Номер провадження: 11-кп/813/334/25
Справа № 496/4836/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження №00000778 від 06.07.2015 року за апеляційною захисника ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міськрайонного суду Одеської області від 24.07.2023 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дивізія Татарбунарського району Одеської області, громадянина України, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ст.198 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.289, ст.198 КК України, та йому призначено покарання:

- за ст.198 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі, та відповідно ч.5 ст.74 КК України, звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строку давності, передбаченого п.3 ч.1 ст.49 КК України;

- за ч.3 ст.289 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Вироком суду до обвинуваченого застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому обчислюється з моменту його фактичного затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII), обвинуваченому зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 06.07.2015 року по 08.07.2015 року, та з моменту фактичного затримання, у зв`язку з обранням йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою за даним вироком суду, до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 06 липня 2015 року, приблизно о 00 год 30 хв, він з корисливих мотивів, попередньо вступивши у злочину змову з Особою 1, кримінальне провадження відносно якого закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, та Особою 2, кримінальне провадження відносно якого виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком на підставі ст.335 КПК України, направлену на незаконне заволодіння транспортним засобом, та в м.Одесі на вул.М.Грушевського зупинили автомобіль «ВАЗ-21150», номерний знак НОМЕР_1 під керуванням його власника ОСОБА_10 .

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_10 за 40 гривень підвезти його разом з Особою 1 та Особою 2 до автосалону «Мерседес Центр» розташованому за адресою м.Одеса, вул.Ленінградське (на теперішній час - Київське) шосе, 27А. Приїхавши до місця призначення в момент коли ОСОБА_10 зупинив свій автомобіль та очікував розрахунок, ОСОБА_9 направив на нього, заздалегідь приготовлений для вчинення злочину пістолет. ОСОБА_10 , приймаючи дії ОСОБА_9 , Особи 1 та Особи 2, як погрозу застосування насильства небезпечного для його життя та здоров`я, побоюючись здійснення пострілу з направленого на нього пістолету, який він сприйняв за вогнепальну зброю, залишив свій автомобіль «ВАЗ-21150», номерний знак НОМЕР_1 , та втік. Після чого, ОСОБА_9 , Особа 1 та Особа 2, незаконно заволоділи автомобілем «ВАЗ-21150» номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 70 000,00 грн та з місця скоєння злочину зникли.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 06 липня 2015 року приблизно о 12:00 годині, ОСОБА_9 , із корисливих мотивів, достовірно знаючи, що Особа 2 таємно викрав з переднього сидіння автомобілю «ВАЗ-21150», номерний знак НОМЕР_1 , мобільний телефон - смартфон «iPhone 5S», imei - НОМЕР_2 , що належав потерпілому ОСОБА_10 , маючи намір на збут майна одержаного злочинним шляхом, знаходячись на радіоринку в м.Одеса по вул.Одарія, 3 продав мобільний телефон - смартфон «Iphone 5S», imei НОМЕР_2 ОСОБА_11 .

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Захисник посилається на те, що суд першої інстанції не врахував позицію потерпілого, який не мав матеріальних претензій до обвинуваченого, який намагався відшкодувати спричинені збитки, але потерпілий відмовився та просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

На думку захисника, суд належним чином не з`ясував обставини, що характеризують об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України, не зазначив які конкретно дії чи бездіяльність обвинувачених є зовнішнім проявом цього злочину, та в чому вони полягають, не вказав причинний зв`язок між діями чи бездіяльністю та тяжкими наслідками, що настали. Інкримінований злочин, передбачений ч.3 ст.289 КК України з суб`єктивної сторони характеризується тільки прямим умислом, і даний злочин був вчинений за попередньою змовою групою осіб, але в свою чергу з матеріалів кримінального провадження не вбачається існування попереднього зговору. Судом не було враховано правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а також вид та розмір призначеного покарання, ступень тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставини, що пом`якшують покарання. Також судом не було враховано, що обвинувачений є раніше не судимою особою, повністю визнав вину у вчиненні інкримінованих злочинів і щиро розкаявся.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , оскільки обвинувачений не заявляв клопотання про забезпечення його участі в суді апеляційної інстанції, а будучи повідомленим про судовий розгляду, до суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав. Захисник повідомив суду, що обвинувачений обізнаний про дату та час судового розгляду.

Потерпілий, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились, клопотань про відкладення розгляду справи не подавав.

В апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , тому з огляду на положення ч.4 ст.401 КПК, його участь під час апеляційного розгляду не є обов`язковою.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

У своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить призначити обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України. Водночас у скарзі захисник частково заперечує фактичні обставини кримінального провадження в частині доведеності винуватості ОСОБА_9 за ч.3 ст.289 КК України.

Між тим, ч.3 ст.404 КПК передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник ОСОБА_7 , не просили повторно дослідити обставин, встановлені під час розгляду кримінального провадження в місцевому суді.

Враховуючи відсутність клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що відповідно до положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналіз мотивувальної частини оскарженого вироку вказує на те, що вирок відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки ухвалюючи обвинувальний вирок, місцевий суд ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

За таких обставин апеляційний суд не вбачав підстав для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні за власної ініціативи.

Колегія суддів вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України та доведеності його вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

При цьому, суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_9 .

Також колегія суддів враховує, що апеляційна скарга сторони захисту містить взаємо виключні твердження стосовно незгоди захисника з окремими обставинами кримінального провадження, але одночасно наполягає на неврахуванні місцевим судом повного визнання обвинуваченим своєї вини, що беззаперечно свідчить про декларативність доводів захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Стосовно вимог апеляційної скарги захисника щодо призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, урахував усі обставини справи, в тому числі характер та ступінь тяжкості інкримінованих злочинів, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, характер та ступінь участі обвинуваченого у вчиненні протиправних діянь.

Врахувавши усі обставини, які за законом мають правове значення, суд призначив ОСОБА_9 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.289 КК України, у виді позбавлення волі на строк 8 років, яке є мінімальним покаранням за вказаною нормою кримінального закону.

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги щодо необхідності звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який ґрунтується на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяє досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Частиною 1 ст.75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Необхідною умовою для застосування до винної особи інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є наявність щирого каяття.

Щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.

Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Разом із тим, не заперечення і визнання засудженим об`єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого.

Апеляційний суд не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Крім того, застосування положень ст.75 КК України допускається у разі призначення особі покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 за ч.3 ст.289 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не порушує питання про призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом із застосуванням ст.69 КК України, що в подальшому надавало б можливість застосувати положення ст.75 КК України.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За наслідками апеляційного розгляду колегія суддів приходить до висновку про те, що оскаржений вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованими, за змістом відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд та положення закону, якими він керувався ухвалюючи вирок.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу сторони необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міськрайонного суду Одеської області від 24.07.2023 року в кримінальному провадженні №00000778 від 06 липня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.198, ч.3 ст.289 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4