ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ( в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження №0001736 за апеляційною захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 червня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Малокатеринівка Запорізького району Запорізької області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який за реєстрований і проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 си. 114-2 КК України

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 червня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.

Крім того вирішено долю речових доказів, а саме:

- мобільний телефон «Redmi Note 9», переданий на відповідальне зберігання до камери речових доказів УСБУ в Запорізькій області, як засіб вчинення злочину, вирішено конфіскувати в дохід держави;

- легковий автомобіль ЗАЗ-110307 д.н.з. НОМЕР_1 , технічний паспорт НОМЕР_2 на автомобіль ЗАЗ-110307 д.н.з. НОМЕР_1 , переданий на відповідальне зберігання до камери речових доказів УСБУ в Запорізькій області, ключі в кількості 3 штук та брелок сигналізації, передані на відповідальне зберігання до камери речових доказів УСБУ в Запорізькій області, як засіб вчинення злочину, вирішено конфіскувати в дохід держави;

- мобільний телефон «Samsung Duos», переданий на відповідальне зберігання до камери речових доказів УСБУ в Запорізькій області, 4 флеш-накопичувачі, передані на відповідальне зберігання до камери речових доказів УСБУ в Запорізькій області, вирішено повернути ОСОБА_7 за належністю.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 114-2 КК України за ч.3 ст.114-2 КК України як поширення інформації про рух, переміщення Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного стану, з метою надання такої інформації представникам держави, що здійснює збройну агресію проти України, за відсутності ознак державної зради.

За встановлених судом обставин та детально викладених у вироку суду Військовослужбовці збройних сил та інших воєнізованих формувань російської федерації шляхом збройної агресії 24.02.2022 р. незаконно вторглись на територію України через державні кордони України в Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, Запорізькій, Київській, в інших областях та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, інших об`єктів цивільного сектору соціального забезпечення, та здійснили застосування оперативно-тактичних ракет, включаючи застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, по позиціям Збройних сил України та об`єктах цивільної інфраструктури, що призвело до тяжких наслідків, у тому числі на території Запорізької області.

24.02.2022 р. представники збройних формувань держави-агресора російської федерації, у тому числі представники спецслужб російської федерації, використовуючи засоби масової інформації, соціальні мережі та програми (месенджери), через українофобів та прихильників військового вторгнення зф держави-агресора рф на територію України, розпочали активний збір інформації про місця постійної дислокації підрозділів Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , Національної гвардії України, Служби безпеки України та інших військових формувань, а також їх укомплектованість, обороноздатність та передислокацію.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24 лютого 2022 р., Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про інформацію», наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №73 від 03 березня 2022 р. встановлено заборону розповсюдження інформації, розголошення якої може призвести до обізнаності противника про дії Збройних Сил України, інших складових сил оборони, негативно вплинути на хід виконання завдань за призначенням під час дії правового режиму воєнного стану, у тому числі :

- найменування військових частин (підрозділів) та інших військових об`єктів в районах виконання бойових (спеціальних) завдань, географічні координати місць їх розташування;

- чисельність особового складу військових частин (підрозділів);

- кількість озброєння та бойової техніки, матеріально-технічних засобів, їх стан та місця зберігання;

- описи, зображення та умовні позначки, які ідентифікують або можуть ідентифікувати об`єкти;

- інформація щодо операцій (бойових дій), які проводяться або плануються;

- інформація щодо системи охорони та оборони військових об`єктів та засобів захисту особового складу, озброєння та військової техніки, які використовуються (крім тих, які видимі або очевидно виражені);

- порядок залучення сил та засобів до виконання бойових (спеціальних) завдань;

- інформація про збір розвідувальних даних (способи, методи, сили та засоби, що залучаються);

- інформація про переміщення та розгортання своїх військ (найменування, кількість, місця, райони, маршрути руху);

- інформація про військові частини (підрозділи), форми, методи, тактику їх дій та способи застосування за призначенням.

Указом Президента України ОСОБА_9 від 24 лютого 2022 р. № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України, відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» запроваджено воєнний стан на всій території України, який неодноразово продовжено до 05 години 30 хвилин 16 листопада 2023 року.

Громадянин України ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом та достовірно розуміючи, що по всій території України введено воєнний стан, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 28.09.2023 р., добровільно прийняв рішення про збір та поширення інформації про переміщення та рух Сил оборони України по території АДРЕСА_4 з можливостю їх ідентифікації на місцевості з метою надання такої інформації представникам держави, що здійснює збройну агресію проти України.

ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір на встановлення безпосереднього контакту з представником держави, що здійснює збройну агресію проти України, у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 28.09.2023 р., діючи умисно, за допомогою сервісу обміну текстовими, голосовими та відео повідомленнями месенджеру «Telegram» здійснив пошук проросійського інформаційного Telegram-каналу - Telegram-бот із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », з метою подальшого поширення (передачі) інформації про рух та переміщення територією АДРЕСА_5 Сил оборони України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, задіяних до протидії російській агресії проти України, в умовах воєнного стану.

28 вересня 2023 р., у період часу з 13 год. 08 хв. по 15 год. 43 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, передбачаючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та бажаючи настання негативних наслідків, будучи достовірно обізнаним про введення Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р. на території України воєнного стану, використовуючи власний обліковий запис у мобільному додатку - системи миттєвого обміну повідомленнями «Telegram», зареєстрований на ім`я « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_4 », ID користувача: НОМЕР_3 ), здійснив збір та поширення, за допомогою особистого мобільного телефону марки «Redmi Note 9», тобто довів до відома хоча б одній особі, інформацію, яка не розміщувалась у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, з можливістю їх ідентифікації на місцевості, про розташування військової техніки Сил оброни України, яка тимчасово дислокувалась на узбіччі автодороги за адресою: АДРЕСА_2 (Google-координати НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ) на адресу Telegram-бот із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », створеного представником держави, що здійснює збройну агресію проти України позивний «ІНФОРМАЦІЯ_10» (username: ОСОБА_11 ), на номер мобільного телефону НОМЕР_6 в умовах воєнного стану за відсутності ознак державної зради.

Згідно з відповіддю на запит, що надійшов з ІНФОРМАЦІЯ_13» № 436 від 25.10.2023 року, підтверджено відповідність та актуальність інформації станом на 28.09.2023 р., яка не розміщувалась у відкритому доступі, оскільки є інформацією з обмеженим доступом.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Скасувати вирок в частині спеціальної конфіскації транспортного засобу НОМЕР_7 днз НОМЕР_1 .

Обгрутовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, адвокат зазначає, що обвинуваченому інкримінується те, що він 28.09.2023 у період часу з 13-08 години по 15-43 годину здійснив збір та поширення інформації, в той час, як з досліджених судом доказів, зокрема з протоколу огляду від 04.12.2023 видно, що файл, який начебто був відправлений з телефону обвинуваченого був створений 21.09.2023 о 15-20 годині, а згідно з протоколу огляду від 12.12.2023 мобільний телефон яким користувався ОСОБА_12 в період часу з 15-36 год. До 18-26 год. знаходився в АДРЕСА_3 , тобто на робочому місці обвинуваченого, тобто обвинувачений фізично не міг зняти відео, так як знаходився в іншому місці. Крім того, з відповіді командувача ОУВ "Запоріжжя" не вбачається чи була якась військова техніка 21.09.2023 на тому місці.

Крім того, захисник вказує що дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_13 було надано 24.10.2023 та проведено 26.10.2023 в той час HTML файли за допомогою яких було збережено інформацію отриману в ході проведення НСРД були створені 18.10.2023 та 02.10.2023, тобто до надання дозволу на проведення НСРД та до внесення відомостей до ЄРДР. Зазначає захисник і про те, що збережені в HTML-документі відомості можливо створити самостійно, за допомогою ChaT GPT, інструкції зі створення такого файлу захисник додає до апеляційної скарги. Також адвокат в апеляційній скарзі детально розписує як працює застосунок телеграм, його функціонал та що таке КЕШ.

Крім того, адвокат зазначає що матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження того звідки посадова особа отримала інформацію стосовно телеграм каналу ОСОБА_14 та що саме ОСОБА_15 є адміністратором вказаного каналу. При цьому захисник вказує що рапорт не є процесуальним джерелом доказів, а стороною обвинувачення не надано оригінали документів під назвою " ІНФОРМАЦІЯ_5 »" щодо ОСОБА_16 . Також захисник зазначає, що з протоколу НСРД на відеозаписі відображено 4-вантажівки, 3 з яких синього кольору, при цьому, до якої військової частини вони відносяться невідомо, що на переконання адвоката свідчить про відсутність в діях. обвинуваченого об?єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 114-2 КК України, а саме "можливість ідентифікації на місцевості".

До того ж захисник також вказує на те, що суд в порядку ст. 100 КПК У країни вирішив питання про спеціальну конфіскацію автомобіля 3А3-110307 днз НОМЕР_8 та конфіскував його в дохід держави як засіб вчинення злочину, однак своє рішення в цій частині жодним чином не обгрунтував та не навів мотивів з яких виходив що саме цей транспортний засіб знімав та відправляв фото відео до телеграм каналу.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції скасувати й кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За приписами ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - під кутом зору достатності та взаємозв`язку.

Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, правильно встановивши фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, проаналізував, дослідив усі докази по справі та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 114-3 КК України, та наведені в апеляційній скарзі захисника доводи, цих висновків суду не спростовують.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого, виклав у вироку мотиви своїх висновків та всі обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням аргументування власних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України, підтверджується сукупністю доказів, наведених судом у вироку.

Так, з протоколу огляду мережі Інтернет від 24.10.2023 видно, що за участю спеціаліста, було переглянуто запис та встановлено, що на інформаційних інтернет ресурсах у телеграм каналі « ІНФОРМАЦІЯ_6 » містяться публікації: 12.08.2023 р. о 15 год. 42 хв. наступного змісту: «Сегодня победу россии на фронте куют настоящие патриоты!!! Русский человек, присылай информацию о ВСУ в ІНФОРМАЦІЯ_11. За хорошие данные Вас ждет вознаграждение!»; 21.08.2023 р. об 11 год. 36 хв. наступного змісту: «ruZaпорожцы!!! Пришло время стать свободными, русскими людьми!!! Чтить историю и подвиги наших предков!!! Сегодня, когда наши русские братья освобождают наши земли от украинских нацистов, мы должны работать с ними в такт, помогать и верить!!! Вместе мы сила!!! Сбрасывайте любую информацию о ВСУ в telegram: ІНФОРМАЦІЯ_7 »; 24.08.2023 р. о 12 год. 24 хв. наступного змісту: «Наши русские бойцы уверенно ведут борьбу на Запорожском фронте с укронацистами. Наша помощь им необходима, вместе мы сможем организовать сегодня недогосударству праздник!! Присылай информацию о нациках в telegram: ІНФОРМАЦІЯ_7 »; 29.09.2023 р. о 20 год. 09 хв. наступного змісту: «Запорожье - русский город был и будет! Наши бойцы ведут упорную борьбу с укронацистами. Поможем им, вместе мы сила, вместе мы мощь!!! Присылай информацию о местах скопления нациков в ІНФОРМАЦІЯ_12».

Разом з цим, згідно з протоколом огляду мережі Інтернет від 24.10.2023 за участю спеціаліста, переглянуто запис та встановлено, що в соціальній мережі «Вконтакте» наявний профіль (обліковий запис) із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_8 », який особисто належить та яким користується громадянин російської федерації ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , має позивний « ОСОБА_14 », містяться фотознімки особи, в тому числі у військовій формі.

Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з електронних інформаційних систем від 26.10.2023 р. (т.1 а.с.212-220) виявлені відомості з мобільного додатку «Telegram», який зареєстрований на абонентський номер телефону оператора мобільного зв`язку НОМЕР_6 , під обліковим записом з ім`ям «ІНФОРМАЦІЯ_10», що належить та яким особисто користується співробітник фсб рф, громадянин російської федерації ОСОБА_13 з позивним « ОСОБА_14 », та міститься листування з користувачем « ОСОБА_10 » ( ОСОБА_17 », ID користувача: НОМЕР_3 ) щодо місць розташування, кількості, типу техніки та особового складу, який 28.09.2023 р. надіслав Google-координати НОМЕР_4 , НОМЕР_5 на адресу Telegram-боту із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », а саме про актуальність розташування військової техніки Сил оброни України, яка тимчасово дислокувалась на узбіччі автодороги за адресою: АДРЕСА_2 .

Вищезазначені докази у своїй сукопності повністю підтверджують факт поширення обвинуваченим інформації про розміщення озброєння та військової техніки ЗСУ на адресу Telegram-бот із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », створеного ОСОБА_13 з позивним « ОСОБА_14 », який є громадянином рф та співробітником фсб рф.

Факт того, що поширена обвинуваченим інформація є інформацією з обмеженим доступом та не підлягала розміщенню у відкритому доступі підтверджується листом командувача ІНФОРМАЦІЯ_13» ; 436 від 23.10.2023.

Окрім вище зазначених доказів, той факт, що обвинувачений дійсно

Відповідно до протоколу огляду флеш накопичувача з записами з камер зовнішнього спостереження ПрАТ «Український графіт» від 26.10.2023 р., переглянутого відеозапису (т.1 а.с.226-231) встановлено напрямок руху 21.09.2023 р. автомобіля «ЗАЗ 110307» сірого кольору по АДРЕСА_6 в м.Запоріжжі. Факт проїзду ОСОБА_7 по цій вулиці не заперечувався стороною захисту в судовому засіданні.

Відповідно до протоколу огляду флеш накопичувача з записами з камер зовнішнього спостереження ПрАТ «Український графіт» від 26.10.2023 р., переглянутого відеозапису (т.1 а.с.235-243) встановлено напрямок руху 21.09.2023 р. автомобіля «ЗАЗ 110307» сірого кольору по вул.Нарвська в бік АДРЕСА_6 в м.Запоріжжі, координати розташування згідно з картою: 47.872725, 35.126377. Факт проїзду ОСОБА_7 по цій вулиці не заперечувався стороною захисту в судовому засіданні.

Відповідно до протоколу обшуку від 01.11.2023 р. та переглянутого відеозапису (т.2 а.с.21-27) встановлено, що предметом обшуку є легковий автомобіль ЗАЗ-110307 сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , який на правій приватної власності належить ОСОБА_7 . Під час обшуку виявлено та вилучено: мобільний телефон «Redmi Note 9» з номером НОМЕР_9 , технічний паспорт на автомобіль, мобільний телефон «Samsung», 4 флеш-накопичувача та легковий автомобіль.

Відповідно до протоколу огляду від 28.11.2023 р. (т.2 а.с.40-45) предметом огляду є карта пам`яті Micro SD марки «Apacer» об`ємом 16 Gb, яка є додатком до протоколу обшуку автомобіля ЗАЗ-110307 д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_7 , та міститься відеофайл із записом обшуку зазначеного автомобіля, на якому зображена панель даного автомобіля.

Згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06.12.2023 р. (т.2 а.с.53-55) слідчим отримано та вилучено копію наявної у ПрАТ «Київстар» інформацію в електронному вигляді, яка записана на оптичний носій інформації - диск DVD-R з написом «Вх.22779 вих.16055/3/КТ».

Відповідно до протоколу огляду від 12.12.2023 р., предметом огляду є диск DVD-R, в папці під назвою « НОМЕР_10 » наявна інформація відносно вхідних та вихідних з`єднань номеру мобільного телефону НОМЕР_11 , яким користувався ОСОБА_7 , який перебував 21.09.2023 р. та 28.09.2023 р. на території з`єднання АДРЕСА_3 .

Відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06.12.2023 р. та переглянутої інформації на флеш-носії (т.2 а.с.62-87), встановлено, що обліковий запис телефону «Redmi Note 9», з № НОМЕР_11 у мобільному додатку «Telegram» зареєстрований під ім`ям « ОСОБА_10 » ( ІНФОРМАЦІЯ_4 », в якому наявні телеграм групи з російською символікою в назвах, виявлені графічні зображення та фотознімки, на одному з яких зображено ділянку місцевості з супутникового знімку (карти), а також на самій карті напис-відмітка (точка) з системою координат ІНФОРМАЦІЯ_14, та відмічено точку поблизу АДРЕСА_6, а саме поширення цих Google-координат 28.09.2023 р.

Як вбачається з листа Управління ДМС України в Запорізькій області від 20.10.2023 р. (т.2 а.с.95) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, документований паспортом громадянина України серія НОМЕР_12 від 25.02.2004 р. Запорізьким РВ УМВС України в Запорізькій області.

Апеляційним судом встановлено, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку, і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, доведеність його вини у вчиненні цього злочину та для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

При аналізі досліджених доказів, суд не допустив порушень ст. 94 КПК України з приводу оцінки доказів.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується з твердженнями захисника про те, що повідомлення щодо виконання доручення слідчого від 20.10.2023 та від 25.10.2023 з додатками до них, в розумінні ст. 84 КПК України не є доказом у кримінальному провадженні, а відтак не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, у зв`язку з чим посилання на них слід виключити з мотивувальної частини вироку суду.

В той же час, виключення вказаних повідомлень не впливає на законність і обґрунтованість висновків суду в частині доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Доводи захисника про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було здобуто жодних переконливих доказів, які б «поза розумним сумнівом» підтверджували винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими в суді першої інстанції матеріалами кримінального провадження, з яких встановлено, що ОСОБА_7 поширив інформацію щодо місць розташування військової техніки та особового складу сил оборони України, в тому числі підрозділів ЗСУ, задіяних в протидії військовій агресії з боку збройних формувань держави-агресора рф проти України на території міста Запоріжжя та Запорізького регіону.

Разом з цим, посилання захисника на те, що деякі файли, на які посилається прокурор, створені до початку досудового розслідування та до надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій ухвалою Запорізького апеляційного суду, а також на те, що файл, який був відправлений з телефону обвинуваченого 21.09.2023, не заслуговують на увагу та спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, які були отримані органом досудового розслідування у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд також зауважує, що відповідальність за ст. 114-2 КК настає у випадку поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, у тому числі про їх переміщення територією України; поширення інформації про переміщення, рух або розташування ЗСУ чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, за можливості їх ідентифікації на місцевості. Частиною 3 цієї статті передбачено, що відповідальність настає за дії, передбачені частинами 1 або 2 цієї статті вчинені за попередньою змовою групою осіб або з корисливих мотивів, або з метою надання такої інформації державі, що здійснює збройну агресію проти України, або її представникам, або іншим незаконним збройним формуванням, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, за відсутності ознак державної зради або шпигунства.

В той же час, всупереч позиції сторони захисту матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів, які б вказували а те, що обвинувачений поширив зазначену інформацію 21.09.2023, й судом першої інстанції правильно встановлено що поширення відбулося саме 28.09.2023, що підтверджується дослідженими судом доказами, а відтак іншій доводи захисника, які базуються на відсутності в матеріалах провадження будь-яких доказів щодо того, що фото та відеозаписи були зроблені обвинуваченим, який 21.09.2023 знаходився за місцем своєї роботи, а відповідь ІНФОРМАЦІЯ_13» № 436 від 25.10.2023 року не містить інформації про розташування озброєння та військової техніки 21.09.2023 на узбіччі автодороги по АДРЕСА_2 й перебування, також є неспроможними.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що такі доводи сторони захисту є нічим іншим, як обраною стратегією захисту, яка націлена уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності за вчинене.

При цьому, суд першої інстанції слушно зауважив, що ОСОБА_7 , маючи достатній рівень освіти, будучи спеціалістом з питань цифрового розвитку, цифрових трансформацій, життєвого досвіду, не міг не розуміти незаконності вчинених ним дій та вжити відповідні заходи для своєї безпеки, та огрунтовано відхилив доводи сторони захисту про недоведеність об`єктивної сторони злочину та про можливе втручання сторонніх осіб у створення й поширення файлів з інформацією Google-координат (47.867769, 35.115627) на адресу Telegram-боту з назвою «Русский Калибр».

Апеляційний суд також акцентує увагу на тому, що ОСОБА_7 не міг не усвідомлювати того, що рф здійснює широкомасштабну збройну агресію проти України та, що надані відомості можуть бути використані державою агресором проти України.

До того ж, апеляційний суд зауважує, що згідно з частинами 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

З урахуванням зазначеного за наявності обґрунтованих підстав вважати, що докази стосовно ОСОБА_7 були сфальсифіковано та штучно створеними, сторона захисту не була позбавлена можливості самостійно у порядку, визначеному законом, звернутись з відповідною заявою до правоохоронних органів для проведення відповідної перевірки. Проте, сторона захисту не реалізовувала свої права, передбачені КПК для обстоювання своєї правової позиції в цій частині.

А відтак, апеляційний суд вважає відповідні доводи сторони захисту голослівними та нічим не підтвердженими.

В той же час, сторона захисту не наводить будь-яких інших доводів, які б вказували на допущені органом досудового розслідування порушення при збиранні доказів, які б свідчили про їх недопустимість, й апеляційним судом таких встановлено не було.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів також не встановлено.

Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином проти основ національної безпеки України та такі злочини є найбільш суспільно небезпечними посяганнями, становлять підвищену суспільну небезпечність вчинення злочину в умовах воєнного стану, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його сімейний стан, відсутність на утриманні інших осіб,, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 114-2 КК України, у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, є законними, обґрунтованими та відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

Що стосується тверджень сторони захисту про безпідставність висновків суду першої інстанції про конфіскацію транспортного засобу ЗАЗ-110307 днз НОМЕР_1 , апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ….

Спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Крім того, за змістом п. 12 ч. 1 ст. 368, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, за обставин, встановлених судом першої інстанції, ОСОБА_7 , вчинив інкримінований йому злочин за допомогою легкового автомобілю ЗАЗ-110307 д.н.з. НОМЕР_1 та мобільного телефону «Redmi Note 9», тобто, всупереч твердження сторони захисту вказане майно відповідає ознакам, визначеним п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, та, на підставі ст. 96-1 КК України, підлягає спеціальній конфіскації у власність держави.

Між тим, суд, вказанані мобільний телефон та легковий автомобіль, конфіскував у власність держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України та не застосував положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію.

Відповідно до ч 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Разом з цим, пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначених ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК України приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, у зв`язку з чим її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК України, й виходячи з того, що суд першої інстанції прийняв рішення про конфіскацію зазначеного майна у власність держави, майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 не зазнають змін порівнянно з оскаржуваним вироком.

Відтак, виходячи з положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині правової підстави вилучення в обвинуваченого ОСОБА_7 майна, застосувавши спеціальну конфіскацію, що не погіршуватиме процесуального становища обвинуваченого.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає часткову задоволенню, а вирок - зміні, з викладених вище підстав.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 28 червня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ на повідомлення щодо виконання доручення слідчого від 20.10.2023 р. (т.1 а.с.176-182) та повідомлення щодо виконання доручення слідчого від 25.10.2023 р. з додатками (т.1 а.с.183-188).

На підставі ст. 96-1, п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію щодо мобільного телефону «Redmi Note 9» та легкового автомобілю ЗАЗ-110307 д.н.з. НОМЕР_1 , технічний паспорт НОМЕР_2 на автомобіль ЗАЗ-110307 д.н.з. НОМЕР_1 , ключів в кількості 3 штук та брелоку сигналізації, конфіскувавши їх у власність держави.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4