ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/6315/16 Номер провадження 11-кп/814/200/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000542, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу 31/1 Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 - представника потерпілого ОСОБА_11 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 20 січня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працював старшим інспектором Холодногірського (Ленінського) ВП ГУНП в Харківській області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано:

-за ч. 2 ст. 365 КК України за недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено питання про скасування арешту майна у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком судом встановлено наступне, відповідно до формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_7 , він, будучи особою, яка відповідно наказу т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області №40 о/с від 11.02.2016 р. обіймала посаду старшого інспектора Холодногірського (Ленінського) ВП ГУНП в Харківській області, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції, являючись співробітником правоохоронного органу та виконуючи повноваження представника влади, 05.02.2016 близько 16.30 год., перебуваючи біля помешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , висловив останньому необхідність визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України. Отримавши відмову від ОСОБА_11 , з метою демонстрації своєї переваги, бажаючи шляхом насильства принизити людську гідність, діючи у порушення службових обов`язків та статей 2, 18 ЗУ «Про національну поліцію», ст. 28 Конституції України, ОСОБА_7 ображаючи особисту гідність штовхнув ОСОБА_11 на землю та явно виходячи за межі наданих йому службових повноважень, перевищуючи їх, умисно порушив норми чинного законодавства, якими встановлено порядок та межі застосування заходів фізичного впливу та необґрунтовано застосував фізичне насильство до ОСОБА_11 - умисно наніс останньому не менше десяти ударів правою та лівою ногою у життєво важливий орган - голову та по інших частинах тіла.

Вказаними незаконними діями, які явно виходять за межі наданих прав та повноважень, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 фізичного болю, чим образив його честь та гідність, а також спричинив йому, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 3414- ая/16 від 08.07.2016 синці та садно на обличчі (легкі тілесні ушкодження), закритий поздовжній косий перелом середньої фаланги 5 пальця лівої руки зі зміщенням з крововиливом м`яких тканин пальця, який відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор відділу 31/1 Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на 3 роки; відповідно до вимог ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавити спеціального звання старшого лейтенанта.

На обґрунтування вимог посилається, що судом першої інстанції не надано оцінку доказам причетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Вказує, що існують протиріччя між проведеною за клопотанням сторони захисту експертизою (висновок експерта №09-875/2021 від 30.06.2021) та іншими матеріалами справи, зокрема: допитом потерпілого ОСОБА_11 , висновком фахівця з питань судово-медичної експертизи № 1296-2016 від 10.02.2016, висновком фахівця з питань судово-медичної експертизи № 148-2016 від 24.02.2016, висновком експерта №3414-ая/16 від 08.07.2016, висновком експерта №3702-ая/16 від 11.07.2016, висновком експерта № 3703-ая/16 від 11.07.2016, протоколом слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , допитом самого експерта ОСОБА_13 та іншими матеріалами справи.

Також зазначає, що висновок експерта №09-875/2021 від 30.06.2021 є необґрунтованим, оскільки не містить жодного обґрунтування висновків, до яких дійшов експерт, а лише перелічує документи, які містяться у матеріалах справи, при цьому дослідна частина не містить докладного опису процесу дослідження і всіх виявлених при цьому фактичних даних з вказівкою методів та методик, що застосовувались, в тому числі і тих, що реєстрували ушкодження.

Вказує, що на час судового розгляду були встановлені підстави для проведення комісійної експертизи з метою усунення протиріч між раніше проведеною експертизою та іншими матеріалами справи. Проте, судом безпідставно відмовлено прокурору у задоволенні цього клопотання та, як наслідок, не усунуто протиріччя між проведеною за клопотанням сторони захисту експертизою (висновок експерта №09-875/2021 від 30.06.2021) та іншими матеріалами справи.

Окрім цього, судом відмовлено в задоволенні клопотання прокурора в порядку ст. 333 КПК України щодо встановлення місцезнаходження та виклику свідка ОСОБА_12 , який не був належним чином повідомленим про час та місце розгляду судової справи.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив показання свідка сторони обвинувачення ОСОБА_14 лише з посилання на те, що вона є цивільною дружиною потерпілого ОСОБА_11 , при цьому незрозумілим є той факт, чому в такому випадку суд критично не віднісся до показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також до слідчих експериментів, проведених з цими свідками, оскільки вони підтримують дружні стосунки з ОСОБА_7 , перебували на місці події та не вживали заходів щодо припинення протиправних дій ОСОБА_7 , вчинених щодо ОСОБА_11 , а тому зацікавлені в уникненні ОСОБА_7 передбаченої законом відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.

Також вказує, що суд протирічить сам собі та виявляє упередженість та однобічність при розгляді справи, оскільки не визнає достовірним доказом показання свідка ОСОБА_18 , який є двоюрідним братом ОСОБА_11 , оскільки він особисто не був очевидцем подій. При цьому суд бере до уваги показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 та зазначає, що ці показання начебто спростовують показання потерпілого, хоча вказані свідки також не були безпосередніми очевидцями подій.

Крім того, на переконання прокурора, на неупередженість суду першої інстанції могло вплинути також те, що вироком від 25.09.2013 у справі №2024/6932/12, де головуючим суддею був ОСОБА_1 , визнано винним ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна. При цьому, при розгляді кримінального провадження №0000542 від 03.06.2016 самовідвід суддя ОСОБА_1 не заявляв.

Прокурор вказує також, що судом не усунуто протиріччя між показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_21 щодо обставин повідомлення про незаконний обіг наркотичних засобів, а саме: ОСОБА_7 пояснив, що після наради він телефоном доповів про ситуацію своєму керівникові служби ОСОБА_21 і отримав дозвіл на перевірку та вжиття заходів. В той же час свідок ОСОБА_21 повідомив, що ОСОБА_7 безпосередньо під час наради повідомив про цю подію.

Також вказує, що судом не враховано, що ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні жоден зі свідків, ні під час допитів, ні під час слідчих експериментів не зазначали про те, що ОСОБА_7 наступив ногою на руку ОСОБА_11 . Проте, судом в основу виправдання обвинуваченого покладено висновок експерта № 09-875/2021 від 30.06.2021, відповідно до якого закритий поздовжній косий перелом середньої фаланги 5 пальця лівої кисті у ОСОБА_11 міг утворитися від здавлення ступнею ОСОБА_7 , який наступив йому на ліву руку, яка знаходилась на нерівній обледенілій автомобільній колії. Зазначає, що вказані обставини не знайшли об`єктивного підтвердження під час дослідження інших доказів, однак судом таке протиріччя не усунуто.

Крім того вказує, що суд визнав неналежним доказом протокол огляду місця події, оскільки цей огляд проведено через п`ять місяців після події, проте судом в даному випадку не враховано той факт, що відомості до ЄРДР внесено прокуратурою області за заявою ОСОБА_11 щодо нанесення йому тілесних ушкоджень старшим інспектором Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 03.06.2016, а відтак огляд місця події проведено в межах досудового розслідування кримінального провадження і лише після надходження заяви про вчинення злочину, більше того, під час судового розгляду потерпілий зазначав, що не одразу після події звернувся до прокуратури області з заявою про вчинення щодо нього злочину. Таким чином необґрунтованим є визнання судом неналежним доказом протоколу огляду місця події.

Прокурор посилається, що суд у вироку також зазначає, що висновок фахівця з питань судово-медичної експертизи № 148-2016 від 24.02.2016 є незаконним, оскільки слідчий не попереджав спеціаліста про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України, у зв`язку з чим, це є порушенням кримінального процесуального закону. Разом з цим суд не врахував, що вказаний висновок складено за самозверненням потерпілого ОСОБА_11 до ХОБСМЕ на час, коли кримінальне провадження №0000542 від 03.06.2016 навіть не було розпочате, а відтак слідчий у провадженні також не був призначений. Про це також зазначала експерт ОСОБА_13 під час судового розгляду. У зв`язку з чим вважає, що суд всупереч вимогам ст. 85 КПК України визнав неналежними доказами висновок експерта №3702-ая/16 від 11.07.2016, висновок експерта № 3703-ая/16 від 11.07.2016.

Також вказує, що місцевим судом визнано неналежним доказом протокол слідчого експерименту від 30.06.2016 з роздруківкою пояснень потерпілого ОСОБА_11 , оскільки на переконання суду, дана слідча дія проведена з порушеннями вимог КПК, тобто не на місці події, а в приміщенні ХОБСМЕ. Разом з цим, КПК України не містить обов`язкової вимоги щодо проведення слідчого експерименту лише на місці події, а відтак такі висновки суду є необґрунтованими та незаконними. Окрім цього суд всупереч вимогам ст. 85 КПК України визнав неналежними доказами протокол від 06.07.2016 пред`явлення для впізнання особи за фотографіями, висновок експерта №3703-ая/16 від 11.07.2016 та протокол слідчого експерименту від 30.06.2016, оскільки свідок ОСОБА_12 не був допитаний під час судового розгляду. Разом з цим зазначені висновки та протоколи є окремими доказами відповідно до ст. 84 КПК України, тому, на переконання прокурора висновок суду в цій частині, також є необґрунтованим та незаконним.

Прокурор вважає, що виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , ухвалений судом першої інстанції, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України), оскільки його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не в повній мірі взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Ставить питання про дослідження доказів.

Адвокат ОСОБА_10 - представник потерпілого ОСОБА_11 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

На обґрунтування вимог посилається, що під головуванням цього ж складу суду (Вирок Ленінського р/с м. Харкова під головуванням ОСОБА_22 №2024/6932/2012 від 25 вересня 2013 року) було раніше засуджено ОСОБА_11 до позбавлення волі, що, на думку представника потерпілого, могло вплинути на об`єктивність розгляду. При цьому судом не було заявлено самовідводу.

Крім того вказує, що місцевим судом всі докази сторони обвинувачення було визнано недопустимими. Так, суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_14 , та зазначає про те, що остання є цивільною дружиною ОСОБА_11 , з якою він проживає однією сім`єю, зазначає про неможливість визнавати достовірним доказом показання свідка ОСОБА_18 , який є двоюрідним братом ОСОБА_11 .

При цьому посилається, що суд першої інстанції, жодним чином не ставить під сумнів достовірність показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , при тому, що їх упередженість і пряма зацікавленість прямо вбачається. Так як, в разі доведення вини ОСОБА_7 у інших працівників поліції (зазначених свідків), також вбачається принаймні дисциплінарна відповідальність, позаяк обвинувачений та зазначені свідки були співробітниками та працювали в одному колективі, а ОСОБА_17 також підтримує з ними постійні дружні стосунки.

Також вказує, що суд першої інстанції безпідставно зазначає про те, що свідок ОСОБА_19 спростував показання потерпілого ОСОБА_11 та безпідставно надає оцінку показам свідка ОСОБА_20 . В той же час, суд першої інстанції фактично не надає оцінку показам свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , які цілком узгоджуються між собою та у сукупності з іншими доказами, наданими прокурором, вказують на винність ОСОБА_26 .

Крім того посилається, що місцевим судом безпідставно не взято до уваги протокол пред`явлення осіб для впізнання від 06.07.2016 потерпілому ОСОБА_11 та протоколу огляду місця події від 30.06.2016, так як зазначені слідчі дії було вчинено відповідно до вимог КПК.

Також зазначає, що судом першої інстанції було необґрунтовано не взято до уваги висновки фахівця з питань судово-медичної експертизи 129-2016 від 10.02.2016 та висновок № 148-2016 від 24.02.2016, складений спеціалістом за особистим зверненням безпосередньо потерпілого ОСОБА_11 до внесення відомостей до ЄРДР з метою встановлення тілесних ушкоджень. В подальшому, на підставі фіксації тілесних ушкоджень було проведено низку експертиз у відповідності до вимог КПК. На переконання представника потерпілого, посилання суду на недопустимість висновків фахівця та судово-медичних експертиз, які було надані прокурором, не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону.

Просить суд врахувати те, що після проведення за клопотанням сторони захисту судово-медичної експертизи (висновок експерта № 09-875/2021 від 30.06.2021) прокурором було заявлене клопотання про призначення комісійної судово-медичної експертизи, з метою усунення протиріччя між проведеною за клопотанням сторони захисту експертизою (висновок експерта № 09-875/2021 від 30.06.2021) та іншими матеріалами справи, однак судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Представник потерпілого адвокат ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції не з`явився, звернувся із заявою про розгляд його апеляційної скарги у його відсутність та просив її задовольнити. Обвинувачений та захисник заперечили проти доводів скарги прокурора та представника потерпілого, просили вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судових засіданнях доказів, висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, колегія суддів вважає правильним.

За змістом ст. 62 Конституції України суд під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Проте зазначених вимог закону стороною обвинувачення не дотримано.

Відповідно до п. 13. ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку встановленому цим Кодексом.

Згідно з ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Норми КПК України покладають на суд обов`язок роз`яснити обвинуваченому суть обвинувачення (ст. 348 КПК України), а потерпілому надає право підтримувати обвинувачення у випадку відмови прокурора від державного обвинувачення, а також ряд інших прав, безпосередньо пов`язаних з обвинуваченням (ст. 56 КПК України).

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленного йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі протии Австрії» № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленного особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьєта Сассі проти Франції», п.52).

Таким чином, висунуте особі обвинувачення повинно бути зрозумілим як сторонам кримінального провадження, так і суду.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту згідно ст.377 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Згідно з п. 10 постанови Пленуму Верховного суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист в кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року № 8 суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб пред`явлене особі обвинувачення було конкретним за змістом. Зокрема воно повинно містити дані про злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа, час, місце та інші обставини його вчинення.

При цьому, суд приймає до уваги вимоги положень ст. 22 КПК України, відповідно до яких функцією суду є лише розгляд справи, під час якого він лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, і недопустимим є покладення на суд функцій, які властиві органам досудового розслідування та державного обвинувачення.

Також, відповідно до ст. 337 КПК України, суд не вправі, за результатами судового розгляду, змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, а також, не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону, є порушенням права на захист.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 , будучи особою, яка відповідно наказу т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області №40 о/с від 11.02.2016 р. обіймала посаду старшого інспектора Холодногірського (Ленінського) ВП ГУНП в Харківській області, маючи спеціальне звання старшого лейтенанта поліції, являючись співробітником правоохоронного органу та виконуючи повноваження представника влади, 05.02.2016 близько 16.30 год., перебуваючи біля помешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 , висловив останньому необхідність визнання ним вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України. Отримавши відмову від ОСОБА_11 , з метою демонстрації своєї переваги, бажаючи шляхом насильства принизити людську гідність, діючи у порушення службових обов`язків та статей 2, 18 ЗУ «Про національну поліцію», ст. 28 Конституції України, ОСОБА_7 ображаючи особисту гідність штовхнув ОСОБА_11 на землю та явно виходячи за межі наданих йому службових повноважень, перевищуючи їх, умисно порушив норми чинного законодавства, якими встановлено порядок та межі застосування заходів фізичного впливу та необґрунтовано застосував фізичне насильство до ОСОБА_11 - умисно наніс останньому не менше десяти ударів правою та лівою ногою у життєво важливий орган - голову та по інших частинах тіла.

Вказаними незаконними діями, які явно виходять за межі наданих прав та повноважень, ОСОБА_7 завдав ОСОБА_11 фізичного болю, чим образив його честь та гідність, а також спричинив йому, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 3414- ая/16 від 08.07.2016 синці та садно на обличчі (легкі тілесні ушкодження), закритий поздовжній косий перелом середньої фаланги 5 пальця лівої руки зі зміщенням з крововиливом м`яких тканин пальця, який відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, суд встановив наступні обставини та дав таку оцінку доказам у справі.

Під час події, що відбувалася 05.02.2016, ОСОБА_7 , являючись співробітником правоохоронного органу - старшим інспектором Холодногірського відділу поліції ГУНП в Харківській області та виконуючи службові повноваження згідно обов`язків, визначених ст. 18 і 23 Закону України «Про Національну поліцію» (далі Закон), наказом МВС України № 550 від 11.11.2010р. «Про службу дільничних інспекторів» і посадовою інструкцією, діючи правомірно в межах законів та інших нормативно-правових актів, якими встановлено порядок та межі застосування заходів фізичного впливу, з урахуванням конкретної ситуації і характеру правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, разом з іншими співробітниками поліції по узгодженню з керівництвом здійснював превентивні заходи з метою виявлення та затримання групи осіб, які згідно отриманої інформації могли бути причетні до вчинення вказаного правопорушення, що підтвердили у своїх свідченнях ОСОБА_17 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 і ОСОБА_28 . При цьому ОСОБА_7 в даній конкретній ситуації не перевищував наданих йому службових повноважень, а намагався, схопивши за рукав куртки, затримати ОСОБА_11 , який на нерівній слизькій ділянці, утоптаній снігом з наледнями, підсковзнувся і впав обличчям вниз (що не заперечував потерпілий), при цьому ОСОБА_7 також втратив рівновагу та впав зверху на потерпілого, внаслідок чого останній отримав травматичні ушкодження. Отже вказані дії обвинуваченого не можуть свідчити про його умисні дії, направлені на перевищення ним службових повноважень і неправомірне застосування фізичного насильства, а такі дії ніяким чином не ображали особисту гідність потерпілого.

Показання ОСОБА_11 щодо застосування обвинуваченим до нього фізичного насильства та умисне його побиття не знайшли свого підтвердження необхідними доказами, оскільки не лише ОСОБА_7 заперечував застосування фізичного насильства, але й всі допитані судом свідки-очевидці події спростували показання потерпілого, в тому числі під час слідчого експерименту.

Крім того, за висновком судово-медичної експертизи № 09-875/2021 від 30.06.2021р., виявлені на обличчі ОСОБА_11 тілесні ушкодження утворилися в результаті його падіння та контакту обличчям з поверхнею автомобільної колії із численними обледенілими виступами, а перелом середньої фаланги 5 пальця лівої кисті міг утворитися від здавлення ступнею ОСОБА_7 в момент необережного падіння, знаходячись на нерівній обледенілій автомобільній колії.

Вказані експертні висновки об`єктивно підтверджують фактичні обставини події, що сталася 05.02.2016, і не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 за обставин, про які стверджували обвинувачений ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в своїх показання під час судового розгляду та проведення за їх участі слідчих експериментів від 31 березня 2021 року.

Суд зауважив, що показання потерпілого ОСОБА_11 під час слідчого експерименту, проведеного з істотними порушеннями вимог КПК, а так само вище вказані експертні висновки на основі цих показань потерпілого визнаються недопустимими доказами, на які суд не може посилатися при ухваленні рішення, відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 86 та ст. 89 КПК України.

У суду не було сумнівів у недоведеності вини обвинуваченого, а тому суд вважав недоведеною вину ОСОБА_7 .

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та звертає увагу на наступне.

В жодному із показань потерпілого, свідків та обвинуваченого не було вказано про те, що ОСОБА_7 вимагав у потерпілого визнати вину у кримінальному провадженні, де ОСОБА_11 обвинувачували у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України і лише, після отримання відмови останнього, обвинувачений почав вчиняти протиправні дії щодо потерпілого. Отже привід для вчинення злочину ОСОБА_7 , який орган досудового розслідування вважав доведеним, - не підтверджений доказами у кримінальному провадженні.

Як доказом вини ОСОБА_7 , сторона обвинувачення покликалася до показань свідка ОСОБА_12 , дані ним під час досудового розслідування в ході слідчого експерименту.

Колегією суддів були досліджені протоколи слідчих експериментів з участю потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 та встановлено, що вони різняться між собою щодо обставин нанесення ОСОБА_7 ударів потерпілому. Зокрема у цих показаннях не співпадає місце розташування ОСОБА_7 в момент нанесення ударів потерпілому. Вказані потерпілий та свідок говорили про нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 близько 10 ударів ногами у взутті в ділянку обличчя, проте це спростовано висновком комісійної судово-медичної експертизи №83 від 10.06.2024, проведеної на підставі ухвали Полтавського апеляційного суду від 28.02.2024 (п.п.6, 7 висновків експертизи).

Із повідомлення ОСОБА_12 на номер «102», він вказував про те, що працівники поліції побили його знайомого та повезли у невідомому напрямку. При цьому на місці, де його побили наявна пляма крові.

Такі показання не підтверджує свідок ОСОБА_27 , який в суді першої інстанції показав, що 05.02.2016 разом із ОСОБА_11 та іншим хлопцем мали намір вжити метадон і з цією метою прибули на автомобілі по АДРЕСА_3 . Коли вийшли із автомобіля до них відразу підійшли працівники поліції. Свідок, ОСОБА_11 та інший хлопець, що був з ними почали тікати але їх відразу наздогнали та привели до автомобіля після цього доставили до райвідділку поліції. При цьому ОСОБА_11 не був побитий та на ньому не було тілесних ушкоджень.

Такі ж обставини, як повідомляв ОСОБА_27 , давав у суді інший свідок ОСОБА_17 , який не є працівником поліції, був очевидцем події та стверджував, що працівник поліції не бив ОСОБА_11 і на потерпілому не було видимих тілесних ушкоджень, коли його доставили до відділку поліції.

Показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_17 в деталях повністю співпадають із показаннями працівників поліції ОСОБА_29 та ОСОБА_16 , які були на місці події та обвинуваченого ОСОБА_7 . Також ці показання співпадають із свідченням свідка ОСОБА_30 очевидця огляду затриманих осіб, в тому числі ОСОБА_11 , в приміщенні відділку поліції.

Відповідно до висновку експертизи, у ОСОБА_11 було встановлено крововиливи у ділянці нижніх повік лівого та правого ока, садно шкіри середньої частини носа, крововилив по тильній поверхні 5-го пальця лівої кисті. Тобто жодного ушкодження, яке б спричинило кровотечу у ОСОБА_11 виявлено не було.

Таким чином колегія суддів підсумовує наявність істотних розбіжностей в показаннях свідка ОСОБА_12 з іншими доказами по кримінальному провадженню: показання потерпілого ОСОБА_11 щодо місця знаходження ОСОБА_7 в момент нанесення ударів; показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про відсутність на тілі ОСОБА_11 видимих тілесних ушкоджень, кровотечі та відсутність скарг останнього на це; висновок експертизи №83 від 10.06.2024 про неспроможність показань ОСОБА_12 в частині кількості нанесених ударів у взутті потерпілому по обличчю.

Колегія суддів погоджується з тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_12 , оскільки останнього не вдалося допитати в судах першої та апеляційної інстанції, незважаючи на неодноразові виклики та надання органу досудового розслідування доручення на встановлення його місця знаходження та засобів зв`язку. До матеріалів кримінального провадження не долучено копію паспорта ОСОБА_12 з тим, що б можливо було ідентифікувати його як особу, яка надає показання на відеозаписі під час слідчого експерименту, як зазначено у протоколі з участю свідка ОСОБА_12 , чи дійсно на відео є ця особа.

Оскільки на місці події в АДРЕСА_3 не були вилучені зразки речовини, що ззовні схожі на кров та не було проведене експертне дослідження чи дійсно вказана речовина є кров і може походити від ОСОБА_11 , суд першої інстанції правильно не врахував як доказ вини ОСОБА_7 показання свідків ОСОБА_24 і ОСОБА_25 , які, будучи поліцейськими, прибули за викликом «102» 05.02.2016 після 20 години на АДРЕСА_3 та стверджували, що місце події освітлювалося ліхтарем, який знаходився на відстані 50-100 м та на снігу була пляма схожа на кров.

Згідно протоколів від 31.03.2021 під час слідчих експериментів, проведених в порядку судового доручення, за участі судового експерта, представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 зафіксовано наступні відомості.

Обвинувачений ОСОБА_7 показав, що 05.02.2016 близько 17-18 год. було темно, коли вони затримували осіб, підозрюваних в незаконному обігу наркотиків, він наздогнав одного з них та схватив його за одежу ззаду біля лівого плеча і той впав на слизькій дорозі. Він також посковзнувся і впав всім тілом на потерпілого, при цьому його права нога була біля обличчя підозрюваного, а ліва біля кісті руки. Він не бив і будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому не наносив. Поверхня, на яку падали, - це наїзджена колія, покрита льодом та нерівними наледнями, тому при падінні потерпілий міг отримати декілька травм також, можливо, він в момент падіння міг наступити на його руку.

Свідок ОСОБА_17 показав, що 05.02.2016 близько 18 год., коли на вулиці було темно і горіли ліхтарі, поліцейські затримували трьох осіб, підозрюваних у незаконному обороті наркотиків, які тікали. При цьому ОСОБА_7 схопив за одежу чоловіка і вони разом впали на поверхню, яка була слизька, покрита льодом та на ній були бугри і наледні. Ліва рука потерпілого була вирівняна, а права зігнута, при цьому ліва нога ОСОБА_7 знаходилась на руці потерпілого.

Свідок ОСОБА_15 засвідчив, що ОСОБА_7 схопив за одежу зі сторони спини чоловіка, який впав обличчям вниз на наїзджену колію з наледнями снігу, відразу на нього впав сам ОСОБА_7 , при цьому руки потерпілого були спереду.

Свідок ОСОБА_16 показав, що 05.02.2016 ввечері після 17 год. при електричному освітлення він не бачив пошкоджень у потерпілого і останній не скаржився на побої. В місці, де падали обвинувачений і потерпілий, на дорозі всюди були наледні.

За клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції було призначено комісійну судово-медичну експертизу щодо потерпілого ОСОБА_11 для визначення механізму отримання потерпілим виявлених у нього тілесних ушкоджень.

Відповідно до висновку експерта №83 від 10.06.2024 встановлено, що об`єктивних судово-медичних даних, які б дозволили більш чітко визначити індивідуальні слідоутворюючі характеристики травмуючого(их) предмету(ів) не виявлено. Виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, досяжних для нанесення власноруч. Покази свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 в ході слідчих експериментів загалом не суперечать давності, анатомічній локації та механізму утворення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, однак, співставляючи вказану ними кількість ударів (близько 10) та їх характеристику (ногами у взутті) із характером та кількістю виявлених тілесних ушкоджень, вважаємо, що відомості, вказані ними про кількість нанесених ударів в ділянку обличчя ОСОБА_11 підлягають сумніву. Враховуючи анатомічну локалізацію, морфологічну характеристику, кількість та взаєморозміщення виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, вважаємо, що вони могли утворитися за обставин, на які вказують ОСОБА_7 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 31.03.2021 під час слідчих експериментів.

Судом першої інстанції правильно не враховано показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_18 через те, що вони знають про обставини події з чужих слів ОСОБА_11 , показання якого не підтверджуються іншими об`єктивними доказами по справі.

Судом правильно враховані показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , оскільки навіть сам потерпілий ОСОБА_11 не говорив суду про те, що ОСОБА_7 перед спричиненням йому тілесних ушкоджень вимагав у нього визнання вини по кримінальному провадженню за ч.2 ст. 317 КК України, яке направлено до суду з обвинувальним актом щодо ОСОБА_11 . Інші очевидці події також не повідомляли такі обставини суду.

У своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого вказують на можливий незаконний склад суду під час ухвалення оскаржуваного вироку через те, що головуючий суддя ОСОБА_1 розглядав кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 та обвинувальним вироком від 25.09.2013 року визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, що могло вплинути на об`єктивність вказаного судді при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 , де ОСОБА_11 перебував у статусі потерпілого.

Таке твердження сторони обвинувачення колегія суддів вважає надуманим так як воно не підтверджене фактами і доказами. Прокурор та представник потерпілого не наводять обставин, які б відповідно до ст.ст. 75 КПК України були б підставою для відводу судді ОСОБА_1 . В той же час участь судді в іншому кримінальному провадженні не поєднаному з цим, не можна визнавати повторною участю судді відповідно до вимог ст. 76 КПК України.

Прокурор стверджує про не усунення судом розбіжностей між показаннями свідка ОСОБА_21 та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин повідомлення останнім свого керівника про подію незаконного обігу наркотичних засобів. Проте колегія суддів не вважає істотними такі розбіжності, оскільки основним є те, що свідок ОСОБА_21 підтвердив у суді той факт, що йому, як заступнику начальника по роботі дільничних інспекторів Ленінського ВП ГУНП України в Харківській області в лютому 2016 року інспектор ОСОБА_7 повідомив що надійшла інформація про незаконний обіг наркотичних засобів та він доручив перевірити її.

Всупереч доводам апеляційних скарги, свідок ОСОБА_17 під час слідчого експерименту повідомляв, що нога ОСОБА_7 знаходилася на руці потерпілого в момент коли він підсковзнувся та впав на ОСОБА_11 , а тому висновок судово-медичної експертизи про необережне спричинення тілесних ушкоджень потерпілому має своє підґрунтя, так як не суперечить іншим доказам по справі.

В той же час колегія суддів погоджується із доводами сторони обвинувачення про безпідставне визнання судом першої інстанції неналежними частини доказів, які були надані стороною обвинувачення.

Зокрема це протокол огляду місця події, який здійснено через п`ять місяців після події. Судом в даному випадку помилково не враховано той факт, що відомості до ЄРДР внесено прокуратурою області за заявою ОСОБА_11 щодо нанесення йому тілесних ушкоджень старшим інспектором Холодногірського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_7 03.06.2016, а відтак огляд місця події проведено в межах досудового розслідування кримінального провадження і лише після надходження заяви про вчинення злочину, більше того, під час судового розгляду потерпілий зазначав, що не одразу після події звернувся до прокуратури області з заявою про вчинення щодо нього злочину. Таким чином необґрунтованим є визнання судом неналежним доказом протоколу огляду місця події.

Також висновок фахівця з питань судово-медичної експертизи № 148-2016 від 24.02.2016 слід вважати законним, оскільки слідчий не міг попередити спеціаліста про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України через те, що вказаний висновок складено за самозверненням потерпілого ОСОБА_11 до ХОБСМЕ на час, коли кримінальне провадження №0000542 від 03.06.2016 навіть не було розпочате, а відтак слідчий у провадженні також не був призначений. Про це також зазначала експерт ОСОБА_13 під час судового розгляду. Через це суд всупереч вимогам ст. 85 КПК України визнав неналежними доказами висновок експерта №3702-ая/16 від 11.07.2016, висновок експерта № 3703-ая/16 від 11.07.2016.

Колегія суддів вважає належним доказом протокол слідчого експерименту від 30.06.2016 з роздруківкою пояснень потерпілого ОСОБА_11 , оскільки твердження суду про те, що дана слідча дія проведена з порушеннями вимог КПК, тобто не на місці події, а в приміщенні ХОБСМЕ, є хибними. В даному випадку підлягало з`ясуванню механізм нанесення тілесних ушкоджень за версією потерпілого, а отже не потребувало обов`язкового перебування в цей момент потерпілого на місці вчинення злочину. КПК України не містить обов`язкової вимоги щодо проведення слідчого експерименту лише на місці події, а відтак такі висновки суду є необґрунтованими та незаконними.

Судом першої інстанції також на законних підставах було не враховано показання ОСОБА_12 , як неналежні докази, зокрема що містяться в протоколі від 06.07.2016 про пред`явлення для впізнання за фотографіями і в протоколі слідчого експерименту від 30.06.20216, оскільки явку свідка ОСОБА_12 , як про це зазначалося вище, не було забезпечено як до суду першої інстанції так і до апеляційного суду, попри створення апеляційним судом усіх можливостей для виклику вказаного свідка з метою його допиту в судовому засіданні.

Ствердження прокурора про відсутність у резолютивній частині вироку посилання суду на відповідні положення ст. 284 КПК України, є нерелевантними.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

В даному випадку судом було зазначено про визнання невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 365 КК України та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, що відповідає положенням п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України та які кореспондуються з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Наявність певних помилок та неузгоджень із чинним законодавством, про які колегією суддів вказано в ухвалі, не завадило суду першої інстанції ухвалити правильне рішення, а наявні у справі визнані належними та допустимими докази не є достатніми та не доводять поза розумним сумнівом вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора відділу 31/1 Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 - представника потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 20 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4