УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 1-248/2011

провадження № 51 - 1352 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду (Суд) у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2011 року визнано винним та засуджено

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Дев`ятир Нестерівського (Жовківського) району Львівської області, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 2 роки.

Хмельницький апеляційний суд 29 січня 2024 року вирок суду першої інстанції скасував, кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі - КПК 1960 року) - закрив у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

За детально викладених у судових рішеннях обставин ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду заступника командира військової частини НОМЕР_1 із виховної роботи, тобто будучи службовою особою, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службове становище, маючи умисел на отримання матеріальної винагороди, 25 травня 2011 року приблизно о 08:40 у службовому кабінеті в приміщенні штабу одержав від ОСОБА_8 переданий ОСОБА_9 хабар в розмірі 800 грн за отримання останнім матеріальної допомоги.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, просить її скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:

- не врахував вимог положень п. 20-4 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та не забезпечив повідомлення про апеляційний розгляд належного прокурора, натомість здійснив виклик прокурора, який не був уповноважений на участь у цій справі;

- безпідставно вказав в ухвалі на участь потерпілого ОСОБА_9 , який фактично був присутнім лише в одному засіданні, не забезпечив реалізацію його права на участь в судових дебатах;

- неправильно зазначив строк на касаційне оскарження ухвали;

- визначив повернути військовій частині речові докази, які вже були передані відповідальній особі у 2012 році;

- зробив висновки про те, що пояснення потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_8 не підтверджують одержання ОСОБА_7 хабара, які є власними припущеннями колегії суддів та не відповідають змісту їхніх показань;

- на обґрунтування своєї позиції вибірково зазначив відомості з висновку службового розслідування, зокрема, встановлюючи відсутність належної реєстрації повідомлення про злочин, не звернув уваги на те, що в листі - інформуванні про злочин міститься резолюція заступника начальника УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області від 23 травня 2011 року про перевірку викладеного, що узгоджується з положеннями ст. 97 КПК 1960 року, та на відсутність доказів протиправної поведінки в діях працівників УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області, порушень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»;

- не дотримався положень ст. 16-1 КПК 1960 року, при винесенні ухвали обмежився тільки зазначеними в апеляційних скаргах захисників відомостями, не здійснивши їх перевірки шляхом допиту відповідних осіб в якості свідків;

- необґрунтовано встановив порушення права ОСОБА_7 на захист на початкових етапах слідства, зокрема під час проведення 25 травня 2011 року у кабінеті ОСОБА_7 огляду, а не обшуку, як указав суд, та визнав недопустимими складений за результатом цієї дії протокол і за доктриною «плодів отруйного дерева» - похідні від нього докази;

- зробив висновки, які не відповідають реальним обставинам, оскільки об`єм судового слідства та перелік необхідних для дослідження доказів не визначався.

Позиції учасників судового провадження

Прокурори підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення кримінально-процесуального закону; неправильне застосування кримінального закону; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу.

Аргументи прокурора щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що, виходячи з вимог ст. 398 КПК 1960 року, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

З огляду на це колегія суддів при вирішенні питань, поставлених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції і в межах поданих апеляцій перевірених колегією суддів апеляційного суду.

Статтею 370 КПК 1960 року визначено, що істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому вона повинна відповідати тим же вимогам, що й вирок суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Окрім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК 1960 року вимог, в ухвалі слід проаналізувати й співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, й дати на кожен з них вичерпну відповідь.

У поданій касаційній скарзі прокурор покликається на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, що, на його думку, є достатніми підставами для скасування оскаржуваного ним судового рішення.

Проте суд уважає доводи прокурора такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи та вимогах кримінально-процесуального закону.

Як убачається з матеріалів справи, вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2011 року, залишеним без змін ухвалами Апеляційного суду Хмельницької області від 28 квітня 2012 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 лютого 2013 року, ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, до покарання у виді штрафу в розмірі 8 500 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, на строк 2 роки.

Своє рішення місцевий суд, з висновками якого погодились суди вищих інстанцій, обґрунтував показаннями потерпілого, свідків, письмовими доказами, зокрема, протоколами огляду місця події та речових доказів від 25 травня 2011 року, висновком експерта № 2333 від 06 липня 2011 року.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_7 звернувся зі скаргою до Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у рішенні від 24 червня 2021 року у справі «Галамай проти України» констатував порушення пункту 1 та підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та зробив такі висновки:

- з моменту початку огляду кабінету 25 травня 2011 року органи державної влади ставились до заявника ОСОБА_7 як до підозрюваного;

- доступ ОСОБА_7 до захисника 25 травня 2011 року був обмежений як під час огляду його кабінету, так і у відділі міліції;

- ніщо не свідчить, що заявник ОСОБА_7 відмовився від свого права на захисника, яке йому було роз`яснено лише 26 травня 2011 року;

- Уряд не зміг переконливо довести, що за виняткових і конкретних обставин справи обмеження доступу заявника до правової допомоги 25 травня 2011 року непоправно не підірвало загальну справедливість кримінального провадження.

Велика Палата Верховного Суду 17 листопада 2021 року в порядку перегляду судових рішень за виключними обставинами скасувала ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 28 квітня 2012 року та Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 лютого 2013 року, кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 направила на новий апеляційний розгляд.

Хмельницький апеляційний суд 29 січня 2024 року вирок суду першої інстанції скасував, кримінальну справу стосовно ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 року - закрив у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Як убачається з ухвали, апеляційний суд, ретельно перевіривши доводи апеляційних скарг засудженого та його захисників, дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши здобуті під час досудового слідства докази, дійшов висновку про те, що зібрані у справі докази не підтверджують висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 1 ст. 368 КК, можливість збирання доказів вичерпана, тому в діях ОСОБА_7 відсутній склад інкримінованого злочину.

При цьому апеляційний суд установив, що:

- 23 травня 2011 року з управління військової контррозвідки СБ України у Центральному регіоні до управління ДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області надійшло інформування щодо вимагання заступником командира військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_7 від водія-шліфувальника картографічного відділу військовослужбовця за контрактом старшого солдата ОСОБА_9 хабара в розмірі 800 грн. Це повідомлення 23 травня 2011 року працівниками ДСБЕЗ УМВС зареєстроване не було, що підтверджується даними висновку № 106/2011 службового розслідування від 22 червня 2011 року;

- заява ОСОБА_9 від 25 травня 2011 року у журналі реєстрації заяв та повідомлень про злочини Шепетівського МВ УМВС України в Хмельницькій області зареєстрована 25 травня 2011 року о 7:40 за № 1746. Цього ж дня викладену у заяві інформацію доручено перевірити начальнику ВДСБЕЗ ОСОБА_10 , про що останній розписався у зазначеному Журналі о 07:55;

- 25 травня 2011 року у період часу з 07:35 до 07:45 оперуповноважений УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_11 у приміщенні військової контррозвідки оглянув отримані від ОСОБА_9 грошові купюри. Також під час цієї слідчої дії грошові купюри були оброблені спеціальним порошком, який при ультрафіолетовому освітленні за допомогою приладу «УФЛ-1» б/н світиться яскраво-блакитним кольором, з лівого боку на лицьовій стороні кожної з оглянутих купюр зроблено напис «хабар». Після цього кошти були вручені ОСОБА_9 та використані під час проведення заходів, направлених на перевірку інформації про вимагання та отримання хабара;

- 25 травня 2011 року у період часу з 09:55 до 16:00 оперуповноважений відділу протидії хабарництву УДСБЕЗ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_11 провів огляд службового кабінету заступника командира військової частини НОМЕР_1 з виховної роботи підполковника ОСОБА_7 . Під час огляду службового кабінету ОСОБА_7 перебував під повним контролем правоохоронців, йому не дозволялось ні вийти з кабінету, ні телефонувати, тобто фактично він був затриманий та вже перебував у процесуальному статусі підозрюваного;

- після проведення огляду (після 16 год) ОСОБА_7 був доставлений у супроводі працівників СБУ на їх транспорті до Шепетівського МРВ УМВС, де він перебував за показаннями правоохоронців ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 з 17:00, а за даними журналу обліку відвідувачів та запрошених до Шепетівського МРВ УМВС - з 17:40 до 18:43. Після чого ОСОБА_7 у супроводі працівників СБУ доставили до військової прокуратури Хмельницького гарнізону у м. Хмельницькому, де стосовно останнього 26 травня 2011 року з 01:00 до 02:00 був складений протокол затримання, а о 02:40 ОСОБА_7 узято під варту;

- під час проведення огляду кабінету 25 травня 2011 року ОСОБА_7 просив правоохоронців допустити до участі у слідчій дії захисника ОСОБА_15 , що також підтвердив свідок ОСОБА_16 , який був понятим при проведенні огляду місця події. Клопотання ОСОБА_7 було проігноровано правоохоронцями, огляд кабінету продовжувався без участі захисника. Також не був допущений захисник і під час відбирання у ОСОБА_7 пояснень у Шепетівському МВ, що підтверджується скаргою захисника ОСОБА_15 ;

- 25 травня 2011 року фактично був проведений не огляд службового кабінету ОСОБА_7 , а обшук, під час якого також був проведений огляд ОСОБА_7 , з його рук зроблені змиви.

Суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами протоколи від 25 травня 2011 року огляду грошових коштів, огляду місця події через відсутність підстав, передбачених ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (заяви про вчинення злочину), та вмотивованого рішення про застосування інших технічних засобів одержання інформації.

Також суд апеляційної інстанції обґрунтовано визнав, що в даній кримінальній справі стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні процедурні помилки, які зумовили несправедливість судового розгляду в цілому та порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас апеляційний суд зазначив, що показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_8 не спростовуються пояснення ОСОБА_7 щодо збору коштів для святкування ювілею військової частини та відсутності необхідності надання коштів ОСОБА_9 , показання ж свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 апеляційний суд визнав недостатніми для визнання ОСОБА_7 винним у висунутому обвинуваченні.

За цих обставин апеляційний суд установив відсутність достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 та неможливість отримання інших доказів.

Перегляд справи в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінально-процесуального закону (1960 року), ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 377 КПК 1960 року.

За наслідками касаційного перегляду колегією суддів не встановлено обставин, які би ставили під сумнів правильність, законність і обґрунтованість висновків суду апеляційної інстанції за результатами апеляційного перегляду кримінальної справи.

Враховуючи надання обвинуваченням доказів, зібраних на початковій стадії із порушення права ОСОБА_7 на захист, що стало наслідком визнання інших доказів недопустимими, беручи до уваги тривалий час розгляду справи, апеляційний суд обґрунтовано прийняв рішення про закриття справи.

Що стосується доводів прокурора, викладених у касаційній скарзі, Суд уважає їх необґрунтованими та зазначає про таке.

Відповідно до ст. 327 КПК 1960 року, якщо підсудний визнається винним у вчиненні злочину, суд постановляє обвинувальний вирок, який не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена.

Статтею 16-1 КПК 1960 року передбачено, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав.

Згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

На обґрунтування своєї позиції апеляційний суд у своєму рішенні послався на обов`язковість для виконання ним викладених у рішенні ЄСПЛ від 24 червня 2021 року у справі «Галамай проти України» та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 листопада 2021 року висновків.

За приписами ст. 22 КПК 1960 року суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого.

Відповідно до положень ст. 358 КПК 1960 року при попередньому розгляді справи апеляційний суд може розглянути такі питання, пов`язані з підготовкою справи до апеляційного розгляду: 1) про необхідність проведення судового слідства та його обсяг; 2) про витребування у необхідних випадках додаткових доказів; 3) про список осіб, які підлягають виклику в судове засідання; 4) про доручення суду першої інстанції; 5) про зміну, скасування або обрання запобіжного заходу; 6) про виклик у необхідних випадках перекладача; 7) про розгляд справи у відкритому чи закритому судовому засіданні; 8) про день і місце розгляду справи; 9) всі інші питання, які стосуються підготовчих дій до розгляду справи.

Суд може визнати необхідним проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно.

Апеляційний суд наділений повноваженнями проведення судового слідства, зокрема, в частині встановлення фактичних обставин, дослідження доказів та надання ним відповідної оцінки.

У цій кримінальній справі апеляційний суд не проводив попередній розгляд справи, відповідно і не виносив рішення про проведення судового слідства.

Натомість, прослуховуванням звукозапису судового засідання від 15 травня 2022 року встановлено, що апеляційний суд, з`ясувавши позиції учасників процесу щодо обсягу дослідження доказів, провів часткове судове слідство, дослідив матеріали справи та допитав потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , оголосив показання інших свідків у зв`язку з поважною причиною їх неявки, як просили захисник і прокурор.

Водночас Суд зауважує, що за відсутності клопотань учасників процесу про проведення будь-яких інших процесуальних дій, допиту свідків, витребування інформації чи даних суд не в праві з власної ініціативи збирати докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .

Крім цього, не заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд незаконно розглянув справу за відсутності потерпілого ОСОБА_9 у всіх судових засіданнях, оскільки прокурор не навів переконливих обґрунтувань того, яким чином проведення розгляду справи без участі потерпілого, однак зазначення його даних у вступній частині рішення, могло вплинути чи вплинуло на правильність прийнятого рішення. Крім того, жодних скарг чи заяв від ОСОБА_9 про проведення судового розгляду в суді апеляційної інстанції без його участі та про порушення його права матеріали справи не містять.

Що стосується доводів про повідомлення та участь неналежного прокурора, то, як убачається з матеріалів справи, підтримання публічного обвинувачення здійснювалось Хмельницькою спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Західного регіону, яка і повідомлялась про розгляд справи. Втім, у разі незгоди з цим прокурор, який брав участь у судових засіданнях, був необмежений у своїх правах та обов`язках і міг повідомити своєму керівництву/суду про необхідність заміни сторони обвинувачення, проте цього не зробив.

Перевіркою матеріалів кримінальної справи істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни судового рішення, Судом не встановлено.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що апеляційний суд, постановляючи рішення стосовно ОСОБА_7 , урахував усі обставини справи у їх сукупності, дотримався вимог ст. 377 КПК 1960 року та належним чином умотивував своє рішення.

Інші доводи, викладені прокурором у касаційній скарзі, не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду кримінальної справи норм кримінально-процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до незгоди з наданою апеляційним судом оцінкою доказів.

Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:

касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 29 січня 2024 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3