ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/10/24 Справа № 185/5253/14-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, цивільного захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянки України, із вищою освітою, тимчасово не працюючої, заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 190 ч. 3, ст. 190 ч. 4, ст. 364 ч. 2 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 , громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.190 ч.3, ст.190 ч.4 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого ПАТ ДТЕК «Павлоградвугілля», проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року виправдано ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК за ЕПІЗОДОМ 1, та у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України за ЕПІЗОДОМ 2 та ЕПІЗОДОМ 3.

Визнано винною ОСОБА_8 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України за ЕПІЗОДОМ 4 та призначено покарання: за ч.3 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати певні керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функції строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, та визначити остаточно до відбування покарання в виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права обіймати певні керівні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки.

В строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк тримання під вартою з 08 червня 2010 року по 17 червня 2010 року, з 12 липня 2010 року по 03 серпня 2011 року та з 22 травня 2012 року по 24 квітня 2014 року.

У відповідності зі ст. 74 ч. 5 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 у вигляді підписки про невиїзд скасовано.

Виправдано ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України.

Визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В строк відбуття покарання, ОСОБА_9 зараховано строк тримання під вартою з 08 червня 2010 року по 17 червня 2010 року, з 04 серпня 2010 року по 02 червня 2011 року, з 01 грудня 2013 року 24 квітня 2014 року.

У відповідності зі ст. 74 ч. 5 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_9 у вигляді підписки про невиїзд скасовано.

Виправдано ОСОБА_11 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України за ЕПІЗОДОМ 1 та за ст. 190 ч. 4 КК України.

Закрито кримінальну справу стосовно ОСОБА_11 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ст. 190 ч. 3 КК України за ЕПІЗОДОМ 4 у зв`язку зі смертю підсудної.

Підстави для реабілітації ОСОБА_11 не встановлені.

У заявлених позовах ОСОБА_12 та ОСОБА_13 - відмовлено, роз`яснено їм право звернутись з цивільним позовом до особи, яка не виконала обов`язки передбачені довіреністю під час відсудження майна, щодо передачі отриманих коштів від покупця.

Заявлений по справі позов ОСОБА_14 - задоволено частково та стягнуто в солідарному порядку, з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 69831,00 грн.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні чотирьох епізодів злочинів, які для зручності розуміння вироку ідентифіковані таким чином:

Епізод 1: потерпіла ОСОБА_15

ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за даним епізодом обвинувачується за ст. 190 ч. 3 КК України.

ОСОБА_8 за ст. 364 ч. 2 КК України.

Епізод 2: потерпілий ОСОБА_16

ОСОБА_8 , ОСОБА_11 за даним епізодом обвинувачується за ст. 190 ч. 4 КК України.

ОСОБА_9 за ст. 190 ч. 4 КК України та ОСОБА_8 за ст. 364 ч. 2 КК України.

Епізод 3: потерпілий ОСОБА_13

ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 за даним епізодом обвинувачується за ст. 190 ч. 4 КК України.

ОСОБА_8 за ст. 364 ч. 2 КК України.

За вищевказаними епізодами 1-3 ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 були визнані невинуватими та виправданими, у зв`язку із недоведеність органом досудового розслідування в діях обвинувачених складу інкримінових кримінальних правопорушень. Зокрема, дослідивши надані стороною обвинувачення письмові докази, допитавши свідків та потерпілих за вказаними епізодами, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що між потерпілими ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_9 мали місце лише цивільно-правові відносини на добровільній основі.

Судом першої інстанції було визнано доведеним формулювання обвинувачення лише за епізодом 4:

- потерпілий ОСОБА_14 ;

- ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 за даним епізодом обвинувачується за ст. 190 ч. 4 КК України;

- ОСОБА_8 за даним епізодом обвинувачується також за ст. 364 ч. 2 КК України.

01 вересня 2006 року, наказом №87-к директора Комунального господарства Управління житлово-комунального господарства Павлоградської міської ради, ОСОБА_8 переведена з посади юристконсульта на посаду начальника юридичного відділу з випробувальним терміном, витримавши який та зайнявши зазначену посаду, являлась службовою особою, оскільки виконувала організаційно-розпорядчі функції, пов`язані із здійсненням керівництва працівниками юридичного відділу підприємства. Відповідно до посадової інструкції сферою діяльності начальника юридичного відділу є правове забезпечення діяльності підприємства.

У невстановлений час, ОСОБА_8 вступила в змову з ОСОБА_11 , з метою заволодіння майном, що перебувало в користуванні наймачів квартир в АДРЕСА_2 , шляхом обману, способом їх приватизації та подальшої реалізації третім особам. ОСОБА_11 в свою чергу, залучила для вчинення злочину ОСОБА_9 .

Згідно злочинної схеми, ОСОБА_17 використовуючи отриману під час виконання своїх службових обов`язків інформацію, зокрема, під час спрямування позовів про визнання осіб такими, що втратили право користування житлом, та наявності значної заборгованості по квартирній платі, що перебувають на балансі КП УЖКХ Павлоградської міської ради, при спілкуванні повідомляє наймачам про те, що Павлоградським міськрайонним судом наймач буде позбавлений права користування квартирою у зв`язку з не проживанням тривалий час та з`ясовує їх контакти. Далі, вона надає інформацію про вказаних осіб ріелтору ОСОБА_11 , яка разом з ОСОБА_9 продовжують переконувати наймача, що він втратить квартиру.

Наймач, будучи переконаним, що втратить житло, за незначні кошти, порівняно з ринковою вартістю квартири повинен погодитись надати довіреність на право приватизувати та розпоряджатись житлом ріелторам ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , які мали досвід купівлі-продажу житла, а в подальшому, це житло вони повинні були реалізовувати, а отримані кошти розділити між собою.

Так, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном, що перебувало в користуванні наймача квартири в АДРЕСА_2 , шляхом обману, способом їх приватизації та подальшої реалізації шляхом обману, діючи відповідно до зазначеного плану, ОСОБА_17 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з корисних мотивів, вирішила використати отриману під час виконання своїх обов`язків інформацію, а саме щодо тривалого не проживання наймачів ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в квартирі АДРЕСА_5 , та наявній заборгованості по квартирній платі, а також щодо перебування на розгляді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області позову про визнання осіб такими, що втратили право користування, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб. Так, в службовому кабінеті начальника юридичного відділу АДРЕСА_6 , 16 жовтня 2009 року, під час зустрічі з ОСОБА_14 , повідомила останнього про те, що він Павлоградським міськрайонним судом буде позбавлений права користування зазначеною квартирою в зв`язку з великою заборгованістю по квартирній платі та комунальних послугах, а також у зв`язку з не проживанням тривалий час.

Далі ОСОБА_8 , згідно попередньої домовленості, замовчавши про те, що ОСОБА_14 має можливість зберегти за собою право користування квартирою, повідомила ОСОБА_11 засоби зв`язку потерпілого для проведення подальших дій щодо «обробки» потерпілого та заволодіння майном, що перебувало в користуванні наймача квартири способом приватизації та подальшої реалізації шляхом обману. Таким чином, зловживаючи своїм службовим становищем ОСОБА_8 не виконала обов`язки, передбачені посадовою інструкцією: забезпечувати дотримання законності в діяльності підприємства.

ОСОБА_11 надала вказівки співучаснику злочину ОСОБА_9 , який був усвідомлений про злочинні наміри останньої, зв`язатися з потерпілим ОСОБА_20 , щоб переконати потерпілого шляхом повідомлення неправдивих відомостей, надати право на приватизацію та продаж квартири за винагороду значно меншу ніж ринкова вартість квартири.

У подальшому, з 17 по 19 жовтня 2009 року, ОСОБА_9 , діючи в складі групи, на досягнення єдиного плану по заволодінню майном, під час зустрічі з ОСОБА_14 в м.Павлограді, шляхом обману, повідомив неправдиві відомості про те, що відповідно до рішення суду ОСОБА_14 буде позбавлений права користуватись зазначеною квартирою, та запропонував останньому 1000 доларів США, що складало 7981 гривень, якщо той погодиться видати доручення для приватизації та розпорядження квартирою на ім`я ОСОБА_11 ..

22 жовтня 2009 року, ОСОБА_14 , введений в оману ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , отримав зазначену суму та надав нотаріально посвідчену довіреність ОСОБА_11 на представництво в установах при здійсненні приватизації квартири АДРЕСА_5 та на її розпорядження підсудному ОСОБА_21

22 листопада 2009 року, після отримання довіреностей, до Павлоградського міськрайонного суду, представник позивача виконуючи вказівки ОСОБА_8 щодо позову про визнання ОСОБА_14 таким, що втратив право користування житлом, подав заяву про залишення позову без розгляду через відсутність спору про право.

У подальшому, відповідно до розподілених функцій, ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , використовуючи зазначену довіреність, вчинила дії по приватизації квартири АДРЕСА_5 на ім`я ОСОБА_14 , внаслідок чого підсудні отримали реальну можливість розпорядитись квартирою шляхом її продажу, ринкова вартість якої складала 77812 грн. що становить 257 неоподатковуваних мінімумім доходів громадян, встановлений на 1 січня 2009 року.

Далі 28 листопада 2009 року, ОСОБА_9 , відповідно до договору купівлі-продажу, реалізував зазначене майно, третім особам.

Таким чином, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб заволоділи майном, що перебувало в користуванні ОСОБА_14 , шахрайськими діями, шляхом обману, способом приватизації квартири та подальшої реалізації третім особам, ринковою вартістю 77812 гривень.

Також ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, всупереч інтересам служби, спричинила ОСОБА_14 негативні наслідки у вигляді втрати квартири ринковою вартістю 77812 грн, які складають 257,9 н.м.д. громадян, що є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , кожного окремо, слід кваліфікувати за ст. 190 ч. 4 КК України як заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно в великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

Також дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом слід кваліфікувати за ст. 364 ч. 2 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою свого становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам і інтересам окремих громадян.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ст. 190 ч. 3, ст. 190 ч. 4, ст. 364 ч. 2 КК України, ОСОБА_11 , за ст.190 ч. 3, ст. 190 ч. 4 КК України та ОСОБА_9 , за ст. 190 ч. 4 КК України скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і повернути справу до суду першої інстанції на новий розгляд.

В обґрунтування своєї скарги прокурор посилається на те, що суд першої інстанції у вироку мотивував відсутність події злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_8 а також події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України щодо ОСОБА_8 , потім вказав, що «...Оскільки кваліфікація по епізодам 1-4 за ст. 364 ч. 2 КК України є однаковою, то окремо про виправдання за епізодами 1-3 в резолютивній частині вироку зазначати немає необхідності, бо за епізодом 4 дії підсудної також кваліфіковані за ст. 364 ч.2 КК України, а епізоди 1-3 підлягають виключенню», тим самим суд першої інстанції порушив вимоги ч. 13 ст. 335 КПК України 1960 року, де зазначено необхідність вказувати, то підсудний в пред`явленому обвинуваченні визнаний невинним і по суду виправданим.

Про виключення епізодів за ст. 364 ч. 2 КК України в резолютивній частині вироку, також, не зазначено, тобто доля обвинувачення підсудної ОСОБА_8 за ч.2 ст. 364 КК України за епізодами 1-3 залишилася невирішеною.

Крім того, прокурор вказує, що наводячи формулювання обвинувачення, яке було пред`явлено підсудним за ЕПІЗОДОМ 2 органом попереднього розслідування, суд першої інстанції не вказав час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, мотиви, розмір шкоди, що є порушення ст. 334 КПК України 1960 року.

Поміж іншого, прокурор вказує, що приймаючи рішення про виправдання підсудних за ЕПІЗОДОМ 2 суд першої інстанції дав оцінку показанням потерпілого ОСОБА_22 , які він надав в судовому засіданні. При цьому, належної оцінки його показанням, даним в ході попереднього розслідування судом першої інстанції не дано, незважаючи на те, що стосовно ОСОБА_22 було винесено постанову щодо морального тиску на нього з боку працівників УБОП 21 квітня 201 1 року, де постановою від 30 травня 2011 року було відмовлено в порушенні кримінальної справи, (т. 6 - а.с. 2, т. 9 - а.с. 41).

Також, прокуратурою Дніпропетровської області 26 жовтня 2012 року щодо застосування недозволених методів попереднього розслідування до потерпілого ОСОБА_22 прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи (т. 10 - а.с. 198). А тому, на думку прокурора, прийняте в цій частині судом першої інстанції рішення про виправдання обвинувачених не відповідає фактичним обставинам справи, що є порушенням ст. 360 КПК України 1960 року.

Цивільний захисник ОСОБА_10 , з метою реабілітації померлої обвинуваченої ОСОБА_11 , в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ст. 190 ч. 3, ст. 190 ч. 4, ст. 364 ч. 2 КК України, ОСОБА_11 , за ст.190 ч. 3, ст. 190 ч. 4 КК України та ОСОБА_9 , за ст. 190 ч. 4 КК України скасувати та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд, мотивуючи такі вимоги тим, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень за епізодом 4 не підтверджуються жодними доказами.

Зокрема, цивільний захисник вказує, що судом не було надано належної оцінки показам ОСОБА_11 та ОСОБА_9 які в ході судового слідства наголошували на тому, що ніхто нікому не надавав жодних вказівок, які і не підтверджено нічим поділ коштів між обвинуваченими від реалізації квартир. Такі висновки суду на думку цивільного захисника є лише припущенням.

Також, ОСОБА_10 не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що потерпілий ОСОБА_14 був введений в оману, оскільки він від самого початку діяв за вказівкою слідчих, а тому від початку усвідомлював ситуацію. Захисник вказує на те, що судом першої інстанції не з`ясовано, хто встановив відеокамеру на одяг ОСОБА_14 для документації діяльності ОСОБА_17

ОСОБА_10 вважає, що в даній справі є недопустимими такі докази, як запис телефонних розмов ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , оскільки в матеріалах справи відсутні протоколи за результатом проведення таких слідчих дій.

Також, цивільний захисник вказує, що судом першої інстанції було допущено істотних порушень КПК України, оскільки не з`ясовано належним чином даних про особу обвинуваченої ОСОБА_11 , яка на момент розгляду даного кримінального провадження перебувала у складі присяжних Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області по іншим кримінальним справам, що свідчить про розгляд справи в даному випадку в незаконному складі суду, оскільки відповідно до ст. 49 ЗУ Про судоустрій і статус суддів, кримінальне провадження не може здійснюватись судом, в якому обвинувачений обіймає посаду.

Обвинувачена ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року, яким її визнано винною за епізодом 4, за ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України - скасувати, закрити кримінальне провадження відносно неї за епізодом 4, у зв`язку із наявністю підстав, передбачених ст. 6 КПК України, визнати ОСОБА_8 невинуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України по епізоду 4 та виправдати її у зв`язку із відсутністю в її діях складів вищевказаних злочинів.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_8 посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів стосовно того, що співробітниками поліції було в установлено законом порядку отримано дозвіл на проведення контролю у виді відеозапису діяльності ОСОБА_8 . Наявну в матеріалах справи відповідь, надану Апеляційним судом від 01 червня 2011 року, згідно якої вбачається, що довідки про надання дозволу ОРЗ надаються підрозділам, які здійснювали такі заходи, обвинувачена вважає неналежним доказом на підтвердження дотримання слідчими процесуальної процедури на отримання дозволу щодо відеоконтролю підозрюваної особи, оскільки, на думку ОСОБА_8 ця відповідь лише роз`яснює порядок отримання таких дозволів, проте не підтверджує факту надання апеляційним судом дозволу на відео фіксацію в даному кримінальному провадженні.

Також, обвинувачена вказує, що органом дізнання та досудовим слідством порушено порядок збирання доказів, передбачений ст. ст. 65, 66, 97 КПК України (1960 року), так як матеріали кримінального провадження не містять документів, оформлених в установленому законом порядку та відкритих учасникам провадження щодо використання ОСОБА_14 технічних засобів, зокрема, відсутній протокол про видачу ОСОБА_14 відеокамери.

Окрім цього, ОСОБА_8 вказує на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що потерпілий ОСОБА_14 від самого початку співпрацював із УБОЗ, про що він в ході досудового розслідування та судового слідства не заперечував, а відтак в розумінні ст. 190 КК України не може вважатись потерпілим, тобто, особою, яка була введена в оману шахрайськими діями.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року, яким його визнано винною за епізодом 4, за ч. 3 ст. 190 КК України - скасувати, закрити кримінальне провадження відносно нього за епізодом 4, у зв`язку із наявністю підстав, передбачених ст. 6 КПК України, визнати ОСОБА_9 невинуватиму вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України по епізоду 4 та виправдати його у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного злочину.

В обґрунтування своїх вимог обвинувачений посилається на те, що при ухваленні судового рішення суд першої інстанції, не беручи до уваги та не даючи належної оцінки його твердженням, узяв за основу покази тільки потерпілого ОСОБА_14 , які ставляться під сумнів, як правдиві та такі що були взагалі. Зокрема, обвинувачений вказує, що ОСОБА_14 , який зазначив: «номер телефонної картки він купив недавно і його номер не знав ніхто» визнано як правдиві, проте, на думку ОСОБА_9 суд не встановив і не дав належної оцінки його твердженням про те, що саме ОСОБА_14 зателефонував його та запропонував купити квартиру, судом не спростовано та не перевірено дану обставину.

Також, не погоджується обвинувачений із висновками суду першої інстанції про те, що «потерпілий, об`єктивно був введений в оману ОСОБА_8 , за попередньою змовою з Корінь та ОСОБА_23 , думаючи, що в нього склалася безвихідна ситуація, побоюючись, що залишиться без житла і грошей, погодився на отримання 1000 доларів США, в обмін на довіреність на приватизацію та розпорядження квартирою», оскільки поза увагою місцевого суду залишився той факт, що, ще до моменту звернення до ОСОБА_8 . ОСОБА_14 був співучасником ОРД, які проводились у відношенні ОСОБА_8 і саме ОСОБА_14 згідно плану співробітників УБОЗ м. Дніпропетровська повинний був запропонувати незаконну винагороду за вирішення питання стосовно його квартири, яка перебувала на розгляді в Павлоградському суді.

Тому, обвинувачений вважає, що стверджувати про те, що ОСОБА_14 чогось не знав чи про те, що його ввели в оману взагалі неможливо. Про це, також свідчить наявність у ОСОБА_14 диктофону, який (з його слів) він придбав навмисно за для фіксування нібито злочинних дій з мого боку, але суд не дав належної уваги показам ОСОБА_14 та не встановив з яких міркувань останній прийшов до висновку, що розмова буде із негативним характером. Судом також не враховано, що потерпілий ОСОБА_14 є працездатним, розумів значення своїх дій, нотаріусом були роз`яснені наслідки надання та скасування довіреностей. ОСОБА_14 не звертався до суду щодо скасування наданих довіреностей, отримав гроші за реалізовану квартири та бажав настання даних подій.

Посилання суду про доведеність передачі номера телефону ОСОБА_8 до ОСОБА_11 , а від ОСОБА_11 до ОСОБА_9 , обвинувачений вважає необґрунтованим, оскільки в матеріалах справи, на які посилається суд в якості доказів, відсутні будь-яка інформація саме коли, ким та при яких обставинах встановлена передача інформації від ОСОБА_8 до ОСОБА_11 , від ОСОБА_11 до ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор свою апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній, проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та цивільного представника померлої обвинуваченої ОСОБА_11 - заперечував, посилався на їх безпідставність та необґрунтованість.

Обвинувачені та цивільний представник померлої ОСОБА_11 - ОСОБА_10 підтримали свої апеляційні скарги, наполягали на їх задоволенні, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку та пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали справи в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційній скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та відповідним обставинам кримінального провадження та нормам діючого кримінального законодавства України, виходячи з наступного.

Вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, що передбачено вимогами ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року).

Відповідно до ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року), підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді, зокрема, є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Положеннями ст. 368 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову (ст. 370 КПК України в редакції 1960 року).

Відповідно до ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно до ст. 67 КПК України (в редакції 1960 року), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене підсудному і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого. У мотивувальній частині вироку викладаються підстави для задоволення або відхилення цивільного позову, а також підстави для відшкодування матеріальних збитків у випадках, передбачених частиною 3 статті 29 цього Кодексу, підстави та мотиви визнання процесуальних дій або оперативно-розшукових заходів такими, що були проведені з порушенням законодавства.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Положеннями ст. 2 КПК України (в редакції 1960 року) передбачено, що завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 повне та неупереджене судове слідство, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався, навів у своєму рішенні як мотиви та підстави, з яких суд дійшов висновку про доведеність вини підсудних за епізодом 4, так і мотиви та підстави, з яких суд дійшов висновку про недоведеність органом досудового розслідування складу кримінальних правопорушень в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за епізодами 1-3.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 - у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 - у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України за епізодом 4, у якому потерпілим є ОСОБА_14 посилався на дослідженні в ході судового слідства письмові докази, серед яких зокрема: відеозапис та протокол огляду відеозапису за результатами оперативних заходів щодо документування діяльності ОСОБА_8 , зокрема щодо відеоспостереження в період з жовтня по листопад 2009 року; протокол огляду легалізованих матеріалів оперативно-технічних заходів від 28 серпня 2010 року, разом із диском до нього; відповідь Апеляційного суду від 01 червня 2011 року; відповідь УБОЗ від 20 квітня 2011 року; відповіді Прокуратури Дніпропетровської області від 01 жовтня 2012 року; матеріали цивільної справи за позовом УЖКГ до ОСОБА_14 , разом із усіма заявами та ухвалами, постановленими по даній цивільній справі; заяву ОСОБА_14 до органу приватизації, яка погоджена особою, підпис якої схожий на підпис ОСОБА_8 17 листопада 2009 року; розпорядження про передачу у власність та свідоцтво про право власності датованого 23 листопада 2009 року; довіреність на представництво ОСОБА_14 . підсудною ОСОБА_11 та розпорядження майном на ім`я ОСОБА_9 датованого 22 жовтня 2009 року; протокол обшуку, проведеного у ОСОБА_11 ; розписка ОСОБА_14 від 30 листопада 2009 року, згідно якої він отримав від ОСОБА_9 гроші, бо продав квартиру, гроші отримав претензій немає; витяг з рішення від 11 листопада 2009 року №1104, відповідно до якого змінено договір найму кв. АДРЕСА_5 на ОСОБА_14 ; розпорядження органу приватизації №28510 про передачу квартири ОСОБА_14 у власність; відповідь на запит адвоката за підписом ліквідатора «КП УЖКГ» про те, що ОСОБА_14 звертався щодо незаконної приватизації 21 травня 2010 року та сама копія заяви (прошу розібратись з фактом незаконного заволодіння квартирою, в результаті незаконних дій квартира була продана за 34452 грн.; висновки експертиз звуко та відеозапису від 29 березня 2013 року та 17 квітня 2013 року.

А також, на покази потерпілого ОСОБА_14 та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 .

Дослідивши безпосередньо під час судового слідства вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що потерпілий ОСОБА_14 об`єктивно був введений в оману злочинними діями ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , і думаючи, що в нього склалася безвихідна ситуація, побоюючись, що залишиться без житла і грошей, внаслідок заборгованості за комунальними послугами та наявністю цивільної справи в суді про позбавлення права користування житлом, погодився на отримання 1000 доларів США, в обмін на довіреність на приватизацію та розпорядження квартирою, яка в подальшому була відчужена обвинуваченими на користь третіх осіб.

Дії ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , кожного окремо, суд кваліфікував за ч. 4 ст. 190 КК України - як заволодіння чужим майном, шляхом обману, вчинене повторно в великих розмірах за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом суд кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК України - як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, використання службовою особою свого становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам і інтересам окремих громадян.

За епізодами 1-3 ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 були визнані судом першої інстанції невинуватими та виправданими, у зв`язку із недоведеністю органом досудового розслідування в діях обвинувачених складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Зокрема, дослідивши надані стороною обвинувачення письмові докази, допитавши свідків та потерпілих за вказаними епізодами, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що між потерпілими ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 та обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_9 мали місце лише цивільно-правові відносини, побудовані на добровільній основі ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 щодо продажу їх квартир, в яких останні дійсно не проживали, що підтверджувалось дослідженими судом першої інстанції актами, мали значну заборгованість за комунальними послугами, що підтверджувалось наявними на розгляді в суді цивільними справи про позбавлення права користування житловим приміщенням, квартири були в непридатному до проживання стані та потребували капітального ремонту, що підтверджувалось допитаними судом першої інстанції свідками, присутніми при огляді даних житлових приміщень, фіксації факту тривалого непроживання та обстеження стану квартир.

Водночас, обвинувачена ОСОБА_8 та цивільний захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах реабілітації померлої обвинуваченої ОСОБА_11 , в своїх апеляційних скаргах не погоджуються із висновками суду щодо доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України за епізодом 4 щодо квартири потерпілого ОСОБА_14 .

Зокрема, апелянти вказують на те, що матеріали кримінального провадження не містять письмових доказів, зібраних в установленому законом порядку, стосовно того, що співробітниками міліції із дотриманням вимог КПК України було отримано дозвіл на проведення контролю у виді відеозапису діяльності ОСОБА_8 , вказують на те, що матеріали справи не містять протокол про видачу потерпілому ОСОБА_14 відеокамери, судом не з`ясовано обставин щодо того ким саме із уповноважених співробітників міліції була установлена відеокамера на одяг потерпілого ОСОБА_14 для документації діяльності ОСОБА_17 , а також вказують на те, що в матеріалах справи відсутні протоколи за результатом запису телефонних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а тому дана слідча дія є недопустимим доказом за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_14 .

Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами апелянтів, вважає їх безпідставними та надуманими, виходячи з наступного.

Так, відповідно до дослідженого судом першої інстанції відеозапису та протоколу огляду відеозапису за результатами оперативних заходів щодо документування діяльності ОСОБА_8 , зокрема щодо відеоспостереження вбачається, що за даними рапорту, складеного уповноваженою особою, оперативно-розшукові заходи щодо документування діяльності ОСОБА_8 проводились з жовтня по листопад 2009 року. На даному відеозаписі ОСОБА_8 підтверджувала, що позовна заява знаходиться в суді на відсудження житла і зробити нічого неможливо. Перша позовна заява була подана 09 липня 2009 року, а вдруге 10 серпня 2009 року. Підсудна запитувала, чи не хоче ОСОБА_14 продати квартиру, на що останній запитував чи можна допомогти реструктиризувати борги. ОСОБА_8 підтвердила, що в п`ятницю вона складала акт та нагадала про наявність боргу по комунальних платежах більше 20000 грн. Також, радила знайти покупців та ще щось заробити. Далі підсудна зазначила ОСОБА_14 , що йому зателефонують, щоб він поговорив та домовився з приводу квартири та що можна із нею зробити, після чого ОСОБА_14 залишив їй свій номер телефону та запропонував відкликати позов, але ОСОБА_8 вказала, що не можливо це зробити. При цьому акцентувала увагу потерпілого на те, що квартиру він не продасть та не приватизує. Далі підсудна вказала, що можна оплачувати борги, боротись за квартиру (т. №2 а.с.121-126,128).

Також, судом першої інстанції було досліджено протокол огляду легалізованих матеріалів оперативно-технічних заходів від 28 серпня 2010 року та диск до нього (т.2 а.130, відповідно до яких вбачається, що 16 жовтня 2009 року за даними прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 надає ОСОБА_11 контакти ОСОБА_14 .

З дослідженого судом першої інстанції звукозапису та протоколу, вбачається що ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_14 хоче віддати квартиру та не знає кому. Далі ОСОБА_8 вказує адресу квартири потерпілого, зазначає про, що ходила до квартири і з`ясувала - квартира в нормальному стані. Повідомила ОСОБА_11 про те, що по даній квартирі є борг близько 20000 грн. і зареєстровані чотири людини. Також, в ході розмови ОСОБА_8 попередила ОСОБА_11 про те, щоб вона не говорила як та де взяла телефон потерпілого ОСОБА_14 , а лише зазначила, що справа відносно даної квартири перебуває в суді і в подальшому квартира буде відібрана за рішенням суду. Далі ОСОБА_8 продиктувала номер мобільного телефону. У свою чергу ОСОБА_11 вказала ОСОБА_8 , щоб остання тримала ОСОБА_14 . Також, було обговорення щодо подальших дій спілкування безпосередньо ОСОБА_11 із ОСОБА_14 з метою відчуження обманним шляхом в нього квартири та реалізації її на користь третіх осіб, із залученням другого ріелтора ОСОБА_9 .

При цьому, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу прослуховування за участі ОСОБА_8 вбачається, що остання підтвердила на стенограмі позначення своїх висловлювань, зокрема, щодо дзвінка в 17.45.30 та підтвердила що до неї дійсно приходив тоді потерпілий ОСОБА_14 і ця розмова відбулась із ним (т. 2 а.с.146-148).

Вказані протоколи та відеозапис, отримані за результатами ОРД, були визнані судом першої інстанції допустимими доказами, покладені в основу обвинувального вироку за епізодом 4 шахрайських дій щодо потерпілого ОСОБА_14 та отримання від нього дозвільних документів, на підставі яких в подальшому ОСОБА_11 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було відчужено квартиру на користь третіх осіб, з чим погоджується колегія суддів та відхиляє доводи апелянтів щодо недопустимості вказаних доказів у зв`язку із відсутністю в матеріалах кримінального провадження отриманих в установленому законом порядку дозволів на запис телефонних розмов та відеофіксацію діяльності ОСОБА_8 , з огляду на наступне.

Так, відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, з метою перевірки порядку отримання органом досудового розслідування дозвільних документів на проведення оперативно розшукових дій, відповідно до отриманої відповіді Дніпровського апеляційного суду, вбачається, що станом на момент розгляду справи місцевим судом відомості про надання дозволів про ОРД в 2009-2010 роках знищені.

Проте, матеріали справи містять відомості, які підтверджують раніше існування всіх відповідних дозволів, дотримання порядку іх отримання, а відтак і легітимність зібраних доказів та проведених оперативних розшукових в дій, в тому числі відеофіксації діяльності ОСОБА_8 та звукозапису її телефонних розмов із ОСОБА_11 .

Як вбачається із дослідженої судом першої інстанції відповіді Апеляційного суду від 01 червня 2011 року, судом було вказано, що довідки про надання дозволу на ОРЗ надаються підрозділам, які здійснювали такі заходи.

Згідно дослідженої судом першої інстанції відповіді УБОЗ від 20 квітня 2011 року вбачається, що з 2009 по 2010 роки в Апеляційному суді Дніпропетровської області отримувались дозволи на проведення оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_8 за наступними датами та номерами: №2/87т від 31 липня 2009 року; №289т від 28 вересня 2009 року; №290т від 28 вересня 2009 року; №352т від 01 грудня 2009 року; №353т від 01 грудня 2009 року. (т. 5 а.166).

Згідно дослідженої судом першої інстанції відповіді Прокуратури Дніпропетровської області від 01 жовтня 2012 року вбачається, що при вивченні матеріали ОРС відносно ОСОБА_8 порушень не виявлено. Зняття інформації з каналів зв`язку здійснювалось на підставі відповідних рішень Апеляційного суду Дніпропетровської області. Протоколи перебувають в кримінальній справі №70101105. (т. 10 а.193)

Довідкою голови апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_28 та повідомленням заступника начальника управління-начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими установами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_29 за результатами проведеної перевірки законності зняття інформації з каналів зв`язку відносно ОСОБА_8 , також, підтверджується факт проведення оперативних розшукових дій на підставі відповідно наданих в установленому законом порядку дозволів (т.№12 а.с.114, т.№10 а.с.193).

Таким чином, із вищенаведеного вбачається, що під час проведення оперативних розшукових дій за епізодом 4 за участі потерпілого ОСОБА_14 звукозапис телефонних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , а також, відеофіксація діяльності ОСОБА_8 відбувалась на підставі наданих судом апеляційної інстанції дозволів, і відсутність їх в матеріалах справи у зв`язку із знищенням не дає підстав стверджувати, що дані дії виконані співробітниками міліції із порушенням вимог КПК України, а відтак і не дають правових підстав для визнання даних доказів недопустимими. При цьому, колегія суддів зауважує, що підсудні ОСОБА_8 та ОСОБА_11 після відкриття матеріалів кримінального провадження, на той час, на порушення органом досудового розслідування порядку збирання доказів в установленому законом порядку не скаржились, як і не оскаржували самих процесуальних документів.

Доводи ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про те, що відповідь Апеляційного суду від 01 червня 2011 року є неналежним доказом на підтвердження дотримання слідчими процесуальної процедури на отримання дозволу щодо відеоконтролю підозрюваної особи, оскільки ця відповідь лише роз`яснює порядок отримання таких дозволів, проте не підтверджує факту надання апеляційним судом дозволу на відео фіксацію в даному кримінальному провадженні, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на те, що повідомлення суду апеляційної інстанції про знищення дозволів про ОРД в 2009-2010 роках навпаки засвідчує факт існування видачі таких дозволів і відомостей про те, що судом апеляційної інстанції не надавалось дозволів на відеофіксацію діяльності ОСОБА_8 та звукозапис телефонних розмов ОСОБА_8 із ОСОБА_11 що свідчило б про порушення співробітниками міліції норм КПК України при здійснення оперативних розшукових дій в даному кримінальному провадженні, відповідь апеляційного суду не містить.

Щодо доводів апеляційних скарг цивільного захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що ОСОБА_14 в розумінні вимог ст. 190 КК України не може бути потерпілою особою, оскільки від початку співпрацював зі слідством та діяв за їх вказівкою, розумів порядок вчинюваних відносно нього дій та їх наслідки щодо відчуження квартири, а тому не може вважатись особою, яка введена в оману шахрайськими діями ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , оскільки з його боку відбулась провокація вчинення злочину, то колегія суддів відхиляє такі доводи апелянтів, вважає їх безпідставними, надуманими та такими, що спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, виходячи з наступного.

Так, у відповідності до диспозиції 190 статті Кримінального кодексу України, шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Предметом вчинення злочину, передбаченого ст. 190 КК України, є не тільки майно, але й право на майно. Тобто, предметом даного діяння, виступає не лише майно, а й право на таке майно, що здебільшого зафіксовано в документів та яке в майбутньому дає право шахраю здобути у свою власність таке майно (наприклад, договори дарування, боргові розписки, видача дозвільних документів довіреностей на розпорядження майном тощо).

Суспільна небезпечність даного діяння полягає в тому, що шахрай, шляхом вчинення шахрайських дій, завдає шкоди праву власності особи.

Об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення виражається у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману або зловживання довірою.

Обман це повідомлення неправдивих відомостей (дія) або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені (бездіяльність), з метою заволодіння чужим майном або придбання права на майно. Тобто, обман шахрай використовує з метою навіяти у потерпілого упевненість у корисливості чи обов`язковості передачі йому майна чи права на нього.

Особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити. Тому обман за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі. Таким чином, обман виступає як спосіб зовні законного, за згодою потерпілого отримання майна або придбання права на майно.

Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбанням права на майно.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України виражається у формі прямого умислу, корисливих мотиву та мети. Суб`єктом є особа, яка досягла до вчинення шахрайства 16 років. Якщо суб`єктом є службова особа, яка для обману чи зловживання довірою використовує своє службове становище, то її дії повинні кваліфікуватися за сукупністю ст. ст. 190 та 364 КК України.

В свою чергу, у кримінальних провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати, чи існували відносини між шахраєм та особою, введеною в оману, безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений потерпілий, і які міг або обіцяв вирішити шахрай шляхом введення потерпілого в оману, спотворення фактів для досягнення своєї корисливої мети щодо передачі майна або права на майно до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти.

Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», №55146/14, 20 лютого 2018 року, «Матановіч проти Хорватії», №2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: були активні дії правоохоронних органів; з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням оперативних розшукових дій у виді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт звернення особи до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно нього шахрайських дій не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру, та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Так, відповідно до встановлених, в ході допиту потерпілого ОСОБА_14 , судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_14 отримавши повідомлення про те, що квартира АДРЕСА_5 , де він проживав, буде відчужена за заборгованість по комунальним послугам, звернувся до ОСОБА_8 , яка на момент звернення останнього обіймала посаду начальника юридичного відділу УЖКГ, і почав цікавитись чому складався акт про не проживання. Квартира АДРЕСА_5 була неприватизована, перебувала в поганому стані, мала заборгованість по комунальним рахункам. Він вказав ОСОБА_8 , що фактично живе в квартирі, але остання сказала, що питання вже вирішено, сказала, що квартира втрачена та справа щодо позбавлення ОСОБА_14 правом користування житлом знаходиться в суді, допомогти нічим не може, зазначила, що юридично квартиру не врятувати, радила її продати, записала номер його мобільного телефону. Потім на телефон, який він залишив ОСОБА_8 , подзвонив ОСОБА_9 і в ході розмови запропонував ОСОБА_30 1000 доларів США, якщо потерпілий надасть довіреність на приватизацію та розпорядження квартирою, переконував, що якщо ОСОБА_14 не візьме гроші, то за квартиру взагалі нічого не отримає і лишиться все одно без квартири. Порадившись із родичами, ОСОБА_14 погодився на умови ОСОБА_9 , написав довіреність на його ім`я щодо приватизації квартири. 22 жовтня 2009 року він видав дві довіреності та отримав від ОСОБА_31 1000 доларів США. Потім ОСОБА_9 подзвонив і сказав, що треба виписатись, згодом ОСОБА_14 виїхав з квартири. Після продажу квартири ОСОБА_14 усвідомив, що його обманули, зокрема, зрозумів, що на момент видачі довіреностей щодо приватизації житла на ім`я ОСОБА_9 судового рішення по його квартирі насправді не було, а сама квартира коштувала значно дорожче, аніж йому заплатили.

При цьому, потерпілий, хвилюючись, що його можуть обманути, купив диктофон, на який записував розмову із ОСОБА_9 щодо необхідності видачі довіреностей на приватизацію житла за 1000 доларів США, та в подальшому звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів.

Зареєструвавши заяву потерпілого ОСОБА_14 співробітниками міліції було прийнято рішення провести оперативні розшукові дії, на виконання яких правоохоронним органом в установленому законом порядку було отримано дозволи на відео- та звукофіксадію протиправної діяльності ОСОБА_8 .

Так, із дослідженого судом першої інстанції відеозапису та протоколу огляду відеозапису за результатами оперативних заходів щодо документування діяльності ОСОБА_8 , зокрема щодо відеоспостереження за період з жовтня по листопад 2009 року вбачається, що ОСОБА_8 підтверджує в ході розмови ОСОБА_14 знаходження позовної заяви щодо позбавлення його права користування квартирою на розгляду в суді, вказує на те, що зробити щось по збереженню житла вже неможливо, підтверджує, що саме вона складала акт про непроживання, нагадує про наявність боргу 20000,00 грн. по комунальним послугам, радить потерпілому ОСОБА_14 знайти покупців на квартиру та ще хоч щось зробити. Далі ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_14 , що йому подзвонять, поговорите та домовитесь. Після чого, ОСОБА_14 залишив номер свого мобільного та запропонував ОСОБА_8 відкликати позов, на що остання відмовила, пояснивши, що це неможливо вже зробити, при цьому, зазначила, що потерпілий її не продасть та не приватизує, зазначила, що він може спробувати сплатити борг та поборотись за квартиру в суді.

В свою чергу, відповідно до дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду легалізованих матеріалів оперативно-технічних заходів від 28 серпня 2010 року та диску вбачається, що 16 жовтня 2009 року за даними прослуховування телефонних розмов ОСОБА_8 надає ОСОБА_11 контакти ОСОБА_14 . Також, з дослідженого звукозапису та протоколу, слідує, що ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_14 хоче віддати квартиру, але не знає кому. Далі ОСОБА_8 вказує адресу квартири, зазначає, що в ході огляду квартири нею було зясовано, що житло перебуває в нормальному стані, має заборгованість близько 20000 грн., в квартирі зареєстровано чотири людини. Далі ОСОБА_8 попереджає ОСОБА_11 , щоб остання при розмові із ОСОБА_14 не говорила, де взяла номер його мобільного телефону, але вказала, що знає про наявність позову в суді щодо позбавлення ОСОБА_14 правом користування житлом і про те, що квартира буде відчужена. Далі ОСОБА_8 диктує мобільний телефон потерпілого. У свою чергу ОСОБА_11 вказує ОСОБА_8 , щоб вона тримала ОСОБА_14 . В подальшому на звукозаписі телефонних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_11 спостерігаються дії щодо залучення ОСОБА_9 , ведення переговорів із потерпілим з метою на схиляння його до видачі довіреностей на ім`я ОСОБА_9 на приватизацію квартири та продаж її третім особам, із введенням ОСОБА_14 в оману та переконання потерпілого в тому, що квартиру він в будь-якому випадку зберегти не зможе та вона буде відчужена на користь держави за заборгованість по комунальним послугам.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що досліджені судом першої інстанції покази потерпілого та наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази підтверджують те, що всі дії підсудних були спрямовані на введення потерпілого ОСОБА_14 в оману, зокрема, спілкування ОСОБА_31 і ОСОБА_32 стосувалось саме схиляння ОСОБА_14 до передачі їм квартири. Саме ОСОБА_8 передала ОСОБА_11 телефон потерпілого, а та передала його ОСОБА_9 для контактів з ОСОБА_14 . Як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_11 в ході телефонних розмов обговорювали, яким чином приховати від потерпілого інформацію, звідкіля в неї та ОСОБА_9 телефон потерпілого. Досліджений судом першої інстанції зміст розмови вказує про наявність умислу у підсудних на обман потерпілого з метою отримання довіреності на приватизацію та довіреності на продаж квартири потерпілого та подальшої її реалізації з розподілом коштів. Саме ОСОБА_11 до вчинення злочину був залучений ОСОБА_9 , якому вказівки надавала саме ОСОБА_11 , і який, як зазначив потерпілий, до нього телефонував, з яким він спілкувався та на якого в подальшому видав довіреності на приватизацію та продаж квартири. Після оформлення потерпілим дозвільних документів на майно, до суду першої інстанції було подано заяву про залишення позову щодо позбавлення ОСОБА_14 права користування житлом без розгляду через відсутність спору про право. Після відсудження квартири кошти від продажу ОСОБА_9 потерпілому не передавались, а були фактично розподілені між підсудними. Намір на отримання в такий спосіб коштів та їх поділ був підтверджений в ході дослідження звукозапису телефонних розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , зокрема, в ході розмови підсудні вказували на необхідність працювати над ОСОБА_14 , бо потрібні кошти.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційних скарг цивільного захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що ОСОБА_14 в розумінні вимог ст. 190 КК України не може бути потерпілою особою, оскільки від початку співпрацював зі слідством та діяв за їх вказівкою, розумів порядок вчинюваних відносно нього дій та їх наслідки щодо відчуження квартири, а тому не може вважатись особою, яка введена в оману шахрайськими діями ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , оскільки для кваліфікації дій підсудних важливим є не тільки те, як сприймались дії підсудних потерпілим, а й сприйняття цих дій безпосередньо самими шахраями, підсудними - ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які будучи впевнені в тому, що про їх істині наміри відібрати квартиру в потерпілого та реалізувати її на користь третіх осіб шляхом продажу та розподілення між собою коштів, ОСОБА_14 невідомо, довели свої дії до кінця, а саме, переконали потерпілого про наявність позову в суді, неможливості збереження квартири, її відчуження на користь держави, неможливості продажу даної квартири потерпілим та її приватизації. Саме по собі звернення ОСОБА_14 за захистом до правоохоронних органів із заявою про вчинення злочину не спростовує в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України. Доводи підсудних про провокацію злочину з боку правоохоронних органів та потерпілого, колегія суддів також вважає неспроможними, оскільки в контексті вище проаналізованої практики касаційного суду, вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням оперативних розшукових дій у виді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам. За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт звернення особи до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно нього шахрайських дій не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру, та що в іншому випадку злочин не було би вчинено. В даному кримінальному провадженні потерпілий звернувся до правоохоронних органів після розмови із ОСОБА_8 , розуміючи, що він може бути введений в оману, при цьому, виникнення наміру на відчуження квартири потерпілого шляхом переконання його в тому, що він її втратить за заборгованість по комунальним послугам, відбулось ще до того, як потерпілий прийшов на розмову до ОСОБА_8 з метою якось зберегти житло, а саме, з моменту складання акту про непроживання та подачі формального позову до суду про позбавлення права користування житлом, який в подальшому, після оформлення всіх документів потерпілим на ім`я співучасника злочину - ОСОБА_9 на підставі заяви, за вказівкою ОСОБА_8 як начальника юридичного відділу, був залишений без розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги цивільного захисника ОСОБА_11 - ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції було допущено істотних порушень КПК України та не прийнято до уваги, що ОСОБА_11 на момент розгляду даного кримінального провадження перебувала у складі присяжних Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області по іншим кримінальним справам, що свідчить про розгляд справи в даному випадку в незаконному складі суду, оскільки відповідно до ст. 49 Закону України Про судоустрій і статус суддів, кримінальне провадження не може здійснюватись судом, в якому обвинувачений обіймає посаду, то колегія суддів відхиляє такі доводи апелянта, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.

Так, положеннями Закону України «Про судоустрій і статус суддів», в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину було визначено, що народним засідателем був громадянин України, який у випадках, визначених процесуальним законом, та за його згодою вирішує справи у складі суду разом із професійним суддею, забезпечуючи згідно з Конституцією України безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя. При цьому, списки народних засідателів затверджувались рішенням відповідної місцевої ради і переглядались у разі необхідності. Народним засідателем міг бути громадянин України, який досяг тридцятирічного віку і постійно проживав на відповідній території. Суд залучав народних засідателів до здійснення правосуддя у порядку черговості на час не більше одного місяця на рік, народним засідателям в установленому законом порядку виплачувалась винагорода.

Тобто, відповідно до наведених положень, ОСОБА_11 не є в розумінні ст. 49 Закону України Про судоустрій і статус суддів, на яку посилається ОСОБА_33 в апеляційній скарзі, особою, яка обіймала посаду в Павлоградському міськрайонному суді Дніпропетровської області на момент розгляду даного кримінального провадження, а лише входила до списку осіб, які були народними засідателями та могли бути залучені будь-яким судом (не тільки Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області), в межах міста та області в порядку черговості. При цьому, особи, які в ходили до списку народних засідателів могли обіймати різні посади на різних підприємствах, і бути не пов`язаними із судовою системою взагалі, а як вбачається, до встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченої ОСОБА_11 на момент вчинення злочину працювала рієлтором та не рахувалась у штаті Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції за епізодом 2 безпідставно не було надано належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_16 , наданих ним на стадій досудового розслідування, відповідно до яких він вказував на вчинення шахрайських дій відносно нього підсудними, та не прийнято до уваги постанову від 30 травня 2011 року, якою було відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо морального тиску з боку працівників УБОП на ОСОБА_16 , а також, наявність рішення прокуратури Дніпропетровської області від 26 жовтня 2012 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо застосування недозволених методів попереднього розслідування до потерпілого ОСОБА_16 , а відтак надані ним покази на стадії досудового розслідування є правдивими та такими, що викривають злочину діяльність підсудних, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до ст. ст. 66-68 КПК України (в редакції 1960 року) суд першої інстанції оцінює покази за своїм внутрішнім переконанням, отримані ним безпосередньо в суді та у сукупності із іншими наявними в матеріалах кримінального провадження письмовими доказами. В свою чергу, в ході судового слідства органом обвинувачення не було надано належних, достатніх та допустимих доказів наявності складу злочину в діях підсудного за епізодом 2.

Водночас, судом першої інстанції беззаперечно було встановлено, що за епізодом 2 , між потерпілим ОСОБА_16 та підсудними мали місце лише цивільно-правові відносини, побудовані на добровільній основі щодо продажу його квартири, в якій останній дійсно не проживав, що підтверджувалось дослідженим судом першої інстанції актом, мав значну заборгованість за комунальними послугами, що підтверджувалось наявним на розгляді в суді позовом про позбавлення права користування житловим приміщенням, квартира була в непридатному до проживання стані та потребувала капітального ремонту, що підтверджувалось допитаними судом першої інстанції свідками, присутніми при огляді житлового приміщення, фіксації факту тривалого непроживання та обстеження стану квартири.

Щодо інших посилань прокурора в апеляційній скарзі на порушення вимог КПК України при розгляді кримінального провадження за епізодами 1-3 та виправдання підсудних, то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки вони не є істотними, не впливають на висновки суду першої інстанції та жодним чином не спростовують їх, зокрема, щодо відсутності в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки відносини, які виникли між підсудними та потерпілими за вказаними епізодами повністю охоплюються цивільним законодавством України, і дії потерпілих були спрямовані безпосередньо на реалізацію їх майнового права щодо продажу житла, жоден із потерпілих не вказав в ході судового провадження, що він був введений в оману, мав намір залишити квартиру або має претензій до підсудних, навпаки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_13 показали суду, що дійсно не проживали в квартирах, мали заборгованість за комунальними платежами, квартири були в непридатному для проживання стані, а тому вони мали намір їх продати, запропонована ціна продажу їх повністю задовольнила, претензій не мають.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення, надані стороною обвинувачення письмові докази, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини підсудних за епізодом 4 за участі потерпілого ОСОБА_14 , вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, показами потерпілого та свідків, колегія суддів вважає, що правові підстави для скасування вироку суду відсутні.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 366, 377, 379 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури, цивільного захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 , обвинуваченої ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2023 року відносно ОСОБА_8 , за ст. 190 ч. 3, ст. 190 ч. 4, ст. 364 ч. 2 КК України, ОСОБА_11 , за ст.190 ч. 3, ст. 190 ч. 4 КК України та ОСОБА_9 , за ст. 190 ч. 4 КК України залишити без змін.

Ухвала Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4