Справа № 729/1384/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/106/24
Категорія - ч.1, 2 ст.190, ч.1 ст.366, ч.3ст.368, ч.4 ст.37 ч.2 ст.15 ч.1 ст.368-4 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000417, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 вересня 2023 року,

У С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски Бобровицького району Чернігівської області, громадянина України, пенсіонера, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 368-4 КК України і призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень на користь держави, відповідно до ст. 49 КК України звільнено від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 1 року обмеження волі, відповідно до ст. 49 КК України звільнено від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, відповідно до ст. 49 КК України звільнено від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15,ч. 1 ст. 368-4 КК України у виді позбавлення волі на 1 рік, відповідно до ст. 49 КК України звільнено від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, окрім нерухомого майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, державних та комунальних підприємствах, установах та організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю обвинуваченого, окрім нерухомого майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу - залишено заставу.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання. В строк відбування покарання зараховано термін попереднього ув`язнення з 24.10.2017 року по 26.10.2017 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 - залишено без розгляду .

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави за проведення експертиз 5690 грн. 02 коп.

Арешт, накладений ухвалами слідчого судді Новозаводського районного суду м. Чернігова від 26.10.2017 року, та 21 листопада 2017 року після набрання вироком законної сили, на житловий будинок в АДРЕСА_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , та земельну ділянку площею 0,7089 га з кадастровим номером :07:001:0085 розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку площею 0,203 га з кадастровим номером :02:000:4189 розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку площею 0,397 га з кадастровим номером :02:000:4190 розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку площею 0,25 га з кадастровим номером :02:000:4188 розташовану за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку площею 0,091 га без кадастрового номеру, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 - скасовано, а арешт на автомобіль марки ЗАЗ «Ланос», д.н.з. НОМЕР_1 , 2009 року випуску, сірого кольору, шасі № НОМЕР_2 , свідоцтво НОМЕР_3 , та на свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_3 - залишено без змін, транспортний засіб ПФ01 Фермер, (1999), синій, кузов № НОМЕР_4 , шасі № НОМЕР_5 , днз. НОМЕР_6 , НОМЕР_7 11.10.2007; автомобіль Skoda Superb classic 1.8 (2008), чорний, двигун № НОМЕР_8 , кузов № НОМЕР_9 , днз НОМЕР_10 , НОМЕР_11 12.07.2008 - залишено без змін.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , працюючи відповідно до рішення першої сесії сьомого скликання Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області від 05.11.2015 № 1-1/2015 «Про підсумки виборів, визнання повноважень та реєстрацію депутатів Новобасанської сільської ради та сільського голови» на посаді Новобасанського сільського голови Бобровицького району Чернігівської області, будучи відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» головною посадовою особою територіальної громади, керівником органу місцевого самоврядування, обіймаючи посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто, будучи службовою особою, яка відповідно до примітки до статті 368 КК України займає відповідальне становище, вчинив службове підроблення, шахрайство, підбурення до підкупу особи, яка надає публічні послуги, та одержав неправомірну вигоду за наступних обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 12 та ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова є головною посадовою особою територіальної громади села, очолює виконавчий комітет сільської ради, головує на її засіданнях. На сільських голів поширюються повноваження та гарантії депутатів рад, передбачені законом про статус депутатів рад, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ст. 18 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» депутат місцевої ради зобов`язаний додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок здійснення діяльності ради та її органів.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, організовує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету, підписує рішення ради та її виконавчого комітету, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесії ради і головує на пленарних засіданнях ради, забезпечує підготовку на розгляд ради рішень ради, що належать до її відання.

Частиною 5 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону» (далі - Закон) громадяни України відповідно до Конституції України мають право створювати в установленому цим Законом порядку громадські об`єднання для участі в охороні громадського порядку і державного кордону, сприяння органам місцевого самоврядування, правоохоронним органам, Державній прикордонній службі України та органам виконавчої влади, а також посадовим особам у запобіганні та припиненні адміністративних правопорушень і злочинів, захисті життя та здоров`я громадян, інтересів суспільства і держави від протиправних посягань, а також у рятуванні людей і майна під час стихійного лиха та інших надзвичайних обставин (далі - громадські формування з охорони громадського порядку і державного кордону).

Згідно ст. 2 Закону правовою основою діяльності громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону є Конституція України, цей Закон, інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, рішення місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування з питань охорони громадського порядку і державного кордону, боротьби із злочинністю і адміністративними правопорушеннями, а також положення (статути) цих формувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону громадське формування з охорони громадського порядку і державного кордону набуває статусу юридичної особи з дати його державної реєстрації в порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформація щодо реєстрації громадського формування з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області відсутня.

До Новобасанського сільського голови ОСОБА_9 . 10.03.2016 звернувся ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з проханням видати йому довідку про членство у громадському формуванні з охорони громадського порядку.

У цей же день, Новобасанський сільський голова ОСОБА_9 , перебуваючи в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що громадське формування з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області у встановленому Законом порядку не створювалося та не реєструвалося, надав вказівку секретарю Новобасанської сільської ради ОСОБА_12 , яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_9 , надрукувати довідку про членство ОСОБА_11 у громадському формуванні з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області. Безпосередньо після цього Новобасанський сільський голова ОСОБА_9 підписав, скріпив печаткою Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області та видав ОСОБА_11 довідку від 10.03.2016 № 388 із завідомо неправдивими відомостями про членство ОСОБА_11 у громадському формуванні з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області.

ОСОБА_11 25.05.2016 звернувся до дозвільної системи Управління превентивної служби ГУНП в Чернігівській області за адресою: м. Чернігів, вул. Старобілоуська, 4-а із заявою про надання йому дозволу на придбання пристрою травматичної дії та, серед інших обов`язкових документів, надав оригінал довідки від 10.03.2016 № 388 із завідомо неправдивими відомостями про своє членство в громадському формуванні з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області. ОСОБА_11 23.06.2016 видано дозвіл № НОМЕР_12 на право придбання однієї одиниці пристрою травматичної дії терміном дії до 23.09.2016.

Крім того, у вересні 2017 року, більш точний час не встановлено, до Новобасанського сільського голови обвинуваченого ОСОБА_9 звернувся директор ФГ «Ніжне» ОСОБА_10 , та, знаходячись у службовому кабінеті ОСОБА_9 , розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради в АДРЕСА_2 , повідомив останньому про свій намір придбати для комерційних потреб приміщення нежитлової будівлі, яке перебуває на балансі Новобасанської сільської ради та розташоване в АДРЕСА_3 .

У відповідь на зазначене повідомлення ОСОБА_10 , ОСОБА_9 роз`яснив йому порядок відчуження об`єкту нерухомого майна, необхідність проведення оцінки такого об`єкту, а також, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що оцінка об`єкту нерухомого майна проводиться за рахунок замовника такої оцінки - Новобасанської сільської ради, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про необхідність оплати ним послуг оцінювача за проведення незалежної експертної оцінки нежитлової будівлі загальною площею 195,5 м2 для відчуження за адресою: АДРЕСА_3 .

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 , Новобасанський сільський голова ОСОБА_9 , 04.10.2017 о 9 годині 34 хвилини, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: АДРЕСА_2 , запевнив ОСОБА_10 про проведення оцінки об`єкту нерухомості, оплати послуг оцінювача, надав ОСОБА_10 квитанцію від 29.09.2017 № 55 про сплату Новобасанською сільською радою грошових коштів у сумі 3 500 грн. за надання ФОП ОСОБА_13 послуг з оцінки нерухомого майна згідно договору від 12.09.2017 № 081-085/17 та квитанцію від 29.09.2017 № 56 про сплату Новобасанською сільською радою грошових коштів у сумі 800 грн. за надання ФОП ОСОБА_13 послуг з оцінки нерухомого майна згідно договору від 21.09.2017 № 089/17, тим самим створив у ОСОБА_10 впевненість про необхідність компенсації витрат на оплату зазначених послуг.

При цьому ОСОБА_9 достовірно знав, що грошові кошти у сумі 3 500 грн. перераховувалися в якості оплати послуг з оцінки нерухомого майна в с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області: міст АДРЕСА_4 , трубчатий переїзд АДРЕСА_5 .

Після чого 04.10.2017 о 9 годині 39 хвилин Новобасанський сільський голова ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради, в АДРЕСА_2 , незаконно, шляхом обману, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 4 300 грн., якими розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 04.10.2017 о 9 годині 41 хвилині, Новобасанський сільський голова обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що виготовлення проекту землеустрою проводиться за рахунок замовника такого проекту - Новобасанської сільської ради, повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про необхідність сплати ним особі, що здійснює роботи із землеустрою, послуг з виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у комунальну власність Новобасанській сільській раді земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 .

У подальшому, 24.10.2017 о 14 годині 35 хвилин, Новобасанський сільський голова ОСОБА_9 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно,з корисливих мотивів, шляхом обману, незаконно заволодів чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 в розмірі 8 000 грн., отриманими від нього нібито для передачі особі, що здійснює роботи із землеустрою, за надання послуг з виготовлення проекту землеустрою щодо відведення у комунальну власність Новобасанській сільській раді земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3 . Відразу після цього ОСОБА_9 був викритий працівниками поліції, а грошові кошти в розмірі 8 000 грн. вилучені під час його особистого обшуку.

Крім того, Новобасанський сільський голова обвинувачений ОСОБА_9 , 04.10.2017 о 9 годині 41 хвилині, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради за адресою: АДРЕСА_2 , діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 , повідомив йому неправдиву інформацію про необхідність надання оцінювачу, який проводить незалежну експертну оцінку нежитлової будівлі загальною площею 195,5 м2 для відчуження за адресою: АДРЕСА_3 , неправомірної вигоди у розмірі 50 000 грн. особі, яка надає публічні послуги (оцінювачу), за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду, а саме, за зменшення вартості зазначеного об`єкту нерухомості. При цьому ОСОБА_9 , схиливши ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди оціньовачу ФОП ОСОБА_13 , та маючи на меті не передавати неправомірну вигоду оцінювачу, якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_9 , повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі зазначених грошових коштів йому особисто.

Надалі ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 , 24.10.2017 о 14 годині 35 хвилин, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради в АДРЕСА_2 , шляхом обману, незаконно заволодів чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 50 000 грн, отриманими від нього нібито для передачі оцінювачу в якості неправомірної вигоди за зменшення вартості нежитлової будівлі загальною площею 195,5 м2 для відчуження, розташованої в АДРЕСА_3 . Відразу після цього ОСОБА_9 був викритий працівниками поліції, а грошові кошти в розмірі 50 000 грн. вилучені під час його особистого обшуку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 , 04.10.2017, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, розташованому в адміністративній будівлі Новобасанської сільської ради в АДРЕСА_2 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи повноваження, надані йому, як посадовій особі місцевого самоврядування - Новобасанському сільському голові, роз`яснив ОСОБА_10 порядок відчуження об`єкту нерухомого майна та поінформував про необхідність укладання договору оренди земельної ділянки, на якій розташований зазначений об`єкт, а також пообіцяв з використанням наданих йому повноважень сприяти у позитивному вирішенні Новобасанською сільською радою питань про оцінку та продаж приміщення нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , укладення з ОСОБА_10 договору оренди земельної ділянки за вищезазначеною адресою, прийнятті та видачі відповідних рішень сільської ради із зазначених питань.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 22.10.2017, знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванні місці, ОСОБА_9 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн. за сприяння у позитивному вирішенні Новобасанською сільською радою питань про оцінку та продаж приміщення нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , укладення з ОСОБА_10 договору оренди земельної ділянки за вищезазначеною адресою, прийнятті та видачі відповідних рішень сільської ради із зазначених питань.

Надалі ОСОБА_9 , реалізуючи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 24.10.2017 о 14 годині 35 хвилин, перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, на підтвердження вчинення за раніше обумовлену суму неправомірної вигоди дій в інтересах ОСОБА_10 передав йому витяг з «Проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у комунальну власність Новобасанській сільській раді загальною площею 1,1855 га 03.01 для будівництва та обслуговування будівель органів державної влади та місцевого самоврядування, яка розташована : АДРЕСА_3 , та витяг з рішення Новобасанської сільської ради від 23.10.2017 № 16-23/2017 «Про затвердження проекту землеустрою щодо формування нової земельної ділянки», за що одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду для себе в розмірі 10 000 грн. за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням наданого ОСОБА_9 як Новобасанському сільському голові Бобровицього району Чернігівської області, службового становища. Відразу після цього ОСОБА_9 був викритий працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в розмірі 10 000 грн.) вилучений під час його особистого обшуку.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю складу інкримінованих кримінальних правопорушень, а також скасувати запобіжний захід у вигляді застави, відмовити у задоволенні цивільного позову та скасувати арешт майна.

Вважає, що за ч. 3 ст. 368 КК України відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторони кримінального правопорушення, оскільки досліджені докази не підтверджують, що ОСОБА_9 повідомляв ОСОБА_10 інформацію про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 10 000 грн. У діях ОСОБА_9 відсутній прямий умисел, корисливий мотив і мета - він не повідомляв ОСОБА_10 про необхідність передачі грошових коштів, що виключає наявність суб`єктивної сторони. Не взято до уваги пояснення ОСОБА_9 , що гроші від ОСОБА_10 він взяв, оскільки думав, що ОСОБА_10 ймовірно приніс гроші для передачі землевпоряднику ОСОБА_14 за виготовлення проекту землеустрою, а коли ОСОБА_10 вийшов, то зрозумів, що була провокація правоохоронних органів.

Вказує, що визнаючи його винним за ч. 4 ст. 27 ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 368-4 та ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції дійшов хибних висновків, оскільки відсутні об`єктивна та суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, а фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті суперечать доказам, дослідженим під час судового розгляду. Так, 04.10.2017 ОСОБА_9 не повідомляв ОСОБА_10 про необхідність передачі 50 000 грн. ні оцінювачу, ні ОСОБА_9 . Згідно відеозапису, ОСОБА_10 каже про готовність сплатити «50», але не зрозуміло кому, за які дії, яку участь у цьому відіграє ОСОБА_9 про недоведеність підбурювання стороною обвинувачення вказав Чернігівський апеляційний суд в ухвалі від 03.06.2029 у даній справі, зазначивши, що стороною обвинувачення не вказано які саме дії вчинив обвинувачений, що підпадають під ознаки підбурювання. Крім того, прокурор в обвинувальному акті формулює подвійну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за одні і ті ж дії - за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 368-4 КК України (підбурювання до надання 50 000 грн. оцінювачу) та за ч. 2 ст. 190 КК України (заволодіння 50 000 грн.). Крім того, кваліфікуючи одне і те ж діяння за різними по складу кримінальними правопорушеннями, прокурор не виклав в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, що є підставою для скасування вироку. І висновку суду не підтверджуються дослідженими доказами. Не зазначено спосіб підбурювання, не доведений факт підбурювання та факт повідомлення неправдивих відомостей ОСОБА_15 .

Зазначає про відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме інформація про необхідність оплати послуг оцінювача ОСОБА_10 правдива, суми оплати відповідали сумі, яку назвала оцінщик ОСОБА_13 за оплату своїх послуг, незаконність отримання грошових коштів у ОСОБА_10 не доведена, оскільки останній розумів, що компенсує витрати ОСОБА_9 , які той сплатив власними коштами. Отже, у ОСОБА_9 відсутні прямий умисел, корисливий мотив та мета, що підтверджується відеозаписом, де ОСОБА_9 повідомляє ОСОБА_10 , що вже заплатив свої кошти 3500 грн. і 800 грн., що підтверджується квитанцією про сплату Новобасанською сільською радою 4300 грн. на рахунок оцінщика ОСОБА_13 . Вказане підтвердила й оцінщик ОСОБА_13 .

Також вказує про відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки інформація про необхідність оплати послуг землевпорядника ОСОБА_10 правдива, суми оплати відповідали сумі, яку назвав землевпорядник ОСОБА_14 за оплату своїх послуг, незаконність отримання грошових коштів у ОСОБА_10 не доведена, оскільки ОСОБА_9 не повідомляв його про необхідність передавати йому грошові кошти та не заволодів його коштами.

Крім того, вважає, що його безпідставно визнано винуватим за ч. 1 ст. 366 КК України. Суд дійшов хибного висновку про те, що довідка про членство ОСОБА_11 у громадському формуванні з охорони громадського порядку с. Нова Басань Бобровицького району Чернігівської області є офіційним документом, оскільки вона не спричинила наслідків правового характеру, видана та посвідчена не уповноваженою особою, її форма та реквізити не передбачені законом. Вказує, що сторона обвинувачення умисно не долучила Наказ МВС №379-ДСК, оскільки цей документ виправдовував обвинуваченого, а саме не вимагає надавати реєстратору такий документ. Крім того, довідка не містила жодних неправдивих відомостей.

Зазначає, що у справі за його обвинуваченням досліджені під час судового розгляду докази вказують на всі ознаки провокації злочину згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, а саме: заявник ОСОБА_10 раніше неодноразово залучався правоохоронними органами до вчинення провокацій злочину; дії ОСОБА_10 явно виходили за межі «переважно пасивної поведінки», оскільки він був ініціатором передачі коштів обвинуваченому і активно наполягав на цьому при кожній зустрічі, був ініціатором телефонних розмов і зустрічей, поведінка свідчить про намагання викликати довіру у ОСОБА_9 та намагався будь-яким способом пришвидшити передачу грошових коштів, часто приїжджав на зустрічі без домовленості, тиснув на ОСОБА_9 , щоб вирішити всі питання саме до виборів, які мали відбутись наприкінці жовтня 2017 року. ОСОБА_10 в судових засіданнях не міг дати чітких пояснень щодо обставин справи. Крім того, ОСОБА_10 фігурує як свідок у вироках різних судів, що свідчить про провокацію. Також зазначає про недопустимість й інших доказів, а саме протоколу обшуку від 24.10.2017, висновку експерта від 22.11.2017, протоколу за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 25.10.2027 внаслідок відсутності належних доказів санкціонування аудіо-, відео контролю у встановленому законом порядку, протоколу огляду від 07.11.2017, а також безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 , дані при судовому розгляді провадження у Бобровицькому районному суді, незважаючи на клопотання сторони захисту про визнання вказаних доказів недопустимими.

Заслухавши доповідача, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви для його ухвалення. При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (далі Пленуму ВСУ), висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, зокрема в рішенні у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27.09.2001, вказано, що у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

Отже, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України, одними з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження,.

Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У п.п.1 ч. 1 та ч. 4 ст. 411 КПК України визначено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та містять істотні суперечності.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 03 червня 2019 року вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 26 листопада 2018 року відносно ОСОБА_9 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Однією з підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції вказував відсутність у вироку належних аргументів на спростування доводів сторони захисту про вчинення відповідних дій обвинуваченим внаслідок провокації зі сторони ОСОБА_10 .

Окрім цього, колегія суддів звертала увагу і на відсутність у вироку належного обґрунтування підбурювання ОСОБА_9 . ОСОБА_10 до надання неправомірної вигоди, які ж саме дії вчиняв ОСОБА_9 , що підпадали б під ознаки підбурювання, та обов`язковість оцінювати встановлені органами досудового слідства фактичні обставини справи крізь призму оцінки доказів і саме внаслідок їх оцінки необхідно ухвалювати рішення про підбурювання до замаху на давання хабара.

Однак, зазначені висновки суду апеляційної інстанції залишились поза увагою суду першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод гарантовано право на справедливий суд.

Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Романаускас проти Литви» було надано визначення провокації, зокрема, вказано, що провокація має місце, коли співробітники, які беруть участь в ній - співробітники сил безпеки або особи, що діють за їх вказівкою - не обмежуються переважно пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а впливають, щоб підбурювати до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, з тим, щоб можна було кваліфікувати злочин, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.

Так, під час судового розгляду сторона захисту наголошувала про наявність провокації злочину з боку ОСОБА_10 , саме його активних дій, що не було спростовано стороною обвинувачення та не знайшло належного мотивування у вироку суду.

Також, суду були надані судові рішення, з яких вбачається співробітництво ОСОБА_10 з правоохоронними органами та його систематичну роботу по провокації службових осіб на вчинення злочинів на території інших областей України. Однак, місцевим судом вказані докази були відхилені без належного мотивування, як такі, що не мають відношення до даного кримінального провадження, не зважаючи на вказівки суду апеляційної інстанції про необхідність належної перевірки доводів захисту щодо провокації злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Згідно копії свідоцтва про смерть, наявного у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_3.

Під час розгляду провадження, судом першої інстанції за клопотанням сторони обвинувачення відтворено звукозапис допиту свідка ОСОБА_10 у судовому засіданні Бобровицького районного суду Чернігівської області, про що заперечувала сторона захисту, та що суперечить положенням КПК України та не узгоджується з практикою Верховного Суду, де зазначено, що суд може обґрунтовувати свої висновки показаннями свідка чи потерпілого, яких безпосередньо не допитував під час судового засідання, лише у разі, коли вказані особи були допитані слідчим суддею в порядку, передбаченому ч. 1 ст. 225 КПК України.

При цьому у вироку відсутнє належне мотивування відхилення доводів сторони захисту та не обґрунтовано підстави, чому суд взяв до уваги показання свідка, якого безпосередньо не допитував.

Отже, місцевий суд, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, формально підійшов до дослідження отриманих доказів, не дав цим доказам належної оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, містять суперечності, що є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Наполягаючи на скасуванні вироку та закритті кримінального провадження, сторона захисту заперечувала про необхідність дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції.

Таким чином апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ураховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 412, 415, 419, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляду у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді застави ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4