ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/473/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000280 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2024 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2024 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Запобіжний захід вказаним вироком не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він переслідуючи прямий умисел на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» умисно 28.06.2024 року, близько 12:10 год, біля будівлі непрацюючої пошти по АДРЕСА_3 , знайшов під будівлею та шляхом привласнення знайденого, придбав двадцять три пігулки білого кольору, які відповідно до висновку експерта №СЕ-19/122-24/3497-НЗПРАП від 02.07.2024 містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), загальна маса якого у складі пігулок становить 0,5744 г., які він після придбання поклав до своєї наплічної сумки, зберігав при собі та перевозив по м. Херсону у салоні автомобіля «Мітсубісі Лансер» д/н НОМЕР_1 , з метою особистого вживання, без мети збуту, до моменту зупинення працівниками Національної поліції та вилучення в ході проведення огляду місця події 28.06.2024 року в період часу з 13:41 год. до 13:47 год. на відкритій ділянці місцевості яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 .

Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 (далі - прокурор) просить вирок в частині призначеного покарання скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років пробаційного нагляду.

На підставі ч. 2 ст. 59-1 КК України покласти на обвинуваченого Онищенка ПП. обов`язки :

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання;

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді штрафу суд не дотримався вимог ст. 50, 65 КК країни.

Мотивуючи своє рішення суд послався на врахування матеріального стану обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Проте ці висновки не в повній мірі відповідають вимогам Закону.

Поза увагою суду першої інстанції залишилася негативна репутація обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних тяжких насильницьких злочинів та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

ОСОБА_7 раніше був судимий:

28.01.1992 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 142, ч. 1 ст.141 ч. 2 КК; 29.07.2022 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст. 309 ч.1 КК; 25.05.2024 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст. 307 ч. 2 КК; 23.06.2005 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст. 186 ч.3. ст. 71 КК ; 20.04.2011 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст. 309 ч. 2 КК ; 10.04.2018 року Херсонським міським судом Херсонської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.

Між тим, через незначний проміжок часу після погашення судимості за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, знов вчинив аналогічне кримінальне правопорушення, що свідчить про систематичність його злочинної діяльності та небажання ставати на шлях виправлення, що значною мірою підвищує його суспільну небезпечність.

Зазначає, що така поблажлива позиція суду при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, як штраф, викликає у обвинуваченого відчуття «безкарності» за скоєне правопорушення.

Крім того, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений не має законних джерел доходів та міцних соціальних зв`язків, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення, відповідно до вимог ст. 51 КК України, найліберальнішої міри покарання у виді штрафу.

Зазначає, що визнання судом пом`якшуючою обставиною щире каяття не дає підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого у разі призначення покарання у виді штрафу, а є лише обставиною, яка може бути врахована при призначенні альтернативного покарання у виді пробаційного нагляду, визначеного в санкції інкримінованої статті.

Стверджує, що призначене покарання у виді штрафу не відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є явно несправедливим унаслідок м`якості та не забезпечить мети кримінального покарання.

Позиція учасників під час апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Адвокат ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, в телефонному режимі повідомила, що здійснювала захист ОСОБА_7 тільки на стадії досудового розслідування.

Обвинувачений вказав на те, що не потребує захисника під час апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, правильність застосування положень ст. 382 КПК в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Колегія суддів переглядає вирок в межах апеляційних вимог відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК в частині призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як видно зі змісту вироку, визначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення , яке згідно із статтею 12 КК відноситься до кримінального проступку; відомості про особу обвинуваченого, його вік, матеріальний стан, те, що обвинувачений має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у психіатра і нарколога не перебуває, відповідно до заяви обвинуваченого він має можливість сплатити штраф, наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання та дійшов висновку, що покарання у виді штрафу буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального правопорушення в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально-побутовому плані.

Залежно від конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності та дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого при призначенні йому покарання у виді штрафу.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 дотримався вимог ст.50, 65 КК України .

Підстав вважати, що призначене покарання є надмірно м`яким, як про це стверджує апелянт, колегія суддів не вбачає.

З урахуванням особливостей конкретного кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, що підтверджується беззаперечним визнанням ним своєї вини, заявою про згоду на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні в порядку ст. 381, 382 КПК, в якій він вказав на те, що має фінансову можливість сплатити штраф , відсутності обставин, що обтяжують покарання, відомостей про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, характеризується посередньо, має постійне місце реєстрації та проживання, колегія суддів вважає, що суд в межах своїх дискреційних повноважень призначив покарання у виді штрафу , яке за наведених обставин, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, є співмірним характеру протиправних дій, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, що взято судом до уваги при призначенні покарання.

Доводи апеляційної скарги про неврахування судом того , що ОСОБА_7 раніше неодноразово був засуджений , колегія суддів відхиляє, оскільки як видно , ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК вважається таким , що не має судимості.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов зумовлює настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.

При цьому судимість має строковий характер.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально-правові наслідки засудження і призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі і під час надання характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим. Вказане узгоджується з практикою Верховного Суду, зокрема, викладеною в постановах від 27 вересня 2018 року, 20 квітня 2023 року, 20 березня 2024 року (справи № 647/1831/15-к, № 206/1127/21, № 147/494/22 ).

Отже, посилання апелянта на неврахування судом попередніх судимостей при призначенні покарання є необґрунтованим, оскільки обвинувачений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК не має судимості.

Наявність щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги про те, що щире каяття як обставина що пом`якшує покарання не дає підстав для призначення покарання у виді штрафу , а є лише обставиною яка може бути врахована при призначенні альтернативного покарання у виді пробаційного нагляду, колегія суддів визнає такими, що не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Обставини, що пом`якшують покарання у сукупності з іншими обставинами, передбаченими ст. 65 КК України суд враховує у межах дискреційних повноважень для вибору виду та розміру покарання з огляду на мету та засади його призначення.

Доводів про фінансову неспроможність обвинуваченого сплатити штраф апеляційна скарга не містить.

Натомість, прокурор вказує на те, що відсутність законного джерела доходу у обвинуваченого може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання у виді штрафу, що носить характер припущення та позбавлене будь-якого правового обґрунтування як і твердження прокурора , що до таких наслідків призведе відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків.

За матеріалами провадження та з його пояснень під час апеляційного розгляду, ОСОБА_7 має зареєстроване і постійне місце проживання, одружений, неофіційно працевлаштований. ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду вказав на те, що має фінансову можливість сплатити штраф, який призначений судом першої інстанції.

Призначене судом покарання не сприймається як явно несправедливе внаслідок м`якості чи недостатнє для досягнення мети покарання та не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо призначення покарання

З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, даних про особу обвинуваченого як у загально-соціальному плані, так і в аспекті обставин скоєння інкримінованого кримінального проступку, колегія суддів вважає, що суд призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу, яке за своїм видом та розміром є співмірним вчиненому, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень, та відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України.

В апеляційній скарзі прокурора відсутнє достатнє обґрунтування, яке б вказувало на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом покаранням та вчиненим кримінальним проступком .

За наведеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що з підстав та доводів, зазначених в апеляційній скарзі вирок суду в частині призначеного покарання скасуванню не підлягає, тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення.

Керуючись ст. 404, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4