ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/980/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1190/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 05 березня 2024 стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 00000013 від 18.01.2024, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05 березня 2024 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Красноград Харківської області, українець, громадянин України, не працюючий, має середню освіту, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 01.03.2019 року Красноградським районним судом Харківської області за частиною 1 статті 309, частиною 2 статті 389, статті 70, частиною 1 статті 71 КК України до обмеження волі строком на 2 роки 20 днів, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. 16.03.2020 року у зв`язку з переглядом вироку Харківським апеляційним судом засуджений до відбуття покарання у вигляді обмеження волі строком 2 роки 20 днів; 27.11.2020 року Красноградським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190, статті 70, частиною 4 статті 70 КК України до обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць, визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі, строком на 4 (чотири) роки.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з випробуванням, встановлено іспитовий строк, тривалістю 2 (два) роки. Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід обвинуваченому не обирався. Згідно вироку, ОСОБА_7 , маючи намір направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, на початку жовтня 2023 року, неподалік від ставку, що розташовується на Дослідній станції в с.Дослідне Красноградського району Харківської області, зірвав 2 кущі рослини роду «Коноплі», приніс до місце свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та зберігав їх в житловому будинку за вищевказаною адресою до моменту викриття працівниками поліції при наступних обставинах.

Так, 25.01.2024 у період часу з 09:11 до 09:38 працівниками поліції Красноградського РВП ГУНП в Харківській області під час здійснення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні коридору житлового будинку, а саме в шафі, було виявлено та вилучено скляну банку з речовиною рослинного походження. Крім цього, в ході обшуку житлового будинку, в одній із кімнат було виявлено скляну банку з речовиною рослинного походження, яка стояла на підлозі за тумбою. Вказані речовини рослинного походження містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Згідно висновку експерта маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала 86, 0886 г.

Вилучені наркотичні речовини відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 06.05.2000 №770 (таблиця 1, список 1) належать до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Не погоджуючись із вироком суду в частині призначеного покарання заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, у зв`язку із незастосуванням статті 69-1 КК України та застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а саме статті 75 КК Укрпаїни, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за частиною 1 статті 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 4 місяці. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що судом встановлено обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, обставин, що його обтяжують, не встановлено, шкоди кримінальним правопорушенням не завдано , а тому суд мав застосувати положення статті 69-1 КК України, призначивши покарання не більше 3 років 4 місяців обмеження волі. Крім того, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 вже не вперше вчиняє кримінальне правопорушення, 14.03.2018 року був засуджений вироком суду до покарання у виді громадських робіт, від виконання якого ухилився та продовжив протиправну діяльність, скоївши кримінальне правопорушення, пов`язане із незаконним виготовленням та зберіганням наркотичних засобів без мети збути. В подальшому був засуджений за вироками від 01.03.2019 та 27.11.2020. Звільнившись після відбуття покарання за попереднім вироком, ОСОБА_7 через незначний час знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небажання стати на шлях виправлення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого, який заперечував проти скасування встановленого іспитового строку, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались, колегія суддів на підставі частини 1 статті 394 та частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє. Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначення покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині незастосування судом положень статті 69-1 КК України, є слушними.

Відповідно до статті 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Відповідно до вироку обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції встановив щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Враховуючи, що кримінальним правопорушенням не спричинено шкоди, яка б підлягала відшкодуванню, а обвинувачений визнав вину у вчиненому, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 309 КК України, мав керуватися положеннями статті 69-1 КК України та відповідно призначене покарання за частиною 1 статті 309 КК України не могло перевищувати 3 років 4 місяців обмеження волі, про що обгрунтовано зазначає прокурор в апеляційній скарзі. Однак вказані вимоги КК України суд першої інстанції не врахував, у зв`язку із чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку та призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 4 місяці. Щодо доводів прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції статті 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Так, за змістом статті 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Верховний Суд неодноразово зазначав у постановах, що звільнення від відбування покарання з випробуванням є складовою однієї із альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності, обрання якої в кожному конкретному випадку пов`язане із з`ясуванням ступеня суспільної небезпечності і характеру кримінального правопорушення, обставин конкретного провадження, даних про особу винуватого, а також обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, впливають на висновок суду про можливість виправлення особи та досягнення інших цілей покарання без його реального відбування засудженим. Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що ОСОБА_7 на обліках у лікаря-нарколога чи психіатра не перебуває, відповідно до характеристики, наданої міським головою Красноградської міської ради від 02.02.2024, ОСОБА_7 проживає разом з матір`ю, яка перебуває на пенсії, не одружений, працює не офіційно, з сусідами сварок не виникає, зі слів сусідів характеризується позитивно, умови проживання задовільні, скарг на ОСОБА_7 до міської ради не надходило. Відповідно до вимоги про наявність судимостей, вбачається, що ОСОБА_7 01.03.2019 був засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області за частиною 1 статті 309, частиною 2 статті 389, до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 20 днів, на підставі статті 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік. 16.03.2020 року, у зв`язку з переглядом вироку Красноградського районного суду Харківської області від 01.03.2019 Харківським апеляційним судом засуджений до відбуття покарання у виді обмеження волі строком 2 роки 20 днів. 27.11.2020 засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190, на підставі статті 70, частини 4 статті 70 КК України, до обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць. Звільнений по відбуттю строку покарання 13.04.2023.

Вирішуючи питання щодо можливості досягнення мети покарання при застосуванні до ОСОБА_7 положень статті 75 КК України, суд апеляційної інстанції враховує, що хоч останній раніше і притягався до кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309 КК України, однак остаточне покарання судом було призначено на підставі положень статей 70, 71 КК України. Крім того, за обставинами, які встановлені судом першої інстанції, ОСОБА_7 інкриміновано те, що він зірвав, висушив, подрібнив та зберігав у житловому будинку 2 кущі рослини роду «коноплі», згідно висновку експерта маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, склала 86, 0886. Вказане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, яким шкода нікому не завдана, обвинувачений вину визнав, обвинувальний акт розглянуто в порядку спрощеного провадження. З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції за наслідком перевірки доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, зокрема про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу.

При цьому, наявність у обвинуваченого попередніх судимостей, з урахуванням інших даних про його особу та обставин кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 309 КК України, не суперечить умовам, передбаченим положеннями статтею 75 КК України, для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування із випробуванням буде справедливим, співмірним з характером вчинених дій, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості. У зв`язку із наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 05 березня 2024 змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 1 статті 309 КК України, із застосуванням статті 69-1 КК України, і призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 4 місяці. На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 05 березня 2024 - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: