Справа № 444/3383/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/195/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

законного представника потерпілої - ОСОБА_9 ,(в режимі відеоконференції),

ВСТАНОВИЛА:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 28 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України та призначено йому покарання за: ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; ч. 2 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання, а саме з 07.07.2023 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку суду в законну силу залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Включено інформацію про обвинуваченого ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх осіб.

Вирішено питання про арешт майна, речові докази та процесуальні витрати.

На вказаний вирок суду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити нове рішення, згідно якого застосувати щодо обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому повністю визнав, щиро розкаявся, при цьому ОСОБА_7 визнавав свою вину як на досудовому розслідуванні, такі під час судового розслідування, його позиція не змінювалась.Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Вважає, що місцевий суд, зазначаючи про неможливість застосування до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України, фактично не взяв до уваги наявність обставин, що пом`якшують обвинувачення, вік ОСОБА_7 , якому станом на момент ухвалення вироку виповнилось лише 19 років, не взяв до уваги відсутність судимостей у такого, характеристики обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони, перебуває у приязних відносинах з усіма сусідами тощо.

Також, судом першої інстанції не взято до уваги досудову доповідь органів пробації, які рекомендували визначити покарання ОСОБА_7 не пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Акцентує, що ОСОБА_7 , перебуваючи під арештом та будучи вже ізольованим від суспільства під час досудового розслідування, судового розгляду та станом по даний час, повністю усвідомив протиправність своїх дій, наслідки таких дій та в майбутньому однозначно не вчинятиме подібного.

Вважає, що виправлення ОСОБА_7 однозначно можливе без реального відбування покарання, однак суд першої інстанції не правильно дійшов до висновку, що підстав для застосування ст.75 КК України до обвинуваченого, із врахуванням обставин справи, наслідків та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, не має.

Згідно оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 з 26 червня по липень 2023, точних дат досудовим розслідуванням не встановлено, у вечірній час зустрічався в різних місцях в с. Нагірці Львівського району Львівської області (парк, зупинка громадського транспорту), із малолітньою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час чого, внаслідок вжитого ним психологічного сприяння в силу свого повнолітнього віку, нехтуючи її правом на статеву недоторканість, усвідомлюючи та будучи достовірно обізнаним, що вона є малолітньою, з метою отримати задоволення своєї сексуальної пристрасті, вчиняв розпусні дії сексуального характеру по відношенню до малолітньої, спрямовані на її фізичне розбещення, а саме: піднімав вгору одяг малолітньої ОСОБА_10 , гладив руками по грудях, цілував її в губи, ловив за сідниці, запихав руки під штани.

Всі ці дії супроводжувались листуваннями через месенджери, в ході яких ОСОБА_7 схиляв малолітню ОСОБА_10 до вчинення інтимних дій шляхом переконань та прохань, незважаючи на заперечення останньої.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив розпусні дії щодо малолітньої особи, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 156 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет, зареєстрував у соціальній мережі «Фейсбук», профіль з логіном « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з обліковим записом « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яким почав активно користуватись.

Наприкінці червня 2023 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, після знайомства із малолітньою ОСОБА_10 , у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на виготовлення зображень порнографічного характеру з метою розповсюдження, а також їх розповсюдження.

З цією метою 06.07.2023 у вечірній час ОСОБА_7 , з метою здійснення протиправних дій щодо демонстрації статевих органів, сексуальних збочень, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, що ображають честь і гідність людини, спонукаючи до збудження статевої пристрасті інших осіб, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , використовуючи мобільний телефон марки «Хіаоті Redmi» модель «M2006C3LG» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , всередині якого знаходилась «SIM- картки» із ідентифікаторами: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , та на який попередньо було встановлено мобільний додаток «Facebook», за допомогою камери, шляхом демонстрації власного оголеного тіла, демонструючи свої статеві органи, виготовив два фотознімки під назвами «.jpg» та «.jpg», а також завантажив з мережі Інтернет один фотознімок під назвою « 18243_1 jpg » з елементами порнографічного характеру, зберігши їх на вказаному вище мобільному телефоні з метою їх подальшого розповсюдження.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 06.07.2023 о 19:40:48 годині та о 20:11:46 годині, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , з метою розповсюдження вищевказаних графічних зображень, за допомогою свого мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi» модель «M2006C3LG» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 , всередині якого знаходилась «SIM-картки» із ідентифікаторами: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , зайшовши у мобільний додаток «Messenger», знайшовши профіль малолітньої ОСОБА_10 , прикріпив раніше виготовлені ним фотознімки під назвами « 100000093rl.jpg » та « .jpg», після чого, обравши функцію «надіслати», розповсюдив їх за допомогою програмного забезпечення «Messenger», яке прив`язане до програмного застосунку «Fecebook», у якому зареєстрований обліковий запис ОСОБА_7 , тобто всупереч моральним засадам суспільства, діючи умисно, з метою розповсюдження зображень порнографічного характеру, розуміючи незаконність, суспільно-небезпечний характер своїх дій та їх негативний вплив на свідомість та психіку малолітньої особи, за допомогою вказаної вище програми «Messenger» надіслав малолітній ОСОБА_10 раніше виготовлені ним графічні зображення під назвою « jpg» та «.jpg», які містять зображення порнографічного характеру, тим самим безоплатно розповсюдив вказані графічні зображення малолітній особі.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив виготовлення та розповсюдження зображень порнографічного характеру неповнолітній особі, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 301 КК України.

При апеляційному розгляді справи обвинувачений та захисник підтримали подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, та просив таку задоволити.

Прокурор та законний представник потерпілої заперечили апеляційну скаргу сторони захисту, з огляду на безпідставність такої, зазначивши про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскаржуваного судового рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.156, ч.2 ст.301 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому судом апеляційної інстанції вирок суду у цій частині не переглядається.

Також, згідно апеляційної скарги стороною захисту не оспорюється в апеляційному порядку вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчиненні кримінальні правопорушення.

В апеляційні скарзі захисник покликається на можливість застосування положень ст. 75 КК України та просить звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Перевіривши апеляційні доводи сторони захисту, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у повній мірі відповідає вимогам закону.

Так, згідно матеріалів справи, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання місцевим судом у повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які класифікуються як нетяжкий та тяжкий злочини, конкретні обставини справи та підвищений ступінь суспільної небезпеки, вчинених ним діянь, пов`язаних з посяганням на статеву недоторканість, що забезпечує нормальний фізичний, психічний і соціальний розвиток дітей - малолітньої ОСОБА_10 , дані про особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра чи нарколога, не одружений, не працює, суспільно-корисною працею не займається, дані досудової доповіді про середній ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства, думку законного представника потерпілої щодо застосування до обвинуваченого найсуворішого покарання,наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до роз`яснень п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Таким чином, застосування положень ст. 75 КК України у будь якому випадку потребує наведення судом у своєму рішенні окремих мотивів, пов`язаних саме із можливістю звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Водночас, інших обставин, окрім тих, що були враховані місцевим судом при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України колегією суддів не встановлено.

Ураховуючи наведене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 2 ст. 301 КК України, у межах санкцій інкримінованих статей у виді позбавлення волі, водночас у мінімальному розмірі, яке слід відбувати реально.

Також місцевий суд правильно визначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На переконання колегії суддів у даному випадку відсутні обставини, які б свідчили про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного внаслідок суворості.

Колегія суддів вважає, що висновки місцевого суду щодо призначеного обвинуваченому покарання, з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості призначення покарання, та належним чином вмотивовані.

Підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга не містить правових підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, а отже така визнається судом апеляційної інстанції необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

Крім того, за наслідками апеляційного перегляду істотних порушень кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Жовківського районного суду Львівської області від 28 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: