ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2025 року

справа № 274/1087/20

провадження № 51-155 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого (у режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

захисників (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000368 від 15 грудня 2019 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Дриглів Чуднівського району Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 липня 2023 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

ОСОБА_6 , якого визнано винуватим, за обставин, детально викладених у вироку, вчинив зазначене кримінальне правопорушення. Так, суд встановив, що 15 грудня 2019 близько 03 год 00 хв він перебував на кухні житлового будинку, розташованого на АДРЕСА_1 , куди в цей час зайшла малолітня ОСОБА_9 , дочка його співмешканки ОСОБА_10 , після чого в ОСОБА_6 виник умисел вступити з нею у статеві зносини.

На виконання своїх злочинних намірів ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 є малолітньою особою, з метою вчинення стосовно неї дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення своєї статевої пристрасті, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, використовуючи безпорадний стан малолітньої ОСОБА_9 , яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею дій сексуального характеру через свій вік, ОСОБА_6 на підлозі на кухні зазначеного будинку, оголивши її та свої геніталії, вчинив дії сексуального характеру з останньою шляхом вагінального проникнення в тіло ОСОБА_9 , під час якого проникав у її тіло статевим органом у вагінальний спосіб, внаслідок чого зґвалтував останню. Після цього незаконні дії ОСОБА_6 щодо ОСОБА_9 припинила матір малолітньої ОСОБА_10 , яка в цей час зайшла до кухні будинку.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінено, виключено з вироку посилання як на доказ: на протокол огляду місця події від 15 грудня 2019 року про огляд будинку АДРЕСА_1 ; висновок судово-медичної експертизи від 05 лютого 2020 року № 27; висновок судово-медичної експертизи від 31 січня 2020 року № 9/ц. У решті вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишено без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник указує, що огляд місця події, проведений 15 грудня 2019 року за участю ОСОБА_6 з порушенням його права на захист та з подальшим вилученням речей і проведенням експертиз, не може бути належним доказом його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, оскільки:

- у період із 07 год 05 хв до 12 год 25 хв 15 грудня 2019 року ОСОБА_6 не було повідомлено про те, що він затриманий, відповідно не було оголошено і роз`яснено його права, разом з цим із 07 год 30 хв до 09 год 10 хв цього дня останній брав участь у слідчій дії, а саме в огляді свого приватного будинку;

- будучи фактично затриманим, необізнаним та неповідомленим про свої права, передбачені ст. 42 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), ст. 63 Конституції України, в тому числі про відмову відповідати на запитання працівників поліції, ОСОБА_6 письмово відповів у вигляді надання добровільної згоди на огляд його домоволодіння, а вилучені в ході вказаної слідчої дії докази, зокрема ніж, його одяг та одежа потерпілої, стали предметами дослідження ряду експертиз і були використані судами як докази винуватості останнього;

- ОСОБА_6 повідомив його про те, що аркуші паперу (які не мають жодної назви, але в яких останній нібито дозволяє працівникам поліції оглянути його домоволодіння), він писав ввечері 15 грудня 2019 року під тиском працівників поліції, що після огляду місця події змусили написати цей дозвіл.

Також захисник посилається на те, що:

- слідчі експерименти від 24 січня 2020 року зі свідком ОСОБА_10 та з потерпілою ОСОБА_9 проведені без згоди володільця житла ОСОБА_6 , а твердження суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_10 на момент проведення слідчого експерименту проживала з обвинуваченим у цивільному шлюбі, а отже мала право на написання добровільної згоди на проникнення до його домоволодіння, суперечить вимогам законодавства;

- заява ОСОБА_10 , ухвали слідчого судді від 16 грудня 2019 року у справах № 294/1728/19, 294/1729/19, а також заява ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення слідчого експерименту не були відкриті в порядку ст. 290 КПК;

- згода на проведення слідчого експерименту від 15 грудня 2019 року, надана ОСОБА_6 , того ж дня була використана під час проведення слідчого експерименту за його участю;

- слідчі експерименти, до участі в яких було залучено свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 , проведені з порушенням вимог статей 233, 235 КПК;

- суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_11 , який увечері 14 грудня 2019 року і в інші дні спільно з потерпілою та іншими знайомими проводив час;

- неприйняття судами попередніх інстанцій показань свідка сторони захисту ОСОБА_12 є безпідставним;

- обвинувачений зазначав про порушення його прав захисником, який є кумом слідчої ОСОБА_13 , і вказував, що під час його допиту визнавав свою вину, оговорюючи себе, оскільки так йому велів адвокат, який брав участь на досудовому розслідуванні;

- у матеріалах справи відсутня постанова слідчого про призначення адвоката для здійснення захисту ОСОБА_6 під час складання протоколу про затримання останнього о 12 год 25 хв;

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що з огляду на положення статей 46, 47 КПК, п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокату забороняється займати у справі позицію на погіршення становища підзахисного та всупереч його волі.

Тому захисник вважає, що:

- незабезпечення обвинуваченому належного та ефективного захисту є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ч. 1 ст. 412КПК, оскільки перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення;

- порушення, викладені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , не були усунені судом апеляційної інстанції в повному обсязі, а судовий розгляд проведено із суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, до того ж апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, а тому ухвала не відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просили її задовольнити;

- прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги захисника, просив оскаржуване судове рішення залишити без зміни, а подану касаційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 ? 414 КПК.

Скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій з підстав неповноти судового розгляду (ст. 410 КПК) і невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.

Таким чином, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

З огляду на зазначене вище, доводи касаційної скарги захисника, які стосуються надання ним власної оцінки доказам, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків судів попередніх інстанцій фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема про безпідставність неприйняття цими судами показань свідка сторони захисту ОСОБА_12 , не є предметом перегляду в касаційному провадженні.

Як передбачено ст. 2 КПК, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому разі, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, поза розумним сумнівом, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Так, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_6 місцевий суд ураховав показання обвинуваченого, який не визнав вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та пояснив, щоніколи не вступав у статеві зносини з потерпілою і вважає, що його оговорили. Під час попереднього судового розгляду визнавав вину та надавав інші показання, оскільки так сказав йому говорити попередній адвокат, однак тепер дає правдиві свідчення. У той день із ОСОБА_10 розпили пляшку горілки, після чого пішли до чоловіка її сестри, де ще випили і пішли додому. Потім він пішов до старого будинку по дошки, які були складені на горищі, однак, щоб їх дістати, йому потрібна була допомога, тому він подзвонив ОСОБА_14 і заснув, поки її чекав. Близько 22 год вечора остання прийшла та розбудила його, після чого пішов до будинку і заснув. Прокинувся від того, що йому стало погано, в цей час до нього хтось підійшов, йому здалося, що це була ОСОБА_10 , яка стала кричати на нього, а він ліг спати. Близько 05 год ранку його розбудили працівники поліції та сказали, що він обвинувачується у зґвалтуванні. Вказав, що не міг такого зробити, оскільки не має чим.

Крім того, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції врахував показання потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка пояснила, що ввечері 14 грудня 2019 року їй зателефонував ОСОБА_6 , який є її вітчимом, та сказав прийти на горище старої хати. Вона пішла та знала, що ОСОБА_6 буде її ґвалтувати, але послухалася, бо дуже його боялася, оскільки він раніше був засуджений за вбивство, казав, що вб`є її маму, брата, сестру, якщо не слухатиметься та чинитиме опір, колись приставляв ніж до її шиї, бив маму неодноразово, навіть вагітну. Тому вона пішла на горище та була там із ОСОБА_6 декілька годин. До цього він не раз її ґвалтував. На дошках ґвалтував до пів на третю ночі, сказав, що це ще не кінець. Вона прийшла додому, лягла спати. Близько третьої ночі в кімнату зайшов ОСОБА_6 , пошепки сказав, щоб вона йшла на кухню. Там він зняв з неї та із себе одяг, спочатку посадив її на диван, цілував, а потім сказав лягти на підлогу. У її тіло відбулося проникнення його статевих органів, що тривало десь пів години. У цей час до кухні зайшла мати, увімкнула світло, побачила їх та почала кричати. Коли ОСОБА_6 заснув, мати викликала поліцію. До події ОСОБА_6 протягом трьох тижнів її ґвалтував, казав, що сяде, але буде, що згадувати в тюрмі.

Крім того, у суді першої інстанції було допитано свідків:

- ОСОБА_10 , яка пояснила, що стосунки з дітьми в обвинуваченого були нормальними, іноді залякував їх, бив її, навіть бив по животу під час вагітності. ОСОБА_6 - тиран, дуже любив усе контролювати, ревнував. Під ранок прокинулася та пішла на кухню, де побачила ОСОБА_6 , який був без одягу та лежав на ОСОБА_9 , а його статевий орган був у стані ерекції. ОСОБА_6 схопив великий ніж, почав погрожувати. Тільки коли обвинувачений заснув, вона викликала поліцію. На її запитання дочка розповіла, що це не перше зґвалтування, ОСОБА_6 ґвалтував її вже протягом трьох тижнів. Дочка не розповідала, бо він її залякав, а вона боялася;

- ОСОБА_15 (залученого як понятого), який пояснив, що працівники поліції оглядали будинок обвинуваченого і потерпілої. Під час огляду була присутньою господарка будинку ОСОБА_10 , діти, у тому числі потерпіла, яка була розгублена та злякана. ОСОБА_6 був в окремій кімнаті. Працівники поліції оглядали, показували їм, писали протокол, вилучали одяг: куртку і штани потерпілої; куртку обвинуваченого, пакували в ящики. Оглядали в кухні, ходили на горище сусіднього будинку, там виявили туалетний папір, старий одяг. Поняті знайомилися з протоколом, зауважень ні в кого не було;

- ОСОБА_16 (залученої як понятої), яка пояснила, що при ній неповнолітня потерпіла ОСОБА_9 у присутності матері, психолога розказувала і показувала про події. ОСОБА_9 було важко розповідати про те, що з нею сталося. Слідча писала протокол; здійснювалася відеозйомка. Понята ознайомлювалася з протоколом, розписувалася. Підписувала і другий протокол, складений під час того, як мати потерпілої розповідала та показувала про події. Зазначила, що ОСОБА_6 є нормальним чоловіком, проживав із дружиною, хазяйновитий, працював на пилорамі. Не чула щоб на нього скаржилася, але вони з їхньою сім`єю лише знайомі, живуть на різних кінцях вулиці;

- ОСОБА_17 (залученого як понятого), який пояснив, що працівники поліції вилучали курточку, ще щось, вже не пам`ятає, що, пакували, поняті підписували. На експерименті ОСОБА_9 розповіла про події зґвалтування. Показувала та розказувала процес зґвалтування, говорила вона сама, тиску на неї не було. Протоколи йому давали читати, там все було правильно, зауважень ні в кого не було, він їх підписував.

Суд першої інстанції дослідив і зібрані у кримінальному провадженні письмові докази, серед яких дані:

- протоколу огляду місця події від 15 грудня 2019 з ілюстративною таблицею до нього, згідно з яким оглянуто та зафіксовано місце скоєння злочину ? домоволодіння АДРЕСА_1 . Під час огляду будинку в кухні зафіксовано загальний вигляд і розташування одягу на лавці біля столу, дерев`яної підлоги, на якій було припинено дії ОСОБА_6 , а в кімнаті з приліжкової тумбочки вилучено предмет, зовні схожий на ніж. За результатами огляду вилучено одяг ОСОБА_9 і ОСОБА_6 ;

- висновку судово-медичної експертизи від 15 січня 2020 року № 738, в якому зазначено, що у ОСОБА_9 було виявлено численні поверхневі садна міжлопаткової ділянки, передньої поверхні черевної стінки, садно правого стегна, синець правого колінного суглоба, синець правого плеча, садна правого та лівого стегна, які є легкими тілесними ушкодженнями без короткочасного розладу здоров`я, утворилися від дії тупого твердого предмета з обмеженою контактуючою поверхнею. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, експерт вважає, що ці тілесні ушкодження утворилися в термін не більше доби до часу проведення експертизи. Цілісність дівочої пліви порушена, про що свідчить наявність чисельних розривів, які не доходять до основи, співставимі, краї розривів нерівні, заокруглені, білого кольору, з наявністю рубцевої тканини, експерт вважає, що ці розриви утворилися в термін понад 8 ? 10 діб до часу проведення експертизи. Ураховуючи вік ОСОБА_9 (13 років), дані спеціального анамнезу, форму дівочої пліви, її розтяжність, наявність численних розривів, експерт вважає, що дівоча пліва унеможливлює здійснення статевого акту без її порушення. Достовірних ознак вчинення статевого акту на час проведення експертизи не виявлено. Враховуючи вік потерпілої, дані антропометричних показників, дані додаткових методів дослідження, експерт вважає, що ОСОБА_9 досягла статевої зрілості;

- виписки з медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого, згідно з якою 15 грудня 2019 року в Чуднівській ЦРЛ проведено освідування ОСОБА_6 , висновок: тверезий (результат алкотесту 0,0 ‰);

- висновку судово-цитологічної експертизи (судово-медичної експертизи зрізів нігтьових пластин з рук ОСОБА_6 ) від 23 січня 2020 року № 7/ц, в якому зазначено, що кров ОСОБА_9 належить до групи А (ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО. Кров ОСОБА_6 належить до групи О (І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВО. Під час судово-цитологічного дослідження піднігтьового вмісту рук ОСОБА_6 епітеліальні клітини, ядра яких перебувають у стані пікнозу, незначна кількість з них містить глікоген та в деяких із цих клітин спостерігається згорнутість країв цитоплазми, що дозволяє припустити, що ці клітини піхвового походження; епітеліальні клітини багатошарового плоского епітелію. У ході серологічного дослідження знайдених клітин за допомогою реакції змішаної аглютинації (РЗА) виявлений антиген ізосерологічної системи АВО. Отже, можна припустити, що клітини, знайдені в піднігтьовому вмісті рук ОСОБА_6 , походять як з піхви жінки, так і при травмуванні шкіри людини, у крові якої міститься антиген А ізосерологічної системи АВО. Походження цих клітин від ОСОБА_9 не виключається;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 15 грудня 2019 року з лазерним носієм інформації до нього, згідно з яким підозрюваний ОСОБА_6 за участю захисника показав на місцевості, коли, де та як саме він мав статевий акт на кухні будинку з малолітньою потерпілою, указавши, що це було за добровільною згодою;

- протоколу проведення слідчого експерименту від 24 січня 2020 року з лазерним носієм інформації до нього, під час якого свідок ОСОБА_10 показала на місцевості, коли, де та як саме вона виявила злочинні дії ОСОБА_6 , очевидцем яких дій вона стала (вказала, що бачила вагінальний статевий акт та статевий орган ОСОБА_6 у збудженому стані);

- протоколу проведення слідчого експерименту від 24 січня 2020 року з лазерним носієм інформації до нього, за відомостями якого малолітня потерпіла ОСОБА_9 за участю представника, законного представника, практичного психолога розповіла та показала, коли, де та як саме скоював щодо неї злочинні дії ОСОБА_6 , у тому числі повідомила, що саме обвинувачений був ініціатором вчинення всіх дій, знімав з неї одяг тощо;

- висновку судово - психіатричного експерта від 21 лютого 2023 року № 206-2023, в якому зазначено, що ОСОБА_6 у момент скоєння інкримінованого йому діяння виявляв змішаний розлад особистості за істеро збудливим типом, стан компенсації (F61.0 МКХ-10) і міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На час проведення експертизи він виявляв змішаний розлад особистості за істеро збудливим типом, стан компенсації (F61.0 МКХ-10), міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. ОСОБА_6 під час вчинення інкримінованого йому діяння в тимчасовому розладі психічної діяльності (алкогольному психозі, реактивному стані ? патологічне сп`яніння, патологічний афект) не перебував. Виявляв змішаний розлад особистості за істеро збудливим типом, стан компенсації (F61.0 МКХ-10).

Оцінивши в сукупності всі досліджені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 152 КК, а саме у зґвалтуванні, тобто вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням у тіло особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди.

Зокрема, суд першої інстанції надав оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , зазначивши, що доводи останнього про його невинуватість у вчиненні інкримінованого злочину є обраним способом захисту і зводяться до прагнення ОСОБА_6 уникнути відповідальності та покарання за скоєне кримінальне правопорушення.

Такими, що не знайшли свого підтвердження, місцевий суд визнав і показання ОСОБА_6 щодо неможливості вчинити цей злочин через його фізіологічні особливості, зазначивши про наявність у нього чотирьох неповнолітніх дітей, при цьому зауважив, що даними висновку судово-цитологічної експертизи (судово-медичної експертизи зрізів нігтьових пластин з рук ОСОБА_6 ) від 23 січня 2020 року№ 7/ц спростовуються деякі з показань обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він узагалі не міг мати статевого контакту з потерпілою.

Крім того, суд першої інстанції вважав, що зазначені вище дані виписки медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого спростовують показання обвинуваченого про його перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Також місцевий суд, оцінюючи показання свідків:

- відхилив показання свідка ОСОБА_18 , зазначивши про їх невідповідність критерію належності доказів, оскільки його свідчення не містять інформації про факти, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні;

- критично оцінив показання свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що мати потерпілої - свідок ОСОБА_10 мала на меті забрати собі будинок, тому хотіла посадити ОСОБА_6 з будь-якої причини. Суд першої інстанції зазначив, що такі показання спростовуються тим, що ОСОБА_10 з дітьми вже тривалий час проживає в іншій місцевості та до будинку не поверталася.

Разом з тим, суд першої інстанції підкреслив, що допитані потерпіла та свідки докладно, послідовно, переконливо, несуперечливо давали показання про обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а їх показання є взаємодоповнювальними з іншими дослідженими доказами, що виключає можливість обмови обвинуваченого.

Крім того, місцевий суд указав, що дані протоколів проведення слідчих експериментів:

- від 15 грудня 2019 року (з підозрюваним ОСОБА_6 ) про час, місце, спосіб вчинення злочину відповідають обставинам висунутого обвинувачення, показанням потерпілої в частині статевого акту на кухні, даним протоколу огляду місця події від 15 грудня 2019 року та іншим дослідженим доказам;

- від 24 січня 2020 року (зі свідком ОСОБА_10 ) про час, місце, спосіб вчинення та виявлення злочину відповідають обставинам висунутого обвинувачення в межах побаченого свідком, показанням потерпілої в залі суду, даним протоколу огляду місця події від 15 грудня 2019 року та іншим дослідженим доказам;

- від 24 січня 2020 року (з малолітньою потерпілою ОСОБА_9 за участі представника, законного представника, практичного психолога) про час, місце, спосіб вчинення злочину відповідають обставинам висунутого обвинувачення (потерпіла розповіла більше, ніж інкримінується ОСОБА_6 ), показанням потерпілої в залі суду, даним протоколу огляду місця події від 15 грудня 2019 року та іншими дослідженими доказами.

З висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення погодився і суд апеляційної інстанції.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , а також його захисників ОСОБА_19 та ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- показання ОСОБА_6 є нелогічними, непослідовними, спростовуються дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами, у тому числі даними слідчого експерименту, проведеного за його участю, в ході якого він детально розповідав про обставини вчинення зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 , у сукупності та взаємозв`язку і правильно оцінені судом першої інстанції як обраний спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, у зв`язку з чим колегія суддів суду апеляційної інстанції вважала суб`єктивним баченням сторони захисту посилання захисника ОСОБА_19 на помилкову оцінку показань обвинуваченого ОСОБА_6 , які, на думку захисника, є повними й послідовними;

- показання потерпілої та свідка ОСОБА_10 є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а також з іншими дослідженими місцевим судом доказами, а тому відсутні об`єктивні підстави не довіряти їм;

- причин у малолітньої потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 обмовляти обвинуваченого, як на цьому наголошував останній, не встановлено;

- твердження сторони захисту щодо оговорення обвинуваченого з метою заволодіння будинком спростовується власне відсутністю такого заволодіння та навіть таких спроб зі сторони його колишньої дружини, хоча з моменту події вже минуло більш ніж 3 роки.

Також колегія суддів суду апеляційної інстанції погодилася з висновками місцевого суду, який поставився критично до показань свідка ОСОБА_12 , урахувавши при цьому, що остання очевидцем події не була.

Водночас, як убачається з ухвали, предметом дослідження суду апеляційної інстанції були доводи сторони захисту, які в цілому є аналогічними з доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_7 .

На спростування доводів сторони захисту щодо можливої наявності в діях ОСОБА_6 іншого складу злочину, у зв`язку з відсутністю належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт проникнення в тіло потерпілої, суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 4 ст.152 КК, полягає у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, скоєних щодо особи, яка не досягла 14 років, незалежно від її добровільної згоди;

- суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю прямого умислу у винної особи;

- зґвалтування визнається закінченим з моменту вчинення передбачених у ч. 1 ст. 152 КК кримінально протиправних дій. Зокрема, з моменту проникнення статевого органа чоловіка, іншого органа людини (наприклад, руки чи пальця) або певного предмета в один із природних отворів потерпілої особи незалежно від того, чи вдалося винуватому збудити та (чи) задовольнити свою статеву пристрасть. Мається на увазі проходження хоча б частиною статевого органа, іншого органа людини чи певного предмета меж тієї чи іншої природної порожнини тіла людини (наприклад, для ротової порожнини це губи, а для анального отвору ? сфінктерне кільце ануса). При цьому не вимагається продовження копулятивних фрикцій (зворотно-поступальних рухів статевого органа чоловіка в піхві жінки), обов`язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), досягнення оргазму чи еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні).

Отже, суд апеляційної інстанції звернув увагу, що:

- у висновку судово-медичної експертизи від 15 січня 2020 року № 738, на який посилалася сторона захисту на обґрунтування доводів у цій частині, не встановлено, що стосовно ОСОБА_9 не здійснювалися дії, пов`язані з вагінальним проникненням, а лише зазначено, що вона не мала статевого акту, в розумінні фізіологічного акту, спрямованого на продовження роду.

- проникнення статевого органа в тіло потерпілої та сам статевий акт не можуть бути тотожними поняттями, що залишилося поза увагою сторони захисту.

При цьому колегія суддів суду апеляційної інстанції зауважила, що така позиція повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 637/965/19 (провадження № 51-2763км 21).

Отже, суд апеляційної інстанції:

- указав, що висновок судово-медичної експертизи від 15 січня 2020 року № 738 не спростовує факту проникнення в тіло малолітньої потерпілої ОСОБА_9 (вагінальне проникнення) без її згоди, у зв`язку з чим вважав безпідставними доводи апеляційної скарги сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час юридичної оцінки діям ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 152 КК;

- дійшов висновку, що незважаючи на відсутність будь-яких слідів у мазках як із статевого органа ОСОБА_6 , так і зі статевих органів потерпілої, на що звертає увагу сторона захисту, факт скоєння вказаного злочину обвинуваченим ОСОБА_6 суд першої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності інших наведених вище належних і допустимих доказів, які, з урахуванням обставин кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинуваченого, що не узгоджувалися з указаними доказами, дозволили місцевому суду встановити винуватість ОСОБА_6 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 наводить доводи, які аналогічні з доводами апеляційної скарги захисника і стосуються того, що огляд місця події, проведений 15 грудня 2019 року за участю ОСОБА_6 , не може бути належним доказом його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК.

Так, суд апеляційної інстанції зазначив про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника щодо недопустимості протоколу огляду місця події та протоколів слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 , з огляду на порушення права на захист ОСОБА_6 і у зв`язку з відсутністю добровільної згоди обвинуваченого на їх проведення.

Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що у протоколі про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 15 грудня 2019 року, складеному у присутності підозрюваного ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_20 та понятих ОСОБА_21 і ОСОБА_22 , зафіксовано таке:

- фактичне затримання ОСОБА_6 відбулося 15 грудня 2019 року о 07 год 05 хв та з моменту складання протоколу про затримання 15 грудня 2019 року йому було забезпечено участь захисника;

- згідно з ч. 3 ст. 42 КПК затриманому ОСОБА_6 були роз`яснені його права та обов`язки як затриманого, він ознайомився з ними, розписався в присутності свого захисника і вказав, що клопотань, заяв, скарг щодо затримання в нього немає, а також отримав копію цього протоколу.

Спростовуючи наведене в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_6 , будучи фактично затриманим 15 грудня 2019 року о 07 год 05 хв, набув статусу підозрюваного та мав права, передбачені ст. 42 КПК і ст. 63 Конституції України, у тому числі мав право не відповідати на питання, чи надає дозвіл на проведення огляду місця події, який було розпочато 15 грудня 2019 року о 07 год 30 хв, суд апеляційної інстанції погодився з тим, що фактичне затримання ОСОБА_6 відбулося саме 15 грудня 2019 року о 07 год 05 хв і, дійсно, ОСОБА_6 мало бути роз`яснено його процесуальні права, зокрема право не говорити нічого стосовно підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати, а також зауважив, що даних про те, що ОСОБА_6 були роз`яснені його права, передбачені ст. 42 КПК, на момент фактичного затримання та до складання протоколу про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, 15 грудня 2019 року о 12 год 25 хв, матеріали провадження не містять.

Однак суд апеляційної інстанції, посилаючись на те, що:

- порушення, допущені під час затримання особи, самі собою не є достатньою підставою для визнання доказів, отриманих у ході затримання, недопустимими, про що свідчить усталена практика Верховного Суду;

- для визнання доказів, отриманих у ході затримання, недопустимими необхідно встановити й обґрунтувати: 1) чи були допущені порушення прав і свобод затриманої особи; 2) які саме права і свободи були порушені; 3) чи були ці порушення істотними; 4) чи були докази, допустимість яких оспорюється, результатом цих порушень;

- за змістом кримінального процесуального закону, під час затримання особи за підозрою в неї з`являється право на захист, який вона може здійснювати самостійно або залучивши адвоката. При цьому особа має право вимагати негайного, до першого допиту, конфіденційного побачення зі своїм захисником;

- затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання;

- згідно з практикою Європейського суду з прав людини порушення права на захист може бути встановлене в разі допиту особи без участі захисника, якщо це призвело до порушення права зберігати мовчання і не свідчити проти себе,

вказав, що в цьому кримінальному провадженні необхідно з`ясувати, чи були докази, отримані в ході такої слідчої дії, як огляд місця події, результатом порушень, допущених органом досудового розслідування під час затримання ОСОБА_6 .

Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- з матеріалів кримінального провадження вбачається, що огляд місця події за адресою: АДРЕСА_1 , проводився за добровільною згодою власника житла обвинуваченого ОСОБА_6 , що є законною підставою для проникнення до житла особи і не передбачає обов`язкового звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проникнення до житла;

- за результатами проведення огляду місця події було вилучено ряд доказів (зокрема, одяг обвинуваченого та потерпілої, ніж), на які згодом послався суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення;

- зазначені докази були виявлені працівниками правоохоронного органу без безпосередньої участі ОСОБА_6 , який жодних пояснень щодо того, де ці докази перебувають, не надавав і їхнє місцерозташування не показував, згідно з протоколом огляду місця події участі у проведенні цієї слідчої дії взагалі не брав, тобто докази, отримані в ході огляду, не є результатом того, що ОСОБА_6 перебував під контролем органу правопорядку без забезпечення його правовою допомогою;

- від моменту фактичного затримання до моменту винесення протоколу про затримання з повідомленням ОСОБА_6 його процесуальних прав, жодних слідчих дій (за винятком огляду місця події, який проводився на підставі добровільної письмової згоди ОСОБА_6 ) не відбувалося, будь-яких показань від ОСОБА_6 під час указаної слідчої дії не було отримано, тобто збережено право останнього зберігати мовчання і не свідчити проти себе, докази, які були отримані за результатом проведення огляду місця події, не залежали від того, чи відбулося затримання ОСОБА_6 , чи не відбулось, а сам огляд місця події проводився відповідно до вимог КПК.

Отже, колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав уважати вказаний протокол огляду місця події недопустимим доказом.

Колегія суддів Верховного Суду також вважає за необхідне зазначити, що посилаючись на неналежність указаного протоколу огляду місця події, захисник не зазначає, яким чином це спростовує обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК.

На думку колегії суддів суду касаційної інстанції доводи касаційної скарги в цій частині в цілому не впливають на законність та обґрунтованість судових рішень, оскільки до такого висновку (щодо доведеності винуватості) суд першої інстанції дійшов з огляду на всі докази в їх сукупності, зокрема і слідчі експерименти (які проведені на тому ж місці, що й огляд місця події), водночас слідчий експеримент за участю ОСОБА_6 узгоджувався зі слідчими експериментами за участю свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 , про що обґрунтовано було зазначено судами попередніх інстанцій.

З огляду на згадане, а також наведені вище висновки суду апеляційної інстанції, доводи касаційної скарги в цій частині не вказують про наявність таких істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- доводи захисника про недопустимість слідчих експериментів були предметом дослідження місцевого суду й визнані такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження;

- твердження захисника про те, що ОСОБА_6 не надавав добровільної згоди на проникнення до його домоволодіння для проведення слідчих експериментів спростовуються матеріалами провадження, а саме письмовою заявою ОСОБА_6 , підписаною ним власноручно про те, що він добровільно надає працівникам поліції дозвіл на проведення слідчого експерименту в належному йому житлі за адресою: АДРЕСА_1 , до того ж аналогічна заява є і від свідка ОСОБА_10 , яка на момент проведення слідчої дії проживала з обвинуваченим у цивільному шлюбі за вказаною адресою.

Тож, на думку суду апеляційної інстанції, матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протоколи слідчого експерименту від 15 грудня 2019 року відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статтям 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими статтями 223, 240 КПК, водночас слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_6 проведено у присутності захисника ОСОБА_20 та понятих ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , будь-яких зауважень і доповнень від учасників слідчої дії не надходило, зокрема не надходило їх і від ОСОБА_6 .

Також колегія суддів суду апеляційної інстанції зауважила, що:

- у цьому кримінальному провадженні будь-яких даних про те, що ОСОБА_6 заявляв про тиск на нього з боку працівників правоохоронних органів у ході проведення слідчого експерименту або про будь-які інші чинники, які впливали на його добровільне волевиявлення, не міститься, також про це не заявляв він і в ході судового розгляду в суді першої інстанції;

- заперечення законності проведення вказаної слідчої дії не може автоматично свідчити про недопустимість такого доказу, оскільки в цьому випадку дотримано встановлений порядок його проведення та забезпечено реалізацію прав підозрюваного ОСОБА_6 як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому, що узгоджується з правовим висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070 кмо 19);

- посилання захисника ОСОБА_7 на те, що свідок ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_9 під час проведення слідчих експериментів за їх участю не були попереджені про положення ст. 63 Конституції України про відмову від надання показань щодо себе, членів сім`ї та близьких родичів, не заслуговують на увагу, оскільки саме ОСОБА_10 звернулася до працівників поліції із заявою про вчинений злочин щодо своєї доньки, останні бажали брати участь у проведенні слідчих експериментів, про що свідчать дані самих протоколів і відеозаписів до них, підтримували обвинувачення в ході судового розгляду, надавали показання та просили суворого покарання для обвинуваченого.

Необґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що ОСОБА_10 не мала права надавати дозвіл на проведення слідчого експерименту у зв`язку з тим, що не була власником житла.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Зі змісту положень ч. 1 ст. 398 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) видно, що право володіння виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передане власником, а також на інших підставах, установлених законом.

Водночас згідно із ч. 1 ст. 397 ЦК володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе.

Таким чином, зі змісту наведених вище положень КПК випливає, що законодавець чітко визначив отримання згоди саме особи, яка володіє житлом чи іншим володінням.

А тому, з огляду на те, що судами попередніх інстанцій було установлено, що ОСОБА_10 на момент слідчого експерименту проживала за вказаною адресою з обвинуваченим у цивільному шлюбі, тобто фактично була володільцем житла, відсутні підстави для висновку про наявність порушень КПК, на які посилається захисник у цій частині.

Такими, що не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження, визнав суд апеляційної інстанції і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про те, що під час досудового слідства, а також у суді першої інстанції обвинувачений був позбавлений ефективного захисту через неналежну якість наданої йому правової допомоги, які також є аналогічними з доводами його касаційної скарги.

Спростовуючи доводи апеляційної скарги в цій частині, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що матеріалами провадження підтверджується те, що:

- ОСОБА_6 в ході судових засідань не був позбавлений можливості використовувати свої права, передбачені КПК;

- під час досудового розслідування та на початку судового розгляду інтереси ОСОБА_6 представляв захисник ОСОБА_20 за дорученням регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а в подальшому в ході судового розгляду ? захисник ОСОБА_23 , який діяв на підставі договору про надання правової допомоги, укладеного із сестрою обвинуваченого;

- під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_23 відмовився від виконання своїх обов`язків за договором, оскільки обвинувачений умисно не виконував його законні поради та наполягав на досягненні результату, який був об`єктивно недосяжним, унаслідок чого Житомирський апеляційний суд ухвалою від 19 жовтня 2021 року прийняв рішення про залучення іншого адвоката регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для здійснення його захисту;

- у ході повторного розгляду справи Бердичівським міськрайонним судом на підставі доручення для надання безоплатної вторинної допомоги інтереси обвинуваченого представляв захисник ОСОБА_19 , який здійснював захист обвинуваченого й на час підготовчої стадії апеляційного розгляду;

- після постановлення вироку для представлення інтересів у суді апеляційної інстанції обвинувачений уклав договір про надання правничої допомоги із захисником ОСОБА_7 , який і порушує питання про неефективний захист обвинуваченого.

Так, колегія суддів суду апеляційної інстанції звернула увагу на те, що:

- в апеляційній скарзі не міститься обґрунтувань щодо того, який конкретно із захисників не належним чином здійснював захист обвинуваченого, хоча з апеляційної скарги видно, що йдеться про одного захисника, водночас на різних стадіях кримінального провадження брали участь різні захисники;

- відсутні підстави вважати, що захисники неефективно здійснювали захист ОСОБА_6 , оскільки в ході проведення досудового розслідування обвинувачений не порушував питання про заміну захисника ОСОБА_20 та не висловлював жодних зауважень щодо неефективності здійснення ним його захисту, заміна захисника ОСОБА_23 була викликана різними правовими позиціями захисника з обвинуваченим, щодо захисника ОСОБА_19 , який забезпечував обвинуваченого правовою допомогою протягом повторного судового розгляду в суді першої інстанції та частково в суді апеляційної інстанції, скарг від обвинуваченого на незабезпечення останнім належною правовою допомогою ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції не надходило;

- будь-яких об`єктивних даних на підтвердження доводів захисників про порушення права на захист обвинуваченого, яке б могло призвести до істотного обмеження прав, передбачених ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 59 Конституції України, ст. 20, частинами 3 та 4 ст. 42 КПК, у апеляційній скарзі наведено не було;

- посилання захисника ОСОБА_7 на неналежне виконання захисником своїх обов`язків через те, що останній не ставив питання про порушення права на захист, здійснення слідчих дій у спосіб, не передбачений законом, визнання доказів недопустимими, не заслуговували на увагу, оскільки такі доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а підстав для визнання доказів недопустимими чи порушення права на захист судом апеляційної інстанції не встановлено.

Крім того, суд апеляційної інстанції наголосив, що згідно з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 06 квітня 2021 року (справа № 520/2598/17, провадження № 51-2399 км 20), із системного аналізу кримінального закону випливає, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

З огляду на зазначене колегія суддів суду апеляційної інстанції, переглянувши вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 у порядку апеляційної процедури, дійшла висновку про те, що переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і вмотивованість висновків суду першої інстанції, апеляційні скарги сторони захисту не містять.

З наведеними вище висновками судів попередніх інстанцій погоджується й Верховний Суд, оскільки вони належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Так, ураховуючи зазначені висновки судів першої та апеляційної інстанцій, є необґрунтованими доводи касаційних скарг захисника в цій частині (які в цілому є аналогічними з доводами їх апеляційних скарг).

Водночас, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на те, що ОСОБА_6 під час його допиту в ході досудового розслідування визнавав свою вину, оговорюючи себе, оскільки так йому велів адвокат, який брав участь у досудовому розслідуванні.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного ст. 615 цього Кодексу.

За таких обставин показання обвинуваченого, надані під час досудового розслідування, з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК не можуть бути покладені в основу судового рішення, а тому зазначені доводи касаційної скарги не спростовують законності та обґрунтованості рішень судів попередніх інстанцій у цій частині.

До того ж, посилаючись на те, що захисник, який брав участь у досудовому розслідуванні, є кумом слідчої Чуднівського ВП Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_13 , котра безпосередньо проводила слідчі дії, а саме: складала протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 15 грудня 2019 року, проводила огляд місця події та слідчі експерименти від 24 січня 2020 року зі свідком ОСОБА_10 та потерпілою ОСОБА_9 , сторона захисту не наводить обґрунтованих доводів на підтвердження зазначених обставин. Не встановлено такі обставини й судами попередніх інстанцій.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на суперечливість доводів касаційної скарги захисника, оскільки, стверджуючи про те, що заява ОСОБА_6 про надання дозволу на проведення слідчого експерименту не була відкрита в порядку ст. 290 КПК, захисник одночасно наводить доводи про те, що згода на проведення слідчого експерименту від 15 грудня 2019 року, надана ОСОБА_6 , у цей же день була використана під час проведення слідчого експерименту за його участю.

Водночас, захисник не наводить жодних доводів на підтвердження того, що заява ОСОБА_10 , а також ухвали слідчого судді від 16 грудня 2019 року у справах № 294/1728/19, 294/1729/19 не були відкриті в порядку ст. 290 КПК.

Так, колегія суддів зауважує, що доводи касаційної скарги в цій частині також не містять обґрунтувань про те, що стороною захисту в судах попередніх інстанцій ставилося питання про невідкриття цих матеріалів у порядку ст. 290 КПК.

Разом з тим, як видно з матеріалів провадження, така заява та ухвали є в матеріалах провадження, та заяву ОСОБА_10 було враховано судом попередньої інстанції під час постановлення рішення.

До того ж, матеріали провадження не містять відомостей про те, що ОСОБА_10 , яка, як вже було вказано вище, з огляду на положення ч. 1 ст. 233 КПК, ч. 1 ст. 397, ч. 1 ст. 398 ЦК мала статус володільця вказаного домоволодіння, зазначала про порушення її прав під час проведення слідчого експерименту.

Отже, касаційна скарга захисника в цій частині не містить відомостей про таке порушення вимог КПК, яке перешкодило б суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Водночас, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутня постанова слідчого про призначення адвоката для здійснення захисту ОСОБА_6 під час складання протоколу про затримання останнього о 12 год 25 хв, захисник не зазначає, яким чином указане перешкодило постановити законне та обґрунтоване судове рішення, з огляду на те, що, як установив суд апеляційної інстанції, з моменту складання протоколу про затримання 15 грудня 2019 року ОСОБА_6 була забезпечена участь захисника.

Крім того, указуючи, що суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_11 , захисник не зазначає, яким чином показання цього свідка могли вплинути на висновки цього суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК, з огляду на сукупність доказів у справі, безпосередньо досліджених судом першої інстанції.

Таким чином, у ході касаційного розгляду колегією суддів суду касаційної інстанції встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційні скарги обвинуваченого та його захисників, дав належну оцінку викладеним у них доводам і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення їх без задоволення. До того ж тих істотних порушень процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, установлено не було.

Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.

З урахуванням наведених вище обставин інші доводи касаційних скарг у цілому не спростовують законності, обґрунтованості та вмотивованості судових рішень судів попередніх інстанцій.

Таким чином, у касаційній скарзі захисника не наведено доводів про допущення судами попередніх інстанцій таких істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішенняабо свідчили про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність чи спростовували б правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, правильність кваліфікації його дій та призначення покарання.

З огляду на зазначене відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог, викладених у касаційній скарзі.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а ухвалу Житомирського апеляційного суду від 05 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3