УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29листопада 2024 року

м. Київ

справа № 553/37/23

провадження № 51 - 4978 ск 24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 липня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000951 по обвинуваченню

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

встановив:

За вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року ОСОБА_5 визнано винуватим у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна. Вирішено питання щодо заходів забезпечення у провадженні, процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, ОСОБА_5 , у період часу до 24 серпня 2022 року з метою подальшого збуту незаконно придбав наркотичний засіб «метадон» загальною масою 0, 04817 г., який незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_2 , при собі.

Надалі, 24 серпня 2022 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , шляхом продажу за 400 грн, незаконно збув залегендованій особі дві таблетки білого кольору, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/117-22/11849-НЗПРАП від 15 вересня 2022 року являється наркотичним засобом «метадоном», обіг якого обмежено, загальною масою 0,04817 г.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , у період часу до 12 жовтня 2022 року, у невстановленому місці, діючи повторно, з метою подальшого збуту, незаконно придбав наркотичний засіб «метадон» загальною масою 0,14098 г., який повторно, незаконно зберігав за адресою: АДРЕСА_2 , та при собі.

Надалі, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи поруч з будинком АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом продажу за 800 грн незаконно збув залегендованій особі 4 таблетки білого кольору, які згідно висновку комплексної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № КСЕ-19/117-22/15359 від 22 листопада 2022 року являються наркотичним засобом «метадоном», обіг якого обмежено, загальною масою 0,09391 г.

Полтавський апеляційний суд ухвалою від 29 липня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишив без задоволення. У порядку ст. 404 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року змінив. Ухвалив вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України до такого покарання: за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині вирок залишив без змін. Скасував ухвалу Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року про виправлення описки.

До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 у якій вона порушує питання про перегляд вищевказаних судових рішень.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на неповноту та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження.

На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги, зокрема зазначає, що:

? у діях ОСОБА_5 відсутній склад інкримінованих йому кримінальних правопорушень;

? огляд покупця залегендованої особи перед врученням їй грошових коштів не проводився;

? у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази щодо збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу «метадон» та зберігання його з метою збуту. Цей факт також не підтверджується відповідним відеозаписом;

? за епізодом повторного збуту наркотичного засобу оперативна закупка у ОСОБА_5 наркотичного засобу є провокацією з боку правоохоронних органів;

? у матеріалах кримінального провадження відсутня фоноскопічна експертиза щодо підтвердження того, що під час проведення відеозапису в автомобілі таксі ті чи інші слова говорив ОСОБА_5 ;

? суди, не дотримавшись приписів статей 50, 65, 69 КК України, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не взяли до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, постійне місце проживання, працевлаштування;

? рішення судів є невмотивованими, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

?Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до них копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Заразом, доводи захисника ОСОБА_4 , якими вона обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам її апеляційної скарги, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.

Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 307 КК України, за наведених у вироку обставин встановлена на підставі належних і допустимих доказів, безпосередньо досліджених під час судового розгляду та оцінених відповідно до ст. 94 КПК України.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (анкетні дані залегендовані) та ОСОБА_10 , зміст показань яких детально викладений у вироку.

Крім того, суди встановили, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, даними протоколу про наслідки здійснення негласної слідчої розшукової дії - аудіо, -відеоконтролю особи від 24 серпня 2022 року, з якого вбачаються обставини збуту ОСОБА_5 свідку ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) блістеру з пігулками 24 серпня 2022 року біля буд АДРЕСА_2 ; переглянутим в судовому засіданні відеозаписом, розташованим на карті пам`яті від 24.08.2022, на якому зображені обставини збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) та які співпадають з обставинами, вказаними в протоколі про наслідки аудіо -, відеоконтролю за особою від 24 серпня 2022 року; даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 24 серпня 2022 року, у якому зафіксовані обставини організації та проведення процесуальної дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - метадон у гр. ОСОБА_5 . Згідно з вказаним протоколом, 24 серпня 2022 року зафіксований огляд та звірення серійних номерів грошових купюр з номерами грошових коштів, які відображені на ксерокопіях, призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу: купюри номіналом по 100 грн. УД 7563182, УШ 6571118, УЙ 5144565, АЕ 9148345, сумі 400 грн.

Крім цього, з оскаржуваного судового рішення убачається, що 24 серпня 2022 року о 10:55 год. за адресою: АДРЕСА_3 , був здійснений огляд гр. ОСОБА_9 , якій доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу у гр. ОСОБА_5 Зафіксований одяг, у який була одягнута гр. ОСОБА_9 на момент огляду та що сторонніх речей в її одязі при огляді виявлено не було. В ході здійснення огляду особистих речей зауважень та доповнень з боку понятих не надійшло. Одразу після цього гр. ОСОБА_9 видано купюри номіналом по 100 грн. УД 7563182, УШ 6571118, УЙ 5144565, АЕ 9148345 для проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_5 , з метою документування та викриття у незаконному обігу наркотиків. Гр. ОСОБА_9 видані їй гроші перерахувала і поклала у кишеню кофти. Надалі, об 11:20 год. ОСОБА_9 пішла на зустріч із гр. ОСОБА_5 з метою придбавання наркотичного засобу - метадон. Прийшовши об 11:26 год., ОСОБА_9 добровільно видала працівникам поліції частину блістера з номером 12011121, в кому знаходяться дві пігулки білого кольору. Як пояснила ОСОБА_9 , у вказаному блістері міститься наркотичний засіб «метадон», який вона придбала приблизно об 11:22 год. 24 серпня 2022 року за адресою: АДРЕСА_4 , у ОСОБА_5 за попередньо надані працівниками поліції грошові кошти спеціального призначення в сумі 400 грн. Все добровільно видане в присутності понятих було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано печаткою Полтавського РУП за підписами на паперовій бирці понятих і ОСОБА_9 ; даними протоколу огляду (огляду і помітки грошових коштів) від 24 серпня 2022 року, відповідно до якого, 24 серпня 2022 року за адресою: АДРЕСА_5 , був проведений огляд грошових коштів загальною сумою 400 грн., купюрами по 100 грн: УД 7563182, УШ 6571118, УЙ 5144565, АЕ 9148345, які були отримані з дотриманням вимог законодавства та будуть використані для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу (метадон) у гр. ОСОБА_5 ; даними протоколу огляду (огляд покупця та вручення грошових коштів) від 24 серпня 2022 року, відповідно до якого 24 серпня 2022 року у період часу з 10:55 до 11:18 год., за адресою: АДРЕСА_3 , було проведено огляд речей ОСОБА_9 . Під час огляду особистих речей грошових коштів, наркотичних засобів, інших заборонених речовин у гр. ОСОБА_9 не виявлено. В той же час ОСОБА_9 були видані гроші в сумі 400 грн. купюрами по 100 грн: УД 7563182, УШ 6571118, УЙ 5144565, АЕ 9148345 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - метадон у гр. ОСОБА_5 ; даними протоколу огляду (добровільної видачі) від 24 серпня 2022 року, відповідно до якого 24 серпня 2022 року, у період часу з 11:26 до 11:40 год, за адресою АДРЕСА_3 , добровільно видала: частину блістера з номером НОМЕР_1 , в якому знаходяться дві пігулки білого кольору. Як пояснила ОСОБА_9 у вказаному блістері міститься наркотичний засіб «метадон», який їй збув гр. ОСОБА_5 об 11:22 год за адресою: АДРЕСА_2 за грошові кошти в сумі 400 грн., які були вручені їй згідно протоколу огляду від 24 серпня 2022 року; даними висновку експерта № СЕ-19/117-22/11849-НЗПРАП від 15 вересня 2022 року, відповідно до якого надані на дослідження дві таблетки білого кольору, які знаходились в одному фрагменті блістерної упаковки, містять метадон. Загальна маса метадону становить 0,04817г.; даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13 жовтня 2022 року, у якому зафіксовані обставини організації та проведення процесуальної дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу - метадон у гр. ОСОБА_5 . Згідно з вказаним протоколом, 12 жовтня 2022 року зафіксований огляд та звірення серійних номерів грошових купюр з номерами грошових коштів, які відображені на ксерокопіях, призначених для проведення оперативної закупки наркотичного засобу метадон: купюри номіналом по 100 грн. УФ 8430067, АД 5489838, АВ 0018600, УЗ 9127709, АБ 4992343, КР 8273774, МД 9615243, УТ 0372379 сумі 800,00 грн.

Також, 12 жовтня 2022 року об 11:03 год. за адресою: АДРЕСА_5 , був здійснений огляд гр. ОСОБА_9 , якій доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу - метадон у гр. ОСОБА_5 Зафіксований одяг, у який була одягнута гр. ОСОБА_9 на момент огляду та що сторонніх речей в її одязі при огляді виявлено не було. Водночас у ході здійснення огляду особистих речей зауважень та доповнень з боку понятих не надійшло. Одразу після цього гр. ОСОБА_9 видано купюри номіналом по 100 грн. УФ 8430067, АД 5489838, АВ 0018600, УЗ 9127709, АБ 4992343, КР 8273774, МД 9615243, УТ 0372379 для проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_5 , з метою документування та викриття у незаконному обігу наркотиків. ОСОБА_9 видані їй гроші перерахувала і поклала у кишеню куртки. Потім, об 11:28 год. ОСОБА_9 пішла на зустріч з гр. ОСОБА_5 з метою придбавання наркотичного засобу - метадон. Прийшовши о 12:36 год., остання добровільно видала працівникам поліції блістер, в якому знаходяться чотири пігулки білого кольору та пояснила, що у вказаному блістері міститься метадон, який вона придбала приблизно о 12:36 год. 12 жовтня 2022 року за адресою: АДРЕСА_2 , у гр. ОСОБА_5 за попередньо надані працівниками поліції грошові кошти спеціального призначення в сумі 800 грн. Все добровільно видане в присутності понятих було поміщено в поліетиленовий пакет та опечатано печаткою Полтавського РУП за підписами на паперовій бирці понятих і громадянки ОСОБА_9 ; даними протоколу про наслідки здійснення негласної слідчої розшукової дії - аудіо, -відео контроль особи від 13 жовтня 2022 року, з якого вбачаються обставини збуту ОСОБА_5 свідку ОСОБА_9 блістеру з пігулками 12 жовтня 2022 року біля будинку АДРЕСА_2 ; переглянутим в судовому засіданні відеозаписом, розташованому на карті пам`яті, на якому зображені обставини збуту ОСОБА_5 наркотичного засобу ОСОБА_9 , та які співпадають з обставинами, вказаними в протоколі про наслідки аудіо - , відеоконтролю за особою від 13 жовтня 2022 року; даними протоколу про наслідки здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - візуальне спостереження за особою від 26 жовтня 2022 року з якого вбачаються обставини зустрічі ОСОБА_5 з невідомою жінкою під псевдонімом «Зозуля», 12 жовтня 2022 року об 11:34 год. за адресою: АДРЕСА_2 ; даними протоколу огляду (огляду і помітки грошових коштів) від 12 жовтня 2022 року, відповідно до якого, 12 жовтня 2022 року за адресою: АДРЕСА_5 , був проведений огляд грошових коштів загальною сумою 800 грн., купюрами по 100 грн: УФ 8430067, АД 5489838, АВ 0018600, УЗ 9127709, АБ 4992343, КР 8273774, МД 9615243, УТ 0372379, які були отримані з дотриманням вимог законодавства та будуть використані для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу (метадон) у гр. ОСОБА_5 . Грошові кошти в присутності усіх учасників огляду були помічені люмінесцентним порошком жовтого кольору; даними протоколу огляду (огляд покупця та вручення грошових коштів) від 12 жовтня 2022 року, відповідно до якого 12 жовтня 2022 року у період часу з 11:03 до 11:28 год., за адресою: АДРЕСА_5 , було проведено огляд речей гр-ки ОСОБА_9 , під час якого грошових коштів, наркотичних засобів, інших заборонених речовин у гр. ОСОБА_9 не виявлено. У той же час ОСОБА_9 були видані гроші в сумі 800 грн. купюрами по 100 грн: УФ 8430067, АД 5489838, АВ0018600, УЗ 9127709, АБ 4992343, КР 8273774, МД 9615243, УТ 0372379 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу - метадон у гр. ОСОБА_5 . Громадянка ОСОБА_9 у присутності зазначених осіб видані їй гроші для проведення оперативної закупівлі перерахувала і поклала у кишеню куртки; даними протоколу огляду (добровільної видачі) від 12 жовтня 2022 року, відповідно до якого 12 жовтня 2022 року, у період часу з 12:36 до 13:00 год, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 добровільно видала: блістер, в якому знаходяться чотири пігулки білого кольору. Як пояснила гр. ОСОБА_9 у вказаному блістері міститься «метадон», який їй збув гр. ОСОБА_5 о 12:32 год за адресою: АДРЕСА_2 за грошові кошти в сумі 800 грн., які були вручені їй згідно протоколу огляду від 12 жовтня 2022 року; даними висновку експерта № КСЕ-19/117-22/15359 від 22 листопада 2022 року, відповідно до якого надані на дослідження чотири таблетки білого кольору, які знаходились в частині блістера, містять метадон. Загальна маса метадону в чотирьох таблетках становить 0,09391г.; даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12 жовтня 2022 року, відповідно до якого в присутності понятих, за участі захисника 12 жовтня 2022 року о 14:54 год за адресою: АДРЕСА_2 затримано особу, підозрювану у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України - гр. ОСОБА_5 . Слідчий в присутності понятих здійснив обшук затриманої особи, під час якого було виявлено та вилучено: купюра номіналом 100 грн. серії та номеру УЗ 9127709, на якій маються залишки барвника жовтого кольору; даними протоколу обшуку від 12 жовтня 2022 року, відповідно до якого в присутності понятих, за участі захисника в приміщенні будинку АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: грошові купюри номіналом по 100 грн. серії та номеру: АБ 4992343, УТ 0372379, МД 9615243, АД 5489838, УФ 8430067, УЗ 8937900, КР 8273774, АВ 0018600, на яких мається барвник жовтого кольору, банківську картку «Sportbank» № НОМЕР_2 , банківську картку «Дельта Банк» № НОМЕР_3 , банківську картку «Моnоbank» № НОМЕР_4 , 24 блістера з написом «Метадон-ЗН», дві таблетки білого кольору, предмет зовні схожий на наперсток, куртку чорного кольору «Jagare», розміру «М».

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що в судових дебатах у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав та зазначив, що дійсно допомагав ОСОБА_9 придбавати наркотичні засоби з співчуття, оскільки знає, що таке наркотична залежність. Вказав, що ОСОБА_9 його спровокувала, викликавши почуття жалю. Однак, за гроші ніколи наркотичні засоби він не придбавав.

Втім, суди встановили, що позиція обвинуваченого ОСОБА_5 спростовується сукупністю належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні та оцінених судом у їх взаємозв`язку, відповідно до приписів ст. 94 КПК України.

Так, судами встановлено, що фактичні обставини, за яких ОСОБА_5 24 серпня та 12 жовтня 2022 року під час проведення контролю за вчиненням злочину передавав залегендованій особі наркотичний засіб, підтверджуються даними протоколів за результатами проведення НСРД та відеозаписами події.

Також суди дійшли висновку, що свідки ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані), ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судовому засіданні детально розповіли про обставини проведених 24 серпня та 12 жовтня 2022 року оперативних закупок наркотичного засобу метадон у обвинуваченого ОСОБА_5 .

Водночас допит вказаних свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, в присутності обвинуваченого та його захисника, а надані ним показання є логічними, послідовними та узгоджуються з іншими доказами по справі.

Крім того, як встановлено судами, переглянуті в судовому засіданні відеозаписи, зроблені під час проведення оперативних закупок, містять обставини, які чітко свідчать саме про збут обвинуваченим ОСОБА_5 наркотичного засобу «метадон» та отримання ним грошових коштів за такий збут. Разом з цим, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , були виявлені та вилучені грошові кошти, видані свідку ОСОБА_9 (анкетні дані легендовані) для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу та помічені люмінесцентним порошком жовтого кольору, а під час освідування ОСОБА_5 12 жовтня 2022 року на його долонях виявлені плями жовтого кольору. Згідно висновку експерта 12 грудня 2022 року № СЕ-19/117-22/15370-ФХД, спеціальні хімічні речовини, також виявлені на марлевих матеріалах та на грошових купюрах, збігаються між собою та з наданим зразком СХР за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції дійшов переконання, щ оперативні закупки проведені з дотриманням вимог КПК України, на підставі постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, які були розсекречені та відкриті стороні захисту згідно з приписами ст. 290 КПК України. Порушень вимог ст. 275 КПК України щодо використання конфіденційного співробітництва колегією суддів також не встановлено.

Щодо доводів касаційної скарги захисника, що огляд покупця залегендованої особи перед врученням їй грошових коштів не проводився

Обґрунтовуючи доводи в цій частині захисник зазначає, що оскільки як оперативний працівник так і поняті є чоловіками і відповідно до норм КПК України були позбавлені можливості проводити огляд жінки, отже виникають сумніви того, що у залегендованої особи до проведення оперативної закупки не були при собі наркотичні засоби

Так, основні положення проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин регламентовано ст. 271 КПК України, окремими положеннями Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Державної митної служби України, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.

Водночас суди слушно зауважили, що в жодному з вищеперерахованих нормативно-правових актів не встановлено порядок огляду особи, анкетні дані якої легендовано перед оперативною закупкою.

Разом з тим, як убачається із оскаржуваних судових рішень, суди дійшли обґрунтованого висновку, що доводи захисника про відсутність у працівників поліції права здійснювати огляд залегендованої особи перед проведенням оперативної закупки є непереконливими, оскільки вимога щодо необхідності проведення огляду особи особами однієї статі стосується випадків проведення особистого обшуку (ч. 5 ст. 236 КПК України) та освідування особи, яке супроводжується її оголенням (ч. 3 ст. 241 КПК України).

У даному ж випадку оперативний працівник у присутності понятих оглядав наявні у ОСОБА_9 речі, які вона добровільно показувала і при цьому грошей, наркотичних засобів, інших заборонених речовин виявлено не було. Після чого ОСОБА_9 були видані відповідні грошові кошти та проведена оперативна закупка.

З огляду на викладене, доводи захисника в цій частині є безпідставними.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що за епізодом повторного збуту наркотичного засобу оперативна закупка у ОСОБА_5 наркотичного засобу є провокацією з боку правоохоронних органів

Обґрунтовуючи вказаний довід касаційної скарги, захисник зазначає, що саме залегендована особа підбурила ОСОБА_5 придбати наркотичний засіб.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) установив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними; чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.

За висновками ЄСПЛ, провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Як убачається із оскаржуваних судових рішень, суди належним чином перевірили доводи сторони захисту про вчинення провокації злочину і з наведенням відповідних мотивів.

Так, суди врахували, що свідок ОСОБА_9 (анкетні дані залегендовані) надала показання, відповідно до яких вона за своєю ініціативою звернулась до працівників поліції з повідомленням про те, що обвинувачений ОСОБА_5 продає наркотики, оскільки вона придбавала раніше у нього таблетки метадону та він їй продав неякісні таблетки за 100 грн, а тому розізлившись на нього, вона звернулася до поліції.

Апеляційний суд установив, що суд першої інстанції належним чином перевірив інформацію, яка стала підставою проведення оперативних закупок, та дійшов обґрунтованого висновку, що в розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій.

Суд апеляційної інстанції у своєму рішенні врахував і те, що відповідно до матеріалів провадження, у місцевому суді обвинувачений ОСОБА_5 після дослідження доказів, в судових дебатах зазначав, що допомагав залегендованій особі ОСОБА_9 придбати наркотичний засіб зі співчуття, оскільки остання є наркозалежною особою.

Отже, цей суд обґрунтовано погодився із судом першої інстанції, який також не встановив доказів того, що обвинуваченого схиляли до протиправних дій. Водночас суди дійшли висновку, що навпаки, його активна поведінка під час вчинення злочину свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами. У даному випадку залегендована особа, здійснюючи оперативну закупку, дійсно діяла під контролем співробітників поліції, проте не впливала на дії обвинуваченого шляхом умовлянь, завищення вартості наркотичного засобу, чи в інший спосіб, а ОСОБА_5 добровільно продавав наркотичний засіб.

Також, не встановлено під час судового розгляду і несприятливих обставин, які б спонукали ОСОБА_5 до вчинення злочину.

Щодо твердження захисника про те, що після виявлення злочину 24 серпня 2022 року слідчий не вжив заходів для припинення злочинної діяльності та затримання ОСОБА_5 , то суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що у випадку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину, передбаченого ст. 307 КК України, законодавець дозволяє не припиняти виявлений злочин, а спостерігати за його вчиненням до завершення і допускати вчинення нових діянь, які виступають окремими ланками кримінального ланцюга й об`єднані єдиним злочинним наміром, з тим, щоб розкрити ті, що лежать в основі вже виявлених.

Тож, доводи захисника в цій частині також є безпідставними.

Щодо доводів касаційної скарги захисника, що суди, не дотримавшись приписів статей 50, 65, 69 КК України, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не взяли до уваги дані про особу обвинуваченого, зокрема наявність на його утриманні двох малолітніх дітей, постійне місце проживання, працевлаштування

Так, положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Статті 65-75 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Згідно із ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині КК України.

Тобто застосування ст. 69 КК України передбачає наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Як убачається із оскаржуваного рішення апеляційного суду, цей суд погоджуючись із рішенням місцевого суду зазначив, що цей суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 , урахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не працює, на спеціальних обліках не перебуває, вдівець, має на утриманні неповнолітню дитину. Крім того, суди встановили відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Водночас, погоджуючись із рішенням місцевого суду, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що, урахувавши сукупність зазначених обставин, дані про особу винного, суд першої інстанції вірно призначив ОСОБА_5 у виді позбавлення волі у мінімальних межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, яке за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, є необхідним для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України

Решта доводів касаційної скарги захисника висновків судів першої та апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи сторони захисту про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.

В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412 - 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.

Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 06 березня 2024 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 липня 2024 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3