КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2024 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06.09.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 305, ч.1 ст.309 КК України та виправдано його з підстав не доведення, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченим,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у тому, що за невстановлених обставин у нього виник умисел на контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). З цією метою він, перебуваючи в м. Києві, за невстановлених обставин за допомогою мережі Інтернет звернувся до невстановлених осіб з метою організації контрабандного переправлення такої речовини через митний кордон України. На початку жовтня 2019 року невстановлені особи, перебуваючи в м. Ліль Республіки Франція, на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_6 здійснили пакування вказаної особливо небезпечної психотропної речовини у формі таблеток синього кольору трикутної форми у кількості 100 штук до міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, яке було скероване оператором міжнародного поштового зв`язку до України на ім`я ОСОБА_6

21 жовтня 2019 року в зоні митного поста «Спеціалізований» Київської міської митниці ДФС України співробітниками митниці було проведено огляд вмісту вказаного міжнародного поштового відправлення № LS 005906043 FR, в ході якого виявлено таблетки синього кольору трикутної форми у кількості 100 штук. Згідно з висновком експерта ДФС України № 159 від 29 жовтня 2019 року ці таблетки містили особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін). У подальшому, вказане поштове відправлення у конверті з написом № LS 005906043 FR було скероване до поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта».

01 листопада 2019 року, приблизно о 17 год. ОСОБА_6 прийшов до приміщення поштового відділення № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, провул. Червонозаводський, 2/13 та отримав міжнародне поштове відправлення № LS 005906043 FR, будучи обізнаним щодо його вмісту та протиправності своїх дій. Отримавши міжнародне поштове відправлення № LS 005906043 FR із вказаним вмістом таблеток ОСОБА_6 був затриманий працівниками СБУ. Згідно з висновком експерта № 20-21/5 від 14 квітня 2020 року, таблетки, які містилися у міжнародному поштовому відправленні № LS 005906043 FR , мають у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) масою 22,683 г., тобто в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_6 за невстановлених обставин придбав для особистого вживання, тобто без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маса у сухій речовині - 6,467 г), який в одинадцяти пакетиках продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 01 листопада 2019 року під час невідкладного обшуку вказаного житла був виявлений та вилучений вказаний наркотичний засіб. Вилучена у ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, обіг якого заборонено згідно з Переліком, затвердженими Постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 (Таблиця 1, Список №1), розмір якого не становить великий (Таблиця 1, затверджена наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000р.)

Прокурор Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.3 ст.305 КК України, та призначити покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 6 місяців арешту; за ч.3 ст.305 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, з урахуванням вимог ст.72 КК України, за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що зміст доручення слідчого на проведення слідчих дій від 26.09.2019 № 51/12-103 повністю відповідає вимогам ст.ст. 40, 41 КПК України та «Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні». Вказує, що немає підстав вважати, що виявлення у ОСОБА_6 речових доказів під час обшуку у поштовому відділенні стало безпосереднім наслідком порушення права на захист та права не свідчити проти себе в розумінні ст. 87 КПК України, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і обшук міг бути проведений без добровільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації, отриманої від неї. Також зазначає, що не можна погодитися з висновками суду про те, що під час проведення обшуку в приміщенні поштового відділення фактично було проведено обшук ОСОБА_6 , оскільки останній добровільно видав мобільний телефон і міжнародне поштове відправлення, у зв`язку з чим підстав для проведення особистого обшуку у слідчого не було. Звертає увагу, що в письмових доказах чітко прослідковується та процесуально закріплюється процес надходження, заміни, вилучення та подальшого зберігання як оригінальних таблеток, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, так і муляжів. Стверджує, що відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 18.06.2020, ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 підтвердили своїми підписами надання їм доступу як до матеріалів кримінального провадження, так і до речових доказів. Вказує, що не можна погодитися з висновками суду про те, що стороною обвинувачення не надано доказів наявності у ОСОБА_6 умислу на контрабанду особливо небезпечної психотропної речовини, оскільки згідно з протоколом огляду предмету від 19.12.2019, телефон ОСОБА_6 , вилучений у поштовому відділенні, містить переписку з абонентом « ОСОБА_10 », яка підтверджує, що обвинувачений був обізнаний в тому, що в поштовому відправленні для отримання його чекають саме заборонені у вільному обігу психотропні речовини.

Захисник ОСОБА_7 подала заперечення на апеляційну скаргу, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що виходячи зі змісту доручення слідчого на проведення слідчих дій від 26.09.2019 № 51/12-103, працівники оперативних підрозділів СБУ не мали жодної інформації щодо обставин справи та виконали його, самостійно визначивши для себе його предмет, явно виходячи за межі своїх повноважень, що відповідно тягне за собою визнання недопустимими всіх зібраних ними доказів. Вказує, що позиція суду про те, що ОСОБА_6 під час його затримання не було роз`яснено право на захист, є цілком обґрунтованою. Також погоджується з висновком суду про те, що з матеріалів кримінального провадження неможливо прослідкувати рух вилученого справжнього вмісту міжнародного поштового відправлення, оскільки дані є неповними. Зазначає, що враховуючи те, що вилучений мобільний телефон та інші речові докази стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не відкривалися та не надавалися суду на дослідження, то суд обґрунтовано зазначив про неможливість посилання на ці речові докази.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах висунутого обвинувачення безпосередньо дослідив надані докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції безпосередньо дослідив та оцінив всі надані сторонами докази.

Вирок суду першої інстанції ґрунтується на досліджених в ході судового розгляду доказах - показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 ; витягу з ЄРДР станом на липень 2019 року; первинних матеріалах правоохоронних органів; дорученні слідчого від 26.09.2019 № 51/12-103; матеріали тимчасового доступу до речей і документів; протоколі затримання; протоколах обшуку від 01.11.2019; додаткових матеріалах, які пройшли процедуру відкриття в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України; листі заступника начальника Департаменту патрульної поліції УПП в м. Києві від 02.06.2021; наказі № 464 від 24.06.2019; висновку дослідження № 159 від 29.10.2019, протоколах огляду предметів від 19.12.2019, висновку експерта № 20-21/5 від 10.04.2020, висновку експерта № 55/5 від 16.04.2020; постанові прокурора від 25.10.2019 щодо проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_11 та інших причетних до злочину осіб у формі контрольованої поставки та відповідному дорученні прокурора; протоколі за результатами контрольованої поставки від 29.10.2019 з додатком у виді протоколу огляду та заміни; накладній на відправлену пошту б/н від 29.10.2019.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав та показав суду, що через мережу Інтернет познайомився з особою на ім`я « ОСОБА_12 », який в ході спілкування попросив його переслати посилку, на що він погодився. Через деякий час до нього надійшло повідомлення № LS 005906043 FR про надходження такої посилки від «КАРРЕРА». Тому, ввечері 01.11.2019 у поштовому відділенні № 03062 АТ «Укрпошта» за адресою: м. Київ, пров. Червонозаводський, 2/13 він дійсно отримав вказане поштове відправлення від «Каррера», вміст якого був невідомий. Як тільки вийшов за двері приміщення пошти, його затримали оперативні співробітники, забрали телефон, питали чи вживає він канабіс, на що він зізнався і сказав, що може добровільно видати його за місцем проживання. У подальшому працівники правоохоронного органу пішли з ним додому, де він добровільно видав його. Пізніше він дізнався про можливість пройти лікування від наркотичної залежності, тому добровільно та успішно пройшов курс такого лікування.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.305, ч.1 ст.309 КК України.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зокрема, суд обґрунтовано визнав недопустимими доказами протокол обшуку приміщення поштового відділення №03062 АТ «Укрпошта» від 01.11.2019 та протокол обшуку місця проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 від 01.11.2019, оскільки їх проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Так, відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, крім особливостей, встановлених ст. 615 цього Кодексу. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Як вбачається з протоколу обшуку приміщення поштового відділення №03062 АТ «Укрпошта» від 01.11.2019, розташованого за адресою: м. Київ, пров. Червонозаводський, 2/13 , та протоколу обшуку квартири АДРЕСА_3 від 01.11.2019, дані слідчі дії були проведені за участю двох понятих, зокрема за участю громадянина ОСОБА_13 .

Проте, з досліджених судом доказів, зокрема листа заступника начальника Департаменту патрульної поліції УПП в. м. Києві від 02.06.2021 №1118 та витягу з наказу №464 від 24.06.2019 вбачається, що ОСОБА_13 з 24.06.2019 по час надання відповіді проходив службу на посаді поліцейського полку №1 УПП в м. Києві .

Отже як обшук поштового відділення, так і обшук за місцем проживання ОСОБА_6 проведені незаконно, а тому усі вилучені під час обшуку речові докази слід визнати недопустимими на підставі положень ч.7 ст.223 КПК України як такі, що отримані внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки під час проведення вказаних слідчий дій в якості понятого був залучений діючий працівник правоохоронних органів.

Недопустимість як доказів протоколів обшуків поштового відділення та квартири АДРЕСА_3 та вилучених під час обшуку речових доказів тягне за собою недопустимість усіх похідних доказів - висновків експертів, протоколи огляду предметів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки через недопустимість доказів не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою скасування судового рішення.

За результатами дослідження за клопотанням прокурора доказів судом апеляційної інстанції, не було встановлено будь-яких нових фактичних даних, які могли б поставити під сумнів правильність висновків суду першої інстанції.

Зміст досліджених судом першої інстанції доказів правильно відображено у оскаржуваному вироку, а висновки суду з приводу оцінки цих доказів відповідають фактичним обставинам.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, оцінивши докази у їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , оскільки не доведено, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційним судом не встановлено підстав для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та постановлення апеляційним судом нового обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06.09.2021 щодо ОСОБА_6 без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3