року, близько о 08 год. 35 хв, Особа 1 та ОСОБА_8 на автомобілі марки «Opel Combo», привезли ОСОБА_10 до відділення ПАТ «ВТБ банк», розташованого по вул. Воровського, 24. У відділенні банку ОСОБА_10 надав касиру грошовий чек на суму 149 000 грн, де отримав зазначену суму готівкою та передав їх Особі 1 та ОСОБА_8 . Після чого, невстановлена особа надала ОСОБА_10 грошову винагороду в сумі 4 000 грн 00 коп. Отриманими грошовими коштами Особа 1, ОСОБА_8 та невстановлена особа розпорядились на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів поданої скарги прокурор указав на те, що судом виключено з числа допустимих доказів протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 січня 2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 впізнав особу під № 3, а саме ОСОБА_8 , який спільно з чоловіком, на ім`я ОСОБА_12 надавали вказівки на реєстрацію ФОП ОСОБА_10 , відкриття банківського рахунку, а також привозили останнього до відділення банку два рази та забирали грошові кошти. Підставою для прийняття оскаржуваного рішення суду стало відсутність доручення слідчого або прокурора на проведення слідчих (розшукових) дій, адже її проводив головний оперуповноважений інспектор ОСОБА_13 . Своєю чергою, в матеріалах справи міститься доручення слідчого на начальника УБК МВС України від 03 вересня 2014 року, що повною мірою уповноважувало головного оперуповноваженого інспектора ОСОБА_13 19 січня 2015 року на пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі ОСОБА_10 . Вищевказане доручення не долучалось прокурором до матеріалів судової справи та не досліджувалось в суді у зв`язку із тим, що стороною захисту не оспорювались повноваження головного оперуповноваженого інспектора ОСОБА_13 на проведення 19 січня 2015 року пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, за участі ОСОБА_10 . Окрім того, сумніви щодо повноважень інспектора на проведення відповідної слідчої (розшукової) дії не виникало й у суду під час дослідження письмових матеріалів кримінального провадження. Вказав на те, що місцевим судом не було прийнято до уваги протокол пред`явленням особи для впізнання за фотознімками від 16 квітня 2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_14 впізнав особу під № 4, а саме ОСОБА_8 , який спільно з чоловіком, на ім`я ОСОБА_12 приїздили до ОСОБА_10 та надавали останньому вказівку на реєстрацію ФОП ОСОБА_10 . Вказана слідча дія проведена за участю понятих, жодних зауважень або клопотань від учасників не надходило, до протоколів додані фотографії осіб, що пред`являлись для впізнання. На думку прокурора, вказаний доказ є належним та допустимим, тому має оцінюватись окремо від показань, які надав свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні через 8 років після події. Отже, вищезазначені докази узгоджуються між собою, не суперечать іншим доказам, дослідженим під час судового засідання, та в сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 . На переконання прокурор, показання, надані обвинуваченим під час судового засідання 03 лютого 2022 року, мають оцінюватись судом критично, адже обвинувачений не несе кримінальну відповідальність за надавання завідомо неправдивих показань, а отже міг умисно надати завідомо неправдиві показання, які його виправдовують. Окрім цього, на момент ознайомлення прокурора із матеріалами судової справи в ній були відсутні технічні носії інформації на яких зафіксовано допити представника потерпілого ОСОБА_15 від 02 лютого 2016 року та свідка ОСОБА_16 від 06 червня 2016 року, на які суд посилається в оскаржуваному рішенні, що своєю чергою, відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є підставою до скасування судового рішення. Таким чином, висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, є необґрунтованими та не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 , які подану апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на таке.

Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Серед обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до п.1 і п.2 ч.1 ст. 91 КПК України передбачені: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Аналіз положень ст. ст. 84, 85, 86, 91, 94, 370, 373, 374 КПК України у їх взаємозв`язку дає підстави стверджувати про те, що доведеність винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, тобто наявність у її діях об`єктивної та суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, здійснюється шляхом дослідження у ході судового розгляду доказів, наданих сторонами кримінального провадження, оцінки цих доказів з точки зору їх належності та допустимості, а сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. У випадку, коли за результатами оцінки доказів не доведено, що було вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачувалась особа, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим або не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався у повному обсязі. Зокрема, судом першої інстанції за результатами дослідження були проаналізовані зібрані у справі докази і їм була надана належна оцінка.

Судом першої інстанції обґрунтовано визнано те, що показання представника потерпілого ОСОБА_15 лише підтверджують обставини заволодіння грошовими коштами, розміщеними на банківському рахунку ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області невідомими особами, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, що завдало значної шкоди підприємству. Із цим висновком колегія суддів погоджується та приходить до висновку, що показання представника потерпілого не містять жоднихфактичних даних, які би указували на причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому кримінального правопорушення. Щодо показань свідка ОСОБА_17 , то судом також зроблений обґрунтований висновок про те, що ці показання підтверджують фактичні обставини заволодіння грошовими коштами підприємства, шляхом операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Колегія суддів із цим висновком погоджується та приходить до висновку що дані показання не містять жоднихфактичних даних, які би указували на причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Оцінивши показання свідка ОСОБА_10 , що були надані ним на стадії досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ці показання не містять фактичних даних які би указували на наявність у діях ОСОБА_8 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони поставленого йому у вину кримінального правопорушення. Так, ці показання підтверджують фактичні обставини щодо реєстрації ОСОБА_10 статусу фізичної особи підприємця та відкриття банківського рахунку за вказівкою Особи 1, а також щодо протиправного заволодіння грошовими коштами ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області в сумі 300 000 грн. Між тим, зміст цих показань дає підстави стверджувати про те, що усі перемовини із свідком, вказівки свідку, щодо вчинення певних дій та координація його дій здійснювалась Особою 1, а ОСОБА_8 лише приймав участь у отриманні і передачі грошових котів. Однак судом першої інстанції показання цього свідка були оцінені у поєднанні із показаннями обвинуваченого про те, що він підтримував товариські стосунки з Особою 1, вони разом проводили дозвілля і він не був обізнаний про здійснення Особою 1 будь-яких протиправних діянь. У зв`язку із цим, у суду першої інстанції виникли обґрунтовані сумніви щодо об`єктивності змісту показань свідка ОСОБА_10 , даних ним під час досудового розслідування, в частині передання ним грошових коштів саме ОСОБА_8 та отримання з рук останнього обіцяної винагороди, оскільки вони прямо суперечать показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , отриманих судом в ході судового розгляду. Колегією суддів при цьому враховується те, що сам по собі факт участі обвинуваченого у передачі/отримання ним від свідка будь-яких коштів не може свідчити про обізнаність обвинуваченого про вчинення будь-яких протиправних діянь. Колегія суддів зважає і на те, що сумніви, які виникли щодо показань свідка ОСОБА_10 не можливо було усунути у ході судового розгляду у зв`язку із смертю цього свідка, а тому ці сумніви, відповідно до положень ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України тлумачаться на користь обвинуваченого. У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає, що показання свідка ОСОБА_10 не можливо визнати належним доказом винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

У ході судового розгляду судом першої інстанції були досліджені наступні письмові докази:

договір № 309 від 15 березня 2010 року про надання послуг ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області з доступу до мережі Інтернет;

звіт по банківському рахунку ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області за 20 червня 2014 року, відповідно до якого 22 червня 2014 року о 10 год. 01 хв. з банківського рахунку ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області перераховано грошові кошти за бензин за договором 17-2 від 18 червня 2014 року, у сумі 300 000 грн. на банківський рахунок ФОП ОСОБА_10 ;

дані ЛОГ-файлів, щодо входу до системи віддаленого доступу «Клієнт-банк» по банківських рахунках, належних ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області;

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 07 серпня 2014 року, відповідно до якого, ОСОБА_18 впізнала особу під № 2 ( ОСОБА_10 ), яка 20 червня 2014 року та 23 червня 2014 року у відділенні ПрАТ «ВТБ Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Воровського, 24, знімала з свого банківського рахунку грошові кошти загальною сумою 300 000 грн.;

висновок експерта № 224/ікт від 08 вересня 2014 року, відповідно до якого, на накопичувані на жорстких магнітних дисках виробництва «Western Digital» моделі «WD1600JS-19NCB1» серійний номер «WCANM6048150» об`ємом 160 ГБ, виявлено 1 (один) файл, що ідентифікується антивірусними програмами як шкідливе програмне забезпечення, типу троянська програма. На накопичувані на жорстких магнітних дисках виробництва «Westen Digital» моделі «WD1600JS-19NCB1», серійний номер «WCANM6048150» об`ємом 160 ГБ, виявлено виконуючий, файл програми «Tiny Client-Bank» дистанційного банківського обслуговування типу «Клієнт-Банк», а також виявлено 119 «лог-файлів» до даної програми. На накопичувачі на жорстких магнітних дисках «Western Digital WD1600JS- 19NCB1», виявлено програмне забезпечення «TeamViewer» за допомогою якого можливе віддалене керування комп`ютером. У вказаній програмі виявлено 1 «лог-файл». Також виявлено у файлі підкачки «pagefile.sys» операційної системи посилання на програму «Мірkо Employee Monitor». Програмний продукт «Мірkо Employee Monitor» призначений для ведення спостереження за користувачем комп`ютера шляхом перехоплення і збереження всіх дій, що пов`язані з вводом інформації з клавіатури, запуском програм, активністю в мережі Інтернет. На накопичувачі на жорстких магнітних дисках «Western Digital WD1600JS- 19NCB1» виявлено 2699 файлів та папок, які створювались, змінювались або відкривались 20.06.2014;

заява ОСОБА_10 від 25 березня 2014 року про відкриття банківського рахунку у ПрАТ «ВТБ Банк»;

договір банківського рахунку від 25 березня 2014 року, відповідно до якого, ПрАТ «ВТБ Банк» уклав з ОСОБА_10 договір на відкриття останнім банківського рахунку та користування ним, в тому числі шляхом дистанційного обслуговування;

виписка з банківського рахунку ФОП ОСОБА_10 з 21 березня 2014 року по 08 серпня 2014 року, відповідно до якої на банківський рахунок ФОП ОСОБА_10 20 червня 2014 року від ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області надійшли кошти в сумі 300 000 грн., згідно договором 17-2 від 18 червня 2014 року, щодо оплати бензину. 20 червня 2014 року та 23 червня 2014 року ОСОБА_10 було видано готівкові кошти з його банківського рахунку в сумі 300 000 грн.;

виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відповідно до якої, ОСОБА_10 14 січня 2014 року зареєстрував ФОП « ОСОБА_10 »;

протокол огляду від 25 вересня 2014 року, відповідно до якого, старшим слідчим СУ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_19 проведено огляд речей та документів, які були вилучені у ПрАТ «ВТБ Банк» на підставі ухвали слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 08 серпня 2014 року. Вказаним оглядом, зокрема встановлено, що 20 червня 2014 року та 23 червня 2014 року ОСОБА_20 перебував у відділенні ПрАТ «ВТБ Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Воровського, 24 та отримував від касира банку готівкові грошові кошти. Крім того, зазначеним оглядом встановлено, що ОСОБА_20 в заявці клієнта ПрАТ «ВТБ Банк» на створення облікового запису в системі дистанційного обслуговування від 21 березня 2014 року, вказав номер телефону Особи 1;

протокол огляду від 25 вересня 2014 року, відповідно до якого, старшим слідчим СУ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_19 проведено огляд документів, які були вилучені у ТОВ «Астеліт» на підставі ухвали слідчого судді Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2014 року. Вказаним оглядом встановлено, що з номеру телефону, належному Особі 1 та ОСОБА_10 були здійснені вхідні/вихідні дзвінки;

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 вересня 2014 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 впізнав особу під № 3 ( ОСОБА_21 ), яка дала вказівку щодо реєстрації ФОП та відкриття банківського рахунку, а також якій він передавав грошові кошти у сумі 300 000 грн.;

реєстраційна справа ФОП ОСОБА_10 від 14 січня 2014 року, відповідно до якої, ОСОБА_10 зареєструвався у державного реєстратора Деснянської районної державної адміністрації, на підставі встановлених Законом документів як фізична особа-підприємець;

висновок експерта № 1718-ВКЕ від 24 грудня 2014 року, відповідно до якого, підписи від імені ОСОБА_10 в описі документів, які надаються фізичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація ФОП» від 14 січня 2014 року, реєстраційній карті на проведення державної реєстрації ФОП від 14 січня 2014 року, заяві -анкеті на відкриття карткового рахунку в ПрАТ «ВТБ Банк» від 25 березня 2014 року, та інших наданих на дослідження банківських документів, виконані ОСОБА_20 ;

протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 листопада 2014 року, відповідно до якого, ОСОБА_11 впізнав особу під № 2 ( ОСОБА_10 ), яка влітку 2014 року у приміщенні відділення ПрАТ «ВТБ Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Воровського, 24, отримував в одну із п`ятниць, готівкові грошові кошти в сумі 150 000 грн.;

протокол обшуку від 24 лютого 2015 року, відповідно до якого, слідчим в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , в якій проживали ОСОБА_21 (Особа1) та ОСОБА_8 , виявлено та вилучено майно, в тому числі: мобільні телефони, сім-картки, комп`ютерну техніку та грошові кошти в сумі 15 700 грн.;

протокол обшуку від 24 лютого 2015 року, відповідно до якого, слідчим в ході проведення обшуку автомобіля марки «Opel Combo», д.н.з. НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_21 (Особа1) та ОСОБА_8 , виявлено та вилучено майно, в тому числі мобільні телефони, сім-картки;

протокол обшуку від 24 лютого 2015 року, відповідно до якого, слідчим в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено комп`ютерну техніку та мобільні телефони;

протокол огляду від 25 лютого 2015 року, відповідно до якого, старшим слідчим СУ МВС України в Київські області ОСОБА_19 оглянуто майно, яке було вилучено в ході проведення обшуків;

висновок експерта № 3-05/350 від 05 червня 2015 року, відповідно до якого, на ноутбуці марки Lenovo V580c, який був вилучений в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_4 , знаходяться залишки шкідливого програмного забезпечення під назвою «Trojan.Zadved.51»;

висновок експерта № 1507 ВКЕ від 29 липня 2015 року, відповідно до якого встановлено, що в пам`яті накопичувача на жорстких магнітних дисках Western Digital моделі WD1600JS- 19NCB1, є шкідливе програмне забезпечення (троянська програма), яка була встановлена шляхом перенесення з іншого носія (мережі) 13 червня 2014 року о 07 год. 45 хв.;

висновок експерта № 1753 від 23 жовтня 2015 року, відповідно до якого, напис «За бензін 300 от 18.06.2014 по договору 17-2 втом чіслє і ПДВ 50», який ОСОБА_10 мав промовити їх при отриманні готівки в банку, виконано ОСОБА_21 (Особою 1).

За результатами дослідження доказів суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що даними доказами доводиться факт реєстрації ОСОБА_10 як фізичної особи підприємця, за вказівкою та за наслідками реалізації планування злочинних дій Особою 1, щодо відкриття банківського рахунку та подальшого зняття з нього незаконно отриманих грошових коштів. Тобто, указаними доказами доводиться факт вчинення злочину. Між тим, зазначеними доказами не доводиться причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що ні протоколи проведення слідчих дій, ні висновки експертів не містять фактичних обставин якими би доводились викладені у обвинуваченні фактичні обставини вчинення злочину обвинуваченим та його причетність до цього злочину у будь-якій формі, тобто його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину. Сумніви, які виникли щодо належності цих доказів судом першої інстанції відповідно до положень ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України обґрунтовано були витлумачені на користь обвинуваченого, що призвело до фактичного визнання судом цих доказів неналежними.

Щодо дослідженого судом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 січня 2015 року, відповідно до якого, ОСОБА_10 впізнав особу під № 3 ( ОСОБА_8 ), яка спільно з чоловіком на ім`я ОСОБА_12 (Особа1) давала йому вказівку на реєстрацію ФОП ОСОБА_10 , відкриття банківського рахунку та, після надходження на його банківський рахунок грошових коштів в сумі 300 000 грн., привозила його до відділення банку та забирала у нього грошові кошти в сумі 300 000 грн., то судом першої інстанції докази, які встановлені у ході цієї слідчої дії обґрунтовано були визнані недопустимими доказами у зв`язку із проведенням цієї слідчої дії не уповноваженою на те особою. Як вбачається із зазначеного вище протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімками від 19 січня 2015 року, зазначена слідча (розшукова) дія була проведена головним оперуповноваженим інспектором УБК МВС України ОСОБА_13 . За змістом ст. 36, ст. 40, ст. 41 та Глави 20 КПК України слідчі дії проводяться слідчим, можуть проводитись прокурором та можуть проводитись оперативними підрозділами за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Проте, відповідного доручення слідчого чи прокурора на проведення оперативним підрозділом слідчої дії у виді пред`явлення особи для впізнання суду у ході судового розгляду надано не було. У зв`язку із викладеним, суд першої інстанції обґрунтовано визнав фактичні обставини, які були встановлені за результатами даного впізнання недопустимими доказами, із чим колегія суддів погоджується у повному обсязі.

Щодо дослідженого судом протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 квітня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_14 впізнав особу під № 4 ( ОСОБА_8 ), яка спільно з чоловіком на ім`я ОСОБА_12 (Особа 1) приїжджала до ОСОБА_10 та надавала останньому вказівку на реєстрацію ФОП ОСОБА_10 , відкриття банківського рахунку, то судом першої інстанції, із урахуванням принципу взаємозв`язку доказів, оцінка даному доказу судом першої інстанції була надана із урахуванням показань свідка ОСОБА_14 , що були надані ним у ході судового розгляду. Так, допитаний судом свідок ОСОБА_14 у ході судового розгляду показав, що обвинуваченого ОСОБА_8 , який був присутній в залі суду, він бачить вперше, а про обставини злочину йому нічого не відомо. Колегія суддів звертає увагу на те, що ці показання свідком були дані у ході судового розгляду безпосередньо у суді, а тому саме ці показання сприймались судом відповідно до положень ст. 23 КПК України та саме цими показаннями суд міг обґрунтовувати свої висновки відповідно до ч.4 ст. 95 КПК України. Окрім того, колегія суддів констатує те, що у ході судового розгляду прокурором не було ініційоване питання про показання, що були надані свідком на досудовому розслідування, які обов`язково повинні були передувати пред`явленню особи для впізнання та причини зміни цих показань. Із урахуванням викладеного, а також враховуючи те, що свідок ОСОБА_14 є свідком обвинувачення і дав показання які фактично виправдовують обвинуваченого суд першої інстанції обґрунтовано визнав те, що достовірність фактичних обставин, які встановлені у ході впізнання особи за фотознімками від 16 квітня 2015 року викликають сумніви. Указані сумніви суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України витлумачив на користь обвинуваченого та визнав фактичні обставини, які встановлені у ході впізнання особи за фотознімками від 16 квітня 2015 року неналежними доказами.

Досліджені судом першої інстанції: протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 квітня 2015 року, відповідно до якого ОСОБА_14 впізнав особу під № 4 ( ОСОБА_10 ), яка дала згоду на реєстрацію ФОП ОСОБА_10 та з якою він познайомився через товариша ОСОБА_12 (Особа1); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 вересня 2014 року, відповідно до якого ОСОБА_22 впізнала особу під № 3 ( ОСОБА_21 ), яка просила відкрити на ім`я ОСОБА_22 ФОП та банківський рахунок; інформаційні довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно обґрунтовано визнані неналежними доказами винуватості ОСОБА_8 , оскільки цими доказами не доводяться будь-які обставини, які указують на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Наявні у матеріалах кримінального провадження процесуальні рішення та документи, запити, листи, доручення тощо не є джерелами доказів з огляду на положення ч.2 ст. 84 КПК України, встановлені за їх допомогою обставини не є доказами в розумінні ч.1 ст. 84 КПК України, про що судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про не можливість визнання цих об`єктів джерелами доказів, а фактичні обставини, які ними встановлюються - доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні поставленого йому у вину злочину.

Проаналізувавши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення так і стороною захисту, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом, а можливість здобуття інших доказів вичерпана, у зв`язку із чим виправдав обвинуваченого за ч. 3 ст. 190 КК України із підстав, передбачених п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України, належним чином мотивувавши своє рішення.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на не законність, не вмотивованість чи не обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення.

Щодо відсутності доручень слідчого на проведення слідчих дій оперативним органом, зокрема пред`явлення особи для впізнання, то прокурором визнається та обставина, що указані доручення у ході судового розгляду суду першої інстанції не надавались. У зв`язку із тим, що стороною захисту не оспорювалась наявність повноважень у представника оперативного підрозділу на вчинення слідчих дій, то у прокурора і не було необхідності надавати суду відповідні доручення. Між тим, на думку колегії суддів, така позиція прокурора не ґрунтується на вимогах КПК України. Так, відповідно до вимог ч.2 ст. 92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає. Тобто, подаючи суду конкретний доказ, прокурор, як і сторона захисту, зобов`язаний довести допустимість цього доказу в незалежності від того, оспорює інша сторона цю обставину чи визнає її. Цей обов`язок вбачається із прямого посилання законодавця на обов`язок такого доведення. Тобто прокурор у ході досудового розслідування в обов`язковому порядку повинен був надати відповідні документи, які би указували на те, що указані слідчі дії були проведені особою, яка, відповідно до положень КПК України, мала право їх проводити. Між тим, таких документів суду першої інстанції прокурором надано не було. Колегія суддів звертає увагу на те, що вчинення слідчих дій компетентною або уповноваженою процесуальною особою є однією із складових визнання доказу допустимим. Оскільки прокурором у ході судового розгляду не було доведено те, що впізнання було проведене уповноваженою на те особою, суд обґрунтовано визнав фактичні обставини, які встановлені за результатом проведення цієї слідчої дій недопустимими доказами. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що з огляду на положення ст. ст. 22, 23, 26 КПК України суд був позбавлений можливості витребовувати від прокурора будь-які дані, які стосувались предмету доказування у кримінальному провадженні, в тому числі і у зв`язку із тим, що це могло указувати на упередженість суду при розгляді указаного кримінального провадження.

Щодо протоколу пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_14 , то колегія суддів повторно констатує те, що свідок у ході судового розгляду дав показання, які виправдовують обвинуваченого. Показання цього свідка, які передували проведенню впізнання, у ході судового розгляду із метою з`ясування причин зміни показань не оголошувались за відсутності відповідного клопотання. У зв`язку із цим, суд першої інстанції був позбавлений можливості усунути у ході судового розгляду зазначену суперечність, а тому сумнів, який виник за результатом дослідження даного доказу, обґрунтовано витлумачив на користь обвинуваченого.

Щодо відсутності звукозаписів судових засідань, на що послався прокурор у апеляційній скарзі, то ця обставина не знайшла свого підтвердження у ході апеляційного розгляду, фіксування перебігу судового розгляду приводилось відповідно до вимог закону, записи усіх судових засідань знаходяться у матеріалах кримінального провадження.

Колегія суддів повторно звертає увагу на те, що ході судового розгляду не встановлено належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_8 дійсно заволодів грошовими коштами ДП МВС РБУ ГУМВС України в Київській області шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а сам факт перебування ОСОБА_8 разом Особою1 ( ОСОБА_21 ) під час ймовірного вчинення останнім кримінального правопорушення, не може бути доказом у розумінні ст. 84 КПК України, оскільки прямо не підтверджує причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України. Детальний аналіз та оцінка сукупності зазначених вище доказів у кримінальному провадженні надали суду першої інстанції можливість зробити обґрунтований висновок про відсутність доказів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.190 КК України.

Наведене указує на необґрунтованість поданої апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не знаходить у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а у задоволенні апеляційної скарги відмовляє.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

В задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08 серпня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

____________________ _________________________ ________________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4