ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 489/2796/22
Номер провадження: 11-кп/819/311/24
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання ОСОБА_8 у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000162 щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 436-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 07 березня 2024 року ОСОБА_8 у пред`явлених обвинуваченнях за ч. 1 ст. 263 та ч. 1 ст. 436-2 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень та визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.146 та ч.3 ст. 355 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 355 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбуття визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обраховано з часу набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання 09.04.2022 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Вирішено питання про речові докази і процесуальні витрати.

На цей вирок ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_6 подали апеляційну скаргу.

ОСОБА_8 заявив клопотання про зміну щодо нього запобіжного заходу.

Клопотання мотивоване тим, що матеріали справи щодо нього отримані незаконним шляхом і сфальсифіковані, доказів вчинення ним інкримінованих злочинів не здобуто, відсутня подія злочину, його було незаконно викрадено, до нього в період з 09.04.2022 року по 14.042022 року, 6 липня 2022 року та 29 вересня 2022 року застосовувалися тортури.

Докази , отримані в період з 09.04.2022 по 14.04.2022 року отримані незаконним шляхом та із застосуванням до нього тортур.

Зазначає, що перебуває безпідставно під вартою вже більше двох з половиною років.

Ризики, про які зазначав прокурор і які стали підставою для тримання його під вартою не доведені та є абстрактними.

Посилається на те, що має постійне місце проживання, міцні соціальні зв`язки, позитивні характеристики та позитивну репутацію, раніше не судимий.

Після ухвалення вироку стан його здоров`я значно погіршився, в умовах СІЗО належного лікування не отримує.

ОСОБА_8 та його захисник підтримали клопотання, прокурор заперечив проти його задоволення.

Вирішуючи заявлене клопотання колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 374 КПК України вирок суду має містити рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема щодо запобіжного заходу.

Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.01.2024 року продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_8 до 30.03.2024 року з метою запобіганню ризикам, передбаченим п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України , які продовжують існувати.

Вироком від 07.03.2024 року, який оскаржується в апеляційному порядку захисником, обвинуваченим та прокурором запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 продовжено до набрання вироком законної сили .

Виходячи з наведеної правової конструкції статті 374 КПК України у вироку суду щодо ОСОБА_8 вказаний конкретний, обумовлений часовими рамками строк тримання його під вартою, а саме: до набрання вироком законної сили, що узгоджується з принципом правової визначеності, який є загальною ідеєю Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та верховенством права і з огляду на ст. 115 ч. 1 КПК України, якою передбачено обчислення строків, встановлених цим Кодексом не тільки годинами, днями і місяцями, але й вказівкою на подію (в даному випадку дату набрання вироком законної сили).

Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 утримується під вартою без судового рішення є помилковими.

За приписами ст. 201 КПК обвинувачений має право звернутися до суду із клопотанням про зміну щодо нього запобіжного заходу.

Підставами для звернення до суду з клопотанням про зміну застосованого запобіжного заходу є обставини, які або існували під час прийняття попереднього рішення про застосування ( продовження ) запобіжного заходу, але про які не було відомо сторонам, або які виникли після прийняття попереднього рішення про застосування( продовження) запобіжного заходу. Такими підставами, наприклад, може бути суттєва зміна обставин, що були взяті судом до уваги при застосуванні ( продовженні ) запобіжного заходу. Таким чином, зміна чи скасування запобіжного заходу обумовлюється тим, що в ході кримінального провадження змінюються обставини, що враховувалися судом при його застосуванні чи продовженні строку його дії.

Європейський суд з прав людини в рішенні «Руслан Яковенко проти України» від 04 червня 2015 року , зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити. Особа засуджена судом першої інстанції, яка перебуває під вартою до закінчення строку оскарження вироку, не може вважатися такою, що перебуває під вартою з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення за підпунктом «с» пункту 1 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод». Суд наголосив, що навіть якщо національне законодавство передбачає, що вирок набирає законної сили лише після завершення розгляду справи судами усіх інстанцій, попереднє ув`язнення у розумінні положень Конвенції закінчується зі встановленням вини та призначенням покарання судом першої інстанції. У такому випадку судовий контроль за позбавленням свободи, що вимагається згідно ст. 5 Конвенції, вважається вже інкорпорованим у постановлений вирок та призначене покарання, а питання щодо законності такого тримання під вартою можуть бути переглянуті коли виникають нові обставини.

Із клопотань ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу видно, що вони обґрунтовані недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів та недоведеністю заявлених прокурором ризиків, погіршенням стану його здоров`я, незаконністю його затримання.

Законність ухвали слідчого судді від 14.04.2022 року, на яку посилається обвинувачений , не є наразі предметом апеляційного перегляду, тому відповідна правова оцінка цьому судовому рішенню надана бути не може.

Апеляційний перегляд кримінального провадження наразі не закінчений . Вирок суду від 07.03.2024 року не набрав законної сили, оскільки оскаржений в апеляційному порядку, як стороною захисту так і прокурором , в апеляційній скарзі якого ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого шляхом визнання його винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 , ч. 1 ст. 436-2 КК України, та призначення йому на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Запобіжний захід як захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 131 КПК України), в тому числі з метою забезпечення апеляційного перегляду вироку як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєння злочину.

Посилання ОСОБА_8 на недоведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів як на підставу для зміни запобіжного заходу не можуть бути взяті до уваги, оскільки питання оцінки доказів, законності їх отримання та доведеності винуватості , які порушуються в апеляційних скаргах захисника, обвинуваченого та прокурора підлягають вирішенню за результатами апеляційного розгляду у порядку ст. 418, 368-380 КПК України.

Суд, продовжуючи строк дії запобіжного заходу, має перевірити чи не зменшилися на цій стадії кримінального провадження встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Не є переконливими посилання обвинуваченого на те, що встановлені раніше ризики, які стали підставою для продовження строку дії запобіжного заходу, перестали існувати.

Обвинуваченим у поданому клопотанні не наведено нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції та , які б доводили те, що встановлені раніше ризики, передбачені п. 1,3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України зменшилися чи знівельовані, та обставин, які б могли слугувати підставою для зміни щодо нього запобіжного заходу у цьому конкретному випадку на стадії апеляційного перегляду вироку.

Наявність постійного місця проживання , відсутність судимостей , на що посилається обвинувачений не може бути визнано достатньою підставою для висновку про нівелювання існуючих ризиків.

Відомостей чи доказів того, що у соціальному, сімейному, матеріальному стані обвинуваченого сталися істотні зміни, які не були враховані судом і які б давали підстави для висновку про зменшення чи нівелювання існуючих ризиків на день постановлення оскарженої ухвали, клопотання не містить.

Посилання обвинуваченого на стан здоров`я не можуть слугувати достатньою підставою для зміни запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Обґрунтованих доказів того, що стан здоров`я обвинуваченого унеможливлює його перебування в умовах установи попереднього ув`язнення матеріали клопотання не містять.

Особа, яка перебуває під вартою має можливість отримати медичну допомогу у слідчому ізоляторі чи в іншій медичній установі відповідно до вимог чинного законодавства.

В умовах слідчого ізолятора медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.

За наведеного, клопотання обвинуваченого про зміну запобіжного заходу на більш м`який на даній стадії судового провадження належить залишити без задоволення.

Заявлене ОСОБА_8 усне клопотання про зняття арешту з мобільного телефону НОМЕР_1 задоволенню не підлягає. Як видно із вироку, вказаний мобільний телефон є речовим доказом, вироком суду від 07.03.2024 року вирішено питання про долю речових доказів, тому питання повернення речового доказу підлягає вирішенню за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження по суті у порядку ст. 418, 368-380 КПК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що з матеріалами справи в повному обсязі не ознайомлений, під час ознайомлення до нього застосовувалися тортури працівниками конвою тому просив надати йому можливість ознайомитись з матеріалами кримінального провадження саме в суді першої інстанції.

Це клопотання підтримане захисником , прокурор не заперечив проти його задоволення.

Відповідно до ч. 4 ст.395КПК України, протягом строку апеляційного оскарження суд першої інстанції зобов`язаний надати учасникам судового провадження, за їх клопотанням, можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.

Згідно положень ст. 317 КПК України матеріалами кримінального провадження є документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження.

Згідно п. 5 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право ознайомлюватися з журналом судового засідання та технічним записом судового процесу, які йому зобов`язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження.

З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Херсонського апеляційного суду від 02.05.2024 року повернуто до Ленінського районного суду м. Миколаєва для виконання вимог ч. 4 ст. 395 КПК України. Проте як видно, з матеріалів провадження та пояснень ОСОБА_8 у повному обсязі з матеріалами провадження він не ознайомився.

Крім того, ОСОБА_8 вказав на те, що він потребує ознайомлення із технічними записами судових засідань , оскільки в умовах СІЗО він не має технічної можливості відтворювати технічні записи на дисках, які надані були судом.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 необхідно зняти з апеляційного розгляду та повернути до суду першої інстанції для ознайомлення обвинуваченого з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі з метою дотримання його права на захист під час апеляційного розгляду.

Відповідно до розділу III Порядку облаштування камер з поліпшеними умовами тримання та надання особам, взятим під варту, у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України платних послуг із забезпечення поліпшених умов тримання затвердженого Наказом МЮУ від 15 вересня 2023 року № 3292/5 зі змінами, в редакції на час розгляду клопотання передбачено, що:

для надання особам, взятим під варту, можливості користуватися платною послугою з доступу до Інтернету та голосової електронної комунікації за допомогою засобів IP-телефонії (далі - телефонний зв`язок) адміністрація СІЗО забезпечує оптимальний спосіб підключення цієї установи до провайдера, який надає послугу з доступу до Інтернету.

2. Особі, взятій під варту, може бути відмовлено в наданні платної послуги з доступу до Інтернету та телефонного зв`язку в разі:

відсутності технічної можливості у СІЗО змонтувати та експлуатувати обладнання для забезпечення надання доступу до Інтернету та телефонного зв`язку;

залучення персоналу до режимних заходів.

У разі накладення на особу, взяту під варту, яка злісно порушує вимоги режиму, стягнення у виді поміщення до карцеру під час відбування такого стягнення платна послуга з доступу до Інтернету та телефонного зв`язку не надається.

Якщо слідчим суддею, судом застосовано до особи, взятої під варту, обмеження щодо спілкування з будь-якою особою, заборони листування або телефонних переговорів, платна послуга з доступу до Інтернету та телефонного зв`язку не надається.

Отже зазначеними нормами передбачено випадки коли особі, взятій під варту, відмовляється у наданні послуги з доступу до інтернету та телефонного зв`язку.

Колегія суддів вважає можливим надати дозвіл на доступ ОСОБА_8 до інтернету та телефонного зв`язку, але у випадку наявності підстав, для відмови у наданні платної послуги, працівники установи попереднього ув`язнення мають діяти відповідно до вимог зазначеного вище нормативно правового акту.

Частковому задоволенню підлягає клопотання ОСОБА_8 про надання побачення шляхом надання дозволу ОСОБА_8 на побачення з ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 згідно вимог ч. 1 ст. 12 Закону України «Про попереднє ув`язнення».

Керуючись ст. 395, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_8 про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_8 про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000162 задовольнити.

Матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000162 з Єдиним унікальним номером справи 489/2796/22 призначеного до розгляду в суді апеляційної інстанції зняти з розгляду та направити до Ленінського районного суду м. Миколаєва для виконання вимог ч. 4 ст. 395 КПК України.

Копії ухвали направити прокурору, обвинуваченому, його захисникам, потерпілому для відома, та начальнику Державної установу « Миколаївський слідчий ізолятор » - для перерахування обвинуваченого ОСОБА_8 за Ленінським районним судом м. Миколаєва.

Клопотання ОСОБА_8 про зняття арешту з мобільного телефону НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_8 про надання побачення задовольнити частково.

Надати ОСОБА_8 дозвіл на побачення з ОСОБА_9 .

Відповідно до розділу III Порядку облаштування камер з поліпшеними умовами тримання та надання особам, взятим під варту, у слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби України платних послуг із забезпечення поліпшених умов тримання затвердженого Наказом МЮУ від 15 вересня 2023 року № 3292/5 надати обвинуваченому ОСОБА_8 дозвіл на користування платною послугою з доступу до інтернету та голосової електронної комунікації за допомогою засобів ІР- телефонії з дотриманням працівниками слідчого ізолятора вимог нормативно правових актів, які регулюють порядок надання таких послуг особам, взятим під варту.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4