Провадження 11-кп/824/2450/2025 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

05 червня 2025 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарки ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003399 від 11 квітня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора Солом`янської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06 червня 2024 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 06 червня 2024 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, немаючого дітей, із середньою освітою, офіційно не працюючого, раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;

на підставі ч. 5 ст. 74 та ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , в 2015 році, за невстановлених обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігати за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 з метою подальшого незаконного збуту. Після цього, 09 червня 2015 року, о 20 год. 00 хв. ОСОБА_8 під час проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, знаходячись біля будинку № 38/27 по вул. Планерній в місті Києві, незаконно збув ОСОБА_9 раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, розмір якого в перерахунку на суху речовину, складає 6,42 г.

Крім цього, ОСОБА_8 29 червня 2015 року, о 14 год. 30 хв. перебуваючи біля будинку № 7 по вулиці Шепелєва в місті Києві, з метою на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, зустрівся з ОСОБА_9 , з яким домовився раніше по телефону, щодо повторного збуту, а саме двох пакетиків особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, вартість пакетика становить 120 гривень на загальну суму 240 гривень. Після чого, ОСОБА_9 , під час проведення оперативної закупки передав ОСОБА_8 гроші у сумі 240 гривень, в свою чергу ОСОБА_8 , передав ОСОБА_9 , два поліетиленових пакети з пазовим замком у висушеному та подрібненому стані в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в перерахунку на суху речовину, складає 2, 215 гр.

Крім цього, у ОСОБА_8 29.06.2015 о 18 год. 40 хв., біля будинку №7 по вулиці Шепелєва в місті Києві, працівниками міліції було виявлено та вилучено три поліетиленових пакети з пазовими застібками та паперовий згорток з газети, в яких знаходилася зелена речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який він зберігав при собі. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, складає 6,40г.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України неправильно застосовано ч.5 ст.74 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та звільнивши від цього покарання, а не виду примусових заходів в цілому. Також, судом визнано, що ОСОБА_8 , своїми умисними діями, які виразились в незаконному зберіганні без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, особою, яка вчинила раніше злочин передбачений ст. 307 КК України, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України. Разом з тим, Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено, зокрема, кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України". Оскільки зміна кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення поліпшує становище обвинуваченого, на думку прокурора, суд повинен був застосувати вищезазначений закон та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України. Просив вирок змінити в частині призначеного покарання та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та на підставі ч.5 ст.74 та ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. У решті вирок залишити без змін.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який доводи апеляційної скарги прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора з огляду на таке.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи судом апеляційної інстанції.

За змістом п.1 і п.2 ч.1 ст.413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення.

Як вбачається із вироку, ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст. 309 КК України, зокрема за придбання та зберігання 29.06.2015 року наркотичних засобів після вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до ч.2 ст.309 КК України. Із диспозиції цієї норми закону виключено таку кваліфікуючу ознаку як "вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України". Відповідно до положень ст. 5 КК України цей закон, як такий який покращує становище обвинуваченого, має зворотну дію у часі, а тому суд першої інстанції повинен був його застосувати та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України. Не вчинивши указані дії суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке проявилось у застосування ч.2 ст. 309 КК України, яка не підлягала застосуванню та не застосуванні ст. 5 КК України і ч.1 ст. 309 КК України, які підлягали застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та на підставі ст. 49 і ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст.309 КК України визнавши його винним у вчиненні цього кримінального правопорушення. На підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

У решті вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 06 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, обвинуваченимОСОБА_8 протягом того ж строку із моменту отримання копії цієї ухвали.

СУДДІ

____________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4