ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1907/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.389 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000528 від 14.06.2024, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 червня 2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 28.03.2024 Дзержинським районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України, та призначено йому покарання у виді пробаційного нагляду строком на один рік.

На підставі статей 71, 72 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.03.2024 та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді пробаційного нагляду строком на один рік десять днів.

На підставі частини 2 та пункту 4 частини 3 статті 59-1 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Строк покарання у виді пробаційного нагляду обчислюється з дня постановки засудженого на облік уповноваженим органом з питань пробації. Судом встановлено, що згідно вироку Дзержинського районного суду м. Харків від 28.03.2024 року гр. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення-проступку, передбаченого частиною 1 статті 125 КК України та призначено покарання у виді 100 (сто) годин громадських робіт.

21 травня 2024 року гр. ОСОБА_7 прибув до Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, де йому були роз?яснені умови відбування покарання у вигляді громадських робіт та наслідки їх невиконання згідно ст. 40 КВК України, що стосовно особи, яка ухиляється від відбування покарання у вигляді громадських робіт, уповноважений орган з питань пробації надсилає матеріали правоохоронним органам для відповідного реагування для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності відповідно до статті 389 КК України.

Про умови відбування покарання 21.05.2024 року гр. ОСОБА_7 був ознайомлений під розпис фахівцем Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області.

Того ж дня фахівцем Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області було ознайомлено засудженого гр. ОСОБА_7 під розпис про його направлення до відбування покарання у вигляді 100 (сто) годин з 22.05.2024 року до КП «Харківблагоустрій».

Однак, починаючи з 27.05.2024 по 31.05.2024 гр. ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, порушуючи порядок та умови відбування покарання, не вийшов на громадські роботи без поважних причин.

У зв?язку з чим 03.06.2024 уповноваженої особою Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області гр. ОСОБА_7 було винесено письмове попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та повторно роз?яснені умови відбування покарання.

Далі, 10.06.2024 працівниками органу пробації було проведено перевірку виконання судового рішення щодо особи засудженого до покарання у виді громадських робіт в ході якої було встановлено, що не зважаючи на проведену роз?яснювальну роботу гр. ОСОБА_7 діючи умисно, з метою ухилення від відбування громадських робіт, систематично невиконуючі встановлені обов?язки, порушуючи порядок та умови відбування покарання, не вийшов на громадські роботи без поважних причин.

Надалі, гр. ОСОБА_7 , діючи умисно з метою ухилення від відбування громадських робіт, систематично невиконуючі встановлені обов?язки, порушуючи порядок та умови відбування покарання, більше двох разів протягом місяця не виходив на громадські роботи без поважних причин у період часу з 03.06.2024 по 12.06.2024.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 2 статті 389 КК України, тобто ухилення засудженого від покарання у виді громадських робіт.

Не погоджуючись із вироком суду в частині призначення покарання, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 389 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі статей 71, 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28.03.2024 та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 10 днів обмеження волі. Апеляційні вимог прокурор мотивує тим, що суд помилково дійшов висновку про можливість переведення покарання у виді громадських робіт в пробаційний нагляд, оскільки положення статті 72 КК України не передбачають такого співвідношення. Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який ніде не працював, ухилявся від громадських робіт, що свідчить про його небажання належно виконувати призначене покарання. Призначення ОСОБА_7 покарання, не пов`язаного із його реальним відбуттям, не може досягти мети, визначеної статтею 50 КК України. Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та зауважив на необхідності виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів, враховуючи, що ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши оскаржуваний вирок, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора з урахуванням позиції прокурора, висловленої у судовому засіданні, підлягає частковому задоволенню з наступних підстав. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались, оскільки вирок ухвалено за результатами спрощеного провадження, колегія суддів на підставі частини 1 статті 394, частини 1 статті 404 КПК України, не перевіряє. Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів встановила, що посилання суду першої інстанції на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, є безпідставним, оскільки на відміну від вимог, передбачених статтею 34 КК України про те, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, положеннями пункту 1 частини 1 статті 67 цього Кодексу прямо визначено, що обставиною, яка обтяжує покарання визнається рецидив злочинів, а не кримінальних правопорушень, які згідно частини 1 статті 12 КК України, поділяються на кримінальні проступки і злочини. Приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_7 , маючи судимість за умисний кримінальний проступок, передбачений частиною 1 статті 125 КК України, вчинив новий кримінальний проступок, а не злочин, вказана обставина не могла бути визнана судом першої інстанції, як така, що обтяжує покарання, оскільки законом, а саме пунктом 1 частини 1 статті 67 КК України такою обставиною визнається лише рецидив злочинів, а не рецидив кримінальних правопорушень, про які йде мова у статті 34 цього Кодексу. У зв`язку із наведеним, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно положень статей 409, 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду. Щодо апеляційних доводів прокурора про помилковість висновків суду щодо можливості переведення покарання у виді громадських робіт у такий вид покарання як пробаційний нагляд на підставі статті 72 КПК України, та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого, внаслідок м`якості, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Відповідно до частини 2 статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Згідно статті 65 КК України та пункту 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції зазначених вимог дотримався. Судом першої інстанції враховано тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії кримінального проступку. Вивченням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, неодружений, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , за медичною допомогою до КНП «МПНД №3» ХМР не звертався, на диспансерному (профілактичному) обліку не перебуває, раніше засуджений: 28.03.2024 Дзержинським районним судом м. Харкова за частиною 1 статті 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до статті 66 КК України, суд встановив щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, як зазначено вище, не встановлено. Вказаним кримінальним правопорушенням майнова шкода не завдана. З огляду на наведене, суд першої інстанції вважав, що для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, слід призначити покарання у виді пробаційного нагляду в межах санкції частини 2 статті 389 КК України із покладенням обов`язків, передбачених частиною 2 та пунктом 4 частини 3 статті 59-1 КК України, що на переконання колегії суддів є достатнім для досягнення мети покарання за вчинений кримінальний проступок. Таке рішення суду першої інстанції є цілком обгрунтованим та підстав для визначення іншого більш суворого виду покарання у виді обмеження волі, як про це просить прокурор, судом апеляційної інстанції не встановлено. Прокурор у своїй апеляційній скарзі наполягає на незаконності застосування судом першої інстанції положень статті 72 КК України під час призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі статті 71 КК України та вважає, що чинний КК України не передбачає такої можливості перевести громадські роботи в пробаційний нагляд. З такою позицією сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції не погоджується, з огляду на наступне. Відповідно до статті 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з співвідношення наведеного цією статтею. Зокрема, одному дню обмеження волі відповідають вісім годин громадських робіт; одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду. Таким чином, одному дню обмеження волі відповідає вісім годин громадських робіт, одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду. При цьому, норми КК України не містять правила, яке забороняє переводити покарання у виді громадських робіт в покарання у виді пробаційного нагляду. Виходячи з наведеної позиції прокурора, якщо суд прийшов до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді пробаційного нагляду, але при призначенні покарання належить застосовувати правила статті 71 КК України, то таке покарання як пробаційний нагляд фактично призначати не можна, з огляду на редакцію статті 72 КК України. Оскільки покарання призначається судом з урахуванням обставин справи, відомостей про особу обвинуваченого, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, в даному провадженні покарання у виді пробаційного нагляду відповідає встановленим статті 50 КК України. Крім того, частиною 5 статті 59-1 КК України передбачено лише одне застереження щодо неможливості призначення покарання у виді пробаційного нагляду особам, які під час відбування цього виду покарання вчинили кримінальне правопорушення. Інших випадку неможливості призначення особі даного виду покарання не встановлено нормами КК України. З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції, є співрозмірним з кримінальним проступком, вчиненим ОСОБА_7 , необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і не може вважитися явно несправедливим внаслідок м`якості.

Керуючись статтями 405, пунктом 2 частини 1 статті 407, 409, пунктом 2 частини 1 статті 413, 418, 419 КПК України,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 червня 2024 року - змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого. В решті вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 червня 2024 року - залишити без змін. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: