ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2729/24 Справа № 202/6606/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000531 від 07 травня 2024 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2024 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Дніпрі, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.04.2018 Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 17.12.2019 Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнився 27.12.2023 з Криворізької ВК (№80) по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна на користь держави.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту затримання, а саме з 09 травня 2024 року, зарахувавши у строк остаточно призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, скасовано заходи забезпечення кримінального провадження, а також визначено долю речових доказів, зокрема звернено в дохід держави: предмет схожий на пістолет, чорного кольору із написом «RETAY MOD. 92 cal.9 mm P.A.K» із металевим магазином чорного кольору у рукоятці; предмети, схожі на набої, у кількості 13 шт., з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А», які знаходились у магазині; предмети, схожі на набої, у кількості 12 шт. з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А».

Згідно з обставинами, встановленими судом, 07 травня 2024 року ОСОБА_7 приблизно о 16 годині 20 хвилин, перебуваючи на алеї, розташованої по просп.Миру в м.Дніпрі, побачив раніше незнайому йому особу похилого віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якої помітив ланцюг з кулоном на шиї. Після вказаного у ОСОБА_7 раптово виник кримінально-протиправний умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), а саме ланцюга та кулону, які він визначив предметом свого злочинного посягання.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному місці і у вказаний час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, прослідував за потерпілою ОСОБА_10 до двору будинку АДРЕСА_3 , а потім до під`їзду вказаного будинку, де зайшов за останньою в ліфтову кабіну та в цей же день о 16 год. 38 хв., розуміючи, що на усій території України, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 (зі змінами) введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, лівою рукою дістав з поясної кобури сигнальний (стартовий) пістолет «RETAY» та, тримаючи його перед собою, направив на ОСОБА_10 , таким чином погрожуючи його застосуванням, а правою рукою шляхом ривку зірвав з її шиї вищезазначені ланцюг вартістю 17742 гривні 24 копійки та кулон вартістю 2313 гривень 53 копійки, після чого покинув місце скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим, розпорядившись ним на власний розсуд.

У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 спричинено майнову шкоду на загальну суму 20055 гривень 77 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави предмет схожий на пістолет, чорного кольору із написом «RETAY MOD. 92 cal.9 mm P.A.K» із металевим магазином чорного кольору у рукоятці; предмети, схожі на набої, у кількості 13 шт., з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А», які знаходились у магазині; предмети, схожі на набої, у кількості 12 шт. з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А».

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд всупереч вимогам ст.ст. 96-1, 96-2 КК України призначив обвинуваченому покарання не застосувавши спеціальну конфіскації знаряддя вчинення злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за встановлених судом обставин, а також кваліфікація його дій прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони є такими, що заслуговують на увагу.

Так, згідно з вимогами ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Колегією суддів встановлено, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Водночас, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості знаряддя вчинення цього злочину ОСОБА_7 було використано: предмет схожий на пістолет, чорного кольору із написом «RETAY MOD. 92 cal.9 mm P.A.K» із металевим магазином чорного кольору у рукоятці; предмети, схожі на набої, у кількості 13 шт., з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А», які знаходились у магазині; предмети, схожі на набої, у кількості 12 шт. з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А».

Як вбачається з оскаржуваного вироку, всупереч наведеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України не застосував, натомість на підставі ст. 100 КПК України вирішив звернути наведені речові докази в дохід держави.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

З огляду на викладені обставини та допущені судом порушення, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого заходи кримінально-правового характеру у вигляді спеціальної конфіскації, яка полягає у конфіскації у ОСОБА_7 у власність держави: предмета схожого на пістолет, чорного кольору із написом «RETAY MOD. 92 cal.9 mm P.A.K» із металевим магазином чорного кольору у рукоятці; предметів, схожих на набої, у кількості 13 шт., з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А», які знаходились у магазині; предметів, схожих на набої, у кількості 12 шт. з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А».

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, а тому зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого майна в порядку спеціальної конфіскації не погіршує його становища, що узгоджується з висновками Верховного Суду від 16 вересня 2024 року у справі 183/4229/23.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, судом вирішено питання щодо долі речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

За цих умов, враховуючи те, що суд за наслідками апеляційного розгляду змінює лише підстави для їх вилучення, що не впливає на покарання в цілому, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги прокурора про необхідність ухвалення вироку, а тому приходить до висновку про необхідність зміни судового рішення.

При цьому, суд вважає, що при вирішенні питання щодо спеціальної конфіскації знаряддя вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, в порядку ст. 96-1, 96-2 КК України, є зайвим рішення про його звернення в дохід держави в порядку ст. 100 КПК України, а тому підлягає виключенню з вироку.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора частково обґрунтованими, а тому приходить до висновку про необхідність зміни вироку з наведених в апеляційній скарзі мотивів.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 421 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, змінити.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у обвинуваченого ОСОБА_7 у власність держави, як знаряддя вчинення кримінального правопорушення: предмет схожий на пістолет, чорного кольору із написом «RETAY MOD. 92 cal.9 mm P.A.K» із металевим магазином чорного кольору у рукоятці; предмети, схожі на набої, у кількості 13 шт., з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А», які знаходились у магазині; предмети, схожі на набої, у кількості 12 шт. з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А».

Виключити з вироку посилання на вирішення в порядку ст. 100 КПК України долі речових доказів: предмета схожого на пістолет, чорного кольору із написом «RETAY MOD. 92 cal.9 mm P.A.K» із металевим магазином чорного кольору у рукоятці; предметів, схожих на набої, у кількості 13 шт., з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А», які знаходились у магазині; предметів, схожих на набої, у кількості 12 шт. з маркуванням «ВІЙ 9мм Р.А».

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3