ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/1099/23
Провадження № 11кп/818/996/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 24 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному 13 березня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000082, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Первомайський Харківської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 26 березня 2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст.186, ст.198 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 13 червня 2014 року звільненого від покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році»;

- 24 липня 2019 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;

- 20 грудня 2019 року Новосанжарським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна; 21 січня 2020 року звільненого за відбуттям покарання.

у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 24 січня 2024 року ОСОБА_7 засуджено:

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці;

- за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 4 місяці.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта загальною сумою 1887 грн. 80 коп.

Ухвалено рішення щодо долі речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 11 березня 2023 року близько 22:00 год. разом із своїм знайомим ОСОБА_8 перебував в гостях у свого товариша ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_2 , де разом вживали спиртні напої. Близько 22 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_7 разом із своїм знайомим ОСОБА_8 покинули вищезазначену квартиру. При виході з під`їзду будинку АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 , що він повернеться до квартири, в якій мешкає ОСОБА_9 , щоб перевірити чи зачинив останній вхідні двері. У подальшому, у зазначений період часу, ОСОБА_7 , повернувшись до квартири АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, у період воєнного стану, перебуваючи у одній із кімнат, де відпочивав ОСОБА_9 , підійшов до дивану та таємно викрав: мобільний телефон марки «S-TELL» моделі «M555i», вартістю 766 грн., мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 8T», який не становить матеріальної цінності, електричну ударну дриль марки «Topex» моделі «68013», вартістю 513 грн. та машинку для стрижки марки «Adler» моделі «AD 2827», вартістю 461 грн., що належали потерпілому ОСОБА_9 .

Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 , забравши усі викрадені речі з вищезазначеної квартири, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1740 грн.

Крім того, 11 березня 2023 року, близько 22 год. 30 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у квартирі АДРЕСА_2 , у кімнаті, де на дивані відпочивав ОСОБА_9 , побачив банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належала останньому. У подальшому, у зазначений період часу, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи те, що банківська картка АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 є офіційним документом, з корисних мотивів, викрав банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , яка належала ОСОБА_9 , розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Крім того, 12 березня 2023 близько 02:40 год., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_4 , за допомогою раніше викраденого мобільного телефону марки «Xiaomi» моделі «Redmi 8T», що належав потерпілому ОСОБА_9 , перевірив баланс викраденої банківської картки АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , що належала потерпілому ОСОБА_9 , виявивши на балансі вищезазначеної банківської картки грошові кошти та діючи умисно, достовірно знаючи, що на картковому рахунку, пов`язаному із банківської карткою AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 знаходяться грошові кошти, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, цього дня у проміжок часу з 02:44 по 05:00 годину, використовуючи раніше викрадені у ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 8Т» та банківську картку AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , на який зазначений CVV-код, без відома та дозволу ОСОБА_9 , в умовах воєнного стану, повторно, здійснив таємне викрадення грошових коштів, шляхом введення даних вищевказаної банківської картки на сайті «Portmone.com.ua» та проведення неодноразових операцій розрахунків (електроні перекази грошових коштів) за допомогою сервісу оплати рахунків «Portmone» з карткового рахунку, пов`язаного з банківською карткою AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 загальною сумою 65180 грн.

Також, цього ж дня об 03 год. 56 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , діючи без відриву у часі, здійснив таємне викрадення грошових коштів, шляхом проведення операцій розрахунків (електроні перекази грошових коштів) з карткового рахунку, пов`язаного з банківською карткою AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 через мобільний банкинг «UKR KYIV MOBILE BANKING» на суму 5000 грн. та через онлайн казино «Slotoking.ua» на суму 1000 грн.

У результаті протиправного діяння обвинувачений ОСОБА_7 викрав та розпорядився на власний розсуд майном потерпілого ОСОБА_9 (грошовими коштами) загальною сумою 71180 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не оскаржуючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості та кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок щодо нього змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.

Просить врахувати, що він визнав вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вважала необґрунтованою апеляційну скаргу обвинуваченого та просила залишити її без задоволення.

Захисник в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, зваживши на доводи прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст. 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст. 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч. 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене за ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив 11 березня 2023 року (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_9 ).

Станом на 01 січня 2023 року прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України (за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_9 ), розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив 2684 грн. (1342?2=2684).

Як убачається з досліджених судом першої інстанцій матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_7 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму в розмірі 1740 грн. (за епізодом від 11 березня 2023 року).

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_7 майна (за епізодом від 11 березня 2023 року) становила 1740 грн., тобто ця сума була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме 2684 грн., то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.433 КПК України, посилання в судовому рішенні першої інстанції на скоєння обвинуваченим 11 березня 2023 року таємного викрадення майна, належного потерпілому ОСОБА_9 , підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 :

- за ч.4 ст.185 КК України за епізодом крадіжки від 12 березня 2023 року у потерпілого ОСОБА_9 , а саме крадіжки, тобто таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення;

- зач.1 ст. 357 КК України - викрадення офіційного документу, з корисливих мотивів.

При цьому, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з урахуванням вимог та обставин, передбачених статтями 50, 65-67 КК України, правових позицій, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з додержанням принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, вірно врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини та наслідки їх вчинення, данні про особу винного ОСОБА_7 , який судимий, не працює, неодружений.

Відповідно до висновку органу пробації та витягу з оцінки ризиків вчинення повторного кримінального правопорушення, ризик скоєння повторного кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 є високим, ризик небезпеки для суспільства є високим. Беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого ОСОБА_7 та його спосіб життя, історію правопорушень, а також високу імовірність вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі може становить високу небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.

Судом першої інстанції також були враховані й пом`якшуючи покарання обставини, а саме щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано вчинення кримінальних правопорушень особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на викладене, наявність у обвинуваченого пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів вважає призначене ОСОБА_7 покарання (його вид та строк) таким, що цілком відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.50, 65, 70 КК України, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого та його наслідкам.

При цьому, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене судом першої інстанції покарання, явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки воно призначено близько до мінімальних меж санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, а призначення більш м`якого покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети щодо його виправлення.

За таких обставин, апеляційні вимоги обвинуваченого про зміну вироку та призначення йому більш м`якого покарання, з урахуванням наведених ним доводів, належить вважати безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Апеляційна скарга обвинуваченого не містять переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність висновків місцевого суду щодо правильності призначеного йому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу. При цьому вказані обвинуваченим в апеляційній скарзі обставини, що на його думку суттєво могли пом`якшити покарання, враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, у зв`язку з чим, покарання й було призначено обвинуваченому в мінімальних межах санкцій статей закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, виключення з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за епізодом від 11 березня 2023 року щодо потерпілого ОСОБА_9 не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та призначення йому покарання за цей злочин.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 24 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 24 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження його за ч.4 ст.185 КК України, за епізодом крадіжки від 11 березня 2023 року щодо потерпілого ОСОБА_9 скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити, на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці;

- за ч.1 ст.357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3