ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/7470/16-к Номер провадження 11-кп/814/26/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне № 0000036 за апеляційними скаргами військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_10 та першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 серпня 2018 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, особу з інвалідністю 2 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано у зв`язку з не доведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Поновлено ОСОБА_9 в правах, обмежених під час даного кримінального провадження.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та арешт майна скасований.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку ОСОБА_9 обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Наказом начальника ГУ ДСНС України у Полтавській області від 19.01.2016 року №8ос полковника служби цивільного захисту ОСОБА_9 призначено на посаду начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області.

Відповідно до посадової інструкції начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області, затвердженої наказом начальника Аварійно - рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області від 02.12.2014 №41, полковник служби цивільного захисту ОСОБА_9 здійснює, зокрема, керівництво оперативно-службовою діяльністю та випробувальними, дослідними роботами дослідно-випробувальної лабораторії; дає консультації по пожежно-технічних питаннях працівникам оперативно-рятувальних підрозділів ДСНС України, підприємствам, установам, організаціям; здійснює контроль за дотриманням протипожежних вимог стандартів і норм при виготовленні пожежонебезпечної продукції, тощо, тобто останній обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим із врахуванням положень ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України ОСОБА_9 являється службовою особою начальницького складу підрозділу цивільного захисту, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_9 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

В свою чергу, наказом начальника ГУ ДСНС України у Полтавській області від 31.05.2016р. №71ос капітана служби цивільного захисту ОСОБА_12 призначено на посаду головного інспектора відділу державного нагляду (контролю) у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області.

Згідно із посадовою інструкцією головного інспектора відділу державного нагляду та контролю Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області, затвердженою наказом ГУ ДСНС України у Полтавській області від 21.11.2014 №69, капітан служби цивільного захисту ОСОБА_12 , зокрема надає консультативну підтримку, виконує реєстраційні функції та бере участь у роботі центру надання адміністративних послуг Полтавської міської ради щодо реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єктів господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, а також здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на території м. Полтава та Полтавського району, у зв`язку з чим ОСОБА_12 , із врахуванням положень ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України, являється службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Поряд із цим, відповідно до п.п. 2, 5, 8 Порядку подання і реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №440 від 05.06.2013, декларація розробляється суб`єктом господарювання і подається ним або надсилається рекомендованим листом за місцем розташування об`єкта нерухомості до державного адміністратора або територіального органу ДСНС. У разі коли декларація подана безпосередньо до державного адміністратора, така декларація протягом одного робочого дня після надходження передається ним територіальному органові ДСНС. Декларація реєструється ДСНС або її територіальним органом на безоплатній основі протягом 5 робочих днів з дня її надходження. Посадова особа ДСНС або її територіальний орган перевіряють відповідність поданої декларації встановленій формі та у разі відповідності встановленим до неї вимогам здійснюють її реєстрацію у відповідному журналі, який ведеться ДСНС або її територіальним органом.

13.07.2016 приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області за адресою: вул. Великотирнівська, 1А, у м. Полтава, звернувся до ОСОБА_9 з питанням щодо порядку та правильності оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки та подальшої її реєстрації стосовно об`єкта господарювання ФОП « ОСОБА_14 », розташованого по АДРЕСА_2 .

У зв`язку з цим, у полковника служби цивільного захисту ОСОБА_9 виник умисел одержати з використанням свого службового становища та пов`язаних із цим можливостей неправомірну вигоду від ОСОБА_13 за вплив на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави, відповідних рішень.

Тоді ж ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що за здійснення впливу на прийняття відповідними службовими особами рішення щодо оформлення та реєстрації у відділі з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_14 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки та її реєстрації у Полтавському міськрайонному управлінні ГУ ДСНС України у Полтавській області, а також за вплив у подальшому на прийняття рішень службовими особами ДСНС в інтересах ОСОБА_13 під час здійснення ними державного нагляду (контролю) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на виробничому об`єкті ФОП « ОСОБА_14 », ОСОБА_13 необхідно передати йому, ОСОБА_9 , грошові кошти у сумі 10000 грн.

Вважаючи вказані дії ОСОБА_9 незаконними, ОСОБА_13 13.07.2016 звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 15.07.2016 приблизно о 10 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області за адресою: вул. Великотирнівська, 1А, у м. Полтава, використовуючи своє службове становище та пов`язані з цим можливості, звернувся до нижчого за спеціальним званням - головного інспектора відділу державного нагляду та контролю у сфері пожежної техногенної безпеки та цивільного захисту вказаного міськрайонного управління ДСНС капітана служби цивільного захисту ОСОБА_12 з проханням допомоги ОСОБА_13 в оформленні та реєстрації у відділі з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА, передачі та реєстрації у ДСНС декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_14 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.

В свою чергу ОСОБА_12 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_9 , на виконання прохання останнього, як старшого по службі, заповнив особисто вказану декларацію та звернувся з метою її реєстрації до начальника відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА ОСОБА_15 та підлеглого йому адміністратора ОСОБА_16 , які відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про державну службу», п. 2 ст. 12 Примірного положення про центр надання адміністративних послуг, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 20.02.2013 №118, п.п. 1, 3, 8, 13 Положення про відділ з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА являються службовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Після реєстрації вказаної декларації службовими особами відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА ОСОБА_12 отримав її для подальшої передачі та реєстрації на прохання ОСОБА_9 у Полтавському міськрайонному управлінні ГУ ДСНС України у Полтавській області, в зоні діяльності якого розташований об`єкт нерухомості ФОП « ОСОБА_14 » (Полтавська область, Полтавський р-н, с. Залізничне, вул. Магістральна, 1).

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, 15.07.2016 приблизно о 11 год. 50 хв., начальник дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно- рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області полковник служби цивільного захисту ОСОБА_9 , знаходячись поблизу адміністративної будівлі Полтавської РДА за адресою: вул. Шевченка, 5, у м. Полтава, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище та пов`язані із цим можливості, діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та метою протиправного особистого збагачення, перебуваючи під контролем правоохоронних органів, одержав для себе від ОСОБА_13 із рук в руки неправомірну вигоду - грошові кошти у розмірі 10000 грн., за здійснений вплив на прийняття рішень уповноваженими на виконання функцій держави особами, а саме: службовими особами відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА та Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області щодо оформлення та реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_14 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, пообіцявши при цьому здійснювати вплив у подальшому на прийняття рішень службовими особами Полтавського міськрайонного управління ДСНС в інтересах ОСОБА_13 під час здійснення ними державного нагляду (контролю) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на виробничому об`єкті ФОП « ОСОБА_14 ».

Ухвалюючи рішення про виправдання обвинуваченого, суд вказує, що у даному провадженні знайшла своє об`єктивне підтвердження провокація злочину. Обставини справи свідчать про спонукання ОСОБА_9 до вчинення злочину, оскільки без втручання ОСОБА_13 та правоохоронних органів, обвинуваченим не було б вчинено жодних дій корупційного характеру, про які йде мова в обвинуваченні.

Зазначає, що з досліджених безпосередньо судом протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 та 15.07.2016 не вбачається жодних відомостей щодо отримання ОСОБА_9 саме грошових коштів за вплив на прийняття яких-небудь рішень уповноваженими на виконання функцій держави особами.

Окрім того, суд не допустив ці протоколи в якості доказів, оскільки стороною обвинувачення, всупереч ч. 12 ст. 290 КПК України, не відкриті стороні захисту, обвинуваченому і суду усі наявні матеріали, що стосуються правомірності цих заходів.

Також вказує, що стороною обвинувачення не доведено правомірності проведення слідчих дій військовим прокурором Полтавського гарнізону в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження, яке, на думку суду, не було підслідне та піднаглядне військовій прокуратурі Полтавського гарнізону, з 13.07.2016 до 10.08.2016 (моменту визначення підслідності повноважним вищестоячим прокурором в установленому законом порядку).

Крім цього суд зазначив, що Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», до якого відсилає Примітка вищезазначеної норми, в частині визначення переліку уповноважених на виконання функцій держави осіб, втратив чинність з 26.04.2015, тобто на момент інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення вже не діяв.

На вирок суду військовий прокурор Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням функцій держави 2 роки.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що висновок суду про невідповідність ст.369-2 КК України принципу юридичної визначеності, на підставі того, що Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» до якого відсилає примітка ст.369-2 КК України у частині визначення переліку уповноважених на виконання функцій держави осіб, втратив чинність, є необгрунтованим та суперечливим.

Вказує, що на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_9 дій ст.369-2 КК України не втратила чинність, а наявність у примітці до вказаної статті посилання на Закон «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність не означає про декриміналізацію указаної статті.

Також, зазначає на помилковість висновку суду щодо не підслідності справи військовій прокуратурі.

Так, при здійсненні досудового розслідування у період з 13.07.2016 по 10.08.2016 правила підслідності, визначені ст.216 КПК України, порушені не були. Дане провадження розслідувалося слідчим Національної поліції, докази зібрані в установленому порядку уповноваженою особою.

На думку прокурора, суд помилково визнав недопустимими доказами протоколи за результатами здійснення НСРД. Суд не взяв до уваги лист апеляційного суду в якому вказано, що з ухвал слідчого судді від 28.07.2016 не знято гриф секретності, що виключає можливість відкриття їх стороні захисту. Разом з тим, цим же листом апеляційний суд підтвердив факт винесення слідчим суддею двох ухвал про надання дозволу на проведення НСРД, зазначивши осіб, вид негласної слідчої дії та термін їх проведення. Цей лист надавався стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КПК України.

Щодо вказаної судом провокації злочину, прокурор вказує, що жодних доказів провокування, активного підбурювання чи іншого впливу на обвинуваченого в даній справі не встановлено.

Суд поклав в основу вироку лише докази захисту, натомість не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, в тому числі щодо достовірності протоколів слідчих та процесуальних дій.

При цьому вказав, що під час проведення досудового розслідування органом досудового розслідування вживалися заходи для розсекречення ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, проте в їх розсекреченні було відмовлено, тобто з причин, які не залежали від прокурора. Тому докази, отримані в результаті проведення НСРД суд безпідставно визнав недопустимими.

В апеляційній скарзі перший заступник військового прокурора ОСОБА_11 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог процесуального закону.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що згідно з журналом судового засідання у підготовчому судовому засіданні 21.06.2017 судом задоволено клопотання прокурора про доручення органу пробації скласти досудову доповідь. Однак, у матеріалах справи відсутня відповідна ухвала, підтвердження її направлення до органу пробації та досудова доповідь.

Також, в матеріалах провадження відсутні журнали судових засідань за 17.08.2017, 26.02.2018, 28.02.2018, 03.03.2018, 26.03.2018, 15.05.2018, 17.05.2018, 01.06.2018, 16.06.2018, 06.08.2018, 09.08.2018, 10.08.2018.

На технічному носії інформації зі звукозаписами судових засідань відсутні звукозаписи судових засідань за 21.06.2017 та 17.08.2017.

А тому, судове рішення підлягає скасуванню на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурорів в підтримку поданих апеляційних скарг, разом з цим прокурор просив звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційних скарг, від звільнення від кримінальної відповідальності обвинувачений відмовився, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до п. 2, п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 3 частини 1 статті 420 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Вказаних норм суд першої інстанції не дотримався.

Щодо значення для кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КК України редакції закону України про кримінальну відповідальність, де пункти 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», до яких відсилає примітка до ст. 369-2 КК України у редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015, втратили чинність у зв`язку з набранням чинності та введенням у дію Закону України «Про запобігання корупції» необхідно зазначити таке.

Примітка до ст. 369-2 КК України є її невіддільною частиною, яка визначає обсяг і зміст понять у кримінально-правових нормах, передбачених цією статтею, і за умови, що її зміст відсилає до чинного Закону, визначений там перелік осіб не підлягає довільному тлумаченню, відмінному від його приписів. Сама наявність у чинній редакції ст. 369-2 КК України примітки унеможливлює відмінне від застосованого в ній законодавчого визначення з`ясування кола осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Лише за відсутності змістовної складової примітки ст. 369-2 КК України через посилання на нечинний на момент вчинення злочину Закон правозастосовник має підстави вважати оціночним поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» і встановлювати його зміст за правилами тлумачення.

У примітці до ст. 369-2 КК України з 26 квітня 2015 року по 20 березня 2020 року стосовно визначення осіб, уповноважених на виконання функцій держави, містилось посилання на пункти 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», який втратив чинність з 26 квітня 2015 року.

Водночас наявне у цій примітці посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», що втратив чинність, не дає підстав для тверджень про втрату чинності в цей період у цілому ст. 369-2 КК України.

Важливим чинником, що значною мірою визначає встановлення змісту кримінально-правової норми для цілей її застосування, є ставлення законодавця до кримінальної правової оцінки певного виду суспільно-небезпечних діянь. Формування законодавства є сферою діяльності виключно законодавця, який своє ставлення до змісту кримінально-правової заборони та ознак злочинів, передбачених ст. 369-2 КК України, недвозначно виявив, внісши до неї зміни Законом України від 04 березня 2020 року № 524-IX, згідно з яким розширив коло кінцевих адресатів зловживання впливом та посилив покарання за нього.

Зміст ані закону України про кримінальну відповідальність, ані законів, до яких він відсилає для встановлення змісту та обсягу окремих понять, що визначають ознаки складу злочину в ч. 2 ст. 369-2 КК України, не містять вказівок на наміри законодавчого органу пом`якшити закон через декриміналізацію (хоча б часткову) передбачених там діянь або через встановлення менш суворого виду чи розміру покарання.

Тобто втрата чинності Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» була обумовлена саме ухваленням нового спеціального закону - Закону України «Про запобігання корупції», який так само, як і попередній, відносить начальника служби цивільного захисту до осіб, уповноважених на виконання функцій держави.

То того ж, обов`язкові ознаки складу злочину визначаються не в примітці до статті КК України, а в її диспозиції, тоді як примітка має підпорядковану (допоміжну) роль при з`ясуванні змісту окремих понять, які вживаються в диспозиції. І хоча в багатьох випадках зміст примітки до ст. 369-2 КК України має вирішальне значення для встановлення ознак складу того чи іншого злочину, у цьому конкретному випадку примітка конкретизує, кого слід розуміти під зазначеними у диспозиції цієї статті «особами, уповноваженими на виконання функцій держави», за вплив на прийняття рішення якими особа приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду.

Зміст указаного поняття в контексті цієї статті може бути визначений і без звернення до тексту примітки. Наявність у примітці до ст. 369-2 КК України в період з 26 квітня 2015 року до20березня 2020 року посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який у цей період уже не був чинним, не означає не чинності ст. 369-2 КК України в цілому, а вимагає лише застосування вузького підходу до тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави».

Отже, з урахуванням того, що зміст указаного поняття в контексті цієї статті може бути визначений і без звернення до тексту примітки, з`ясування обсягу і змісту поняття, переданого в диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України терміном «особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», колегія суддів здійснює шляхом застосування вузького підходу до тлумачення. Належність осіб начальницького складу органу цивільного захисту до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження не може викликати сумнівів не тільки у фахових юристів, але й будь-якої іншої особи.

З огляду на вказане, в цьому кримінальному провадженні застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України не вийшло за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноваженої на виконання функцій держави», не ґрунтувалося на застосуванні аналогії закону, оскільки зміст диспозиції ч. 2 ст. 369-2 КК України був достатньо ясним і передбачуваним для ОСОБА_9 , який як начальник органу цивільного захисту не міг не усвідомлювати, що одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення є суспільно небезпечним кримінально караним діянням.

Під час апеляційного розгляду справи, з досліджених доказів, колегією судді було встановлено таке.

Відповідно до власноручної рукописної заяви ОСОБА_13 від 13.07.2016, адресованої військовому прокурору Полтавського гарнізону, начальник дослідно-випробувальної лабораторії ГУ ДСНС в Полтавській області полковник служби цивільного захисту ОСОБА_9 в своєму службовому кабінеті запропонував сплатити йому 10000 грн. за вирішення питання щодо отримання декларації про відповідність матеріально-технічної бази орендованого складу, де він займається підприємницькою діяльністю, по АДРЕСА_2 , а також за не перешкоджання його підприємницькій діяльності.

13.07.2016 прокурором військової прокуратури винесено постанову про контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_9 з використанням ідентифікованих та помічених 10000 грн., проведення якого доручено ГУНП в Полтавській області. Цією постановою ОСОБА_13 поставлено завдання не провокувати жодним чином ОСОБА_9 , не впливати на його поведінку, за допомогою питань з`ясовувати його намір одержати кошти як неправомірну вигоду, її загальну суму, а також наслідки її несплати або порядок вирішення вказаного питання.

14.07.2016 прокурор військової прокуратури звернувся до Апеляційного суду Полтавської області з клопотаннями про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та цього ж дня надав начальнику ГУНП в Полтавській області доручення на їх проведення.

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_13 він є приватним підприємцем та мав намір відкрити приватну лісопилку. Знайшов приміщення в с. Залізничне Полтавського району Полтавської області. Не знав як правильно оформити документа, тому звернувся до знайомого, який через іншого чоловіка, допоміг зв`язатися з ОСОБА_9 . Під час спілкування ОСОБА_9 запевнив, що він може допомогти відкрити свою справу, проте сказав, що потрібно дати хабар. Подумавши над його пропозицію зі своєю сім`єю, вони вирішили звернутися до ОСОБА_17 , який працював в правоохоронних органах щодо вимагання хабаря.

Заяву про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 подав у військову прокуратуру.

Пізніше його запросили для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і він взяв свої 10000 грн., які працівниками поліції та прокурором оглянуті в присутності понятих. Також ці гроші обробили в його присутності хімічною речовиною, вони стали світитись і дали йому в поліетиленовому пакеті чорного кольору з написом «BOSS». Допомагав йому в оформленні документів інший чоловік. Грошові кошти в пакеті передав ОСОБА_9 за надання сертифікату (декларації), тобто дозвільних документів для роботи на лісопилці. Після передачі коштів на місці не залишався і подальші дії працівників поліції не бачив.

Свідок ОСОБА_17 , надав суду апеляційної інстанції показання про те, що він в 2016 році працював оперуповноваженим відділу по боротьбі з корупцією управління захисту економіки головного управління Національної поліції в Полтавській області. В той період до нього звернувся ОСОБА_13 та розповів, що між ним та ОСОБА_9 відбулася розмова щодо оформлення дозвільних документів, напевне декларації про готовність чи відповідність об`єкта (складського приміщенні) пожежним нормам. З розмови стало відомо, що ОСОБА_9 висловив вимогу, щоб ОСОБА_13 сплатив кошти за оформлення чи сприяння в оформленні необхідних документів. У зв`язку з цим він вжив заходів для реєстрації заяви ОСОБА_13 , на підставі якої було розпочато досудове розслідування цього ж дня та оперативному підрозділу було надано доручення для встановлення осіб, які можуть бути причетними до кримінального правопорушення.

Сам він заяву від ОСОБА_13 не відбирав, та направив його у військову прокуратуру Полтавського гарнізону.

Також зазначив, що він був присутнім під час помітки та вручення грошових коштів, під час вручення коштів, був поряд з працівниками поліції які проводили дану сліду дію та спостерігав зі сторони, але не був в групі. Потім він проводив відеозйомку при огляді ОСОБА_9 в приміщенні для виявлення свічення фарби на руках. Крім цього бачив, як біля ОСОБА_9 поблизу райдержадміністрації було виявлено та вилучено звичайний чорний поліетиленовий пакет в якому були кошти. Руки ОСОБА_9 під дією світла спеціальної лампи мали помітне свічення. Під час слідчої дії були присутні поняті, а грошові кошти по закінченню слідчої дії були належним чином опечатані.

Показання ОСОБА_13 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який суду показав, що працює на посаді головного інспектора відділу державного нагляду і контролю Полтавського міжрайонного управління ДСНС в Полтавській області. До нього звернувся ОСОБА_9 з проханням надати допомогу в заповненні декларації про відповідність матеріально-технічної бази вимогам протипожежного законодавства, на що він погодився. Потім він з ОСОБА_9 приїхали до приміщення дозвільного центру, де їх чекав ОСОБА_13 , надав допомогу в заповненні декларації. В подальшому ОСОБА_13 вийшов, а він пішов у своїх справах. Коли виходив з приміщення дозвільного центру, ОСОБА_9 залишився на місці. У ОСОБА_13 в руці був пакет чорного кольору. Він пішов і бачив працівників поліції, які затримали ОСОБА_9 .

У своїх показаннях ОСОБА_9 не заперечив, що ОСОБА_13 звернувся до нього з проханням у наданні допомоги з питань пожежної безпеки складських приміщень в Полтавському районі для зайняття підприємницькою діяльністю щодо заготівлі та обробки деревини. Після розмови з ОСОБА_13 ОСОБА_18 звернувся до ОСОБА_12 з проханням допомогти заповнити декларацію, на що ОСОБА_12 погодився. Зазначає, що після кількох зустрічей та телефонних розмов з ОСОБА_13 15.07.2016 зустрівся з ним біля Полтавської РДА, куди він приїхав з ОСОБА_12 . Після оформлення декларації, вийшли з приміщення, ОСОБА_12 пішов у своїх справах, а ОСОБА_13 підійшов до нього та дав йому пакет в закритому стані, який він не розкривав. Стверджує, що про будь-яку винагороду з ОСОБА_13 чи кимось іншим, він не домовлявся.

Такі показання ОСОБА_9 спростовується показаннями ОСОБА_13 та дослідженими матеріалами кримінального провадження.

Як вбачається з протоколу огляду від 15.07.2016 грошові кошти у сумі 10000 грн, надані ОСОБА_13 , а саме 20 купюр номіналом 500 грн, з яких знято ксерокопії, були описані та оброблені хімічною речовиною «Світлячок-М», яка при світлі спеціальної лампи має свічення жовто-зеленого кольору. Потім відібрано зразки цієї речовини, а вказані кошти вручені ОСОБА_13 для передачі начальнику дослідно-випробувальної лабораторії ГУ ДСНСУ в Полтавській області ОСОБА_9 .

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 вказав, що він був запрошений понятим. За його участю були помічені грошові кошти та проводили огляд місця події, під час якого знайшли пакет з грошовими коштами. Під час проведення слідчої дії пакет з грошовими коштами весь час знаходився в його полі зору.

З протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 29.08.2016 аудіо-відеоконтролю вбачається, що ОСОБА_9 в приміщенні Полтавської РДА показав на ОСОБА_12 , з яким ОСОБА_13 повинен піти. ОСОБА_12 за проханням ОСОБА_13 заповнив документи, передав їх на підпис ОСОБА_13 . Вказані документи передали для реєстрації в кабінеті прийому заяв ЦНАПу. Після реєстрації, отримали документи та ОСОБА_12 сказав, що в дозвільному центрі документ зареєстровано. Після того, як ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 вийшли з будівлі Полтавської РДА ОСОБА_9 передав ОСОБА_13 документ формату А4, один з яких мав назву «Декларація». ОСОБА_20 з ОСОБА_13 відійшли в сторону та ОСОБА_9 під час розмови з пакету, який належав ОСОБА_13 витягнув документи, а пакет забрав собі. Після чого ОСОБА_13 пішов.

Отже, з вказаного вище протоколу та відеозапису вбачається, що ОСОБА_13 відкрив пакет та надав для огляду його вміст ОСОБА_9 , після чого ОСОБА_9 дістав з пакету документи та віддав ОСОБА_13 , а тому ОСОБА_9 достеменно бачив грошові кошти, які лежали у даному пакеті.

Вказаний пакет, який переданий йому ОСОБА_13 , ОСОБА_9 взяв та коли ОСОБА_13 відійшов, не намагався його повернути ОСОБА_13 . Цей же пакет був виявленим поряд з ОСОБА_9 коли прибули працівники поліції.

На те, що ОСОБА_9 було достовірно відомо про вміст пакету, переданого йому ОСОБА_13 свідчать і дії обвинуваченого, а саме те, що помітивши, що до нього наближаються сторонні люди, він зазначений пакет викинув.

Відповідно до протоколу огляду 15.07.2016 поруч з адміністративним приміщенням Полтавської РДА було виявлено ОСОБА_9 , поруч з яким лежав пакет чорного кольору з написом «BOSS», походження якого ОСОБА_9 пояснив, що вказаний пакет йому надав потримати який чоловік, який пішов у невідомому напрямку. Також ОСОБА_9 пояснив, що він за вказаною адресою, щоб допомогти людині оформити документи. Після цього туди підійшов ОСОБА_12 та пояснив, що був у справах, а саме здавав запити разом з ОСОБА_9 . Потім військовий прокурор взяв поліетиленовий пакет з написом «BOSS», який лежав на асфальті, де було виявлено купюри по 500 грн.

Під час огляду вмісту пакету було виявлено 20 купюр по 500 грн., що мали свічення, після чого було переписано їх номери.

У ОСОБА_12 вилучено файл, де знаходились: копія паспорту та коду ОСОБА_13 , копія виписки з реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, копія договору оренди нежитлових приміщень від 15.06.2016 року №02/16, декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки від 15.07.2016 №69 у 2 х примірниках на 2 арк. Зі слів ОСОБА_12 ці документи йому напередодні дав потримати ОСОБА_9 .

У ОСОБА_9 було отримано змиви марлею з рук та поміщено до конверта, запаковано та опечатано в присутності понятих.

Грошові кошти, які були виявлені в чорному пакеті були описані, запаковані та опечатані відповідно до передбачених норм.

Вказаний протокол огляду місця події було складено та підписано усіма учасниками, в присутності понятих, без будь-яких зауважень до нього.

Під час вказаної слідчої дії було оглянуто вміст пакету, оглянуто руки, відібрані змиви з рук ОСОБА_9 та опечатані, що детально описано у протоколі. Слідча дія проведена за участю понятих та будь-яких зауважень до вказаного протоколу учасниками не зазначено. Вказаний огляд фіксувався технічними засобами.

Те, що вказаний пакет ОСОБА_21 тримав у руках, не заперечується стороною захисту і під час розгляду справи.

За змістом протоколу огляду місця події від 15 липня 2016 року під час цієї слідчої дії у ОСОБА_9 було відібрано змиви з рук, При цьому ОСОБА_9 не висловлював будь-яких заперечень на відібрання у нього змивів з обох рук. Протокол огляду місця події підписано учасниками слідчої дії без будь-яких зауважень. Тобто ОСОБА_9 не вказував про порушення його прав під час відібрання змивів з рук.

Необхідно наголосити, що ВП ВС під час розгляду справи № 756/10060/17, зазначив, що невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року).

Відповідно до висновку судової експертизи з дослідження речовини хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин № 7839 від 23.08.2016 на поверхні марлевого тампону зі змивом з правої та лівої руки ОСОБА_9 є сліди спеціальної хімічної речовини люмінофору, яка має спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, якою помічені кошти 10000 грн та слідами, залишеними на поліетиленовому пакеті з написом чорного кольору.

Доводи сторони захисту та висновки суду про недопустимість доказів, отриманий за результатами НСРД, оскільки не були розсекречені ухвали слідчого судді та відповідно не відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, є безпідставними.

За змістом ст. 290 КПК України, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Згідно з висновком щодо застосування положень вказаної статті, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, військовий прокурор Полтавського гарнізону 30.08.2016 звернувся до Апеляційного суду Полтавської області щодо розсекречення ухвал слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області щодо проведення НСРД, на що 07.09.2016 була надана відповідь Апеляційного суду Полтавської області про наявність двох ухвал слідчого судді від 14.07.2016 щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді аудіо- відеоконтролю стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_13 із застосуванням спеціальних технічних засобів, терміном на 60 днів з моменту постановлення ухвал.

За черговим зверненням військового прокурора Полтавського гарнізону, 23.02.2021 Полтавський апеляційний суд зняв гриф секретності з ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні.

З вказаного вбачається, що прокурором дотримано вимоги чинного законодавства, тобто вживалися необхідні та своєчасні заходи для розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД. Всі наявні в кримінальному провадженні матеріали досудового розслідування стороні захисту були відкриті в порядку ст. 290 КПК України.

З огляду на вказане підстав визнавати докази, отримані в результаті НС(Р)Д, недопустимими доказами з підстав нерозсекречення ухвал слідчого судді, немає.

Крім цього суд дійшов помилкового висновку про те, що досудове розслідування проведено з порушенням правил підслідності, оскільки військова прокуратура не мала права розслідувати злочин, що йому інкримінований.

Підслідність кримінальних проваджень визначається кримінальним процесуальним законом, а саме положеннями ст. 216 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, прокурором військової прокуратури ОСОБА_22 13.07.2016 внесено відомості до ЄРДР за №0000036 за ч.3 ст.368 КК України про те, що службова особа Б пред`явила громадянину Т вимогу надати їй неправомірну вигоду для себе за вчинення нею в інтересах даного громадянина дій з використанням наданого їй службового становища.

Згідно п. 1 Перехідних положень КПК України у редакції станом на час проведення досудового розслідування, до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

Відповідно до редакції частини 4 статті 216 КПК України (станом на 02 грудня 2015 року), вказано, що слідчі органи ДБР здійснюють досудове розслідування злочинів вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про Державну службу», особами, посади яких віднесено до першої-третьої категорії державних службовців.

13.07.2016 військовим прокурором Полтавського гарнізону ОСОБА_23 у даному провадженні було призначено групу прокурорів очолюваної ним прокуратури та визначено підслідність за слідчим управлінням головного управління Національної поліції в Полтавській області

Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України керівник регіональної прокуратури має право мотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування.

Тому порушень правил підслідності не було.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо провокації злочину, колегія суддів дійшла висновку, що такий факт, як провокація злочину не знайшов свого підтвердження, з огляду на таке.

Як убачається з перевірених доказів та записів розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , ініціатором протизаконних дій був саме ОСОБА_9 , оскільки він повідомив свідку, що може сприяти у оформленні документів добровільно, без всякого примусу вчиняв кримінальні правопорушення та вказав на необхідність надання неправомірної вигоди. Крім того матеріалами НСРД достовірно підтверджено, що саме ОСОБА_9 надав вказівку ОСОБА_12 допомогти ОСОБА_13 у оформлення необхідних дозвільних документів, на що ОСОБА_12 погодився, прийшов у визначений час та місце для надання допомоги і допомагав ОСОБА_13 , що не оспорюється учасниками провадження.

Із наведеного вбачається, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки притаманні провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину ОСОБА_21 , а в суду були наявні всі можливості перевірити такі твердження обвинуваченого, що і стало предметом перегляду у суді апеляційної інстанції.

При цьому відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Отже доводи сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку у наявності вини ОСОБА_9 в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою за таких обставин.

Наказом начальника ГУ ДСНС України у Полтавській області від 19.01.2016 року №8ос полковника служби цивільного захисту ОСОБА_9 призначено на посаду начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області.

Відповідно до посадової інструкції начальника дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області, затвердженої наказом начальника Аварійно - рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області від 02.12.2014 №41, полковник служби цивільного захисту ОСОБА_9 здійснює, зокрема, керівництво оперативно-службовою діяльністю та випробувальними, дослідними роботами дослідно-випробувальної лабораторії; дає консультації по пожежно-технічних питаннях працівникам оперативно-рятувальних підрозділів ДСНС України, підприємствам, установам, організаціям; здійснює контроль за дотриманням протипожежних вимог стандартів і норм при виготовленні пожежонебезпечної продукції, тощо, тобто останній обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, у зв`язку з чим із врахуванням положень ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України ОСОБА_9 являється службовою особою начальницького складу підрозділу цивільного захисту, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_9 забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

В свою чергу, наказом начальника ГУ ДСНС України у Полтавській області від 31.05.2016р. №71ос капітана служби цивільного захисту ОСОБА_12 призначено на посаду головного інспектора відділу державного нагляду (контролю) у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області.

Згідно із посадовою інструкцією головного інспектора відділу державного нагляду та контролю Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області, затвердженою наказом ГУ ДСНС України у Полтавській області від 21.11.2014 №69, капітан служби цивільного захисту ОСОБА_12 , зокрема надає консультативну підтримку, виконує реєстраційні функції та бере участь у роботі центру надання адміністративних послуг Полтавської міської ради щодо реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб`єктів господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, а також здійснює державний нагляд (контроль) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на території м. Полтава та Полтавського району, у зв`язку з чим ОСОБА_12 , із врахуванням положень ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 101 Кодексу цивільного захисту України, являється службовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Поряд із цим, відповідно до п.п. 2, 5, 8 Порядку подання і реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №440 від 05.06.2013, декларація розробляється суб`єктом господарювання і подається ним або надсилається рекомендованим листом за місцем розташування об`єкта нерухомості до державного адміністратора або територіального органу ДСНС. У разі коли декларація подана безпосередньо до державного адміністратора, така декларація протягом одного робочого дня після надходження передається ним територіальному органові ДСНС. Декларація реєструється ДСНС або її територіальним органом на безоплатній основі протягом 5 робочих днів з дня її надходження. Посадова особа ДСНС або її територіальний орган перевіряють відповідність поданої декларації встановленій формі та у разі відповідності встановленим до неї вимогам здійснюють її реєстрацію у відповідному журналі, який ведеться ДСНС або її територіальним органом.

13.07.2016 приблизно о 09 год. 30 хв. ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області за адресою: вул. Великотирнівська, 1А, у м. Полтава, звернувся до ОСОБА_9 з питанням щодо порядку та правильності оформлення декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки та подальшої її реєстрації стосовно об`єкта господарювання ФОП « ОСОБА_14 », розташованого по АДРЕСА_2 .

У зв`язку з цим, у полковника служби цивільного захисту ОСОБА_9 виник умисел одержати з використанням свого службового становища та пов`язаних із цим можливостей неправомірну вигоду від ОСОБА_13 за вплив на прийняття особами, уповноваженими на виконання функцій держави, відповідних рішень.

Тоді ж ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_13 , що за здійснення впливу на прийняття відповідними службовими особами рішення щодо оформлення та реєстрації у відділі з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_14 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки та її реєстрації у Полтавському міськрайонному управлінні ГУ ДСНС України у Полтавській області, а також за вплив у подальшому на прийняття рішень службовими особами ДСНС в інтересах ОСОБА_13 під час здійснення ними державного нагляду (контролю) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на виробничому об`єкті ФОП « ОСОБА_14 », ОСОБА_13 необхідно передати йому, ОСОБА_9 , грошові кошти у сумі 10000 грн.

Вважаючи вказані дії ОСОБА_9 незаконними, ОСОБА_13 13.07.2016 звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 15.07.2016 приблизно о 10 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області за адресою: вул. Великотирнівська, 1А, у м. Полтава, використовуючи своє службове становище та пов`язані з цим можливості, звернувся до нижчого за спеціальним званням - головного інспектора відділу державного нагляду та контролю у сфері пожежної техногенної безпеки та цивільного захисту вказаного міськрайонного управління ДСНС капітана служби цивільного захисту ОСОБА_12 з проханням допомоги ОСОБА_13 в оформленні та реєстрації у відділі з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА, передачі та реєстрації у ДСНС декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_14 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки.

В свою чергу ОСОБА_12 , не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_9 , на виконання прохання останнього, як старшого по службі, заповнив особисто вказану декларацію та звернувся з метою її реєстрації до начальника відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА ОСОБА_15 та підлеглого йому адміністратора ОСОБА_16 , які відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про державну службу», п. 2 ст. 12 Примірного положення про центр надання адміністративних послуг, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 20.02.2013 №118, п.п. 1, 3, 8, 13 Положення про відділ з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА являються службовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави.

Після реєстрації вказаної декларації службовими особами відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА ОСОБА_12 отримав її для подальшої передачі та реєстрації на прохання ОСОБА_9 у Полтавському міськрайонному управлінні ГУ ДСНС України у Полтавській області, в зоні діяльності якого розташований об`єкт нерухомості ФОП « ОСОБА_14 » (Полтавська область, Полтавський р-н, с. Залізничне, вул. Магістральна, 1).

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, 15.07.2016 приблизно о 11 год. 50 хв., начальник дослідно-випробувальної лабораторії Аварійно- рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Полтавській області полковник служби цивільного захисту ОСОБА_9 , знаходячись поблизу адміністративної будівлі Полтавської РДА за адресою: вул. Шевченка, 5, у м. Полтава, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище та пов`язані із цим можливості, діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та метою протиправного особистого збагачення, перебуваючи під контролем правоохоронних органів, одержав для себе від ОСОБА_13 із рук в руки неправомірну вигоду - грошові кошти у розмірі 10000 грн., за здійснений вплив на прийняття рішень уповноваженими на виконання функцій держави особами, а саме: службовими особами відділу з питань надання адміністративних послуг Полтавської РДА та Полтавського міськрайонного управління ГУ ДСНС України у Полтавській області щодо оформлення та реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази ФОП « ОСОБА_14 » вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, пообіцявши при цьому здійснювати вплив у подальшому на прийняття рішень службовими особами Полтавського міськрайонного управління ДСНС в інтересах ОСОБА_13 під час здійснення ними державного нагляду (контролю) за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки на виробничому об`єкті ФОП « ОСОБА_14 ».

З огляду на вказане під час апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за таких обставин.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, його вік, позитивну характеристику за місцем проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання колегія суддів визнає наявність інвалідності.

Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Отже, враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі.

Також на підставі ч.1 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.

Відповідно до ч.2 ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Оскільки санкцією ч.2 ст. 369-2 КК України не передбачено призначення додаткового покарання, у той же час ОСОБА_9 визнаний винуватим в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за таких обставин, колегія суддів дійшла висновку за неможливе збереження за ОСОБА_9 права обіймати певні посади.

Щодо доводів прокурора про відсутність в матеріалах провадження журналів судових засідань за 17.08.2017, 26.02.2018, 28.02.2018, 03.03.2018, 26.03.2018, 15.05.2018, 17.05.2018, 01.06.2018, 06.08.2018, 09.08.2018, 10.08.2018 не відповідає дійсності, так як журнали судових засідань наявні в матеріалах провадження, а судове засідання на 16.06.2018 не призначалося.

Щодо відсутності на технічному носії інформації звукозаписів судових засідань за 21.06.2017 та 17.08.2017, необхідно зазначити, що під час судових засідань вказаних дат будь-які обставини провадження не встановлювалися, докази не досліджувалися.

Отже, підстави для направлення справи на новий розгляд в суд першої інстанції з цих підстав колегією суддів не встановлено.

При цьому судом встановлено, що кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинено 15.17.2016.

За правилами ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 обвинувачується за ч.2 ст. 369-2 КК України, яка відповідно до положень ст.12 КК України (на момент вчинення кримінального правопорушення) є злочином середньої тяжкості, за яке передбачено покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

За правилами п.3 ч.1 ст.49 КК України (на момент вчинення кримінального правопорушення) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Будь-яких обставин, які б свідчили про наявність підстав для зупинення перебігу строку давності, зокрема даних про вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення чи вчинення умисних дій, направлених на ухилення від досудового розслідування або суду, колегією суддів не встановлено.

Таким чином, на момент перегляду судового рішення апеляційним судом, строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 369-2 КК України закінчилися, що є підставою для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Разом з цим, параграф 2 КПК України передбачає, що звільнення особи від кримінальної відповідальності може бути лише за її згодою.

За змістом вимог ч. 8 ст. 284 КПК України, якщо особа заперечує щодо закриття кримінального провадження з підстав звільнення від кримінальної відповідальності, зокрема на підставі ст. 49 КК України, то закриття кримінального провадження не допускається. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особу також може бути звільнено від покарання за вироком суду з підстав, передбачених ст.49 цього кодексу.

Звільнення від покарання з наведеної підстави застосовується у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до ст.49 КК України. Тоді суд за наявності підстав визнає особу винною у скоєнні злочину, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись зазначеною нормою матеріального права та ч.5 ст.74 вказаного кодексу.

З огляду на вказане, оскільки обвинувачений не надавав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності із підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, що є обов`язковою умовою для такого звільнення, колегія суддів дійшла висновку за необхідне, звільнити обвинуваченого від покарання.

Враховуючи вказане вище апеляційнна скарга військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_10 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_11 - частковому задоволенню.

Вирок суду скасуванню з ухваленням нового вироку.

Питання щодо речових доказів суд вирішує на підставі ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника військового прокурора Центрального регіону України ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу військового прокурора Полтавського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 10 серпня 2018 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ч.2 ст.369-2 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 55 КК України позбавити ОСОБА_9 права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій держави на 2 роки.

На підставі ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності, передбаченого ст. 49 КК України.

Арешт майна ОСОБА_9 скасувати.

Речові докази: диски та флеш карти з записами слідчих (розшукових) дій та документи: копію паспорта громадянина України ОСОБА_24 , копію його ідентифікаційного коду, виписки з Єдиного реєстру юридичних і фізичних осіб підприємців на ім`я ОСОБА_13 , копію договору оренди нежитлових приміщень від 15.06.2016 та декларацію № 69 відповідності метеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань пожежної безпеки зберігати в матеріалах провадження, гроші в сумі 10000 (десять тисяч) грн., що були використані під час контролю за вчиненням злочину повернути за належністю власнику ОСОБА_13 , інші речові докази знищити.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4