ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/6812/24
Номер провадження: 11-кп/819/359/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000134 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 травня 2024 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 08 травня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 переслідуючи прямий умисел направлений на порушення встановленого правового режиму обігу психотропних речовин, встановленого ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», близько 18:00год. 16.04.2024 року, перебуваючи біля недобудованого будинку за адресою АДРЕСА_2 , з метою особистого вживання незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 0,1893 г, підібравши покинутий зіп-пакетик та незаконно без мети збуту зберігав при собі, в кишені штанів, до моменту її вилучення поліцейськими біля будинку АДРЕСА_3 , в ході огляду місця події 16.04.2024 у період часу з 19 год 33 хв по 19 год 43 хв.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст.309 КК України як незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді двох років пробаційного нагляду з застосуванням обов`язків, передбачених п.п. 1-3 ч. 2, п.п. 3-5 ч.3 ст. 59-1 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи вирок щодо виду й розміру покарання, обмежився лише перерахуванням встановлених судом обставин, які на думку суду пом`якшують покарання обвинуваченого, та не зазначив у мотивувальній частині судового рішення те, яким чином такі обставини істотно знизили чи мали б знизити ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, суд не прийняв дані, які характеризують обвинуваченого та свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи , неможливість його виправлення і перевиховання за допормогою інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.

ОСОБА_7 неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності. Судимості погашені, однак, відбувши призначені покарання, останній на шлях виправлення не став, суспільно корисною працею не зайнявся та вчинив, кримінальне правопорушення, що свідчить про системність кримінально- противоправної діяльності обвинуваченого та його небажання стати на шлях виправлення.

ОСОБА_7 знаходиться на диспансерному обліку в Наркологічному центрі КНП «ХОЗНПД» ХОР з діагнозом: «розлади психіки та поведінки, внаслідок вживання опіатів. Синдром залежності» та не працює, суд визнав цей факт, однак жодних заходів, направлених на усунення цих негативних проявів в поведінці ОСОБА_7 не вжив.

Вважає, що за таких обставин, покарання, призначене судом першої інстанції не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 внаслідок м`якості.

При цьому зазначає, що враховуючи зміни що внесені до ст.309 КК України Законом України «Про внесення змін до кримінального та Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань», обвинуваченому слід призначити покарання у виді пробаційного нагляду, яке полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Позиція учасників під час апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій, за ч. 1 ст. 309 КК України, правильність застосування положень ст. 382 КПК в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Як слідує із вироку, визначаючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком та відомості про особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіатів. Синдром залежності»., у лікаря психіатра на обліку не перебуває, фізичних вад здоров`я не має, не працевлаштований, постійного доходу не має , утриманців не має, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий , обставини, які пом`якшують покарання - визнання вини та щире каяття, відсутність обставин , які обтяжують покарання.

Суд, враховуючи зазначені обставини дійшов висновку, що покарання у виді 2 років обмеження волі, тобто в найсуворішому виді покарання, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 309 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на один рік буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненням ним нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене судом покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, а саме ст. 75 КК України , не є обґрунтованими.

Підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, кількість епізодів злочинної діяльності, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання ОСОБА_7 , як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання з іспитовим строком.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Судова колегія не погоджується із такими доводами апелянта.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності. Підстав вважати, що призначене покарання є надмірно м`яким, як про це стверджує апелянт, не має.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не взяв до уваги при призначенні покарання те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений , колегія суддів відхиляє , оскільки як видно , ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК вважається таким , що не має судимості.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов зумовлює настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

При цьому судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження і призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі і під час надання характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим. Вказане узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною в постановах від 27 вересня 2018 року, 20 квітня 2023 року, 20 березня 2024 року (справи № 647/1831/15-к, № 206/1127/21, № 147/494/22 ).

Отже, посилання прокурора на неврахування судом попередніх судимостей при призначенні покарання є необґрунтованим, оскільки обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК не має судимості.

Безпідставні доводи апеляційної скарги про те, що суд не врахував того , що ОСОБА_7 перебуває на обліку у лікаря нарколога та не працює . Твердження апеляційної скарги про те, що суд не вжив заходів на усунення цих негативних проявів у поведінці ОСОБА_7 позбавлені будь якого правового обґрунтування . Апелянт не зазначив , які саме заходи у цьому випадку мав вжити суд та якою нормою закону це передбачено.

Твердження апелянта про неврахування судом тяжкості вчиненого злочину є необґрунтованими , суд як видно врахував характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення.

Мотивуючи свої доводи прокурор вказав на те, що відомості про особу обвинуваченого вказують на неможливість його виправлення і перевиховання за допомогою звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Натомість за результатами апеляційного розгляду прокурор в апеляційній скарзі, вказуючи на те, що суд призначив надмірно м`яке покарання та вказуючи на неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, переконливими доводами такий висновок не обґрунтував . Більш того за результатами за результатами апеляційного розгляду прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначати обвинуваченому покарання у виді пробаційного нагляду, тобто більш м`якого покарання, ніж призначене судом першої інстанції, що суперечить доводам апеляційної скарги про м`якість призначеного судом покарання.

При цьому жодного доводу про те, що призначене судом покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки є надмірно суворим чи не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України прокурор в апеляційній скарзі не наводить.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 59-1 КК України покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Суд покладає на засудженого до пробаційного нагляду такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Отже заявляючи вимогу про призначення більш м`якого покарання, із покладенням на обвинуваченого передбачених п.п. 1-3 ч. 2, п.п. 3-5 ч.3 ст. 59-1 КК обов`язків , прокурор фактично вказує на те, що для виправлення обвинуваченого достатньо обмеження прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства.

Переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни вироку не встановлено.

Керуючись ст. 404, 407, 419 , ч.2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 08 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу може бути оскаржена протягом трьох місяців безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4