КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Дарницького районного суд міста Києва від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суд міста Києва від 04 квітня 2024 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, неодруженого, працюючого на посаді вантажника ФОП « ОСОБА_8 », студента ІІ курсу ПВНЗ «Український гуманітарний інститут» зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України ,та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 у невстановлений час, але не пізніше березня 2022 року, діючи з корисливих мотивів, з метою збагачення, вирішив незаконно заволодіти чужим майном шляхом обману, а саме грошовими коштами, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки під час розміщення неправдивого оголошення через мережу інтернет.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , використовуючи електронно-обчислювальну техніку, яка підключена до мережі інтернет, а саме власний мобільний телефон із застосунком «Telegram», створив на каналі вказаної соціальної мережі неправдиве оголошення про надання послуг з перевезення людей, під час введення воєнного стану, по території України, не маючи на меті реального надання вказаних послуг.

Так, в період часу з 26.03.2022 по 27.03.2022 ОСОБА_6 , знаходячись в невстановленому місці, використовуючи електронно-обчислювальну техніку, яка підключена до мережі інтернет, а саме власний мобільний телефон із застосунком «Telegram», маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, заволодів грошовими коштами ОСОБА_9 , який звернувся за послугою перевезення за вищевказаним оголошенням та трьома транзакціями, перерахував грошові кошти у розмірі 2500 грн. на картку АТ «АКБ «Конкорд» № НОМЕР_1 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_6 , як передоплату за отримання послуг транспортування.

Однак, після перерахування вказаних грошових коштів на рахунок, який був у фактичного користуванні ОСОБА_6 , останній припинив будь-яке спілкування з замовником, обіцяні послуги з транспортування особи не надав, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди у розмірі 2500 грн., грошовими коштами розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, тобто вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок Дарницького районного суд міста Києва від 04 квітня 2024 рокузмінити в частині правової кваліфікації у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без зміни.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не зазначено за якою редакцією ч. 3 ст. 190 КПК України кваліфіковано дії ОСОБА_6 , що на думку прокурора, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; захисника та обвинуваченого, які не заперечували, проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається із матерілаів кримінального провадження, інкриміновані дії ОСОБА_6 вчинив у невстановлений час, але не пізніше березня 2022 року та кваліфіковано його дії як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, тобто вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 190 КК України, тобто в даному випадку в редакції Закону №2617-VІІІ від 22.11.2018, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення.

У подальшому станом на день ухвалення вироку редакцію ч. 3 ст. 190 КК України змінено Законом №3233-ІХ від 13.07.2023.

Однак, як на це обґрунтовано посилається апелянт, суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 190 КК України, не вказав, в якій редакції застосував даний Закон, а отже, на переконання колегії суддів, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення.

Порушення вимог кримінального процесуального закону, які виразились у недотриманні судом ст. ст. 370, 374 КПК України, призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів уважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Дарницького районного суд міста Києва від 04 квітня 2024 року змінити.

Керуючись ст.ст. 392, 393, 396, 408, 409 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дарницького районного суд міста Києва від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині правової кваліфікації.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 190 КК України в редакції Закону України №2617-VIII від 22.11.2018.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: _______________ ____________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/4024/2024

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Доповідач: ОСОБА_1