ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/258/25 Справа № 932/3447/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2024 року у кримінальному провадженні № 0000004 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Солоне Солонянського району Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2024 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю наявності в діяннях обвинуваченого складів кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, а саме у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та у службовому підробленні, яке виразилось у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

За обставин, викладених в обвинувальному акті ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, будучи директором ТОВ «Солонянська ШПМК» уклав договір із Виконавчим комітетом Солонянської селищної ради, в особі голови ОСОБА_10 про надання послуг № 10 від 31 серпня 2021 року щодо поточного ремонту дорожнього покриття вулиці Мічуріна в с. Малозахарине; ГБН Г.1-218-182:2011; ДК 021:20-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, які передбачені технічними завданнями у встановлений строк.

Директор ТОВ «Солонянська ШПМК» ОСОБА_7 07 вересня 2021 року, діючи умисно, із корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи, що в Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2021 року № 1 від 07 вересня 2021 року форми КБ-2в та Підсумковій відомості ресурсів містяться недостовірні відомості щодо використання будівельних машин (застосування автогрейдера важкого типу SHANTUI SG21-3 потужністю 160 кВт [215 к.с.], замість зазначених в документах - «Автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.]» які фактично не застосовувались) та вартості прямих витрат (вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, а саме: машино-години - «Автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.]» - відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» становить 591 грн 04 коп маш. год. замість зазначеної в документах: 1687 грн 66 коп. маш. год.) поставив особистий підпис в графі: «Склав директор» та поставив відбитки печатки ТОВ «Солонянська ШПМК» у підсумковій відомості ресурсів та в графі «Підрядник», поставив відбитки печатки ТОВ «Солонянська ШПМК» у Акті приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2021 року № 1 від 07 вересня 2021 року на суму 387997 грн 47 коп. включаючи єдиний податок за ставкою 5% на суму 19399 грн 87 коп., таким чином видав офіційні документи, що містять завідомо неправдиві відомості.

Вказані документи ОСОБА_7 07 вересня 2021 року надав інженеру технічного нагляду ОСОБА_11 та до Виконавчого комітету Солонянської селищної ради для подальшого підписання їх інженером технічного нагляду ОСОБА_11 та головою Солонянської селищної ради ОСОБА_10 , які не були обізнані в злочинній діяльності ОСОБА_7 .

Оплата за вказаними документами була проведена Виконавчим комітетом Солонянської селищної ради 09 вересня 2021 року в сумі 387997 грн 47 коп., відповідно до платіжного доручення № 999 від 09 вересня 2021 року.

Після надходження грошових коштів в сумі 387997 грн 47 коп. на розрахунковий рахунок ТОВ «Солонянська ШПМК» ОСОБА_7 розпорядився ними на власний розсуд.

Таким чином, фактична вартість виконаних будівельних робіт, зазначених в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми 2-КБ) та відомостей ресурсів до них п склала 356320 грн 59 коп.

Різниця вартості між зазначеної в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми 2-КБ), відомостей ресурсів та вартості виконаних будівельних робіт по об`єкту становить 31676 грн 88 коп.

Таким чином, в період з 31 серпня 2021 року по 07 вересня 2021 року директор ТОВ «Солонянська ШПМК» ОСОБА_7 , діючи із корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом видачі завідомо неправдивих офіційних документів заволодів грошовими коштами місцевого бюджету Солонянської селищної територіальної громади в особі Солонянської селищної ради та Виконавчого комітету Солонянської селищної ради на загальну суму 31676 грн 88 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК і призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 191 КК у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 366 КК у виді штрафу у сумі 51 000 грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у юридичних особах приватного права; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у сумі 51 000 грн з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у юридичних особах приватного права. На підставі ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявність вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 стосовно ОСОБА_11 - фахівця з технічного нагляду, якого на підставі договору залучив Виконавчого комітету Солонянської селищної ради та який засуджений за ч. 2 ст. 358 КК, який також підписав вищезазначені офіційні документи, а тому висновки суду про обізнаність потерпілої сторони щодо вартості машиногодин, які зазначив виконавець в підсумковій відомості та акті приймання виконаних будівельних робіт є помилковими, оскільки перевірку та контроль здійснював саме фахівець з технічного нагляду - ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції, на думку прокурора, безпідставно відмовив в задоволенні клопотання прокурора про призначення будівельно-технічної та економічної експертизи.

Зазначає, що допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_12 пояснив, що ним при складанні висновку № 367-22 від 24.06.2022 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що фактично для виконання робіт використовувався Автогрейдер SHANTUI SG21-3, але не встановлено фактичну вартість машино-годин Автогрейдера SHANTUI SG21-3, а також не зазначено яке саме джерело використовувалось при встановлені потужності автогрейдера.

Таким чином експертом ОСОБА_12 при складанні висновку не були враховані всі вищевказані обставини виконання робіт по об`єкту: Поточний дорожнього ремонт покриття вулиці Мічуріна в с. Малозахарине Дніпропетровської області.

У зв`язку з чим, на думку прокурора, існують достатні підстави вважати висновок експерта № 367-22 від 24.06.2022 не повним, тобто таким що не відображає в повному обсязі обставини правопорушення, у зв`язку з відсутності у експерта на час складання висновку економічного обґрунтування витрат.

Також встановлено, що висновок експерта № 24/06/1-22 від 28.06.2022 за результатами проведення судової економічної експертизи складений на підставі висновку експерта № 367-22 від 24.06.2022.

Таким чином суд не взяв до уваги, що для з`ясування обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне призначення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи та відмовив у задоволенні клопотання прокурора.

Крім цього, суд зробив висновок, що стороною обвинувачення не доведено, що автогрейдер SHANTUI SG21-3, який використовувався при виконанні робіт має потужність 160 кВт, а не 99 кВт. Проте, такий висновок є хибним, оскільки сам обвинувачений в своїх показах підтвердив, що саме автогрейдер потужністю 160 кВт використовувався при виконанні робіт та стороною захисту надано витяг з технічної документації автогрейдера, що підтверджує його потужність саме 160 кВт.

Разом з тим, суд першої інстанції вказаний доказ не взяв до уваги й не визнав його належним та допустимим.

Зазначає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК, оскільки в мотивувальній частині вироку, суд не навів належних мотивів чому він бере до уваги одні докази і відхиляє інші.

За твердженням прокурора, суд не дав належної правової оцінки доказам кримінального провадження і дійшов необґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_7 , винуватість якого підтверджується доказами, а саме: частково показаннями самого обвинуваченого, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також письмовими доказами та висновками експертів у їх сукупності.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурори в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, повторно дослідити частину доказів у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК та призначити йому покарання.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилались на її безпідставність і просили залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

За змістом ст. ст. 404, 405, 407 КПК суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

На виконання вищезазначених вимог закону, суд апеляційної інстанції повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які клопотала сторона обвинувачення.

Положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, перевіривши висновки суду першої інстанції, повторно дослідивши докази, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та порушень вимог процесуального закону при оцінці доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК, cудове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру (ч. 2 ст. 411 КПК).

Обґрунтовуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив наступне.

З досліджених в судовому засіданні доказів, а саме договору № 10 від 31 серпня 2021 року, судом достовірно встановлено, що саме на замовника, тобто Виконавчий комітет Солонянської селищної ради, покладається обов`язок щодо контролю дотримання виконавцем вимог норм та правил при виконанні робіт, і що замовник має право відмовитись від прийняття послуг та не здійснювати їх оплату у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети зазначеної у технічній документації, і не можуть бути усунені виконавцем.

При цьому допитаний в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_10 повідомив суду, що він був обізнаний про обставини щодо вартості машино-годин, які зазначав виконавець, як в локальному кошторисі так і в кінцевих документах таких, як підсумкова відомість та акт приймання виконаних робіт.

Також суд зауважив, що відповідно до договору № 58 про надання послуг з технічного нагляду від 07 вересня 2021 року, замовником, тобто потерпілим Виконавчим комітетом Солонянської селищної ради, було залучено фахівця з технічного нагляду, в обов`язки якого входила перевірка наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта.

Суд погодився з доводами сторони захисту, що обвинувачений, як керівник юридичної особи приватного права, з метою отримання прибутку в документах щодо пропозиції замовнику, має право визначати вартість машино-годин більшу ніж зазначену у ДСТУ, при цьому, замовник погодився з такою вартістю підписавши договір з виконавцем. Також замовник погодився із вказаною вартістю, підписавши акт приймання виконаних робіт, так і підсумкову відомість ресурсів, яку підписав інженер з технічного нагляду залучений замовником.

Тому, на думку суду, стороною обвинувачення не доведено наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, а саме умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.

Суд дійшов висновку, що в судовому засіданні встановлено, що обвинувачений діяв при складанні акту та підсумкової відомості без зловживань, довівши замовнику всю інформацію, в тому числі і вартість маш. год., а також відомості про технічні параметри автогрейдера, який ТОВ «Солонянська ШПМК» буде використовувати при виконанні робіт.

Місцевий суд також дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що вищезазначений автогрейдер має потужність 160 кВт [215 к.с.], а не 99 кВт [135 к.с.], оскільки допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_17 не змогли повідомити суду, яка потужність автогрейдера, а з дослідженого в судовому засіданні свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_1 не вбачається потужності автогрейдера, тому, на думку суду, та обставина, що автогрейдер SHANTUI SG21-3 має потужність 160 кВт [215 к.с.] є припущенням сторони обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 366 КК, суд першої інстанції визнав безпідставними посилання сторони обвинувачення, що вказані документи видані саме обвинуваченим, враховуючи, що без підписання вказаних документів окрім обвинуваченого іншими особами - представником замовника ОСОБА_10 та інженером технічного нагляду ОСОБА_11 , дані документи не набувають статусу офіційних, що виключає кваліфікацію дій обвинуваченого як службове підроблення.

Щодо інкримінування обвинуваченому зазначення в офіційних документах завідомо неправдивих відомостей, а саме в Акті приймання виконаних робіт будівельних робіт за вересень 2021 року №1 від 07 вересня 2021 року форми КБ-2в та в Підсумковій відомості ресурсів, то суд вказав, що зазначення обвинуваченим вартості машино-години роботи автогрейдера 1687 грн. 66 коп. замість 591 грн. 04 коп., обумовлені не умислом на заволодіння чужим майном і не є завідомо недостовірними, оскільки є відображенням реальної вартості роботи машино-години автогрейдера, який використовувало ТОВ «Солонянська ШПМК», і яку обвинувачений зазначав у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 поточний ремонт.

Крім того, суд повторив свій висновок, що стороною обвинувачення не доведено суду належними та допустимими доказами справжню потужність автогрейдера, який використовувало ТОВ «Солонянська ШПМК».

З такими висновками та мотивами виправдання суду першої інстанції, які викладені у виправдувальному вироку, апеляційний суд погоджується в повній мірі та доходить висновку, що рішення про ухвалення виправдувального вироку є правильним, з огляду на наступне.

За уставленою судової практикою для того, щоб суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку доказам, ніж суд першої інстанції, апеляційний суд має повторно дослідити ці докази з дотриманням принципу безпосередності.

Апеляційний суд за клопотанням сторони обвинувачення повторно, безпосередньо дослідив докази кримінального провадження, про які просила сторона обвинувачення, зокрема повторно допитав свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , дослідив письмові докази. Від допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також від клопотання про призначення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи, сторона обвинувачення відмовилась в апеляційному суді.

Зміст обвинувачення сформульований прокурором в обвинувальному акті в останній редакції зводиться до тверджень, що ОСОБА_7 використав автогрейдер за видом потужності важкого типу, а в документах: Акті приймання виконаних робіт будівельних робіт за вересень 2021 року №1 від 07 вересня 2021 року форми КБ-2в та в Підсумковій відомості ресурсів, вказав, що використовувався автогрейдер середнього типу. Вартість машино-годин автогрейдера середнього типу 591 грн 04 коп, а вартість машино-годин важкого типу 1687 грн 66 коп (яка зазначена в документах). Таким чином, в документах зазначений тип грейдера "середньої потужності", проте вартість машино-годин зазначена як для важкого типу.

Отже, сама сторона обвинувачення в обвинувальному акті вважала встановленим використання ОСОБА_7 автогрейдера важкого типу, а суть обвинувачення зводиться до зазначення останнім в документах автогрейдера середнього типу та вартості машино-годин як для важкого типу.

Експерт ОСОБА_12 , допитаний в судовому засіданні зазначив, що проводив розрахунок вартості та машино-годин, як для автогрейдера середнього типу потужності (99 кВт), розрахунок для автогрейдера важкого типу (160 кВт) не проводив. Також на питання суду першої інстанції, що кількість машино-годин для автогрейдера важкого типу він не обчислював.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що завищена кількість машино-годин не інкримінується ОСОБА_7 в обвинувальному акті.

Апеляційний суд також звертає увагу, що в розпорядженні сторони обвинувачення була копія свідоцтво про реєстрацію машини (т. 2 а.с. 144), а саме автогрейдера SHANTUI SG21-3 в якому зазначено об`єм двигуна 8300 см.куб, у зв`язку з чим сторона обвинувачення мала можливість під час досудового розслідування встановити, в тому числі і експертним шляхом, автогрейдер якого типу використовувався та коректно сформулювати обвинувачення.

Також сторона обвинувачення не була обмежена у можливості звернутись до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів (територіального органа), до повноважень якого відноситься реєстрація, перереєстрація, тимчасова реєстрація (далі - реєстрація) та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів (далі - машини), здійснення інших заходів, пов`язаних з реєстрацією та веденням обліку машин, з метою отримати відомості про характеристики автогрейдера SHANTUI SG21-3.

За твердженням сторони обвинувачення в обвинувальному акті ОСОБА_7 використовував автогрейдер важкого типу, проте в матеріалах справи відсутні відомості про розрахунок машино-годин для даного типу грейдера, про витрати на пальне, амортизаційні витрати тощо, що безпосередньо впливають на прямі витрати підрядника та вартість машино-годин.

Також, якщо стороною обвинувачення встановлено, що використовувався автогрейдер важкого типу, то у справі відсутні докази на чому ґрунтується твердження, що ціна машино-години 1667 грн для цього типу грейдера є завищеною. Жодних доказів в підтвердження цієї тези стороною обвинувачення не надано.

Проведення комплексної будівельно-технічної та економічної експертизи не вирішує цього питання, оскільки у разі встановлення нових обставин кримінального провадження, в яких ОСОБА_7 не обвинувачувався та які не були предметом судового розгляду в суді першої інстанції, постане питання фактично про зміну обвинувачення, що є процесуально неможливим на стадії апеляційного провадження.

Матеріалами справи також встановлено та не оскаржується сторонами, що ТОВ «Солонянська ШПМК», директором якого є ОСОБА_7 , орендував у КП «Солонянський житлокомунсервіс» Солонянської селищної ради вказаний автогрейдер за ціною 1000 грн за день при умові використання.

Встановлено, що ТОВ «Солонянська ШПМК» використовував вказаний автогрейдер 10 днів, за що сплатило орендну плату 10 000 грн. Разом з тим, під час слідчого експерименту від 13 червня 2022 року, за участю залегендованого спеціаліста ОСОБА_20 , під час якого спеціаліст відтворив формування в програмному комплексі АВК моделі Акта №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2021 року від 07 вересня 2021 року по Об`єкту: Поточний ремонт дорожнього покриття вулиці Мічуріна в селі Малозахарине, Дніпропетровської області (витрати - по факту), і під час слідчого експерименту встановлено, що внесення в документ, який зовні оформлено правильно, відомостей, що не відповідають дійсності повністю або частково виконуються умисними діями в програмному комплексі (т. 2 а. с. 1-13).

При цьому, залегендований спеціаліст та експерт ОСОБА_12 повідомили, що для обчислення витрат береться не фактично сплачена сума оренди (за день роботи автогрейдера), а сума фактично відпрацьованих машино-годин, які в даному випадку склали 43,644 год, а орендна плата, яка має враховуватись при обчисленні витрат 229,03 грн.

Вказаний розрахунок проведений відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва».

Таким чином, судами встановлено, що фактично понесені витрати ТОВ «Солонянська ШПМК» є більшими за розрахунок, проведений спеціалістом та експертом ОСОБА_12 .

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 заволодів коштами місцевого бюджету, шляхом видачі офіційних документів, що містять завідомо неправдиві відомості в розмірі 31 676 грн 88 коп.

Крім того, в розрізі вищевикладених висновків, апеляційний суд не може не зауважити, що вказані розрахунки в документах ніяк не вплинули на кінцеву ціну загальних робіт по об`єкту, яка була фіксована і запропонована замовником таких робіт - Виконавчим комітетом Солонянської селищної ради.

Відповідно до висновку експерта № 367-22 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 24 червня 2022 року, виконані будівельні роботи по об`єкту «Поточний ремонт дорожнього покриття вулиці Мічуріна в с. Малозахарине; ГБН Г.1-218-182:2011; ДК 021:20-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», відповідають будівельним роботам зазначеним в локальному кошторисі та у дефектному акту до договору № 10 від 31 серпня 2021 року (т. 2 а. с. 20-37).

Представник потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що за розпорядженням селищного голови була створена робоча група з приводу ремонту ділянки дороги в с. Малозахарино, Солонянського району, Дніпропетровської області, Р-73. Вартість робіт було закладено в розмірі 400000 грн. 00 коп. Перші торги і другі торги, у зв`язку з відсутністю інших претендентів окрім ТОВ «Солонянська ШПМК» не відбулись, тому була проведена переговорна процедура. Після виконання робіт до ТОВ «Солонянська ШПМК» будь-яких претензій не було, як і не було претензій щодо вартості робіт. Будь-яка шкода, їм як потерпілим не завдана з боку ТОВ «Солонянська ШПМК». Обвинувачений участі у формуванні бюджету для виконання робіт не брав. Була створена робоча група, яка здійснила обстеження ділянки дороги яка підлягала ремонту, після чого було виставлено пропозицію на торги. Будь-яких зловживань з боку обвинуваченого не було всі дії проводились відкрито і були відомі їм як замовнику. Ними як замовником було залучено інженера з технагляду - ОСОБА_11 . Будь-якого впливу на ціну робіт яку сплатив Виконавчий комітет Солонянської селищної ради обвинувачений не мав, всі виконані роботи і їх вартість йому, як селищному голові були відомі, і він погодився з вартістю, яку запропонував ОСОБА_7 без будь-якого примусу чи впливу.

Свідок ОСОБА_13 , яка будучи допитаною в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанції, пояснила що вона, як працівник Виконавчого комітету Солонянської селищної ради, приймала участь в переговірній процедурі щодо укладення договору між замовником - Виконавчим комітетом Солонянської селищної ради та ТОВ «Солонянська ШПМК». Обвинувачений, як директор ТОВ «Солонянська ШПМК» надав їм всі відомості, щодо складової вартості робіт, які вони пропонували виконати. Також зазначила, що вони, як замовник мають право відмовитись від укладення договору протягом 10 днів після проведення переговорної процедури, але таких підстав не було.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 , пояснив, що він як працівник Виконавчого комітету Солонянської селищної ради був включений в робочу групу, яка займалась питанням обстеження ділянки дороги в с. Малозахарине, Солонянського району, Дніпропетровської області на якій необхідно було провести ремонтні роботи. Після обстеження він звернувся до ОСОБА_11 з проханням розрахувати вартість робіт. В подальшому при проведенні робіт він особисто здійснював контроль виконання робіт, всі роботи були проведені у відповідність до укладеного договору.

Свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що в серпні 2021 року йому було запропоновано працівником Виконавчого комітету Солонянської селищної ради ОСОБА_15 здійснити розрахунок об`єму робіт по ремонту дорожнього покриття вулиці Мічуріна в с. Малозахарине, Солонянського району, Дніпропетровської області. Він здійснив розрахунок об`єму робіт і підготував все у вигляді кошторису. Вказаний розрахунок було здійснено по ринковим фактичним цінам. В подальшому він був запрошений в якості інженера з технічного нагляду під час виконання робіт, його запросив замовник, тобто Виконавчий комітет Солонянської селищної ради. Обвинувачений, як і ТОВ «Солонянська ШПМК», участі в запрошені спеціаліста з технічного нагляду не брав. Коли він підписував документи за результатами виконання робіт він звертав увагу на вартість матеріалів, на вартість робіт за допомогою грейдера він уваги не звертав. Він під час виконання робіт висловлював зауваження, які усувалися. Роботи грейдером проводились.

Отже, на підставі вищевикладених доказів встановлено, що ОСОБА_7 , не мав жодного відношення до формування ціни пропозиції на виконання вказаних робіт по об`єкту, всі зауваження щодо робіт були виконані, якість виконаних робіт відповідала будівельним роботам зазначеним в локальному кошторисі та у дефектному акту до договору № 10 від 31 серпня 2021 року, технічний нагляд за роботами здійснював сам замовник робіт, якому було відомо про всі виконані роботи і їх вартість.

Різниця у вартості вказаних робіт ґрунтується виключно на розрахунках машино-годин та типу автогрейдера за потужністю, тип якого так і не був встановлений стороною обвинувачення, яка за одного і того самого об`єму доказів висувала дві версії, спочатку про використання грейдера середнього типу потужності, а потім автогрейдера важкого типу. При цьому вартість машино-годин для автогрейдера важкого типу не встановлювалась залученим експертом та спеціалістом. Також при обчисленні різниці вартості враховані не фактичні витрати, понесені підрядником, а саме кошти сплачені за оренду вказаного автогрейдера, до речі власником якого Солонянська селищна рада, а брались в розрахунок фактично відпрацьовані машино-години.

Отже апеляційний суд вважає цілком обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не доведено суду наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, а саме умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. Суд правильно вважав, що обвинувачений діяв при складанні акту та підсумкової відомості без зловживань, довівши замовнику всю інформацію, в тому числі і вартість машино-годин, а також відомості про технічні параметри автогрейдера, який ТОВ «Солонянська ШПМК» буде використовувати при виконанні робіт.

Апеляційний суд погоджується з мотивами виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК. Так, згідно з дослідженого акту №1 приймання виконаних робіт за вересень 2021 року, він містить відомості, що його підписали 07 вересня 2021 року від замовника представник Виконавчого комітету Солонянської селищної ради - ОСОБА_10 та від імені підрядника обвинувачений.

Таким чином посилання сторони обвинувачення, що вказані документи видані саме обвинуваченим є безпідставним, враховуючи, що без підписання вказаних документів, окрім обвинуваченого, іншими особами, дані документи не набувають статусу офіційних, що виключає кваліфікування дій обвинуваченого як службове підроблення.

Щодо інкримінування обвинуваченому зазначення в офіційних документах завідомо неправдивих відомостей, а саме в Акті приймання виконаних робіт будівельних робіт за вересень 2021 року №1 від 07 вересня 2021 року форми КБ-2в та в Підсумковій відомості ресурсів Об`єкт: Поточний ремонт дорожнього покриття вулиці Мічуріна в с. Малозахарине Дніпропетровської області (витрати - по факту), щодо використання будівельних машин (застосування автогрейдера важкого типу SHANTUI SG21-3 потужністю 160 кВт [215 к.с.], замість зазначених в документах - «Автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.]» які фактично не застосовувались) та вартості прямих витрат (вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, а саме: машино-години - «Автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.]» - відповідно до ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» становить 591 грн. 04 коп. маш. год. замість зазначеної в документах: 1687 грн. 66 коп., то як вже суд зазначав, зазначення обвинуваченим вартості машино години роботи автогрейдера 1687 грн. 66 коп. замість 591 грн. 04 коп., обумовлені не умислом на заволодіння чужим майном і не є завідомо недостовірними, оскільки є відображенням реальної вартості роботи машино-години автогрейдера, який використовувало ТОВ «Солонянська ШПМК», і яку обвинувачений зазначав у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-1 поточний ремонт, яка була вилучена у Виконавчого комітету Солонянської селищної ради в порядку тимчасового доступу на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 квітня 2022 року, що підтверджується протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 10 травня 2022 року з додатком (Т. 2 а. с. 79-82, 92-93).

Зазначення в Підсумковій відомості ресурсів Об`єкт: Поточний ремонт дорожнього покриття вулиці Мічуріна в с. Малозахарине Дніпропетровської області (витрати - по факту) фрази Автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт [135 к.с.], суд правильно вважав, що вони не є завідомо неправдивими відомостями, враховуючи, як вже зазначено вище, що стороною обвинувачення не доведено суду належними та допустимими доказами справжню потужність автогрейдера який використовувало ТОВ «Солонянська ШПМК».

Посилання сторони обвинувачення, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявність вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.09.2021 стосовно ОСОБА_11 - фахівця з технічного нагляду, якого на підставі договору залучив Виконавчого комітету Солонянської селищної ради та який засуджений за ч. 2 ст. 358 КК, який також підписав вищезазначені офіційні документи, а тому висновки суду про обізнаність потерпілої сторони щодо вартості машино-годин, які зазначив виконавець в підсумковій відомості та акті приймання виконаних будівельних робіт є помилковими, оскільки перевірку та контроль здійснював саме фахівець з технічного нагляду - ОСОБА_11 , апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що обставини, встановлені вказаним вироком суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості не має преюдиціального значення для доведеності фактичних обставин у даному кримінальному провадженні.

Так, вирок суду на підставі угоди не може мати преюдиціального значення в кримінальних провадження щодо інших осіб. По-перше, чинний КПК України не містить норми, яка би вказувала на преюдиціальне значення таких вироків для доказування фактичних обставин кримінального правопорушення в межах іншого кримінального провадження щодо інших осіб (ст. 90 цього Кодексу вказує лише на преюдиціальне значення рішення національного чи міжнародного суду, яким встановлено порушення прав і свобод людини, для вирішення питання щодо допустимості тих чи інших доказів). По-друге, обставини вчинення злочину у вироку на підставі угоди не встановлюються на підставі повного та всебічного дослідження доказів у межах змагальної процедури за участю всіх фігурантів інкримінованого правопорушення, а набувають значення правової презумпції в силу визнання цих обставин сторонами угоди та затвердження її судом. По-третє, надання вироку на підставі угоди преюдиціального значення в кримінальному провадженні щодо інших осіб порушуватиме гарантії статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

У рішенні від 23.02.2016 у справі «Навальний і Офіцеров проти Росії» (Navalnyy and Ofitserov v. Russia, заяви № 46632/13 і № 28671/14) Європейський суд з прав людини підкреслив, що обставини, встановлені у провадженні, в якому не беруть участь інші обвинувачені, не повинні мати преюдиціальне значення для їх справ. Статус доказів, використаних в одній справі, повинен залишатися суто відносним, а їх сила - обмежуватися даними конкретного провадження. Особливо це стосується вироків, ухвалених на підставі угоди.

Саме така правозастосовна позиція була висловлена в постанові Верховного Суду від 19.11.2019 у справі № 759/10575/16-к (провадження № 51-1951км19).

Об`єднана палата наголошує на тому, що дані про осіб, які містяться у процесуальних документах, складених слідчим або прокурором (обвинувальному акті, повідомленні про підозру, тощо) у даному чи іншому кримінальному провадженні, не можуть слугувати підставою для визнання вироку на підставі угоди про визнання винуватості однієї особи таким, що стосується прав, свобод та інтересів інших осіб. Ці процесуальні документи, на відміну від вироку суду, містять твердження сторони обвинувачення про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК), з викладенням обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст. ст. 91, 92, 277, 291 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у встановленому законом порядку.

У національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основних конституційних принципів судочинства відображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК. Згідно із цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Чинний КПК не звільняє сторону обвинувачення від доказування відповідних обставин у кримінальному провадженні щодо однієї особи в разі наявності судового рішення стосовно іншої особи.

Аналогічна правова позиція сформульована постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суд від 18 травня 2020 року у справі № 639/2837/19, провадження № 51-5394кмо19.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ч. 1 ст. 92 КПК).

При цьому, зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 373 КПК).

Численна практика Верховного Суду є однозначною щодо визначення у якій ситуації обвинувачення є доведеним за критерієм "поза розумним сумнівом".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій (п. 22-26 постанови ККС ВС від 4 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к ).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (постанова ККС ВС від 28 листопада 2023 року у справі № 747/612/17).

За результатами апеляційного провадження та повторного дослідження доказів, апеляційним судом також не встановлено достатніх та належних доказів наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК.

Із матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його технічної фіксації, вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив у відповідності до закону клопотання сторін, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані та докази дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості та достовірності з якою в повній мірі погодився апеляційний суд, навівши відповідні мотиви та прийняв правильне рішення, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доводять наявність в діях ОСОБА_7 інкримінованих йому складів кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 22, 94, 370, 373 КПК забезпечив повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження. Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду має бути залишений без змін.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 05 березня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4