Провадження №11-кп/801/67/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000205, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч.2, 189 ч.2 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

29.06.2006 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

17.01.2012 Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст. 186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі; 04.12.2014 умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі, -

визнано невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.2 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати в сумі 12422 грн. віднесено за рахунок держави.

Скасовано арешти на майно, накладені ухвалами слідчих суддів Корольовського районного суду м. Житомира від 14.04.2020, 15.02.2020.

Вирішено питання з речовими доказами.

встановив:

З оскаржуваного вироку вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачуються в тому, що у достовірно невстановлений слідством час, але не пізніше 02.04.2020 у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на протиправне збагачення шляхом незаконного заволодіння транспортним засобом та подальшим вимаганням грошових коштів за його повернення.

Про свій злочинний намір щодо незаконного заволодіння транспортним засобом він повідомив своїх знайомих особу, щодо якої матеріали виділено в окреме провадження (далі Особа 1) та особу, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження (надалі за текстом Особа 2 у відповідному відмінку) та запропонував останнім спільно вчинити кримінальне правопорушення, при цьому розробивши план та узгодивши виконувані ролі щодо незаконного заволодіння автомобілем.

Особа 1, Особа 2, усвідомлюючи протиправність та кримінальну караність дій, які пропонував спільно вчинити ОСОБА_9 , погодилися на пропозицію останнього, таким чином вступили у злочинну змову щодо незаконного заволодіння чужим майном.

В подальшому ОСОБА_9 спільно з Особою 1 та Особою 2 дійшли згоди відносно особи потерпілого, а сам визначивши ОСОБА_11 як особу, транспортним засобом якої незаконно заволодіють та в подальшому, до якої буде направлена вимога про передачу грошових коштів, поєднана із погрозами застосування насильства та обмеження прав останнього.

Після цього учасники злочинної змови розробили план вчинення злочину та розділили між собою ролі та функції, відповідно до якого ОСОБА_9 спільно з Особою 1 та Особою 2 шляхом погроз та примусу повинен забезпечити поміщення легкового автомобіля марки "Toyota" моделі "FJ CRUISER", реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 на раніше обумовлене та узгоджене всіма учасниками злочинної змови місце, а саме на територію ТОВ "Екотакс", за адресою: м. Житомир, вул. Танкістів, 1, яка перебуває у користуванні ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, діючи відповідно до раніше досягнутої домовленості та розподілу ролей, 02.04.2020 приблизно о 13 год. 20 хв. ОСОБА_9 , діючи разом з Особою 1 та Особою 2, змусили ОСОБА_11 зупинити керований ним автомобіль марки "Toyot" модем "FJ CRUISER", реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом з легковим причіпом "ЗИЛ", моделі «815300», реєстраційний номер НОМЕР_2 , по вул. Покровській, неподалік перехрестя з вул. Цегельною в м. Житомирі, шляхом блокування вказаного автомобіля керованими ними транспортними засобами, а саме автомобілями марки "Opel", реєстраційний номер НОМЕР_1 , та марки "Mersedes-Benz", реєстраційний номер НОМЕР_3 . Після цього ОСОБА_9 спільно з Особою 1 та Особою 2 в рішучій формі надали протиправну вказівку ОСОБА_11 про переміщення керованого ним автомобіля "Toyota", реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом з легковим причіпом "ЗИЛ", реєстраційний номер НОМЕР_2 , на визначене ними місце, а саме: на територію ТОВ "Екотакс" за адресою: м. Житомир, вул. Танкістів, 1, яка перебуває у користуванні ОСОБА_10 , при цьому погрожуючи застосуванням фізичного насильства відносно нього у разі невиконання висловлених ними вимог.

ОСОБА_11 ,усвідомлюючи реальність та дійсність погроз висловлених йому та можливість їх здійснення в обстановці, що склалася, у разі їх ігнорування, погодився перемістити автомобіль у визначене ними місце. Подолавши таким чином волю до супротиву зі сторони потерпілого, діючи відповідно до раніше досягнутих домовленостей, в межах спільного злочинного умислу, з метою контролю за діями потерпілого ОСОБА_11 під час переміщення автомобіля на переднє пасажирське сидіння перемістився Особа, 2, а ОСОБА_9 , керуючи автомобілем марки "Opel" реєстраційний номер НОМЕР_1 та Особа 1, керуючи автомобілем марки "Mercedes-Benz" реєстраційний номер НОМЕР_3 здійснювали супроводження легкового автомобіля марки "Toyota" моделі "FJ CRUISER" реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 650434 грн. 08 коп. разом з легковим причіпом марки "ЗИЛ", моделі "815300" реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 5004 грн. 18 коп. до вказаного ОСОБА_9 місця.

Протиправно заволодівши у вказаний спосіб належним ОСОБА_11 автомобілем, таким чином, обмеживши останнього в його праві власності на вказане вище майно, унеможливлюючи його вільне користування, розпоряджання та володіння автомобілем, утримуючи його та обмежуючи самостійний доступ до нього з боку власника, ОСОБА_9 додатково повідомив протиправну вимогу майнового характеру направлену до ОСОБА_11 про необхідність передачі грошових коштів, при цьому роз`яснивши, що автомобіль марки "Toyota" моделі "FJ CRUISER" реєстраційний номер НОМЕР_1 разом з легковим причіпом марки "ЗИЛ", моделі "815300" реєстраційний номер НОМЕР_2 буде утримуватися у них до передачі грошових коштів та примусово вилучив ключі від вказаного транспортного засобу, таким чином викликавши розуміння про реальність та дійсність висловлених потерпілому погроз щодо обмеження його права власності на вищезазначений транспортний засіб.

Продовжуючи діяти в межах спільного злочинного умислу, 08.04.2020, ОСОБА_9 повторно висловив протиправну вимогу ОСОБА_11 , конкретизувавши розмір грошових коштів, які повинні бути передані, а саме 2 000 доларів США, та строк їх передачі, а саме не пізніше 11.04.2020, при цьому підтвердив дійсність намірів щодо утримання належного ОСОБА_11 автомобіля до часу виконання їх спільної злочинної вимоги, таким чином обмежуючи права останнього щодо користування, розпорядження та володіння належного йому на праві власності автомобіля марки "Toyota" моделі "FJ CRUISER" реєстраційний номер НОМЕР_1 разом з легковим причіпом марки "ЗИЛ", моделі "815300" реєстраційний номер НОМЕР_2 .

За вказаних вище обставин, у достовірно невстановлений слідством час ОСОБА_9 повідомив про вчинення вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 ОСОБА_10 та запропонував останньому спільно завершити вчинення відповідних протиправних дій.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність та кримінальну караність дій, які пропонував спільно вчинити ОСОБА_9 , погодився на пропозицію останнього, таким чином вступивши у злочинну змову щодо вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 .

Продовжуючи реалізацію спільного з ОСОБА_10 злочинного умислу, подолавши волю до супротиву зі сторони потерпілого, з метою доведення злочину до кінця та отримання грошових коштів ОСОБА_9 11.04.2020 приблизно о 18 год. 40 хв. зателефонував ОСОБА_11 та надав усну вказівку про прибуття до місця незаконного утримання належного йому автомобіля, при цьому повторно вказав про необхідність передачі грошових коштів в розмірі 2 тис. доларів США, ультимативно зазначивши, що в протилежному випадку належний потерпілому автомобіль повернуто не буде.

ОСОБА_11 , діючи відповідно до вказівки ОСОБА_9 приблизно о 19 год. 10 хв. цього ж дня прибув на територію ТОВ «Екотакс», за адресою: м. Житомир, вул. Танкістів, 1, де знаходився його автомобіль, де в подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , діючи в межах спільного злочинного умислу направленого на отримання чужого майна шляхом вимагання, в черговий раз в рішучій формі вказали на необхідність передачі грошових коштів в розмірі 2 000 доларів США, погрожуючи не повернути вказаний вище автомобіль, який перебував на підконтрольній їм території та доступ до якого був обмежений з їх сторони, а також за необхідності застосувати насильство відносно останнього у разі вчинення будь-яких дій направлених на супротив виконання їх вимог. ОСОБА_11 усвідомлюючи та сприймаючи пред`явлені погрози щодо обмеження його прав та застосування насильства відносно нього як реальні передав ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 2 000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 11.04.2020 становить 54 тис. 520 грн., після чого ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 було повернуто потерпілому ОСОБА_11 належний йому легковий автомобіль марки "Toyota" моделі "FJ CRUISER" реєстраційний номер НОМЕР_1 разом з легковим причіпом марки "ЗИЛ", моделі "815300" реєстраційний номер НОМЕР_2 .

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ст. 289 ч.2 КК України, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; за ст. 189 ч.2 КК України, які виразилися у вимозі передачі чужого майна, з погрозою насильства над потерпілим та обмеження його прав (вимаганні), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ст. 189 ч.2 КК України, які виразилися у вимозі передачі чужого майна, з погрозою насильства над потерпілим та обмеження його прав (вимаганні), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Прокурор, не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок Богунського районного суду міста Житомира від 18.09.2023 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв?язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор просив ухвалити новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_9 визнати винуватим у пред?явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання:

??за ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

??за ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;

??на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 визнати винуватим у пред?явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 189 КК України та призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбування покарання період попереднього ув?язнення в період з 12 по 13 квітня 2020 року.

Скасувати арешти майна, накладені ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 14.04.2020 у справі № 296/2818/20 на: сім-карту мобільного оператора Київстар НОМЕР_4 ; мобільний телефон Самсунг IMEI НОМЕР_5 , IMEІ2 НОМЕР_6 з сім-картою НОМЕР_7 ; два мобільні телефони Самсунг з пошкодженим дисплеєм; дві картонні коробки від стартових пакетів Водафон з номерами НОМЕР_8 ; НОМЕР_9 ; двадцять купюр номіналом по 100 доларів США; автомобіль Opel Insignia р.н. НОМЕР_10 в частині заборони відчуження та розпорядження майном; ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 15.04.2020 у справі № 296/2817/20 на відеореєстратор DHI-NVR-4232-4KS2 в корпусі сіро-чорного кольору з кабелем; мобільний телефон Redmi Xiomi IMEI НОМЕР_11 , IMEI2 НОМЕР_12 з сім-картою НОМЕР_13 ;

Долю речових доказів вирішити наступним чином:

- автомобіль Toyota Cruiser р.н. НОМЕР_1 разом з легковим причіпом "ЗИЛ" 815300 р.н. НОМЕР_2 залишити ОСОБА_11 ;

- оптичний диск із записом системи "Безпечне місто", залишити при матеріалах кримінального провадження;

- відеореєстратор DHI-NVR-4232-4KS2 в корпусі сіро-чорного кольору з ??мобільний телефон Redmi Xiomi IMEI НОМЕР_11 , IMEI2 НОМЕР_12 з сім-картою НОМЕР_13 конфіскувати;

??- грошові кошти в сумі 15 тис 600 грн., які повернуті ОСОБА_10 , - залишити останньому;

- банківська картка "Приватбанк" № НОМЕР_14 ; банківська картка "Приватбанк" № НОМЕР_15 ; банківська картка "Приватбанк" № НОМЕР_16 ; мобільний телефон Iphone XS сірого кольору, які вилучені в ОСОБА_12 повернути останньому;

- 2 тис. доларів США повернути потерпілому ОСОБА_11 .

Решту питань щодо арешту та речових доказів вирішити в рамках розгляду матеріалів кримінального провадження, виділених стосовно ОСОБА_13 .

Стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 процесуальні витрати на проведення судових експертиз солідарно в сумі 12422 грн.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показала, що з її чоловік ОСОБА_15 разом з товаришем ОСОБА_16 прийшли пішки, чого раніше не було. ОСОБА_17 та ОСОБА_18 повідомили, що «віджали» машину. ОСОБА_11 говорив їй, що вимагають тисячі доларів.

ОСОБА_11 звертався до Національної поліції із заявою про вчинення кримінального правопорушення від 03.04.2020.

Згідно протоколу пред`явлення для впізнання за фотознімком від 08.04.2020 потерпілий ОСОБА_11 впізнав на фото чоловіка, який причетний до незаконного заволодіння транспортним засобом та висловлення вимоги передачі грошових коштів за його повернення. Цим чоловіком є ОСОБА_9 .

Відповідно до протоколу огляду від 11.04.2020, слідчим, у присутності потерпілого ОСОБА_11 та понятих оглянуто автомобіль "Toyota" моделі "FJCRUISER" реєстраційний номер НОМЕР_1 . Згідно протоколу "потерпілий ОСОБА_11 пояснював, що вказаний автомобіль належить йому на праві власності. 02.04.2020 група осіб незаконно заволоділа вказаним транспортним засобом шляхом примушування поставити автомобіль у визначене ним місце по вул. Танкістів в м. Житомирі, з погрозами застосування фізичного насильства. У подальшому потерпілому висловлена вимога передати грошові кошти в сумі 2 тис. доларів США за повернення автомобіля".

Судом першої інстанції досліджено також протокол огляду предмету від 06.04.2020 з додатком у вигляді оптичного диску, відповідно до якого оперативним працівником УСР в Житомирській області, на виконання доручення слідчого в порядку ст.ст. 40, 41 КПК України, оглянуто відеозапис системи "Безпечне місто", з якого вбачається фат переслідування автомобіля "Toyota" моделі "FJCRUISER" реєстраційний номер НОМЕР_1 з боку автомобілів "Opel Insignia" р.н. НОМЕР_10 та "Mercedes" р.н. НОМЕР_3 , що мало місце 02.04.2020 в м. Житомирі"

Відповідно до протоколу пред?явлення для впізнання за фотознімком від 22.04.2020 свідок ОСОБА_19 впізнав на фото чоловіка, який причетний до незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 та вимагання в потерпілого грошових коштів. Цим чоловіком є ОСОБА_9 .

Крім того, згідно протоколу про результати НСРД від 09.04.2020 зафіксовано зміст розмови ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_11 , що відбулась 08.04.2020; згідно протоколу про результати НСРД від 09.04.2020 зафіксовано зміст розмови ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_11 , що відбулась 08.04.2020.

Згідно протоколів про результати НСРД від 16.04.2020 та 17.04.2020 зафіксовано зустріч між ОСОБА_20 (Ф), ОСОБА_10 (А) та ОСОБА_11 (Б), що відбулась 11.04.2020.

Протоколом обшуку від 11.04.2020 зафіксовано, що в ході обшуку автомобіля, належного ОСОБА_9 , виявлено 2 тис. доларів США, які за ідентифікаційними характеристиками відповідають тим, що надавалися потерпілому ОСОБА_11 в рамках контролю за вчиненням злочину.

ОСОБА_11 , будучи допитаний в якості свідка під час досудового розслідування, пояснював, що коли він перебував на ринку, то помітив групу осіб в кількості 10 чоловік, які в подальшому відібрали у нього автомобіль та вимагали 2 тисячі доларів США.

Свідок ОСОБА_19 пояснюваів, що в березні 2020 року з ОСОБА_11 перебував на овочевому ринку, щоб поміняти картоплю. На ринку вони побачили декілька автомобілів марки "Мерседес" та "Опель Інсігніа", біля яких було 5-6 чоловіків. Вказані чоловіки сказали виходити з автомобіля. Усвідомлюючи загрозу життю та здоров?ю він з ОСОБА_11 поїхали, однак вищевказані чоловіки почали їх переслідувати. Проїхавши близько 100 метрів від залізничного вокзалу водій автомобіля Опель почав кричати зупинитися та перегородив рух ОСОБА_11 . У подальшому чоловіки, які вийшли з автомобілів "Мерседес" та "Опель", почали наносити удари ногами по автомобілю "Тойота Крузер", а один із них завдав удару рукою в обличчя ОСОБА_11 . Цей чоловік сказав, що автомобіль "Тойота Крузер" буде знаходитися на стоянці поки ОСОБА_11 не розрахується. ОСОБА_11 попросив, щоб його більше не били та погодився загнати автомобіль куди скажуть.

Допитаний в судовому засіданні, яке відбулося 22.07.2021, потерпілий ОСОБА_11 виклав іншу версію подій ніж ту, якої дотримувався на стадії досудового розслідування, у тому числі при спілкуванні з судовими експертами, та показав, що в березні-квітні 2020 року у зв?язку з неякісним станом картоплі приїжджав та місце продажу на ринок та вимагав повернути гроші, або замінити картоплю. Одного разу картоплю замінили (продавці дали декілька мішків), за які потерпілий не розрахувався. 02.04.2020 вкотре приїхав на ринок зі своїм товаришем ОСОБА_16 , привідкрив вікно, побачив багато людей, у зв?язку з чим потерпілий залишив ринок. При переїзді залізничних колій в районі Крошні автомобіль потерпілого обігнала машина, потім друга, які заблокували рух транспортного засобу потерпілого. Підійшов ОСОБА_21 та почав говорити з приводу повернення грошей продавцям картоплі. Потерпілий злякався та запропонував відігнати автомобіль на СТО поблизу. Після цього потерпілий загнав машину на СТО (як гарантію розрахунку з продавцями картоплі) та віддав ключі від автомобіля ОСОБА_22 . Потерпілий відповів, що під час спілкування відчував загрозу для себе. Лише після того як віддав гроші ОСОБА_9 йому повернули ключі від машини. Підтвердив, що отримав ляпас від ОСОБА_9 під час "добровільного" транспортування та залишення автомобіля на території по вул. Танкістів, 1 в м. Житомирі.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку про добровільний характер дій потерпілого ОСОБА_11 щодо передачі транспортного засобу та в подальшому грошових коштів та, як наслідок, відсутності в діянні обвинувачених складу кримінальних правопорушень.

Висновок суду про бажання уникнути потерпілим кримінальної відповідальності за незаконне поводження зі зброєю та, як наслідок, перебування останнього під контролем правоохоронних органів в день подання заяви про вчинення кримінального правопорушення не грунтується на належних та допустимих доказах.

Зокрема, в основу відповідного висновку покладено долучену стороною захисту копію витягу з АРМОР (названа захистом «роздруківкою довідкової інформаі по ОСОБА_11 ), відповідно до якої 03.04.2020 близько 19 год. 10 хв. по вул. Перемоги в м. Житомирі зупинено автомобіль, в якому знаходився ОСОБА_11 . В автомобілі було виявлено карабін, предмет, схожий на пістолет для відстрілу гумових куль.

Відомості про подію кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000205 за заявою ОСОБА_11 , внесено до ЄРДР 03.04.2020 о 18 год. 57 хв., що підтверджується витягом з ЄРДР у вказаному кримінальному провадженні. При цьому, матеріали провадження свідчать, що внесенню відомостей до ЄРДР передувало звернення ОСОБА_11 із заявою до УКР в Житомирській області, відібрання в останнього пояснень, скерування відповідної заяви до СУ ГУНП в Житомирській області для реєстрації кримінального провадження.

Таким чином, на момент подання заяви про вчинене кримінальне правопорушення (незаконне заволодіння транспортним засобом та вимагання грошових коштів) ОСОБА_11 не перебував та не міг перебувати під контролем правоохоронних органів у зв?язку з незаконним поводженням зі зброєю, оскільки сам факт можливого незаконного поводження зі зброєю ОСОБА_11 зафіксовано через 13 хвилин (19 год. 10 хв.) після реєстрації кримінального провадження № 0000205 (18 год. 57 хв). Враховуючи процедуру розгляду заяви, можна дійти висновку, що із заявою про вчинення злочину ОСОБА_11 звернувся задовго до зупинення працівниками поліції транспортного засобу, в якому виявлено предмети, схожі на зброю. Більше того, під час допиту в суді потерпілий неодноразово зазначав, що звернення із заявою про вчинення злочину передували подіям, пов?язаним із зброєю.

Окрім наведеного, при оцінці показань свідків сторони захисту ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 судом першої інстанції не враховано, що свідки перебувають у дружніх стосунках з ОСОБА_9 ОСОБА_23 взагалі є кумом ОСОБА_27 , а ОСОБА_28 викладав у школі географію в обвинуваченого. Крім того, представництво інтересів вказаних осіб як потерпілих в іншому кримінальному провадженні № 0001852 здійснює адвокат ОСОБА_8 , який с захисником ОСОБА_9 .

Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 20.06.2023 у вказаній справі задоволено клопотання сторони обвинувачення та надано тимчасовий доступ до матеріалів досудового розслідування № 0001852, яке перебуло у провадженні Житомирського районного управління поліції ГУНІ в Житомирській області за заявами ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_29 , ОСОБА_26 з приводу можливих неправомірних дій з боку ОСОБА_11 .

На виконання приписів ч. 2 ст. 333 КПК України стороною обвинувачення відкрито стороні захисту матеріли, здобуті в рамках тимчасового доступу до кримінального провадження № 0001852 та подано до суду клопотання про приєднання вказаних матеріалів досудової справи та їх.

У судовому засіданні, проведеному 17.07.2023, судом вибірково долучено до матеріалів справи частину наданих стороною обвинувачення матеріалів, отриманих в рамках тимчасового доступу до речей та до документів. Решту матеріалів повернуто прокурору з тих підстав, що недослідження судом усіх матеріалів суперечитиме приписам ч. 4 ст. 95 КПК України.

Відмовляючи стороні обвинувачення в долученні до судової справи матеріалів тимчасового доступу до речей та документів (кримінального провадження №0001852), суд першої інстанції зазначив, що у вказаних матеріалах є протоколи допитів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_19 )., які суд позбавлений можливості оцінювати в силу засади безпосередності.

Відмовляючи в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про долучення до матеріалів справи документів, суд першої інстанції ??порушив засади змагальності та диспозитивності; ??позбавив сторону обвинувачення можливості надати докази, які можуть свідчити про недостовірність показань свідків сторони захисту (сторона обвинувачення пропонувала долучити до матеріалів справи не лише протоколи допитів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_19 ); допустив неповноту судового розгляду, оскільки документи, в долученні яких відмовлено, містять фактичні дані, які стосуються предмета доказування у кримінальному провадженні № 000205 та мають вагоме знаячення дл всебічного, повного та неупередженого з"ясування обставин кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 11.04.2020, відповідно до якого в автомобілі "Opel insignia" р.н. НОМЕР_10 , який належить ОСОБА_9 , виявлено та вилучено 2 тис доларів США, оскільки невідкладний обшук проведено за відсутності підстав. Указаний висновок є безпідставним з огляду на наступне. Випадками, які зумовили необхідність невідкладного проведення обшуку в автомобілі 11.04.2020, є: безпосереднє переслідування особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення ( ОСОБА_9 , якого затримано в порядку ст. 208 КПК України та повідомлено про підозру). Необхідність врятування майна.

Після проведення обшуку стороною обвинувачення дотримано вимог закону та подано до суду клопотання про дозвіл на проведення обшуку, яке задоволено.

Судом визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 11.04.2020 за місцем проживання ОСОБА_10 , в ході якого виявлено та вилучено копію паспорта громадянина України ОСОБА_30 (особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 ).

Варто зауважити, що в ході проведення невідкладеного обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 виявлено важливий доказ, який у сукупності з іншими підтверджує спільність умислу на вчинення кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь головуючого судді, виступ прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційної скарги; думку захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вказали на законність прийнятого судом вироку та просили залишити його без змін, виконавши вимоги ч.3 ст. 404 КПК України, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи учасників провадження, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 повністю відповідає вказаним нормам закону, постановлений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та вірно оцінених.

Доводи апелянта про те, що судом було допущено неповноту судового розгляду, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме порушено порядок дослідження доказів, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 349 КПК України, під час судового розгляду кримінального провадження суд повинен визначити обсяг доказів, що підлягає дослідженню та порядок їх дослідження.

З наведеного слідує, що суд при розгляді провадження з метою створення сторонам необхідних умов для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості, повинен визначити обсяг доказів, що підлягає дослідженню, порядок їх дослідження, дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку, виклавши свої висновки в ухваленому ним вироку.

Колегія суддів звертає увагу, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_31 , ОСОБА_10 було розглянуто судом в загальному порядку, з дослідженням доказів в судовому засіданні.

Так, судом першої інстанції відповідно до ч. 2 ст. 349 КК України встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження.

Будь-яких обмежень в реалізації наданих законом прав обвинуваченого, потерпілого, чи інших учасників кримінального провадження під час судового розгляду, апеляційним судом не виявлено.

Суд виклав у вироку показання самих обвинувачених, потерпілого, свідків, які були допитані в ході судового слідства, виклав у вироку докази, які були досліджені безпосередньо, проаналізував досліджені докази та надав їм належну оцінку.

Щодо доводів прокурора про незаконність вироку в частині визнання ОСОБА_31 не винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 289 ч.2, 189 ч.2 КК України, а ОСОБА_10 не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 189 ч.2 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

У силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було, а суд про це зробив висновок.

Кваліфікація злочину являє собою кримінально-правову оцінку поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кримінального кодексу України.

Склад злочину -це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов`язково складається з наступних елементів: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.

Відповідно до змісту ст. 189 КК України вимаганням є вимога передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці (вимагання).

Об`єктом злочину виступає право власності, а його додатковими обов`язковими об`єктами виступають психічна та фізична недоторканність особи, її особиста свобода, здоров`я.

Судом першої інстанції допитано обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які свою вину у інкримінованих злочинах не визнали.

Так,обвинувачений ОСОБА_9 в судах першої та апеляційної інстанції пояснив, що у березні-квітні 2020 заїхав до кума, який здійснює торгівлю картоплею на ринку. Кум запитав, чи не знає він чоловіка, який їздить на транспортному засобі "Toyota CRUISER" чорного кольору та працює в кафе, розташованому в парку "1000 і 1 ніч". А також повідомив, що продавав цьому чоловікові картоплю в борг, однак останній відмовляється розрахуватися, постійно приїжджає з погрозами фізичною розправою та знищенням майна. Також повідомив, що у інших продавців цей чоловік також набрав картоплі і відмовляється розрахуватися. Кумові порадив звернутися із заявою до поліції.

02 квітня під час розмови з кумом став свідком, того, як під`їхав автомобіль "Toyota", з якого вийшов чоловік, в послідуючому дізнався, що це ОСОБА_32 , який почав погрожувати розправою його знайомим, які торгували картоплею. Він намагався поговорити з ОСОБА_33 щодо висловлених погроз, однак той одразу сів до автомобіля і швидко поїхав. Поспілкувавшись з кумом ще деякий час, сів до свого автомобіля і поїхав у своїх справах, рухався по вул. Київській в напрямку Крошні. Переїхав залізничний переїзд по вул. Покровській, побачив, що посеред дороги стоїть т/з "Toyota" Бельського, а також ще декілька автомобілів. Зупинився щоб з`ясувати, що сталося та дізнався, що ОСОБА_32 створив аварійну ситуацію на дорозі. Він запитав у Бельського, чому той створює аварійну ситуацію на дорозі та погрожує особам, що торгують картоплею. Бельський для врегулювання конфлікту запропонував поїхати на стоянку, яка знаходилась неподалік по вул. Танкистів. Оскільки водії, яким ОСОБА_32 створив аварійну ситуацію були агресивно налаштовані, він вирішив поїхати разом з ОСОБА_33 . Бельський сам заїхав на територію стоянки, де залишив автомобіль, повідомивши, що автомобіль залишиться там поки він не вирішить свої проблеми, в тому числі з продавцями картоплі. Після цього він поїхав. Через декілька днів йому зателефонував ОСОБА_34 та повідомив, що приїздив ОСОБА_11 , погрожував його синові та вимагав, що він, ОСОБА_9 , з ним зв`язався. ОСОБА_11 йому зателефонував з телефону сина ОСОБА_25 та запропонував зустрітися, на що він погодився. Домовилися про зустріч на автозаправці "ВОГ" по проспекту Незалежності. При зустрічі ОСОБА_11 запитав, як врегулювати конфлікт з продавцями картоплі. Він запропонував розрахуватися з продавцями, на що ОСОБА_11 погодився. Після цього, вони разом поїхали на місце, де ОСОБА_11 залишив свій автомобіль, останній своїм ключем відкрив автомобіль, забирав якісь свої речі, після цього вони роз`їхалися.

11 квітня ОСОБА_11 йому зателефонував і повідомив, що хоче віддати гроші продавцям картоплі, запропонував зустрітися на території автостоянки. На стоянці побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_35 , з яким познайомився, спілкувалися на різні теми. Приїхав ОСОБА_11 , з яким сіли до автомобіля, в цей час зателефонувала дружина ОСОБА_11 , та у нього з нею виник конфлікт, а тому він вийшов з автомобіля. Коли ОСОБА_11 закінчив розмову, теж вийшов з автомобіля та розмовляв з ним, а потім з ОСОБА_10 з приводу спільної співпраці по ремонту автомобілів. Після цього, ОСОБА_11 сів у власний автомобіль та поїхав. А він сів до свого автомобіля та поїхав, але по дорозі його зупинили працівники поліції, він відкрив двері, але з невідомих причин розбили скло та його затримали.

Обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що займається підприємницькою діяльністю, в тому числі має у власності декілька приміщень, які використовує для діяльності СТО розташовані на території цегельного заводу по вул. Танкистів.

11.04.2020 разом зі своїми працівниками, їх дружинами, своєю дружиною знаходилися на території СТО, смажили м`ясо, відпочивали. На СТО приїхав чоловік, це був ОСОБА_9 . Вони познайомилися. В цей час приїхав ще один незнайомий йому чоловік, як в подальшому дізнався ОСОБА_11 , який приїхав до ОСОБА_36 та останні почали про щось розмовляти. Бачив, що ОСОБА_11 постійно хтось телефонував та він довго розмовляв, сварився. Він також розмовляв з ОСОБА_11 та дізнався, що останній займається подушками безпеки для автомобілів, що його зацікавило, оскільки він має власне СТО. Він також пропонував ОСОБА_11 можливу співпрацю по цьому напрямку. Після цього, бачив, що ОСОБА_11 сідав до автомобіля ОСОБА_9 , виходив, з кимось подовгу розмовляв по телефону, знову сідав в автомобіль. Через деякий час ОСОБА_11 сів до свого автомобіля "Toyota", який стояв на території заводу та поїхав. Фаранчук теж поїхав. Через декілька хвилин до приміщення, де вони відпочивали, залетів "КОРД", поклали всіх на підлогу.

Допитано потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що, у березні 2020 року, придбавши на ринку картоплю, вдома виявив, що картопля зіпсована, що його сильно обурило. Тому наступного дня знову поїхав на ринок та спричинив скандал з продавцями за продану ними зіпсовану картоплю, взявши у них декілька мішків, за які не розраховувався, але й ця картопля також виявилася неякісною.

Через декілька днів знову приїхав на ринок, де продавці почали вимагати від нього заплатити за картоплю. Він почав на них кричати щоб вони від нього відчепилися, у противному випадку він забере у них всю наявну картоплю.

02.04.2020, перебуваючи на ринку, знову виникла сварка з продавцями картоплі, які вимагали гроші і погрожували зверненням до поліції, на що він відповів, що в разі їх звернення до поліції, він з ними розбереться. Крім продавців, були ще й інші чоловіки, серед яких був ОСОБА_9 , який сказав йому не чіпати продавців. Злякавшись, він сів в автомобіль і поїхав. Коли перебував в районі Крошні, переїхав залізничні колії, йому перекрив дорогу якийсь автомобіль і він зупинився. До нього підійшли декілька чоловіків, серед яких був ОСОБА_9 , який запитав чому він погрожує продавцям і не розраховується за придбану картоплю. Пообіцяв, що обов`язково розрахується та запропонував залишити свій автомобіль, як гарантію цього. Він знав, що неподалік від місця зупинки є автостоянка та запропонував загнати туди свій автомобіль. Після цього, завіз автомобіль на автостоянку біля СТО, де попросив працівників СТО дозволу залишити його.

При цьому потерпілий зазначив, що ніхто не бив, не погрожував та не примушував залишати там автомобіль, це було його особисте рішення. Повідомив ОСОБА_9 , що через декілька днів відасть гроші за картоплю та забере свій автомобіль, при цьому і ключі і документи на автомобіль він нікому не передавав, їх ніхто не вимагав і не вилучав.

На наступний день його з товаришем затримано поліцією та в автомобілі виявили його зброю, яку вилучили, а його затримали. Оскільки продавці картоплі погрожували зверненням до поліції та його затриманням, вирішив звернутися до поліції, що у нього відібрали автомобіль. У подальшому все робили працівники поліції, вказівки яких він виконував. Зазначив, що ніхто у нього автомобіль не забирав, гроші не вимагав, а лише він мав відшкодувати збитки, які заподіяв продавцям картоплі. Жодних дій насильницького характеру до нього ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_10 , якого вперше побачив 11квітня , не вчиняв. Будь-яких претензій до обвинувачених він не має і не знає, чому їх притягують до кримінальної відповідальності.

Свідок ОСОБА_37 пояснила, що про події їй відомо лише зі слів бувшого чоловіка ОСОБА_11 та його товариша ОСОБА_38 . Дати не пам`ятає, попросила чоловіка купити картоплі, останній привіз 2 мішки картоплі, яка була вся зелена, а тому він поїхав її обміняти і на ринку, де зав`язалася суперечка. Повернувся додому чоловік разом з ОСОБА_16 пішки, незважаючи на те, що завжди пересувався на авто. На її питання, де автомобіль, чоловік відповів, що авто "віджали". Чоловік був стривожений, говорив, що йому погрожують люди. Розповідав, що під`їхало три автомобіля, які його наздогнали, викинули його з авто і забрали автомобіль, повідомили, що авто повернуть за гроші. Чоловік спочатку говорив, що подумає як вирішити проблему, а пізніше повідомив, що звернувся до поліції. Машини не було близько місяця. Раніше чоловіка переслідувала поліція за те, що він на площі крутив пістолетом, чи це було до відібрання авто чи після не пам`ятає.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_39 пояснив, що у квітні 2020 року працював за адресою: АДРЕСА_5 , де орендував бокси у ОСОБА_10 та ремонтував автомобілі. Точної дати не пам`ятає, його запросили на шашлики працівники Агеєва, тоді й познайомився з останнім. Смажили м`ясо, коли до приміщення забігли працівники поліції, всіх поклали на підлогу, одягли кайданки, нанесли удари по спині. Причин затримання ніхто не пояснював. Під час затримання погрожували обвинуваченому ОСОБА_10 , передавали "привіт з Чернігова". Погрожували всім хто був присутній. Яким чином транспортний засіб "Toyota" потрапив на територію СТО йому не відомо. Бачив, що вказаний т/з стояв на території більше одного дня. В подальшому лише бачив, як чоловік з вудочками у руках бігав біля вказаного авто, кричав, поводив себе неадекватно, ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_9 біля чоловіка не бачив.

Свідок ОСОБА_40 пояснив, що працював на посаді директора СТО, яке належить Агеєву по вул. Танкістів, 1, в м. Житомирі. Бачив на стоянці автомобіль "Toyota CRUISER", обставин за яких даний транспортний засіб з`явився на території не пам`ятає. Бачив, як до автомобіля "Toyota CRUISER" приходив власник, неадекватно себе поводив, одягнув червону пілотку, дістав вудочки, ходив по СТО та кричав, що в авто щось засмерділось, розмовляв сам з собою, говорив щось про зброю, можливо перебував в стані алкогольного сп`яніння, то відкривав, то зачиняв двері в авто. Ключі від авто були у власника. Ніхто не перешкоджав потерпілому у доступі до належному йому транспортному засобу.

11.04.2020 колективом СТО відпочивали, хтось постукав у ворота, побачив, що це власник авто, який зайшов, завів машину і поїхав. Ніхто вказівок щодо обмеження руху авто «Toyota CRUISER» не висловлював. 11.04.2020 власник авто "Toyota CRUISER", перед тим як залишити територію СТО, мав розмову з ОСОБА_10 , останній попросив його записати телефон Бельського, оскільки той займається подушками безпеки автомобілів, тому записав його номер.

Розмова потерпілого та ОСОБА_10 мала діловий характер. ОСОБА_10 від власника авто нічого не вимагав, жодних погроз останньому не висловлював. Після цього повернулись за стіл, забіг КОРД і жорстоко повалили всіх на підлогу, всіх обшукали.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_41 пояснив, що орендував бокс у ОСОБА_10 для ремонту транспортних засобів. Ніколи не чув, щоб ОСОБА_10 вимагав у кого-небудь кошти чи комусь погрожував. На території є озеро до якого будь-хто мав вільний доступ, тому будь-хто міг зайти та заїхати. Не пам`ятає чи на території СТО бачив автомобіль "Toyota CRUISER".

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_42 пояснив, що орендував у Агеєва бокс по вул. Танкістів, 1. На територію здійснюється вільний проїзд, охорона є, яка охороняє лише бокси. Бачив на території автомобіль "Toyota CRUISER", який стояв деякий час. Бачив біля вказаного авто чоловіка в червоному капелюсі, чоловік виглядав кумедно, в руках тримав дорожню валізу червоного кольору, про що говорив чоловік не чув. Поруч з чоловіком ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не бачив.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_43 пояснила, що 11.04.2020 її разом з чоловіком запросили відпочити за адресою: АДРЕСА_5 . Відпочивала разом з чоловіком, ОСОБА_10 , його дружиною, ОСОБА_44 , його дружиною, ще були присутні інші працівники СТО, імен їх не пам`ятає. Відпочивали, смажили м`ясо. В подальшому увірвались люди у формі, одягли на присутніх чоловіків кайданки, забрали особисті речі, перевірили їх.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_23 пояснив, що знає потерпілого, останній купував у нього картоплю. В середині березня 2020 року ОСОБА_11 приїхав до нього на ринок та повідомив, що має бізнес власне кафе, і для потреб кафе купує картоплю. ОСОБА_11 двічі на тиждень приїжджав на ринок за картоплею. Купував картоплю і у інших продавців на ринку. Одного разу потерпілий приїхав на ринок на автомобілі "Toyota CRUISER" чорного кольору, повідомив, що йому потрібна тонна картоплі, але наразі не має грошей. Він запропонував купити у нього картоплю в борг, на що ОСОБА_11 погодився, пообіцявши, що за декілька днів розрахується. Раніше він ОСОБА_11 давав товар у борг та останній завжди розраховувався. За всю картоплю нарахували 18 тисяч, домовились, що через декілька днів ОСОБА_11 привезе гроші. Через 3-4 дні він також торгував на ринку і почув крики, побачив ОСОБА_11 , який вантажив картоплю і лаявся, кричав, що йому впарили гнилу картоплю, почав погрожувати, говорив, що постріляє всіх, спалить машини. Він запропонував ОСОБА_45 привезти картоплю назад, якщо вона поганої якості, на що останній відповів, що її вже з`їла "братва" та поїхав з ринку. Через п`ять днів ОСОБА_32 знову приїхав на ринок та повідомив, що вони всі йому винні та мають дати картоплю на посадку. ОСОБА_11 був в неадекватному стані.

На початку квітня, ближче до обіду, на ринку зустрівся з ОСОБА_9 пили каву. В цей час на ринок залетів ОСОБА_11 на автомобілі з причепом, не виходячи з машини почав погрожувати. ОСОБА_9 почав цікавитись у ОСОБА_11 причину конфлікту, проте останній нічого не відповів та поїхав з ринку в напрямку вул. Ватутіна. Ближче до вихідних ОСОБА_11 знову приїжджав на ринок, вимагав у сина ОСОБА_46 гроші, тому всі продавці картоплі, у яких ОСОБА_32 брав картоплю і не розрахувався вирішили написати заяву до поліції з приводу його протиправних дій. Двічі писав заяву, оскільки поліція жодним чином не реагувала.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_24 показав, що в перших числах березня продавав картоплю. На ринок приїхав автомобіль чорного кольору "Toyota CRUISER" з причіпом. З авто вийшов потерпілий, привітався, сказав, що йому потрібна картопля, але у нього немає грошей за неї розрахуватись, попросив дати картоплю в борг. Оскільки ОСОБА_11 на ринку вітався з іншими продавцями, зрозумів, що той є постійним клієнтом, а тому погодився дати картоплю у борг. Потерпілий сказав, що йому потрібно 500 кг картоплі. Сказав, що розрахується протягом декількох днів. Картоплю в машину ОСОБА_11 вантажив самостійно, погрузив близько 25 мішків, перед цим картоплю зважив. Через тиждень приїхав ОСОБА_11 , який сказав, що йому продали неякісний товар, а тому платити не буде, погрожував фізичною розправою, говорив, що спалить автомобіль. ОСОБА_11 вимагав, щоб продавці дали йому ще картоплю на посадку. В подальшому дізнався, що і у інших продавців ОСОБА_11 брав картоплю у борг і не розраховувався. В один з днів, коли на ринок приїхав ОСОБА_32 , був присутнім ОСОБА_47 , який чув погрози на адресу продавців. ОСОБА_47 запитав у нього в чому проблема, він розповів і останній порадив написати заяву в поліцію.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_25 показав, що в березні 2020 року продавав картоплю на ринку поруч з ж/д вокзалом. ОСОБА_11 декілька разів купував у нього картоплю і завжди розраховувався. Одного разу потерпілий приїхав на автомобілі «Toyota CRUISER» взяв 41 сітку картоплі і сказав, що розраховуватись за неї не буде, оскільки минулого разу йому продав гнилу картоплю. При цьому був у збудженому стані, кричав що спалить машину, погрожував зброєю. Картоплю самостійно вантажив йому в автомобіль. ОСОБА_11 просто забрав картоплю і поїхав. Ні картоплю, ні гроші ОСОБА_11 так і не повернув. Через декілька днів ОСОБА_11 знову був на ринку, був не сам, на іншому авто, перебував у стані сп`яніння, погрожував зброєю його сину. Одного разу на ринку був ОСОБА_9 і також приїхав ОСОБА_11 . Останній знову почав погрожувати та кричати, перебував в нетверезому стані. ОСОБА_9 це все побачив та сказав, щоб потрібно писати на ОСОБА_11 заяву до поліції. Потім дізнався, що не лише у нього ОСОБА_11 взяв картоплю і не розрахувався за неї.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_26 пояснив, що в березні 2020 займався роздрібною торгівлею картоплі на ринку. ОСОБА_11 знає як покупця, останній декілька разів купував у нього декілька сіток картоплі для потреб власного кафе. Одного разу ОСОБА_11 приїхав на ринок, підійшов та сказав, що йому потрібно 60 тонн картоплі, однак грошей не має, оскільки забув та попросив дати товар у борг. Повірив йому, ОСОБА_11 сказав, що через декілька днів приїде і розрахується. Погрузили картоплю і ОСОБА_11 поїхав. Поруч з ними стояли ОСОБА_34 та ОСОБА_48 , вони чули, що ОСОБА_45 картоплю дав у борг, однак грошей за картоплю не повернув. Через декілька днів був на ринку, почув крики, побачив, що ОСОБА_11 сварився з ОСОБА_25 . Запитав у ОСОБА_11 де гроші за картоплю, на що останній відповів, що продали йому гнилу картоплю, а тому винні йому картоплю для посадки і гроші, при цьому знову погрожував, повідомив, що ніяких грошей платити не буде, погрожував, що спалить авто. На ринку в цей час був ОСОБА_9 , розповів йому про ситуацію, яка виникла, останній порадив звернутись до поліції, більше ОСОБА_9 про ОСОБА_11 нічого не розпитував. ОСОБА_9 ніхто не просив розібратись з ОСОБА_11 . При ньому ОСОБА_9 з ОСОБА_11 на ринку не спілкувався.

Також судом першоі інстанції досліджено наступні матеріали :

- витяги з ЄРДР за № 0001852, № 0002043, № 0002044, № 0002047, внесених за заявою ОСОБА_26 , адвоката ОСОБА_8 , який діяв в інтересах ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_26 про вчинення кримінального правопорушення відносно нього ОСОБА_11 (т. 4 арк. пров. №№103-105, 108, 111, 114);

- протокол прийняття заяви ОСОБА_24 про кримінальне правопорушення вд 12.04.2020 року (т. 4 арк. №№106-107);

- протокол прийняття заяви ОСОБА_26 про кримінальне правопорушення вд 12.04.2020 року (т. 4 арк. №№109-110);

- протокол прийняття заяви ОСОБА_23 про кримінальне правопорушення вд 12.04.2020 року (т. 4 арк. №№112-113);

- протокол прийняття заяви ОСОБА_49 про кримінальне правопорушення вд 12.04.2020 року (т. 4 арк. №№115-116);

- постанову дізнавача СД Житомирського РУП від 30.06.2023, якою кримінальне провадження закрито, у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. При цьому, підставою закриття провадження встановлено наявність виникнення цивільно-правових правовідносин між ОСОБА_11 та потерпілими, які регулюються нормами цивільного законодавства.Отже, підтверджено ту обставину, що між зазначеними особами виникли відносини купівлі-продажу, умови якої не були виконані ОСОБА_11 (т.4 а.с.№№103-125).

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції перевірено доводи прокурора, досліджено докази за клопотанням прокурора в порядку ч.3 ст.404 КПК України :

- заяву потерпілого ОСОБА_11 про вчинення відносно нього кримінального правопорушення (т. 1 арк. пров. №141);

- протокол огляду від 11.04.2020 року (т. 1 арк. пров. №№161,163);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.04.2020 року (т. 1 арк. пров. №№186-188);

- постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злчину у формі спеціального слідчого експеременту від 10.04.2020 року (т. 1 арк. пров. 236);

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.04.2020 року (т. 1 арк. пров. №№154-156);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтроль особи від 09.04.2020 року (т. 1 арк. пров. №№212-223);

- протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтроль особи від 09.04.2020 року (т. 1 арк. пров. №№224-229);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.04.2020 року (т. 2 арк.пров. №3-10);

- протокол обшуку від 11.04.2020 року (т. 2 арк. пров. №№22-26);

- ухвала Корольовського районного суду м. Житомир від 13.04.2020 року по справі № 296/2792/20 , якою надано дозвіл на проведення обшуку автомобіля (т. 2 арк. пров. №№28-29).

Проаналізувавши сукупність доказів, оцінивши їх з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд апеляційної інстанції вважає, що судом в дотримання вимог ст. 370 КПК України прийнято відносно ОСОБА_31 , ОСОБА_10 законне, обгрунтоване, вмотивоване рішення.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з перевірених та досліджених під час апеляційного розгляду доказів вбачається, що вони не можуть бути прийняті як докази вини винуватості обвинувачених, що належним чином умотивовано судом першої інстанції у вироку. Нових обставин чи юридичнозначимих фактів при безпосередньому досліджені цих матеріалів, не встановлено.

Суд, мотивуючи свої висновки, врахував обставини кримінального провадження, встановлені також з оглянутих та досліджених під час апеляційного розгляду висновку експерта № 7/59 від 27.05.2020, згідно якого під час дослідження відео реєстратора, вилученого з приміщення ТОВ "ЕКОТАКС" 11.04.2020, не виявлено файлів за 02.04.,08.04. та 11.04.2020. Зазначені відео файли було видалено, пошук яких не представилося можливим (т.2 а.с.129). Зазначений доказ міг би довести або спростувати доводи, викладені в обвинуваченні обставини, проте, знаходячись у володінні органу досудового розслідування, шляхом несанкціонованого втручання був знищений, оскільки за інформацією ФОП ОСОБА_50 , в період з 01.04.2020 по 11.04.2020 системні онлайн повідомлення щодо технічних помилок в роботі відеореєстратора, встановленого по вул. Танкістів,1 по договору № 5 від 20.11.2019 з ТОВ "ЕКОТАКС", з відеоспостереження, збою програмного забезпечення, інших недоліків функціонування приладів запису та збереження відео не надходило. При цьому, в період з 12.04.2020 по 14.04.2020 надходили наступні системні онлайн повідомлення про несанкціоновані користувачем спроби входу до програмного забезпечення файлів запису приладу (т.4 а.с.№8).

Окрім того, суд обґрунтовано вказав у вироку, що відсутні жодні докази того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , Особа 1, Особа 2 вступили в попередню змову для вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно чинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.

З пункту 24 Постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про злочини проти власності" вбачається, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення.Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Домовитись про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Тобто, ця домовленість можлива на стадії до готування кримінального правопорушення, а також у процесі замаху на кримінальне правопорушення.

Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення кримінального правопорушення (узгодження об`єкта кримінального правопорушення, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Органом досудового розслідування встановлено, що у достовірно невстановлений слідством час ОСОБА_9 повідомив про вчинення вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 ОСОБА_10 та запропонував останньому спільно завершити вчинення відповідних протиправних дій.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність та кримінальну караність дій, які пропонував спільно вчинити ОСОБА_9 , погодився на пропозицію останнього, таким чином вступивши у злочинну змову щодо вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 .

Проте твердження щодо наявності попередньої змови між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 спростовується самими показаннями обвинувачених, які підтверджуються поясненням свідка ОСОБА_51 , який бачив на території автомобіль "Toyota CRUISER", біля якого чоловіка в червоному капелюсі, який в руках тримав дорожню валізу червоного кольору, поруч з чоловіком ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не бачив; свідка ОСОБА_52 , який підтвердив, що бачив автомобіль, належний потерпілому на території автостоянки і момент, що потерпілий, бігав коло автомобіля, кричав, поводив себе неадекватно, ні ОСОБА_10 , на ОСОБА_9 біля потерпілого, він не бачив; свідка ОСОБА_53 , який підтвердив, що потерпілий 11.04.2020 прийшов за стоянку, завів автомобіль та поїхав, перед цим потерпілий спілкувався з ОСОБА_10 , розмова мала діловий характер, жодних погроз в бік потерпілого ОСОБА_54 , не висловлював.

Крім того, потерпілий в судовому засіданні вказував, що претензій до обвинувачених немає, ніхто йому не погрожував, автомобіль не забирав, гроші не вимагав. Зазначив, що після конфлікту із продавцями на ринку, він поїхав, перебуваючи у районі Крошні, йому перегородив дорогу автомобіль, через що він зупинився. До нього підішли декілька чоловік, серед яких був ОСОБА_9 і почали цікавитись, чому він погрожує продавцям на ринку, і чому не розраховується за придбаний товар. Він пообіцяв добровільно розрахуватись і вирішив залишити свій автомобіль на автостоянці біля СТО. Ключів та документів на автомобіль він нікому не надавав, їх ніхто не вимагав. ОСОБА_10 він вперше побачив 11.04.2020 року.

Наведене дозволяє апеляційному суду зробити висновок про те, що попередня змова між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не доведена.

Щодо тверджень прокурора про те, що судом не враховано те, що свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 перебувають у дружніх стосунках з ОСОБА_9 та представництво вказаних осіб як потерпілих в іншому кримінальному провадженні № 0001852 здійснює адвокат ОСОБА_8 , який с захисником ОСОБА_9 , то апеляційний суд констатує наступне.

Дійсно свідки ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 знайомі з обвинуваченим ОСОБА_9 , а також знають потерпілого як покупця у них товару. Проте, пояснення вказаних свідків узгоджується з поясненнями інших свідків та не суперечить поясненням потерпілого, наданих у судовому засіданні. Крім того, ОСОБА_11 погоджувався з тим, що має конфлікт з продавцями картоплі, що має перед ними борги, з якими повинен розрахуватися.

Щодо представництва зазначених свідків як потерпілих в іншому кримінальному провадженні № 0001852 адвокатом ОСОБА_8 , то апеляційний суд вважає, що це не суперечить вимогам Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правилам адвокатської етики, оскільки інтереси зазначених свідків і обвинуваченого не є взаємно суперечливими.

Окрім того, виправдовуючи ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що зафіксовані у протоколах НСРД розмови між обвинуваченим ОСОБА_55 та потерпілим ОСОБА_11 не доводять вину обвинувачених. У ході проведення НСРД зафіксовано, як ОСОБА_11 не заперечував наявний конфлікт із продавцями на ринку і погоджувався з тим, що повинен розрахуватись із ними, не заперечував, що особисто ставив автомобіль на стоянку.

Щодо доводів апеляційної скарги про необгрунтованість визнання недопустимими доказами протокол обшуку від 11.04.2020, проведеного в автомобілі "Opel insignia" р.н. НОМЕР_10 , належного ОСОБА_9 , протокол обшуку від 11.04.2020 за місцем проживання ОСОБА_10 , то колегія суддів зазначає наступне.

Зокрема, прокурор зазначає, що обшук проводився в автомобілі "Opel insignia" р.н. НОМЕР_10 , належного ОСОБА_9 з метою врятування майна, а під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 виявлено важливий доказ, після чого ухвалою слідчого судді задоволено клопотання про проведення обшуку.

За загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.

Дана позиція повністю узгоджується з правовою позицією викладеною у постановах ВСУ від 23 травня 2018 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173зпв18) та від 26 березня 2019 року у справі № 752/3929/15-к (провадження № 51-6541км18).

Прокурор вказує, що обшук проводився в автомобілі "Opel insignia" р.н. НОМЕР_10 , належного ОСОБА_9 з метою врятування майна, проте як вірно зазначив суд першої інстанції ця підстава не відносяться до переліку невідкладних, визначених кримінальним процесуальним законодавством.

Жодного належного, допустимого та достатнього доказу на підтвердження вини останніх суду надано не було.

Інших будь-яких доказів на підтвердження дій обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні ними інкримінованих їм органом досудового розслідування злочинів, вчинених за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з погрозою застосування насильства та обмеженні його прав, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та які б доводили, що своїми діями останні вимагали передати чуже майно та незаконно заволодіти транспортним засобом, який належить потерпілому на праві приватної власності, чим заподіяли йому значної матеріальної шкоди, суду надано не було, не здобуто і в ході апеляційного розгляду.

Окрім цього, доводи в апеляційній скарзі про те, що деякі обставини провадження всебічно не досліджені, а саме судом було відмовлено у задоволенні клопотання про долучення частини наданих стороною обвинувачення матеріалів, отриманих в рамках тимчасового доступу до речей та до документів та повернуто прокурору, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судовому засіданні, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення, при умові ,що права учасників в судовому засіданні були дотримані.

З огляду на те, що вивченням матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження судом обставин справи, не має підстав вважати, що в ньому допущена суттєва неповнота судового розгляду.

Таким чином, суд повно, всебічно та об`єктивно дослідив усі зібрані у провадженні докази, дав їм належну оцінку й обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 189 КК України, ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.

Наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують правильності цих висновків суду і не містять аргументів, які би вказували про протилежне.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року N 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio proreo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах "Ірландія проти Сполученого Королівства", "Яременко проти України", "Нечипорук і Йонкало проти України", "Кобець проти України").

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які можуть тягнути за собою зміну чи скасування судового рішення при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції не виявлено.

Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази, які були покладені в основу обґрунтування вини ОСОБА_9 за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 189 КК України, не доводять поза розумним сумнівом, що в діях обвинувачених міститься склад вказаних кримінальних правопорушень, а тому апеляційна скарга не може бути задоволеною.

Керуючись ст.405, 407,408,409,419 КПК України, суд

ухвалив :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 вересня 2023 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 189 КК України та ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4