У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

при розгляді у відкритому судовому засіданні матеріалів кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000231, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, зареєстрованого за місцем проживання по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2024 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Ухвалено строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок занадто суровим. Зазначає, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Він тяжко хворіє, на що суд першої інстанції уваги не звернув. Вказав, що на досудовому розслідуванні було порушено його право на захист, та лише в суді йому було роз`яснено право на захист та суд виніс ухвалу про призначення захисника.

Також просить критично віднестись до службової характеристики, оскільки він знаходився з медиками та перебував окремо від інших військовослужбовців. Тому вважає, що характеристику на нього повинен був скласти начальник медслужби, а не командир ВЧ НОМЕР_1 .

Узагальнені доводи інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, прокурор ОСОБА_8 вважає вирок суду законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін. Вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзі про порушення його права на захист під час досудового розслідування, а також ненаправлення його на BЛK, не є слушними та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

25 лютого 2022 року ОСОБА_6 , призваного за мобілізацією згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію», ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ) було відправлено до військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 №40 солдата ОСОБА_6 призначено на посаду навідника 1 механізованого взводу 3 механізованої роти НОМЕР_2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення, визначено таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з 25.02.2022. Згідно положень пункту 4 частини першої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відтак, з 25.02.2022, тобто з моменту відправлення ОСОБА_6 у військову частину НОМЕР_1 із ІНФОРМАЦІЯ_4 , він набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку проходження військової служби.

З моменту видання Президентом України Указу «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України почав діяти воєнний стан, який триває дотепер.У зв`язку із збройною агресією рф проти України, основні сили особового складу кулеметного взводу військової частини НОМЕР_1 за усним наказом командира вказаної військової частини були виведені із постійного місця дислокації за адресою: АДРЕСА_2 до тимчасового місця дислокації підрозділу 3 механізованої роти НОМЕР_2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , у тому числі і обвинувачений ОСОБА_6 .

21.09.2022 обвинувачений ОСОБА_6 був направлений з тимчасового місця дислокації підрозділу 3 механізованої роти НОМЕР_2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 на лікування до стоматологічного закладу, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , на одну добу.

Проте, 22.09.2022 обвинувачений ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді навідника 1 механізованого взводу 3 механізованої роти НОМЕР_2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від обов`язків військової служби в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу без поважних причин до тимчасового місця дислокації підрозділу 3 механізованої роти НОМЕР_2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 та незаконно перебував поза його межами, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який не з`явився вчасно на службу без поважних причин, до 10:30 год. 20.02.2023.

20.02.2023 о 10:30 год. обвинувачений ОСОБА_6 добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, за адресою: м. Миколаїв, вул. Спаська, 18 та повідомив про себе, як про військовослужбовця, який ухиляється від військової служби.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби) та його дії кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності для проходження військової служби, яке підтримав та просив його задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 підтримала клопотання, а прокурор ОСОБА_5 не заперечував проти задоволення клопотання.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в клопотанні обвинуваченого доводи, суд встановив таке.

Під час провадження в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Обґрунтовуючи заявлене клопотання, обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що він добровільно звернувся до командування військової частини НОМЕР_3 з питанням про розміщення для подальшого проходження військової служби і отримав письмову згоду про це.

Відповідно до ст. ст. 44, 285 КПК України особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності, у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 286 КПК України, у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 401 КК України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Згідно ч. 5 ст. 401 КК України особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. ст. 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася з клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Отже, необхідна сукупність умов для звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 407 КК України, а саме: злочин за ст. 407 КК України вчинено вперше; особа добровільно звернулась з клопотанням; командир чи начальник погодив це.

Ст. 288 КПК України встановлено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, яке вчинене ним вперше.

Після ухвалення 10 квітня 2024 року судом першої інстанції вироку, Верховною Радою України 20 серпня 2024 року були внесені зміни до ст. 401 КК України, які надають право обвинуваченим, які вперше вчинили правопорушення, передбачене ст. 407 КК України, повернутися на службу у ЗСУ із звільненням від кримінальної відповідальності. Зміни до Закону України № 3902-ІХ набрали чинності 07.09.2024.

Згідно письмової згоди командира військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_9 від 24.01.2025 №96, на клопотання ОСОБА_6 він надає письмову згоду на проходження останнім військової служби у військовій частині НОМЕР_3 .

Обвинуваченому ОСОБА_6 роз`яснені правові наслідки та умови звільнення від кримінальної відповідальності, на що останній надав свою згоду.

Відтак наявні підстави та умови для звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Ураховуючи наявність підстав та умов для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість, у відповідності до вимог ст. 288 КПК України, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 288 КК України, у разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому ч. 5 ст. 401 КК України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З огляду на наведене, слід зобов`язати ОСОБА_6 після набрання ухвалою законної сили, невідкладно, але не пізніше 72 годин, прибути до військової частини НОМЕР_3 для проходження військової служби. Зобов`язати командування військової частини НОМЕР_3 після набрання ухвалою законної сили поновити ОСОБА_6 на військовій службі.

Отже, клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, наслідком чого є закриття кримінального провадження, підлягає задоволенню.

Оскільки апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги обвинуваченого, його апеляційну скаргу слід залишити без розгляду.

Керуючись ст. ст. 284, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без розгляду.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 10 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України на підставі ч. 5 ст. 401 КК України.

Закрити кримінальне провадження №0000231 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Зобов`язати ОСОБА_6 невідкладно, але не пізніше 72 годин прибути до військової частини НОМЕР_3 для проходження військової служби.

Зобов`язати командування військової частини НОМЕР_3 після набрання ухвалою законної сили поновити ОСОБА_6 на військовій службі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3