ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2025 року

м. Київ

справа № 438/2053/23

провадження № 51-124 км 25

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 грудня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000700 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Трускавець, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2023 року до 7 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01 липня 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 2 ст. 309 КК України - на строк 1 рік;

- ч. 4 ст. 185 КК України - на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2023 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці.

Строк відбування постановлено обчислювати з 08 листопада 2023 року.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 грудня 2024 року вирок суду першої інстанції змінено.

В частині засудження ОСОБА_7 за епізодами від 30, 31 жовтня, 01 та 03 листопада 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України кримінальне провадження закрито у зв`язку з декриміналізацією викрадення майна, вартість якого не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно до ст. 5 КК України, п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що 08 серпня 2023 року, приблизно о 23:00 год. ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Б.Хмельницького у м. Борислав біля свердловини № 362, що належить НГВУ «Бориславнафтогаз» ПАТ «Укрнафта», умисно, таємно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, повторно, шляхом демонтажу викрав електричний кабель у двох місцях зі свердловини, чим заподіяв вказаному товариству майнової шкоди на загальну суму 11 098,18 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України, умисно, всупереч вимогам законів, які регулюють обіг наркотичних засобів, 16 жовтня 2023 року, приблизно об 11:20 год., на вул. Горішня Брама у м. Дрогобич Львівської області знайшов поліетиленовий пакет, що містив наркотичний засіб, обіг якого обмежений - канабіс, який незаконно привласнив та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Того ж дня ОСОБА_7 був зупинений працівниками Національної поліції, які вилучили цей наркотичний засіб, масою в перерахунку на суху речовину 10,87г.

Також ОСОБА_7 30 жовтня 2023 року умисно, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, зі стелажу в магазині «Наш Край» у м. Борислав викрав алкогольні напої на суму 455,15 грн.

За аналогічних обставин ОСОБА_7 повторно викрав у цьому ж магазині алкогольні напої: 31 жовтня 2023 року - на суму 311,65 грн, 01 листопада 2023 року - на суму 455,15 грн, 03 листопада 2023 року - на суму 380,29 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК України в частині визначення початку строку відбування покарання, а також про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що апеляційний суд при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України неправильно визначив невідбуту частину покарання, зокрема, дату початку строку відбуття покарання ОСОБА_7 , оскільки він був затриманий 08 листопада 2023 року в іншому кримінальному провадженні, а саме на виконання попереднього вироку від 31 серпня 2023 року. Неправильне визначення дати початку строку відбування покарання безпідставно скоротило обвинуваченому термін покарання, яке він повинен відбувати за сукупністю вироків, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не містить вмотивованих відповідей на усі доводи апеляційних скарг.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судове рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у скарзі, касаційний суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

У касаційній скарзі прокурор висловлює доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, неправильного застосування ст. 71 КК України в частині визначення початку строку відбуття покарання обвинуваченим.

Стаття 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто, положеннями цієї норми закону визначено механізм призначення покарання за сукупністю вироків та регулюється порядок приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Питання початку строку відбування покарання цією нормою кримінального закону не регулюються. Тому наведені доводи прокурора про неправильне застосування ст. 71 КК України не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Натомість, усі сумніви, які виникають під час виконання вироку та в процесі відбування засудженим покарання, можуть бути вирішені на умовах та в порядку статей 537, 539 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції розглянув апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора і дійшов правильного висновку про необхідність закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_7 за епізодами від 30, 31 жовтня, 01 та 03 листопада 2023 року за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку з декриміналізацією викрадення майна, вартість якого не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, відповідно до ст. 5 КК України, п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Цих висновків прокурор у касаційному порядку не оспорює.

Водночас, суд не звернув уваги на те, що внаслідок цього істотно зменшився обсяг обвинувачення, оскільки з п`яти епізодів крадіжки, інкримінованих ОСОБА_7 , внаслідок декриміналізації було залишено один епізод. А тому залишення без зміни апеляційним судом покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років не відповідає загальним засадам призначення покарання та вимогам статей 50, 65 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, у зв`язку зі значним зменшенням обсягу обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне у порядку ст. 433 КПК України зменшити розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, призначеного за ч. 4 ст. 185 КК України. При призначенні покарання суд касаційної інстанції також враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу винного, який має непогашені судимості за вчинення кримінальних правопорушень проти власності та у сфері обігу наркотичних засобів, не працює, сім`ї та утриманців не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне часткове відшкодування завданого збитку. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Враховуючи усі наведені обставини та дані про особу винного, колегія суддів вважає, що призначення покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті буде необхідним і достатнім для виправлення винного та попередження вчинення кримінальних правопорушень.

Крім того, апеляційний суд при закритті кримінального провадження у частині засудження ОСОБА_7 за епізодами від 30, 31 жовтня, 01 та 03 листопада 2023 року не звернув увагу на те, що у цьому випадку змінюється алгоритм призначення покарання.

В ухвалі апеляційного суду залишено без зміни принцип призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, який був застосований судом першої інстанції. Проте залишено поза увагою, що крадіжка кабелю відбулася до ухвалення попереднього вироку, а тому має застосовуватись ч. 4 ст. 70 КК України, а саме, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив викрадення електричного кабелю 08 серпня 2023 року, тобто до постановлення вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2023 року щодо нього, а зберігання наркотичного засобу - 16 жовтня 2023 року, тобто після постановлення вказаного вироку. Тому покарання засудженому слід було призначати як за сукупністю вироків, так і за сукупністю злочинів за таким алгоритмом.

Спочатку призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань призначити покарання із врахуванням вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2023 року.

Після цього призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України. І вже потім на підставі ст. 71 цього Кодексу до цього покарання повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такий порядок призначення покарання за наявності сукупності злочинів та сукупності вироків відповідає усталеній практиці ВС, а також висновку об`єднаної палати ВС, наведеному в постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к.

Однак апеляційний суд проігнорував ці вимоги, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому рішення апеляційного суду слід змінити, застосувавши за ч. 4 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а за ст. 71 КК України принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

В даному випадку Суд діє в межах ч. 2 ст. 433 КПК України, тому що цим не погіршується становище засудженого.

При цьому слід звернути увагу, що на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю або частково приєднується саме невідбута частина покарання за попереднім вироком. Суд касаційної інстанції у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 цього Кодексу суди повинні точно встановлювати невідбуту частину покарання. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був взятий під варту 08 листопада 2023 року на виконання вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2023 року. У кримінальному провадженні, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01 липня 2024 року, запобіжний захід йому не обирався. Тому час з моменту взяття під варту і до моменту ухвалення вироку судом першої інстанції є часом відбування покарання за попереднім вироком. Таким чином, до призначеного за цим останнім вироком покарання на підставі ст. 71 КК України слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

В порядку ст. 433 КПК України ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 грудня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2023 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 31 серпня 2023 року та остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць.

В решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3