ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4016/22 Номер провадження 11-кп/814/1404/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського

апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000917 від 21.03.2022 за апеляційною скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 06 лютого 2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Громівка Новотроїцького району Херсонської області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 30.12.2020 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за:

- ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі,

- ч.2 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі,

- ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 30.12.2020 та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 днів.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, 20 липня 2021 року близько о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 прийшов до раніше знайомого ОСОБА_10 та перебуваючи в квартирі останнього за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою ОСОБА_10 , під надуманим приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у того належний йому мобільний телефон марки «Samsung SM-J100H», не маючи на меті його повернути. ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_8 , добровільно передав тому для здійснення телефонного дзвінка свій мобільний телефон марки «Samsung SM-J100H», 525,00 грн, а ОСОБА_8 , отримав шляхом зловживання довіри потерпілого, вищевказаний мобільній телефон, тим самим незаконно заволодів ним. Надалі ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_10 , довіряючи йому на декілька хвилин відійшов до вбиральні, підібрав момент та вийшов з квартири потерпілого на вулицю, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, не повернувши мобільний телефон власнику та розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому збитку на суму 525,00 грн.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи особою, яка вживає психотропні речовини, 22 вересня 2021, з метою незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, замовив у невстановленої особи особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг якої заборонений, оплату за яку здійснив в терміналі, після чого отримав повідомлення з місцем знаходження психотропної речовини.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу на незаконне придбання особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, ОСОБА_8 , 23 вересня 2021 пішов до місця знаходження придбаної ним особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яка знаходилася за адресою: м.Харків, вул.Героїв Праці, 17, де у зазначеному місці, біля будинку, в землі під деревом, приблизно о 10 годині 00 хвилин, того ж дня знайшов згорток із особливо небезпечною психотропною речовиною -PVP, яку поклав у правий карман куртки, в яку був одягнений та пішов з вищевказаного місця разом із придбаною особливо небезпечною психотропною речовиною -PVP, тим самим незаконно придбав та почав зберігати її для особистого вживання, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину -PVP, обіг якої заборонено.

23 вересня 2021 року протиправна діяльність ОСОБА_8 , пов`язана з незаконним придбанням та зберіганням особливо небезпечної психотропної речовини -PVP, була припинена працівниками поліції, які в період часу з 11 години 00 хвилин до 11 хвилини 25 хвилин, в ході огляду місця події за адресою: м.Харків, вул.Героїв Праці,17 А, в присутності двох понятих, вилучили у ОСОБА_8 згорток, обмотаний липкою стрічкою чорного кольору із кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,4923 грам, яка містила в своєму складі PVP, особливо небезпечну психотропну речовину PVP. Маса PVP в складі наданої на дослідження речовини, складала 0,3698 грам.

21 березня 2022 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на проспекті Ювілейному, 44 в м.Харкові, шляхом проникнення до приміщення торгового павільйона «Кисет», впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав 1 пачку чіпсів «Lays» вагою у 133 грами зі смаком солі без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пачку чіпсів «Lays», вагою у 133 грами зі смаком паприки без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пачку чіпсів «Люкс», вагою у 71 грам зі смаком паприки без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пачку чіпсів «Люкс», вагою у 71 грам зі смаком сметани та цибулі, без пошкоджень, в заводському пакуванні, 3 пачки чіпсів «Люкс», вагою у 25 грам зі смаком бекону без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пачку чіпсів «Люкс», вагою у 25 грам зі смаком сметани та цибулі без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пачку чіпсів «Люкс», вагою у 25 грам зі смаком краба без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пляшку вина ігристого білого брют «Артемівське» об`ємом 0,75 л, без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пляшку алкогольного напою зі смаком «Tequila Sombrero» торгової марки «Shake» об`ємом 0,33 мл., без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пляшку алкогольного напою зі смаком «Gin&Tonic» торгової марки «Кings Bridge» об`ємом 0,33 мл., без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пляшку алкогольного напою зі смаком «Cherry & More» торгової марки «Garage» oб`ємом 0,44 л., без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пляшку напівсолодкого рожевого вина «Мoscato» торгової марки «Kubey Winery» об ємом 0,75 л., без пошкоджень, в заводському пакуванні, 1 пляшки напівсолодкого білого вина «Pinot Blanc» торгової марки «Oreanda» об`ємом 0,75 л без пошкоджень, в заводському пакуванні загальною вартістю 470,44 грн.

Після цього, ОСОБА_8 , не бажаючи бути поміченим, швидко покинув місце вчинення злочину із викраденим майном, розпорядившись ним надалі на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Кисет» збитку на суму 470,44 грн.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просить вирок стосовно ОСОБА_8 , касувати у зв`язку з призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України - 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.І1ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання, призначеного - за вироком Фрунзенським районним судом м. Харкова від 30.12.2020, та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок Київського районного суду м. Харкова від 29.08.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України, яким призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строків на 2 роки, виконувати самостійно.

Необхідність призначення більш суворого покарання прокурор мотивує тим, що під час іспитового строку за попереднім вироком ОСОБА_8 вчинив 2 епізоди злочинної діяльності, формально визнав вину та розкаявся, не відшкодував потерпілим завдану шкоду, веде асоціальний спосіб життя, вживає наркотичні засоби, ніде не працює.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 29.08.2022 ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України, яким призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України останній звільнений від відбування покарання з іспитовим строків на 2 роки, де обвинуваченого засуджено за вчинення крадіжки в умовах воєнного стану у складі групи осіб, що також свідчить про антисоціальну спрямованість обвинуваченого. Даний вирок набрав законної сили.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 , який погодився на звільнення його від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження за ч.4 ст.185, ч.1 ст.190 КК України у зв`язку з набранням чинності Законом України №3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів», захисника на підтримку позиції свого підзахисного, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.190, ч.4 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження, правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон №3886-IX), яким внесено зміни до ст.51 КпАП України (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КпАП України (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 цієї статті Кодексу встановлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КпАП України настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 п.169.1 ст.169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, ОСОБА_8 вчинив 20 липня 2021 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України 31 березня 2022 року.

Станом на 01 січня 2021 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2270 грн, а 50 відсотків від його розміру складає 1135 грн; станом на 01 січня 2022 року прожитковий мінімум для працездатних осіб 2481 грн, а 50 відсотків від його розміру складає 1240,5 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону №3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 кримінальних правпорушень, які кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України у 2021 року та за ч.4 ст.185 КК України у 2022 році розмір вартості майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 2270 (2021 рік)грн. та 2481 грн (2022 рік).

Як видно з мотивувальної частини вироку, сума майна, яке обвинувачений набув внаслідок шахрайства у 2021 році та крадіжки у 2022 році, є меншою, ніж визначена для кримінальної відповідальності у даному випадку (525 грн та 470,44 грн відповідно).

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Приписами ч.3 ст.479-2 КПК України встановлено, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує.

Таким чином, вирок суду підлягає до часткового скасування, а кримінальне провадження до закриття за епізодами за ч.1 ст.190 та ч.4 ст.185 КК України, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Разом з тим, вирок суду щодо ОСОБА_8 також підлягає скасуванню в частині засудження останнього за ч.2 ст.309 КК України у зв`язку з призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Пунктом 2 частини 1 статті 420 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції , відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, ніде не працює, посередньо характеризується, одружений має на утриманні малолітню дитину, відсутність тяжких наслідків; обставину, яка пом`якшує покарання, а саме: щире каяття; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Проте, місцевий суд не повною мірою врахував, ОСОБА_8 раніше засуджувався вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 30.12.2020 за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки обмеження волі зі звільненням від покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік. Однак, висновків для себе не зробив та знову, під час іспитового строку за попереднім вироком, 23 вересня 2021 року вчинив аналогічний злочину у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

Вказане в цілому характеризує особу обвинуваченого як такого, що веде злочинний спосіб життя та схильний до продовження злочинної діяльності. Системний характер його протиправної поведінки свідчить про небажання ставати на шлях виправлення та про підвищену суспільну небезпеку особи.

З огляду на вищенаведене, що призначене судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.309 КК України є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а отже є явно несправедливим через м`якість.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч.2 ст.309 КК України в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418, 419, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу скаргою прокурора Салтівської окружної прокуратури м.Харкова ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 06 лютого 2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.190 КК України та ч.4 ст.185 К України, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з вироку посилання на призначення ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів.

В частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України вирок суду скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 30.12.2020 та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 5 днів.

Строк покарання ОСОБА_11 рахувати з 19.12.2024.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4