Номер провадження: 11-кп/813/1421/24
Справа № 522/1951/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , а також з використанням системи «ВКЗ» за допомогою власних технічних засобів захисника ОСОБА_7 його клопотання про повторний допит свідків під час розгляду апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 12.02.2024 року в кримінальному провадженні №0000042 від 19.01.2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Трифонівка Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.5 ст.111-1 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.5 ст.111-1 КК України, та йому призначене покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах влади та займатись діяльністю, пов`язаною з виборчим процесом на строк 10 (десять) років, без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання з 06.12.2022 року.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання зараховано попереднє ув`язнення ОСОБА_8 з 06.12.2022 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 та прокурор відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.111-1 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади або займатися діяльністю, пов`язаною із виборчим процесом, строком на 15 (п`ятнадцять) років, з конфіскацією всього належного йому майна. В іншій частині прокурор просить залишити вирок місцевого суду без змін.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. Захисник вказує, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 відсутній склад інкримінованого йому злочину та відсутній прямий умисел, оскільки обвинувачений вчинив діяння внаслідок застосування до нього психологічного примусу та внаслідок його перебування у стані крайньої необхідності. На думку захисника, у кримінальному провадженні відсутні докази того, що вчинені ОСОБА_8 діяння відносяться до колабораційної діяльності, та вважає, що вчинене обвинуваченим в силу малозначності не становить суспільної небезпеки. Також захисник посилається на те, що сторона обвинувачення не надала доказів статусу ОСОБА_8 як суб`єкта виборчого процесу, а у вироку не зазначені конкретні особи, з якими ОСОБА_8 вступив у змову та не зрозуміло кому він надав згоду подворового обходу жителів. Крім того, захисник в апеляційній скарзі просить повторно допитати свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки суд неправильно виклав їх показання.

У судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , мотивуючи його тим, що в оскарженому вироку суд зазначив, що свідки вказували про агітування ОСОБА_8 за голосування при проведенні референдуму.

Заслухавши доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали клопотання про повторний допит в суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; прокурора, який заперечував проти повторного допиту вказаних свідків; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд звертає увагу, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції також враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскарженого вироку, судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які надали свої пояснення щодо обставин відомих їм подій інкримінованого ОСОБА_8 злочину.

Так, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вкінці вересня 2022 року с. Трифонівка проводився референдум. Так, в один із днів проведення референдуму, до його будинку прийшли ОСОБА_8 та ОСОБА_11 . Обвинувачений ОСОБА_8 запропонував проголосувати за приєднання до Росії. Свідок вказала, що її чоловік - ОСОБА_12 сказав, що по російському телебаченню показували, що все вже вирішено, на що ОСОБА_8 погодився з висновками чоловіка, проте зазначив, що все одно треба проголосувати. ОСОБА_8 тримав в руках прозору скриньку з російським гербом, а ОСОБА_13 перевіряв осіб за наявним у нього списком та видавав бюлетені. Свідок вказала, що вона та її чоловік ОСОБА_12 відмовились від участі в референдумі, та через деякий час ОСОБА_8 та ОСОБА_14 пішли з їх двору та сіли до автомобіля, в якому знаходились двоє військових. Також свідок вказала, що на її думку, до ОСОБА_8 не було застосовано жодного примусу та він знаходився в гарному настрої. Свідок зазначила, що вважає, що членами комісії були ОСОБА_8 , який носив скриньку для голосування, ОСОБА_13 , який мав списки голосуючих та бюлетені для голосування. Крім цього, свідок вказала, що жителі села знали, що ОСОБА_8 підтримував «русскій мір».

Свідок ОСОБА_9 повідомила місцевому суду, що восени 2022 року в їх селі Трифонівка Великоолександрівського району Херсонської області проходив так званий референдум. В один день, до її будинку приїхали ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , а також ОСОБА_13 , який перебував в автомобілі. ОСОБА_8 та ОСОБА_15 запропонували проголосувати за приєднання Херсонської області до Росії. Свідок зазначила, що вона та її чоловік проголосували проти, на що ОСОБА_8 та ОСОБА_16 сказали, що нічого страшного, вже 80% проголосували за приєднання до Росії. При цьому, ОСОБА_8 особисто не агітував. Свідок вказала, що вважає, що ОСОБА_8 був членом комісії з референдуму, адже він якимось чином здійснював збір підписів виборців. До її будівлі обвинувачений приїжджав без російських військових, проте вони були у селі, так як село з березня 2022 року було окуповано російськими солдатами.

Надаючи оцінку показам допитаних свідків, місцевим судом встановлено, що свідки надали ґрунтовні, виразні, сумлінні та чіткі покази щодо прийняття участі обвинуваченим ОСОБА_8 в незаконному референдумі на тимчасово окупованій території.

При цьому, місцевий суд врахував, оскільки покази вказаних свідків надані невимушено, без стороннього тиску та підтверджуються обставинами встановленими під час судового розгляду і співвідноситься з іншими доказами по провадженню, суд визнав їх достовірними.

Колегія суддів звертає увагу, що під час апеляційного розгляду стороною захисту не наведено обставин, що свідчили б про будь-яке викривлення, спотворення чи неповноту викладу місцевим судом показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вироку, що могли б бути підставою для їх повторного допиту.

Таким чином, наведені обставини, а саме фактична відсутність належного мотивування заявленого клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , свідчить про його необґрунтованість.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про повторний допит свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4