ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/4395/23 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/91/25 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 02 червня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000897, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван, громадянина України, не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2023 року засуджено ОСОБА_9 за ст.336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 28 лютого 2023 року, будучи військовозобов`язаним прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , за викликом під час проведення загальної мобілізації, на особливий період.

З метою якісного укомплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до Законів України військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення особовим складом під час воєнного стану в Україні, ОСОБА_9 було видане направлення № 911 від 28 лютого 2023 року на медичний огляд військово лікарською комісією з метою визначення ступеню придатності до військової служби, та при отриманні направлення на ВЛК був ознайомлений з адміністративною та кримінальною відповідальністю за ухилення від проходження призову на військову службу за мобілізацією шляхом ухилення від медичного огляду та симуляції хвороби, про що ОСОБА_9 розписався в журналі реєстрації направлень на військово-лікарську комісію, виданих військовозобов`язаному для проходження медичного огляду ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У цей же день, військовозобов`язаний ОСОБА_9 пройшов медичний огляд районної медичної комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , та за результатами медичного огляду, проведеного військово - лікарською комісією, згідно довідки № 810 від 28 лютого 2023 року останнього визнано придатним до військової служби.

Після проходження медичної комісії ОСОБА_9 розподілено до команди № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 та 23 травня 2023 року о 08 год. 48 хв. йому вручено під особистий підпис бойову повістку та зобов`язано останнього прибути 26 травня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення до команди № НОМЕР_1 .

Крім того, ОСОБА_9 під особистий підпис було повідомлено про відповідальність за ст. 336 КК України у випадку неявки на відправку до команди.

Однак, будучи придатним за станом здоров`я до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993, військовозобов`язаний ОСОБА_9 усупереч вказаним вимогам законодавства, діючи з умислом, усвідомлюючи наслідки своїх дій, з метою ухилення від призову за мобілізацією, отримавши 23 травня 2023 року о 08 год. 48 хв. повістку для відправляння до команди № НОМЕР_1 , 26 травня 2023 року до пункту збору, розташованого на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , не прибув, тим самим ухилився від військової служби.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 подав до суду апеляційної інстанції змінені доводи до апеляційної скарги, в яких просив вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2023 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

В обґрунтування посилається на те, що судом не було з`ясовано того факту, що він не розуміє українську мову, а тому він й не міг розуміти вимоги, передбачені ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до яких судовий розгляд було проведено за спрощеною процедурою.

Окрім цього посилається, що судом були порушенні загальні засади призначення покарання, оскільки не було враховано пом`якшуючої обставини незнання української мови та неможливість її розуміти, що в сукупності давало суду підстави призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Наведене, на думку обвинуваченого, свідчить про можливість застосування до нього вимог ст.75 КК України, однак судом не було вмотивовано, на якій підставі неможливо застосувати до нього зазначену правову норму.

Також просить врахувати, що в травні 2023 року до нього додому прийшли особи у військовій формі, вручили йому якісь документи та забажали, щоб він підписав, що він і зробив, при цьому вони розмовляли на українській мові, яку він не розуміє, так як він навчався у Єревані та закінчив лише 3 класу, потім працював, оскільки хворіла матір, а в Україну приїхав у віці 17 років.

Водночас просив витруювати та дослідити з ІНФОРМАЦІЯ_2 його оригінал військового квітка та копії журналу та повісток.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні вважала необґрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого та просила залишити її без задоволення.

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримали в повному обсязі та наполягали на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Мотиви суду

Клопотання обвинуваченого про витребування та дослідження нових доказів є безпідставним, оскільки судовий розгляд було проведено відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було безпосередньо допитано обвинуваченого ОСОБА_8 за пред`явленим обвинуваченням, досліджені наданні прокурором матеріали кримінального провадження та вивчено дані, що характеризують особу обвинуваченого, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 та відповідно кваліфікував дії останнього за ст.336 КК України.

Разом з цим, обвинувачений в апеляційній скарзі вказував на те, що судом не було з`ясовано того факту, що він не розуміє українську мову, а тому він не міг розуміти вимоги та наслідки, передбачені ч.3 ст.349 КПК України, про які йому було роз`яснено.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого про порушення вимог ч.3 ст.349 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до матеріалів, у провадженні щодо ОСОБА_8 ні органами досудового слідства, ні місцевим судом не було порушено його права на захист щодо незалучення перекладача.

Процесуальним законодавством України, а саме: частинами 2, 3 ст. 29, ч. 3 ст. 42, ч. 3 ст. 43 КПК України, передбачено, що особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують підозрюваному, обвинуваченому, іншим учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. При цьому засуджений має права обвинуваченого, передбачені ст.42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.

Згідно з ч.1 ст.10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.

Також ч.5 ст.10, п.4 ч.1 ст.92 Основного Закону України регламентовано, що застосування мов в Україні гарантується Конституцією України та визначається виключно законами України.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 14 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» від 25 квітня 2019 року № 2704-VIII та ст. 12 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 2 червня 2016 року № 1402-VIII у судах України судочинство провадиться, а діловодство здійснюється державною мовою.

У судовому процесі може застосовуватися інша мова, ніж державна, у порядку, визначеному процесуальними кодексами України та Законом України «Про судоустрій і статус суддів». Суди забезпечують рівність прав громадян у судовому процесі за мовною ознакою, при цьому гарантують право громадян на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють.

За змістом вказаних положень законів вбачається, що на слідчого, прокурора або суд не покладено обов`язку залучення перекладача за відсутності відповідного клопотання від осіб, які мають таке право, а забезпечення участі перекладача здійснюється за умови подання відповідного клопотання та за наявності для цього передбачених законом підстав.

Як встановлено апеляційним судом, матеріали кримінального провадження не містять письмового клопотання ОСОБА_8 про забезпечення його перекладачем ні на стадії досудового розслідування, ні під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції. Також ОСОБА_8 не висловлював зауважень при отриманні копії обвинувального акту. Одночасно йому були роз`яснені його права, в тому числі й право на захист, що підтверджується його власноручним підписом в повідомленні про підозру.

З технічного запису судових засідань чітко вбачається, що ОСОБА_8 жодного разу не був ініціатором залучення перекладача в суді першої інстанції.

При цьому, як убачається із звукозапису судового засідання від 12 жовтня 2023 року та журналу до нього (а.с.33), судом першої інстанції з достатньою повнотою роз`яснено обвинуваченому суть та наслідки розгляду кримінального провадження за спрощеною процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України, перевірено добровільність позиції обвинуваченого ОСОБА_8 та безпосередньо допитано за усіма обставинами інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та даних про його особу.

При цьому, на запитання чи буде він давати пояснення, обвинувачений погодився та докладно суду пояснив про обставини злочину, свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю та щодо обставин вчинення кримінального правопорушення пояснив, що свідомо не з`явився за бойовою повісткою до ОРТЦК, оскільки він хоч неофіційно, але працював та забезпечував родину, та не бажав залишати на самоті цивільну дружину із її донькою. Також зазначив, що він цілком розумів наслідки таких дій.

Поряд з цим, обвинувачений вільно комунікував з судом та давав зрозумілі відповіді на поставлені йому українською мовою запитання, що свідчить про те, що він розумів їх суть та суть пред`явленого обвинувачення та процедуру судового розгляду. Вимог про необхідність залучення перекладача та захисника в суді першої інстанції не заявляв, та об`єктивно з його поведінки це й не випливало.

Згідно ч.3 ст.29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на ті обставини, що обвинувачений з 1997 року постійно мешкає в Україні. У 2011 році отримав громадянство України та є громадянином України, що підтверджує знання державної мови, тобто української.

Поряд з цим, як убачається з наявної в матеріалах кримінального провадження пам`ятки про процесуальні права та обов`язки, обвинуваченому були роз`яснені права мати захисника, однак обвинувачений відмовився від участі захисника, що засвідчив власним підписом (а.с.31). При цьому він зазначив, що вимоги ч.3 ст.349 КПК України він розуміє та погоджується на розгляд за такою процедурою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повністю дотримані вимоги ч.3 ст.349 КПК України, оскільки сторони кримінального провадження після визначеного порядку дослідження доказів не оспорювали фактичні обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України.

Отже, версія та доводи обвинуваченого про порушення вимог ст.349 КПК України та його основоположних прав, в тому числі й права на захист, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги в цій частині.

Така позиція узгоджується з правовим висновком, який міститься у постанові Верховного Суду від 28 лютого 2023 року у справі № 129/883/19.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини та наслідки його вчинення, данні про особу винного, який не судимий, працює не офіційно, проживає у цивільному шлюбі та допомагає в утриманні неповнолітньої доньки цивільної дружини, має постійне місце реєстрації та проживання, характеризується позитивно, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Судом першої інстанції визнані обставини, що пом`якшують покарання повне визнання своєї провини у вчиненні злочину.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_9 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства та покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України він має відбувати реально, а звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Умисне ухилення від такого обов`язку під час війни створює негативні наслідки та тенденції в суспільстві та підриває обороноздатність держави.

При цьому, з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений обвинуваченим умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Аналогічні доводи про безпідставність застосування правової пільги, передбаченої ст.75 КК України, у справах про аналогічні злочини містяться у постановах Верховного Суду від 15 листопада 2023 року справа № 641/1067/23, провадження № 51-5308 км 23; від 19 березня 2024 року справа № 676/4559/22, провадження № 51-5696 км 23; від 20 листопада 2024 року справа № 592/18486/23, провадження № 51-3928 км 24.

Судове рішення в частині призначеного ОСОБА_9 покарання без застосування положень ст.75 КК України належним чином мотивоване й відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

За таких обставини, апеляційні вимоги обвинуваченого про зміну вироку та застосування до нього вимог ст.75 КК України, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційна скарга обвинуваченого не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків місцевого суду щодо правильності призначеного йому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу. При цьому вказані обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини, що на його думку суттєво могли пом`якшити покарання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, у зв`язку з чим, покарання й було призначено обвинуваченому в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на порушення судом загальних засад при призначенні покарання, оскільки не було враховано пом`якшуючої покарання обставини незнання української мови та неможливість її розуміти, що в сукупності давало суду підстави призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі є цілком безпідставним, оскільки така підстава не відноситься до пом`якшуючих обставин та не є підставою для призначення покарання із застосування ст.75 КК України, окрім того, такі доводи не знайшли свого підтвердження як в суді першої інстанції, так й під час апеляційного розгляду.

Поряд з цим, колегія суддів не бере до уваги, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що відповідно до матеріалів справи речові докази при розкритті матеріалів не були надані обвинуваченому, що згідно ч.12 ст.290 КПК України унеможливлює їх використання в якості доказів, однак не дивлячись на це судом були використані ці речові докази; про істотні порушення кримінального процесуального закону, оскільки суд при постановленні вироку користувався припущеннями в скоєнні обвинуваченим злочинів, оскільки такі доводи жодним чином не стосуються даного кримінального провадження та відомостей, які містяться в ньому.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4