Справа № 686/6177/19
Провадження № 1-кп/686/18/24
«05» вересня 2024 року м. Хмельницький
Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.369 КК України,
ОСОБА_5 , будучи особою, притягнутою до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого кримінального правопорушення проти власності, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення проти власності, за наступних обставин.
Так, 23 січня 2019 року, приблизно о 20 год. 30 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи поруч будинку АДРЕСА_1 , зустрів знайомого ОСОБА_4 , в якого попросив мобільний телефон для здійснення телефонного дзвінка, на що останній добровільно передав йому свій мобільний телефон марки «Xiomi» моделі «Redmi Note 4». Після того, як ОСОБА_5 отримав вказаний мобільний пристрій, в нього виник злочинний умисел на незаконне заволодіння належним ОСОБА_4 мобільним телефоном.
Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_5 після здійснення телефонного дзвінка, відкрито, у присутності ОСОБА_4 , поклав належний останньому мобільний телефон марки «Xiomi» моделі «Redmi Note 4» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , вартістю 2785 грн., із сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» з абонентським номером: НОМЕР_3 , яка вартості для потерпілого ОСОБА_4 не становить, з коштами на рахунку в сумі 47 грн. до кишені своєї куртки. При цьому, свідомо ігноруючи вимоги потерпілого ОСОБА_4 , щодо повернення вищезазначеного мобільного телефону, залишив місце вчинення кримінального правопорушення, тим самим повторно, відкрито заволодів належним потерпілому вказаним майном, заподіявши останньому майнової шкоди на загальну суму 2832 грн.
Зазначеними протиправними діями ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_5 свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні за даним епізодом визнав частково, а саме визнав заволодіння в зазначений час та місці мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_4 шляхом шахрайства та просив перекваліфікувати його дії на ч.2 ст.190 КК України. При цьому, показав, що дійсно, 23 січня 2019 року, приблизно о 20 год. 30 хв., він, перебуваючи поруч будинку АДРЕСА_1 зустрів свого сусіда та добре знайомого йому ОСОБА_4 та попросив у нього мобільний телефон щоб зателефонувати, на що останній передав йому свій мобільний телефон. Здійснюючи декілька телефонних дзвінків, він не помітив, як опинився з телефоном потерпілого у себе вдома. Про те, щоб потерпілий просив повернути телефон він не чув. Через декілька днів його батьки повернули мобільний телефон ОСОБА_4 , який будь-яких претензій після цього не пред`являв.
Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_5 , винуватість останнього саме у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, повністю підтверджується представленими суду стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
- показаннями потерпілого ОСОБА_4 про те, що 23 січня 2019 року, в вечірню пору, коли він повертався додому з роботи, то на перехресті вулиць Кам`янецька Проскурівського Підпілля, зустрів знайомого ОСОБА_5 , який попросив у нього мобільний телефон, щоб зателефонувати до своєї дівчини. Коли він надав свій телефон марки «Xiomi» моделі «Redmi Note 4» обвинуваченому, останній намагався декілька разів зателефонувати, однак після цього на його вимогу, мобільний телефон не повернув та залишив місце події. У зв`язку з цим, він наступного дня звернувся із заявою в правоохоронні органи. Згодом, через декілька днів, мама обвинуваченого повернула йому його телефон в належному стані. Наразі претензій до обвинуваченого він не має;
- показаннями свідка ОСОБА_7 матері обвинуваченого, з яких слідує, що наприкінці січня 2019 року, дізнавшись від невістки про те, що її син ОСОБА_5 взяв мобільний телефон у потерпілого та не повернув, вона прийшла за місцем проживання сина, виявила на кухні чужий мобільний телефон, після чого запросила ОСОБА_4 та повернула йому його мобільний телефон. При цьому, останній оглянув такий телефон, підтвердив його належність йому та написав розписку.
Крім того, винуватість обвинуваченого підтверджується:
- відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.01.2019 року щодо заяви ОСОБА_4 в правоохоронні органи про прийняття мір до невідомої особи, яка 23.01.2019 року, в період часу з 20 год. по 21 год., на перехресті вулиць Проскурівського Підпілля Кам`янецька у м. Хмельницький, шахрайським шляхом, під приводом зателефонувати, заволоділа у нього мобільним телефоном марки «Xiomi Redmi 4» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , мобільний номер НОМЕР_3 та грошовими коштами в сумі 143 грн.;
- наявність у потерпілого ОСОБА_4 , на момент незаконного заволодіння, мобільного телефону марки «Xiomi» моделі «Redmi Note 4» ніким з учасників судового розгляду не оспорюється та підтверджується долученою до матеріалів кримінального провадження за заявою потерпілого від 30.01.2019 року копією коробки-упакування вказаного мобільного телефону;
- згідно заяви ОСОБА_4 від 30.01.2019 року на адресу слідчого, ним надано добровільну згоду на огляд та вилучення у нього мобільного телефону марки «Xiomi» моделі «Redmi Note 4» в силіконовому чохлі без сім-карти;
- відповідно до протоколу огляду предмета від 30.01.2019 року, добровільно наданий потерпілим вищевказаний мобільний телефон було оглянуто слідчим та встановлено марку, модель ідентифікаційні номери та ознаки мобільного телефону;
- відповідно до постанови слідчого від 30.01.2019 року, вищевказаний мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні;
- інкримінована обвинуваченому ОСОБА_5 вартість викраденого ним мобільного телефону потерпілого марки «Xiomi» моделі «Redmi Note 4» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , станом на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 23.01.2019 року, в сумі 2785 грн. ніким з учасників судового розгляду не оспорюється та підтверджується висновком експерта про оцінку №20022019_200202;
- відповідно до розписки потерпілого ОСОБА_4 від 23.02.2019 року належний йому мобільний телефон марки «Xiomi» моделі «Redmi Note 4» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 передано йому слідчим у справному та непошкодженому стані на відповідальне зберігання;
- даними протоколу огляду предметів від 23.02.2019 року, з яких слідує, що при дослідженні роздруківок телефонних з`єднань оператора мобільного зв`язку «Київстар», які здійснювались з мобільного телефону потерпілого у період часу з 15.01.2019 року по 30.01.2019 року, встановлено, що в такому мобільному терміналі використовувався абонентський номер НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_4 .
Крім того, встановлено, що 23.01.2019 року о 21 год. 24 хв., з такого мобільного терміналу здійснено вихідний дзвінок на абонентський номер НОМЕР_5 , а о 21 год. 56 хв. вихідний дзвінок на абонентський номер НОМЕР_6 . Зазначені відомості узгоджуються з показаннями, як потерпілого ОСОБА_4 так і обвинуваченого ОСОБА_5 щодо здійснення останнім з телефона потерпілого дзвінків у зазначений час.
Законність здобуття таких доказів, а саме роздруківок телефонних з`єднань, які на CD-R долучено до матеріалів кримінального провадження підтверджується даними ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 13.02.2019 року про надання дозволу на тимчасовий доступ та вилучення документів в ПрАТ «Київстар», протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.02.2019 року, описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 21.02.2019 року;
Таким чином, оцінюючи представлені суду докази, кожен окремо, суд, визнає їх належними, допустимими та достовірними, оскільки вони узгоджуються між собою і не довіряти таким доказам у суду не має підстав. В сукупності ж, такі докази суд визнає достатніми для висновку поза розумним сумнівом про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні ним за вищевикладених обставин відкритого викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_4 та кваліфікує дії обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Що ж стосується заяв ОСОБА_5 про необхідність перекваліфікації його дій, пов`язаних із незаконним заволодінням мобільним телефоном потерпілого на шахрайство, які підтримав захисник, то такі суд розцінює, як безпідставні і очевидно мотивовані бажанням обвинуваченого пом`якшити своє покарання за фактично скоєне, а тому відхиляє. Оскільки, такі пояснення обвинуваченого повністю спростовуються вищенаведеними показаннями потерпілого ОСОБА_4 щодо обставин саме відкритого викрадення ОСОБА_5 мобільного телефона у потерпілого.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд відповідно до вимог ст.ст.65-67 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
При цьому, суд приймає до уваги, що ОСОБА_5 , будучи особою притягнутою до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.185 КК України, повторно вчинив тяжкий корисливий злочин проти власності, внаслідок якого потерпілому було спричинено матеріальні збитки. Така протиправна поведінка обвинуваченого, свідчить про небезпеку його особи для суспільства та необхідність призначення йому, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України, покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_5 станом на момент розгляду вказаного кримінального провадження вважається не судимим. У вчиненні кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_4 в судовому засіданні щиро покаявся, засудив свою протиправну поведінку, жалкував про вчинене.
За місцем проживання заступником начальника сектору превенції Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 обвинувачений характеризується посередньо, як не схильний до вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з громадським порядком. З сусідами підтримує нейтральні відносини, не схильний до конфліктів, скарг на його поведінку від мешканців будинку та інших прилеглих будинків до Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області не надходили.
Головою ОСББ «Пушкіна 9» ОСОБА_5 характеризується задовільно. На території ОСББ проживає з 2011 року, раніше з дружиною та сином, на даний час розлучений та проживає сам, але підтримує тісні стосунки зі своїм малолітнім сином, який його часто відвідує та вони проводять разом час. Всі рахунки сплачує вчасно в повному обсязі, присутній на загальних зборах ОСББ. Конфліктних ситуацій з сусідами не було, дотримується всіх норм і правил, поважає своїх сусідів, скарг на його поведінку не було.
Згідно повідомлень Хмельницького обласного психоневрологічного та Хмельницького обласного наркологічного диспансерів ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_3 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Відповідно до досудової доповіді уповноваженого органу пробації від 13.03.2019 року, на підставі оцінки статичних факторів ризик вчинення ОСОБА_5 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства середній. При цьому, зазначається, що у разі визнання винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_5 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк є малоймовірним.
Разом з тим, оцінюючи такі висновки, суд враховує, що вони мотивовані виключно притягненням ОСОБА_5 в минулому до кримінальної відповідальності, а також уникненням обвинуваченим безпосереднього спілкування з представником органу пробації. Однак, при цьому не враховано, вищенаведених конкретних обставин справи, зокрема щодо погашення судимості за попереднє кримінальне правопорушення, позитивної посткримінальної поведінки обвинуваченого упродовж тривалого часу після вчинення кримінального правопорушення, його намірів вести суспільно-корисний спосіб життя, сімейних обставин, що на переконання суду, має важливе значення для прийняття рішення по справі.
При цьому, суд знаходить обґрунтованими та враховує зауваження захисника про те, що з часу складання такої досудової доповіді, як і з часу вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення в 2019 році, пройшов тривалий термін, понад п`ять років, упродовж якого обвинувачений будь-яких нових кримінальних чи адміністративних правопорушень не вчиняв, що може свідчити про його виправлення.
Також суд приймає до уваги, відомості про сімейні обставини обвинуваченого, а саме наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, що підтверджується свідоцтвом про народження серія НОМЕР_7 , яку він виховує самостійно, через перебування матері дитини його колишньої дружини за кордоном, важке захворювання матері обвинуваченого - ОСОБА_7 , яка являється інвалідом другої групи згідно довідок до акта огляду МСЕК серії АВ №№1093735, 0046183, наявність у самого ОСОБА_5 важкого хронічного захворювання, відповідно до консультаційного висновку спеціаліста від 15.03.2024 року.
В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 суд враховує, згідно обвинувального акту - добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, а крім того, конкретні обставини справи, як то позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого упродовж тривало часу, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітнього сина, важкохворої матері інваліда другої групи та стан здоров`я ОСОБА_5 , обумовлений важким хронічним захворюванням.
Суд не враховує та виключає з обвинувачення ОСОБА_5 інкриміновану йому в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів, з наступних підстав.
Відповідно до ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
На момент вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України 23.01.2019 року, згідно чинної на той час редакції п.5 ч.1 ст.89 КК України, останній вважався судимим, у зв`язку із засудженням його 18.09.2018 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., а тому органом досудового розслідування обгрунтовано було інкриміновано йому в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.
Разом з тим, 01.07.2020 року набрали чинності зміни та доповнення до Кримінального Кодексу України згідно із законом №2617-VIII від 22.11.2018 року, відповідно до яких, згідно ст.12 того ж Кодексу в новій редакції, кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.309 КК України віднесено за класифікацією кримінальних правопорушень до кримінальних проступків, строки погашення судимості за вчинення яких, згідно п. 2-1 ч.1 ст.89 КК України спливають після відбуття покарання.
Відповідно до матеріалів судового провадження №686/1180/18, призначене ОСОБА_5 вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18.09.2018 року покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн. за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України, останній відбув 26.09.2018 року, що підтверджується чеками Приватбанку (т.1 а.с.36 вказаного провадження) про сплату вказаного штрафу, а також процесуальних витрат.
Таким чином, на підставі вищевикладеного, враховуючи, що покарання у виді штрафу за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18.09.2018 року ОСОБА_5 відбув 26.09.2018 року, то станом на 23.01.2019 року його слід вважати не судимим, що виключає з його обвинувачення інкриміновану в якості обтяжуючої покарання обставини рецидив кримінальних правопорушень.
З врахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого, всіх даних про особу обвинуваченого ОСОБА_5 та вищенаведених конкретних обставин справи, в тому числі, незначної вартості викраденого майна, усунення негативних наслідків кримінального правопорушення, позитивної посткримінальної поведінки обвинуваченого, наявності декількох пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин та відсутність обтяжуючих покарання обставин, позиції прокурора, потерпілого ОСОБА_4 , який не має претензій до ОСОБА_5 та сторони захисту, суд приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_5 покарання за вчинене кримінальне правопорушення в мінімальному розмірі, передбаченому в санкції ч.2 ст.186 КК України.
Також враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та вищенаведені конкретні обставини справи, а саме ненасильницький характер дій обвинуваченого при заволодінні чужим майном, добровільне повернення викраденого майна, тривала правомірна посткримінальна поведінка обвинуваченого, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, яку він виховує самостійно, а також важкохворої матері, зобов`язань ОСОБА_5 не допускати правопорушень в майбутньому, суд, приходить до висновку про можливість застосування до останнього ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків згідно ст.76 того ж Кодексу.
У свою чергу, начальник 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , того ж дня 24.01.2019, діючи відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», після відмови від отримання неправомірної вигоди про вказаний факт письмово повідомив керівника правоохоронного органу, а саме начальника Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області.
Вказані дії ОСОБА_5 органом досудового розслідування кваліфіковані, як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того, хто пропонує, дій з використанням наданого їй службового становища, тобто вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
На підтвердження такого обвинувачення прокурором суду представлено наступні докази:
- показання свідка ОСОБА_9 про те, що станом на січень 2019 року він займав посаду начальника другого відділення слідчого відділу Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області і згідно ст.39 КПК України мав повноваження керівника органу досудового розслідування. 24 січня 2019 року, приблизно в обідню пору начальник сектору ОСОБА_10 привів до нього в кабінет ОСОБА_5 для з`ясування щодо причетності останнього до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України та чи знає він потерпілого. При цьому, ОСОБА_5 запропонував йому неправомірну вигоду за закриття кримінального провадження. На таку пропозицію він відмовив ОСОБА_5 , після чого звернувся з рапортом до керівництва, в якому доповів про вказану подію. В подальшому ОСОБА_5 зателефонував йому і запропонував зустрітись. Номеру свого телефону він ОСОБА_5 не надавав і особисто до останнього не телефонував. 26 січня 2019 року, в суботу, в першій половині дня, ОСОБА_5 зателефонував йому і повідомив, що він прийшов до будівлі поліції. На його прохання, хтось із слідчих, зустрів ОСОБА_5 на провів до його кабінету. Після цього, ОСОБА_5 положив на його стіл 1400 грн. (еквівалент 50 доларів США) і знову попросив закрити кримінальне провадження. На це він знову відмовив ОСОБА_5 та попередив його про кримінальну відповідальність;
- показання свідка ОСОБА_10 колишнього працівника органів внутрішніх справ, звільненого з органів в кінці 2019 року, на момент події перебував на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області про те, що дійсно 24.01.2019 року, приблизно в обідню пору, ним доставлявся в органи поліції до слідчого ОСОБА_5 з приводу вчинення останнім шахрайських дій відносно потерпілого. Чи було доручення від слідчого він не пам`ятає. ОСОБА_5 визнав провину і висловлював наміри порішати питання до ОСОБА_9 , говорив про 50 доларів. Домовилися ОСОБА_5 з ОСОБА_9 зустрітись на наступний день. Коли ОСОБА_5 запропонував 50 доларів, щоб порішати, ОСОБА_9 посміявся і вони домовились, що ОСОБА_5 прийде завтра і принесе гроші. ОСОБА_5 було повідомлено про те, що це незаконно, але він стверджував, що ви ж нормальні хлопці. Гроші ОСОБА_5 мав передати за те, щоб його не притягнули до кримінальної відповідальності;
- відомості довідки начальника сектору кадрового забезпечення Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 про відсутність наказів про чергові, позачергові відпустки, а також лікарняних листів начальника 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 в період з 20 січня 2019 року по 31 січня 2019 року. У вищезазначений період часу, як зазначається в довідці, начальник 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітан поліції ОСОБА_9 , згідно поданих стройових записок, постійно перебував за місцем несення служби в слідчому відділі Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області;
- дані витягу з наказу начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_14 №109 о/с від 13.04.2018 року по особовому складу згідно яких ОСОБА_9 призначено на посаду начальника 2-го відділення (з розслідування злочинів середньої та невеликої тяжкості) слідчого відділу Хмельницького відділу поліції ГУНП, звільнивши з посади старшого слідчого 1-го відділення (з розслідування тяжких та особливо тяжких злочинів) слідчого відділу цього ж відділу поліції, з 01 квітня 2018 року;
- відомості з копії посадових (функціональних) обов`язків начальника 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 , які згідно зазначеного затверджено відповідно до наказу Хмельницького ВП ГУНП від 03.01.2019 №6 та з підписами начальника 2-го відділення СВ ХВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 та заступника начальника 2-го відділення СВ ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 про ознайомлення 03.01.2019;
- дані витягу з журналу (№348 т.6) обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області за 24.01.2019 року та 26.01.2019 року, з яких слідує, що 24.01.2019 року о 12 год. 56 хв. ОСОБА_5 був доставлений чи прибув до органу поліції на запрошення працівником поліції Мельником, з метою проведення процесуальних дій, після проведення яких о 15 год. 50 хв. залишив орган поліції. 26.01.2019 року ОСОБА_5 прибув чи був доставлений до органу поліції об 11 год. 30 хв., за ініціативою працівника поліції Шевчука, для проведення слідчих дій та о 17 год. 15 хв. вибув до ІТТ;
- відомості із заяви начальника 2-го відділення СВ ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 від 26.01.2019 року на ім`я заступника начальника 2-го відділення СВ ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_12 про дозвіл на проведення огляду його службового кабінету №421, що розташований в приміщенні Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, за адресою: м. Хмельницький, вул. Пушкіна, 15;
- відомості з протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.01.2019 року, з яких слідує, що вказаного дня, о 14 год.19 хв., складено зазначений протокол в приміщенні службового кабінету №419 Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, в присутності захисника адвоката ОСОБА_19 , про фактичне затримання об 11 год. 31 хв., 26.01.2019 року ОСОБА_5 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України. При цьому, ОСОБА_5 роз`яснено його права передбачені ч.3 ст.42 КПК України та в присутності понятих: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 проведено обшук затриманого ОСОБА_5 в ході якого, в останнього виявлено та вилучено: мобільний телефон «Iphone» моделі «7» imei: НОМЕР_8 , в якому використовується сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар»: « НОМЕР_9 ». Постановою слідчого від 26.01.2019 року вказаний телефон вилучений у ОСОБА_5 визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, поміщено для зберігання до кімнати речових доказів;
- дані з висновку експерта №2.1-0027:19 від 13.02.2019 року, з яких слідує, що вилучені в ході огляду приміщення службового кабінету начальника 2-го відділення СВ ХВП ГУНП в Хмельницькій області банкноти у кількості 2 шт. номіналом по 200 гривень та банкноти у кількості 2 шт. номіналом 500 гривень відповідають зразку, який перебуває в офіційному обігу. Постановою слідчого від 27.02.2019 року зазначені купюри повторно визнано речовими доказами та визначено передати для зберігання до ПАТ КБ «ПриватБанк»;
- відомості з протоколу огляду предметів від 25.02.2019 року, а саме оптичного диску CD-R з написом «VS» 700 МВ з рукописним написом: «Київстар» вх. ідн. 4587, вих. 3156/3/КТ», з яких слідує, що на вказаному диску міститься інформація, щодо телефонних з`єднань абонентських номерів: « НОМЕР_9 », « НОМЕР_10 », які використовувались в мобільних терміналах, якими користувались відповідно, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 . При цьому, встановлено: вхідний дзвінок на мобільний номер ОСОБА_9 з мобільного номера ОСОБА_5 25.01.2019 року о 17 год. 53 хв. 39 с. тривалістю розмови 28 с.; два вихідні дзвінки з мобільного телефону ОСОБА_5 на мобільний телефон ОСОБА_9 26.01.2019 року о 10 год. 21 хв. 46 с. тривалістю розмови 18 с. та об 11 год. 17 хв. 42 с. тривалістю розмови 11с.;
- дані: ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18.02.2019 року про надання слідчим дозволу на тимчасовий доступ до документів ПрАТ «Київстар» з можливістю їх вилучення, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 21.02.2019 року та опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 21.02.2019 року, якими підтверджується законність здобуття вищезазначених роздруківок телефонних з`єднань абонентів ПрАТ «Київстар»;
- дані протоколу огляду предмету від 25.02.2019 року, а саме файлів на флеш-носії, з відео та аудіо записом обставин зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_9 в службовому кабінеті останнього 26.01.2019 року, в 11 год. 30 хв., щодо змісту спілкування та обставин передачі ОСОБА_5 ОСОБА_9 грошових коштів в якості неправомірної вигоди;
- аудіо та відеозаписи обставин зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_9 в службовому кабінеті останнього 26.01.2019 року, в 11 год. 30 хв. на флеш-носії;
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369 КК України не визнав. При цьому, не оспорюючи, що дійсно за вищевикладених обставин передав ОСОБА_9 1400 грн. (еквівалент 50 доларів США) за не притягнення його до кримінальної відповідальності, пояснив, що вчинити такі дії його спонукали працівники поліції, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Дослідивши та оцінивши всі представлені суду докази, суд приходить до переконання, що таке обвинувачення не знайшло свого підтвердження належними, допустимими та достатніми доказами. У зв`язку з чим, обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню за таким обвинуваченням на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
При цьому суд виходить з наступного:
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Аналогічні вимоги до посадових осіб закріплено і в ч.1 ст.9 КПК України, якою передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини що пом`якшують чи обтяжують покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Однак, як встановлено судом, у даному кримінальному провадженні таких вимог посадовими особами органу досудового розслідування виконано не було. Натомість, було допущено грубі порушення вимог КПК України, щодо порядку проведення досудового розслідування, в тому числі, істотні порушення прав та свобод людини, які в свою чергу, тягнуть за собою визнання судом усіх доказів по справі не допустимими.
Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.
Відповідно до положень ст.214 КПК України ( в редакції чинній на момент події, тобто 24.01.2019 року), зокрема частини другої, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Згідно ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.41 КПК України (в редакції станом на 24.01.2019 року) оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Співробітники оперативних підрозділів (крім підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України) не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою або звертатися з клопотанням до слідчого судді чи прокурора.
Необхідність та підстави для такого спілкування з ОСОБА_5 та відібрання пояснень, в тому числі власні повноваження, а також, яка слідча дія ними проводилась згідно положень КПК України, допитані в судовому засіданні свідки ні оперуповноважений карного розшуку ОСОБА_10 ні начальник 2 відділення СВ Хмельницького ВП ОСОБА_9 логічно пояснити суду не змогли.
При цьому, ОСОБА_10 зазначив, що не пам`ятає чи було у нього взагалі письмове доручення слідчого. В свою чергу, ОСОБА_9 вказав, що таке опитування ОСОБА_5 щодо обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України проводилось ним відповідно до Закону України «Про Національну поліцію». Однак, суд відхиляє та не приймає до уваги, такі пояснення ОСОБА_9 , оскільки вони суперечать вищенаведеним положенням ч.3 ст.214 КПК України.
Крім того, такі висновки суду грунтуються на положеннях ч.1 та 2 ст.1 КПК України, згідно яких порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до ч.ч. 3 та 5 ст.9 КПК України закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст.223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Згідно ч.ч.3 та 4 ст.224 КПК України перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту. У разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань, а потерпілий за давання завідомо неправдивих показань. За необхідності до участі в допиті залучається перекладач.
У разі відмови підозрюваного відповідати на запитання, давати показання особа, яка проводить допит, зобов`язана його зупинити одразу після отримання такої заяви.
Таким чином, на переконання суду, з наведеного слідує, що вищевказане опитування та відібрання пояснень у ОСОБА_5 з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.190 КК України, до внесення відомостей до ЄРДР про таке кримінальне правопорушення, проводилось оперуповноваженим ОСОБА_10 та начальником 2 відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 всупереч визначених норм КПК України щодо порядку проведення досудового розслідування, а також з порушенням прав і свобод людини, а відтак незаконно.
Разом з тим, заперечуючи свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 пояснив, що 24.01.2019 року, приблизно о 12 год. 30 хв. його було запрошено до відділу поліції о/у ОСОБА_10 для проведення слідчих дій (складання дактилокарти) у кримінальному провадженні відносно нього щодо вчинення крадіжки банки ікри в магазині в січні 2019 року. Після того, як інші працівники поліції відібрали у нього відбитки пальців, ОСОБА_10 повідомив йому, що до відділу поліції надійшла нова заява про вчинення ОСОБА_5 заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_4 шляхом шахрайства і тепер його точно посадять. Налякавшись бути позбавленим волі, він спочатку став заперечувати заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_4 , але пізніше зізнався та став просити не притягувати його до кримінальної відповідальності, оскільки потерпілий є його сусідом, мобільний телефон знаходиться у нього вдома і він негайно поверне потерпілому такий телефон та відшкодує збитки. На це ОСОБА_10 , який під час їхнього спілкування складав письмові пояснення, повідомив, що за не притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності необхідно буде заплатити 300 доларів США. Оскільки, у нього взагалі не було коштів, він став просити ОСОБА_10 зменшити суму, пояснюючи, що зможе дістати лише 50 доларів США. На деякий час, ОСОБА_10 відлучився з кабінету, а після повернення повідомив, що відведе його до людини, яка зможе йому допомогти. Після цього, він відвів його в кабінет до ОСОБА_9 , якому розповів ситуацію з мобільним телефоном ОСОБА_4 і сказав, що ОСОБА_5 нормальний хлопець і з ним можна вирішувати питання. На це ОСОБА_9 знову озвучив йому суму в 300 доларів США. Він знову став просити зменшити суму до 50 доларів США посилаючись на відсутність таких коштів на що зрештою ОСОБА_9 погодився і вони домовились зустрітись наступного дня для передачі коштів. Після чого його відпустили з відділу поліції. Так як, наступного дня 25.01.2019 року, він не зміг зібрати необхідні кошти, то приблизно о 18 год. зателефонував ОСОБА_9 , який дав йому для зв`язку свій телефон і попросив перенести зустріч на наступний день, на що останній погодився. Наступного дня, вранці, він зателефонував до ОСОБА_9 і повідомив що зібрав кошти і готовий зустрітись, на що останній сказав підходити до відділу поліції. Прибувши до відділу поліції він знову зателефонував до ОСОБА_9 , після чого його зустрів на вході до відділу працівник поліції та відвів в кабінет до ОСОБА_9 . Перебуваючи в кабінеті у ОСОБА_9 між ними відбулась нетривала розмова, в ході якої на натяк останнього він передав йому, поклавши серед паперів, які знаходились на столі, раніше обумовлені кошти в сумі 1400 грн. еквіваленті на той час 50 доларам США, за не притягнення його до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_4 . Після цього до кабінету ОСОБА_9 зайшов слідчий з понятими та в ході проведення слідчих дій затримав його за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. На відміну від ОСОБА_10 , з ОСОБА_9 до цих подій він не був знайомий, не знав яку посаду останній займає, але повірив ОСОБА_10 , що ОСОБА_9 зможе йому допомогти. Яким чином ОСОБА_9 мав допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_4 , він не знав та не розумів. Про те, чи було розпочате кримінальне провадження за заявою ОСОБА_4 на момент його спілкування з працівниками поліції 24.01.2019 року йому не було відомо, про це його ніхто не повідомляв.
Такі показання обвинуваченого ОСОБА_5 суд визнає не спростованими, оскільки доказів на їх спростування стороною обвинувачення суду не представлено. Натомість, зазначені показання обвинуваченого є послідовними та детальними, підтверджуються та узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_5 24.01.2019 року домовився з ОСОБА_9 про зустріч наступного дня для передачі обумовлених 50 доларів США за не притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності; відомостями з роздруківок телефонних дзвінків за 25 та 26 січня 2019 року ПрАТ «Київстар» абонентів телефонних номерів, якими користуються ОСОБА_5 та ОСОБА_9 щодо розмов між останніми, зі слів обвинуваченого, стосовно обставин зустрічі для передачі коштів; даними протоколу про результати здійснення негласних слідчих, розшукових дій від 13.02.2019 року, аудіо та відеозаписом такої слідчої дії, щодо обставин зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_9 26.01.2019 року в службовому кабінеті останнього, їх спілкування та передачі обвинуваченим в якості неправомірної вигоди грошових коштів ОСОБА_9 за не притягнення його до кримінальної відповідальності.
Разом з тим, показання свідка ОСОБА_9 про те, що він 24.01.2019 року відмовив ОСОБА_5 у пропозиції неправомірної вигоди та про зустріч з останнім наступного дня для передачі такої неправомірної вигоди не домовлявся, власного номеру мобільного телефону для зв`язку ОСОБА_5 не повідомляв, викликають у суду сумніви в їх достовірності. Оскільки, такі покази є не конкретними, суперечливими стосовно послідуючої поведінки ОСОБА_9 , а крім того такі показання повністю спростовуються вищенаведеними свідченнями обвинуваченого та частково показаннями свідка ОСОБА_10 .
Не зміг пояснити суду ОСОБА_9 , пославшись, що не пам`ятає і зміст телефонної розмови з ОСОБА_5 25.01.2019 року, приблизно о 18 год., зазначивши, що особисто він до ОСОБА_5 не телефонував, а звідки, можливо у відкритому доступі чи через спільних знайомих обвинувачений дізнався його мобільний телефон йому не відомо. Також, не зміг ОСОБА_9 пояснити, яка була у нього необхідність зустрічатись з ОСОБА_5 26.01.2019 року, якщо він про таку зустріч не домовлявся, будь-яких слідчих дій, з його ж слів, він з останнім не проводив і не мав проводити.
Крім того, згідно обставин справи судом встановлено, неналежне виконання начальником 2 відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 вимог Закону України «Про запобігання корупції».
Так, відповідно до ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобіганні корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів:
1) відмовитися від пропозиції;
2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію;
3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників;
4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Однак, отримавши пропозицію неправомірної вигоди від обвинуваченого ОСОБА_5 24.01.2019 року, начальник 2 відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 від такої пропозиції не відмовився, а домовився з ОСОБА_5 про зустріч наступного дня для передачі коштів.
Всупереч заявам ОСОБА_9 про те, що він відмовився від пропозиції ОСОБА_5 в передачі неправомірної вигоди за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності, такі його показання спростовуються показаннями як обвинуваченого ОСОБА_5 так і свідка ОСОБА_10 .
Крім того, на користь висновків суду про існування домовленості між ОСОБА_9 та ОСОБА_5 про зустріч для передачі неправомірної вигоди свідчать, на думку суду і інші докази, а саме: роздруківки телефонних з`єднань про телефонні розмови між ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , 25.01.2019 року та 26.01.2019 року, зі слів обвинуваченого, з приводу домовленостей про зустріч для передачі коштів, в свою чергу свідок ОСОБА_9 . факт та зміст розмови з ОСОБА_5 пояснити не зміг, пославшись, що не пам`ятає; дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13.02.2019 року та аудіо, відеозапису такої слідчої дії, протоколу огляду предмету від 25.02.2019 року, щодо змісту розмов та поведінки ОСОБА_5 та ОСОБА_9 під час їх зустрічі 26.01.2019 року в службовому кабінеті останнього.
При цьому, як слідує з вищевказаних протоколів, аудіо та відеозапису, ініціативу в розмові, як і пропозиції щодо можливих дій підтримує та демонструє ОСОБА_9 . ОСОБА_5 натомість поводиться зніяковіло. Так, після відповіді на вітання ОСОБА_5 , ОСОБА_9 запитує «що ти хочеш мені сказати доброго?». На відповідь ОСОБА_5 «Та що доброго, нема що говоріть доброго» ОСОБА_9 . демонструючи спонукаючі жести руками запитує «що?» На це ОСОБА_5 спохватившись, дістає з кишені та кладе на робочий стіл ОСОБА_9 грошові кошти, промовляючи «ну всьо як ну..». Далі, на запитання ОСОБА_9 «що там?» ОСОБА_5 відповідає «Ну как говорили пятдесят?». При цьому, ОСОБА_9 не з`ясовуючи у ОСОБА_5 «про що говорили, що за п`ятдесят?» запитує в останнього «Що я маю з цим робити, що ти хочеш по справі? Ну реально що?»
Реакція ОСОБА_9 на останні слова ОСОБА_5 , яка виразилась в тому, що він нічого не заперечує і не з`ясовує на рахунок «коли? про що говорили? що за п`ятдесят?», що було б логічним при відсутності домовленостей, на думку суду, очевидно свідчить про те, що ОСОБА_9 добре розуміє «про що говорили і що за п`ятдесят», а відтак про існування попередньої домовленості між ним та ОСОБА_5 про передачу неправомірної вигоди в сумі 50 доларів США за не притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.
Далі, отримавши відповідь від ОСОБА_5 «Ну я не знаю что?», ОСОБА_9 самостійно пропонує можливий варіант - «Закрити?» на що погоджується обвинувачений, пояснюючи при цьому, що він ледве відшукав необхідні кошти.
У п.п. 54, 55, 60 рішення від 05 лютого 2008 року в справі «Романаускас проти Литви» Європейський суд з прав людини зазначив:
п.54 «… використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи»;
п.55 «Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;
п.60 «У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими».
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України «Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.»
Встановлені в судовому засіданні вищенаведені обставини свідчать про те, що працівники правоохоронного органу, під час спілкування з ОСОБА_5 24.01.2019 року, яке відбувалось з порушенням встановленого КПК України порядку, створили умови для пропозиції надання службовій особі, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди. Отримавши таку пропозицію, працівники правоохоронного органу не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення своїми подальшими активними діями, які виразились у домовленості та подальшому узгодженні обставин зустрічі для передачі грошових коштів, забезпеченні можливості потрапляння обвинуваченого у відділ поліції у вихідний день, без потреби, для зустрічі, спонукаючою поведінкою під час такої зустрічі 26.01.2019 року, тим самим створюючи обстановку для вчинення злочину, сприяли та схиляли ОСОБА_5 , який являвся підозрюваним, до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у п.п.67, 68 рішення від 05.02.2008 року у справі «Романаускас проти Литви» для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності достатньо лише наявності контактів особи, яка раніше не вчиняла злочинів, пов`язаних з корупцією, з працівниками правоохоронних органів з ініціативи останніх.
Саме такі контакти у даному кримінальному провадженні з обвинуваченим ОСОБА_5 було здійснено працівниками поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_9 до початку досудового розслідування кримінального провадження, без відповідних повноважень, а в послідуючому згідно попередньої домовленості без службової необхідності.
Враховуючи вищевикладене, суд визнає всі докази представлені на підтвердження такого обвинувачення недопустимими.
Крім того, в якості самостійної підстави для визнання недопустимими окремих доказів, а саме: - відомостей з протоколу про результати здійснення негласних слідчих, розшукових дій від 13.02.2019 року (розсекречено); - протоколу огляду предмету від 25.02.2019 року, а саме файлів на флеш-носії, з відео та аудіо записом обставин зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_9 в службовому кабінеті останнього 26.01.2019 року, в 11 год. 30 хв.; - аудіо та відеозаписів обставин зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_9 в службовому кабінеті останнього 26.01.2019 року, в 11 год. 30 хв. на флеш-носії, суд визнає, те, що такі докази хоча і здобуті на підставі дозволу слідчого судді, відповідно до вимог КПК України, згідно розсекреченої ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 25.01.2019 року, однак такий дозвіл надано за результатами розгляду клопотання слідчого від 25.01.2019 року (розсекречено), яке, як і постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 25.01.2019 року (розсекречено), містять інформацію, яка не відповідає дійсності.
Також, справедливим, на думку суду, є зауваження сторони захисту про недоведеність представленими суду доказами дійсних повноважень за посадою - начальника 2 відділення СВ ХВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 та сумнівний характер тверджень останнього про наявність у нього згідно такої посади повноважень керівника органу досудового розслідування всупереч «Положення про слідчі підрозділи Національної поліції України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №570 від 06.07.2017 року, згідно якого такими, являються лише начальники слідчих відділів (відділень) територіально відокремлених підрозділів поліції.
Оскільки, представлені суду - посадові (функціональні) обов`язки начальника 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 , зокрема повноваження зазначені в пунктах 1,3,19 містять ознаки суперечності, а відтак невизначеності щодо дійсного обсягу повноважень посадової особи. При цьому, не зрозумілим виглядає зазначення в верхній частині документу під назвою «Посадові (функціональні) обов`язки начальника 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 » про затвердження їх відповідно до наказу Хмельницького ВП ГУНП від 03.01.2019 №6.
Так як, відповідно до дослідженого судом, вказаного наказу начальника Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області від 03.01.2019 №6 під назвою «Про розроблення посадових (функціональних) обов`язків працівників Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області» наказується лише розробити відповідні посадові (функціональні) обов`язки працівників і службовців Хмельницького відділу поліції і жодним чином не згадується про затвердження посадових (функціональних) обов`язків начальника 2-го відділення СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області капітана поліції ОСОБА_9 .
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд приходить до переконання, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369 КК України не знайшло свого підтвердження належними, допустимими та достатніми доказами. У зв`язку з чим, обвинувачений ОСОБА_5 підлягає виправданню за таким обвинуваченням на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
За минуванням потреби, арешт накладений на майно згідно ухвал слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.02.2019 року та 29.01.2019 року - слід скасувати.
Долю речових доказів по справі, вирішити відповідно до ст.100 КПК України, а саме вилучене майно повернути за належністю власникам.
Враховуючи прийняте судом рішення про виправдання ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369 КК України, процесуальні витрати пов`язані із залученням експерта у даному кримінальному проваджені слід покласти на рахунок держави.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374-376 КПК України, суд,-
ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування, з моменту затримання, тобто з 26.01.2019 року по 29.01.2019 року, включно.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
На підставі ч.1,3 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; 4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
ОСОБА_5 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369 КК України виправдати на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, тобто у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Арешт накладений на майно згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05.02.2019 року (т.1 а.с.116), а саме: мобільний телефон «Xiomi» моделі «Redmi Note 4» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 та згідно ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 29.01.2019 року (т.1 а.с.169) на грошові кошти (дві купюри номіналом по 200 грн. та дві купюри номіналом по 500 грн.) в сумі 1400 (одна тисяча чотириста) грн., а також мобільний телефон «Iphone» моделі «7» imei: НОМЕР_8 , з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_11 » - скасувати.
Речові докази по справі, а саме: 1. - Зазначений в постанові слідчого від 30.01.2019 року (т.1 а.с.115) мобільний телефон «Xiomi» моделі «Redmi Note 4», золотистого кольору, без сім-карти, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який передано на відповідальне зберігання власнику потерпілому ОСОБА_4 вважати поверненим за належністю; 2.- Зазначені в постановах слідчого від 26 січня та 27 лютого 2019 року (т.1 а.с.164,175) грошові кошти (дві купюри номіналом по 200 грн. та дві купюри номіналом по 500 грн.) в сумі 1400 (одна тисяча чотириста) грн., які передано на зберігання до ПАТ КБ «ПриватБанк», а також зазначений в постанові слідчого від 26.01.2019 року (т.1 а.с.167) мобільний телефон «Iphone» моделі «7» imei: НОМЕР_8 , з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_11 », який зберігається в кімнаті речових доказів ХРУП ГУНП в Хмельницькій області - повернути за належністю ОСОБА_5 .
Процесуальні витрати по справі в сумі 858 (вісімсот п`ятдесят) грн. покласти на рахунок держави.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку. Апеляційна скарга подається через Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя Хмельницького

міськрайонного суду ОСОБА_24