ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 621/3375/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/613/25 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме потерпілого та його представника, належним чином повідомлених про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 11 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Североморськ Мурманської області, російська федерація, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Зміївського районного суду Харківської області від 20 07 2010 за ч.1 ст.186 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Зміївського районного суду Харківської області від 14 07 2014 за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18 08 2014 за ч.1 ст.309, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки, в силу ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік;

- вироком Зміївського районного суду Харківської області від 06 07 2017 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.296, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого 12 01 2018 на підставі п."В" ст.1 ЗУ "Про амністію";

- вироком Зміївського районного суду Харківської області від 03 05 2019 за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- вироком Червонозаводського районного суду Харківської області від 26 03 2020 за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- вироком Зміївського районного суду Харківської області від 05 08 2020 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, звільненого 15 09 2021 за відбуттям строку покарання, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» до набрання цим вироком законної сили, взявши його під варту в залі суду негайно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком ухвалено відраховувати з моменту його фактичного взяття під варту.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання за цим вироком строк дії запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з 07 08 2023 по 07 10 2023 з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту до одного дня позбавлення волі, тобто 20 (двадцять) днів позбавлення волі.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100, 126 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що у період з 17 06 2023 по 23 06 2023 в денний час у ОСОБА_7 , який здійснював будівельні роботи на території садової ділянки АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, наявного на території вказаної садової ділянки.

З метою реалізації свого кримінально противоправного умислу у той же період часу з 17 06 2023 по 23 06 2023 в денний час доби ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу власника ОСОБА_9 на території садової ділянки АДРЕСА_2 , впевнившись, що його дії ніким помічені не будуть, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, у період дії воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24 02 2022 року строком на 90 діб, затвердженим Законом України №2102-ІХ від 24 02 2022, та в подальшому неодноразово продовженого, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, шляхом вільного доступу, з приміщення господарської будівлі, розташованої на території вказаної садової ділянки викрав: 15 мішків цементу "CEMARK" Універсальний ПЦ ІІ/Б-К(Ш-В)-400Р, вагою 25 кг кожний, вартістю 129 грн 90 коп. за один мішок; п`ять пластикових стільців «Піф», виробник ТОВ "Алеана", вартістю 228 грн за один стілець; кабель ПВС 3x4 довжиною 32 м, вартістю 1890 грн 88 коп.; кабель ВВГ 3x1,5 довжиною 30 м, вартістю 669 грн 90 коп.; кондиціонер торгової марки "Cooper&Hunter" модель CH-S09FTXQ-NG, бувший у вжитку, в робочому стані, вартістю 19327 грн 20 коп. Після чого, в продовження єдиного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, викрав з відкритої території зазначеної садової ділянки 30 м2 штучної трави "Betap Ascot", вартістю 5904 грн, після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №3923/23 від 12 07 2023, на загальну суму 30 880 грн 48 коп.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану, тобто як кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись зі вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу в якій посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить призначене покарання пом`якшити, застосувати вимоги ст.ст.75,76 КК України та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, вказує, що її підзахисний вину визнав повністю, розкаявся, сприяв слідству на досудовому розслідуванні, що зазначено в обвинувальному акті. На обліку у лікаря-психіатра не перебуває. Відповідно до інформації «Зміївської центральної районної лікарні» її підзахисний перебуває на обліку в наркологічному кабінеті та є учасником програми замісної підтримувальної терапії із застосуванням препарату метадону гідрохлорид у добовій дозі для самостійного прийому.

Звертає увагу на те, що обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 є повне визнання провини за скоєний злочин, сприяння слідству на досудовому розслідуванні та відсутність претензій від потерпілого ОСОБА_9 , який не заявляв цивільного позову у даному кримінальному провадженні. Претензій матеріального та морального характеру від потерпілого до її підзахисного також немає, обвинувачений вибачився у судовому залі перед ним. Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.

Просить також врахувати, що за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 характеризується виключно позитивно.

З урахуванням всіх вищевказаних обставин ОСОБА_8 вважає, що призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.

На вказаний вирок також була подана апеляційна скарга прокурора, який до початку апеляційного розгляду відмовився від неї, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 брали участь в режимі відеоконференції та підтримали подану апеляційну скаргу, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Обвинувачений пояснив, що вину свою визнає, але просив врахувати обставини, викладені ним під час допиту в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі захисника, призначити йому більш м`яке покарання.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги. Зазначив, що обвинувачений неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, тому вважає, що судом першої інстанції правильно визначено саме таку міру покарання.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку обвинуваченого та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

При цьому доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості не знайшли свого підтвердження.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить із положень ст.ст.50, 65 КК України відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень; особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст.75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався всіх вищезазначених вимог, врахувавши підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину проти власності в умовах воєнного стану, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який є громадянином України, непрацюючий, неодружений, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , перебуває на обліку у лікаря нарколога та отримує замісну підтримувальну терапію з жовтня 2024 року, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, скарг на порушення громадського порядку чи інших компрометуючих відомостей щодо якого до органів місцевої влади за місцем проживання та реєстрації не надходило, будучи раніше неодноразово судимим, зокрема за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинив новий умисний злочин, маючи не зняту й не погашену у встановленому законом порядку судимість.

Крім того, судом першої інстанції було враховано відсутність відомостей про відшкодування спричиненої шкоди потерпілому.

Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, згідно зі ст.ст.66-67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років в межах санкції ч.4 ст.185 КК України.

Поряд з цим колегія суддів зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилася обставина, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття. Вказана обставина була встановлена стороною обвинувачення, викладена у обвинувальному акті (а.с.5 т.1) та узгоджується з матеріалами справи, тому колегія суддів враховує її, проте щире каяття не знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого настільки, щоб вплинути на покарання, призначене судом першої інстанції.

При цьому слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті. У зв`язку з цим колегія суддів не знаходить підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим.

Оцінивши вказані обставини у їх сукупності, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є тяжким, корисливим та суспільно небезпечним, конкретні обставини вчинення злочину, зокрема і те, що обвинувачений з метою власного збагачення відверто знехтував усталеними у суспільстві моральними цінностями, грубо порушив основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту і не погашену судимість, повторно вчинив кримінальне правопорушення проти власності, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Покарання, призначене ОСОБА_7 в межах кримінального закону, в межах санкції ч.4 ст.185 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Доводи апеляційної скарги захисника про можливість пом`якшення призначеного покарання та застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.75, 76 КК України, не знайшли свого підтвердження у суді апеляційної інстанції.

Так, захисник вказує, що у даному випадку мало місце сприяння слідству на досудовому розслідуванні та відсутність претензій від потерпілого ОСОБА_9 , який не заявляв цивільного позову у даному кримінальному провадженні, проте з постанови старшого слідчого СВ відділу поліції №2 Чугуївського районного управління поліції ГУНП в Харківській області про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 11 07 2023 року та ухвали слідчого судді Зміївського районного суду Харківської області про арешт тимчасово вилученого майна від 13 07 2024 року вбачається, що кондиціонер торгової марки "Cooper&Hunter", модель CH-S09FTXQ-NG; 30 м2 штучної трави (декоративний газон); три табурети "Піф", коричневого кольору, вироблені з пластмаси, виробник ТОВ "Алеана"; два паперових мішки цементу "CEMARK" Універсальний ПЦ ІІ/Б-К(Ш-В)-400Р, вагою 25 кг кожний, фактичним власником яких є ОСОБА_9 , було вилучено саме працівниками поліції в ході огляду місця події (а.с.231-234 т.1), а не повернуто чи відшкодовано самим обвинуваченим.

З наявних в матеріалах кримінального провадження даних, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги, а також фактичних обставин справи, колегією суддів не встановлено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину та надавали законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, судом першої інстанції були враховані всі обставини справи, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як позбавлення волі строком на 6 (шість) років, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 22 11 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4