ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/783/25 Справа № 188/2319/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000119 від 28.06.2024 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці Чернівецької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня, розлучений, має на утриманні двох малолітніх дітей, військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період в посаді топогеодезиста мінометної групи 2 загону спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», раніше не судимий,-

визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі- КК), із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 62 КК замінено ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі на строк два роки на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк два роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з початку виконання вироку.

Зараховано ОСОБА_7 у строк виконання покарання попереднє ув`язнення з 28 червня 2024 року до 25 вересня 2024 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання продовжено до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів.

Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів та процесуальних витратвирішено відповідно до ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.08.2023 № 232 ОСОБА_7 призваний на військову службу за мобілізацією під час особливого періоду та зарахований на посаду топогеодезиста мінометної групи 2 загону спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_7 , як військовослужбовець, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, поважати честь і гідність кожної людини, додержуватися правил поведінки військовослужбовців, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з положеннями ст.ст. 3, 28, 29, 68 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню, кожна людина має право на особисту недоторканість та кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Крім того, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 20, 21, 22, 22-1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України достеменно знав, що військовослужбовці мають право застосовувати спеціальні засоби, засоби фізичного впливу та зброю особисто або у складі підрозділу: для захисту свого здоров`я і життя, а також здоров`я і життя інших військовослужбовців і цивільних осіб від нападу, якщо іншими способами й засобами захистити їх у даній ситуації неможливо.

Проте, на порушення вимог зазначених нормативних актів солдат ОСОБА_7 замість належного виконання свого обов`язку по захисту Вітчизни, її незалежності та територіальної цілісності під час воєнного стану, діючи з прямим умислом, вчинив злочин проти життя та здоров`я особи за таких обставин.

Солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, проходячи її на посаді топогеодезиста мінометної групи 2 загону спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 , 27 червня 2024 року приблизно о 22:00, знаходячись на території бази-відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, через раптово виникле неприязне ставлення до ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на спричинення ОСОБА_10 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, під час виниклої між ними сварки дістав ніж з чохла, який висів у нього на поясі, після чого, тримаючи вказаний ніж у правій руці, діючи умисно, з метою спричинення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень, наніс останньому не менше двох ударів вказаним ножем в тулуб, внаслідок чого ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді проникаючих ножових колото-різаних поранень грудної клітини зліва (на рівні IX і X міжребер`я по передньо-бічній поверхні), з посттравматичним лівобічним пневмотораксом, ускладнені геморагічним шоком, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення, після отримання яких ОСОБА_9 впав на бруківку на території бази-відпочинку, а ОСОБА_7 припинив свої дії та відійшов убік.

Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.1 ст.121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію своїх дій за ч.1 ст.121 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через його суворість.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що він є військовослужбовцем ЗСУ та бажає захищати Україну, але не розуміє як це може зробити, якщо його буде направлено до дисциплінарного батальйону для військовослужбовців. Посилається на те, що у війську він з другого дня повномасштабного вторгнення рф на території України, захищав Батьківщину на території Донецької та Харківської областях, має статус УБД . З огляду на свій сімейний стан він міг би взагалі не йти до війська, мав можливість припинити проходження служби в лавах ЗСУ через наявність на його одноособовому утриманні двох малолітніх дітей, але цим не скористався.

Тому обвинувачений просить змінити вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року та призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.1 ст.121 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання через його суворість.

Свої вимоги аргументує тим, що з обвинуваченим він примирився, ОСОБА_7 вибачився перед ним та відшкодував спричинену йому шкоду. Вважає обвинуваченого ОСОБА_7 досвідченим військовослужбовцем, приймає участь у бойових завдань проти військ рф. Просив суд не призначати обвинуваченому покарання пов`язане з позбавленням волі.

Крім того апелянт зазначає, що він переймається за долю малолітніх дітей обвинуваченого, яких наразі виховує мати ОСОБА_7 , оскільки мати дітей їх покинула у 2021 році, а обвинувачений забезпечує їх матеріально, отримуючи у війську грошову винагороду.

Тому обвинувачений просить змінити вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК із застосуванням ст.69 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, подавши заяву про розгляд справи без його участі та підтримав свої апеляційні вимоги, тому його неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши захисника та обвинуваченого на підтримку доводів поданих апеляційних скарг та які наполягали на їх задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та просила залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.121 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються сторонами в апеляційних скаргах, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що захисником фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 ККта роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Відповідно положень ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, зі змісту ст.75 КК вбачається, що застосування інституту звільнення від відбування покарання допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що, виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин справи, виправлення засудженого є можливим без відбування покарання.

Зміст оскаржуваного вироку свідчить про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином врахував суспільну небезпеку і характер вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем служби характеризується незадовільно, за місцем проживання позитивно; має на утриманні двох малолітніх дітей.

Обставинами, які відповідно до ст.66 КК, пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав - є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Обставиною, яка відповідно до вимог ст.67 КК, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав - вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на вищенаведене суд першої інстанції дійшов правильних висновків про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі. Разом із тим, враховуючи думку потерпілого, особу обвинуваченого, який є військовослужбовцем, призваним на військову службу під час мобілізації, наявність трьох пом`якшуючих його відповідальність обставин, наявність на утриманні у нього двох малолітніх дітей, сумнів у об`єктивності виданої йому за місцем служби характеристики його безпосереднім командиром негайно після вчинення ним кримінального правопорушення, та ту обставину, що направлення ОСОБА_7 в умовах воєнного стану до установи з виконання кримінальних покарань зменшить кількісний склад Збройних Сил України та її обороноздатність, суд дійшов обґрунтованих висновків про можливість на підставі статті 69 КК призначити обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 статті 121 КК, а саме у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років та підставі статті 62 КК замінити позбавлення волі триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Разом з цим суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 іншого виду покарання із застосуванням положень статті 75 КК, на чому наполягають обвинувачений та потерпілий, оскільки вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання у даному конкретному випадку не буде справедливим з огляду на вчинення винним злочину у стані алкогольного сп`яніння, що посягає на недоторканість людини, яка охороняється і гарантується Конституцією України, при обставинах, що поставили у небезпеку здоров"я потерпілого ОСОБА_9 . Такі дії обвинуваченого ганблять честь та мужність військовослужбовців ЗСУ, які самовіддано захищають незалежність та територіальну цілісність України від військової агресії рф. При цьому визнання вини обвинуваченим та прийняті потерпілим його вибачення і відшкодування завданої шкоди, у даному конкретному випадку, не є визначальними для виду покарання винному з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено відповідно до кримінального закону, із застосуванням ст.69 КК нижче від найнижчої межі санкції ч.1 ст.121 КК.

Водночас суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що апеляційні вимоги обвинуваченого та потерпілого суперечать вимогам ст.420 КПК, оскільки апелянтами фактично ставиться питання про посилення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 покарання шляхом зміни вироку суду першої інстанції.

Таким чином, всупереч твердженням обвинуваченого та потерпілого, судом першої інстанції належним чином враховані усі наведені в апеляційній скарзі обставини, а тому, на думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк два роки - є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції не вбачає.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають, а вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2024 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4