Справа № 629/5577/24
Провадження № 1-кс/629/1351/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2024 року слідчий суддя Лозівського міськрайонного суду Харківської області ОСОБА_1 , розглянувши матеріали скарги адвоката ОСОБА_2 , в інтересах ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого, -

ВСТАНОВИВ:

16.09.2024 року до Лозівського міськрайонного суду Харківської області надійшла скарга представника ОСОБА_3 - адвоката ОСОБА_2 на бездіяльність слідчого, в якій просить зобов`язати слідчих Лозівського районного відділу поліції ГУНП в Харківській області в межах кримінального провадження №0000952 від 20.08.2024 розглянути клопотання потерпілої ОСОБА_3 про проведення допиту громадянина України ОСОБА_4 від 27.08.2024, про проведення допиту громадянина України ОСОБА_5 від 27.08.2024, про проведення допиту громадянина України ОСОБА_6 від 27.08.2024, про проведення допиту державного виконавця ОСОБА_7 від 27.08.2024, про проведення допиту начальника ДВС ОСОБА_8 від 27.08.2024, про тимчасовий доступ до документів (виконавчих проваджень №57676248 та №57754701) від 27.08.2024 та прийняти відповідне рішення згідно ст.220 КПК України.

Перевіривши матеріали скарги слідчий суддя приходить до таких висновків.

Глава 26 КПК України регламентує право оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування. Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, прокурора, зокрема рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Так, на підтвердження своїх повноважень адвокатом долучено до матеріалів скарги копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії СМ №000461 та ордер на підтвердження повноважень ОСОБА_2 на надання правової допомоги ОСОБА_3 , виданого на підставі договору про надання правової допомоги № б/н від 23.07.2021 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Статтею 45 КПК України визначено, що захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Так, перелік документів, що засвідчують повноваження адвоката у кримінальному провадженні, встановлено в ч. 1 ст. 50 КПК, за вимогами якої повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю; 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Зі змісту положень кримінального процесуального законодавства вбачається, що законодавець чітко передбачив дві форми залучення та участі захисника:1) на підставі договору із захисником (ст. 51 КПК); 2) захист за призначенням (ст. 49 та ст. 53 КПК і Закон України «Про безоплатну правову допомогу»).

У ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено підстави для здійснення адвокатської діяльності. Зокрема, згідно з ч. 1 цієї статті адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Стаття 27 цього Закону визначає форму та зміст договору про надання правової допомоги, який укладається в письмовій формі (ч. 1). Виключні обставини, за яких договір може укладатися усно, передбачено у ч. 2 цієї статті, зокрема, він може вчинятися усно лише у випадках: 1) надання усних і письмових консультацій, роз`яснень із правових питань з подальшим записом про це в журналі та врученням клієнту документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди); 2) якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим - з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об`єктивні перешкоди - у найближчий можливий строк.

Відповідно до положень ст. 51 КПК договір із захисником має право укласти особа, передбачена в ч. 1 ст. 45 цього Кодексу, а також інші особи, які діють в її інтересах, за її клопотанням або за її наступною згодою.

Отже, системний аналіз положень законодавства свідчить, що договір є обов`язковою умовою для надання кваліфікованої правничої допомоги і представництва особи у кримінальному провадженні. При цьому такий договір укладається в письмовій формі і лише у виключних випадках - в усній у разі подальшого його підписання сторонами (зокрема, клієнтом та адвокатом).

Таким чином, у ч. 1 ст. 50 КПК законодавець закріпив дві групи документів, наявність яких підтверджує повноваження захисника на участь у конкретному кримінальному провадженні та які обов`язково надаються суду: документ, що підтверджує право особи на заняття адвокатською діяльністю (оскільки захисником може бути тільки адвокат), та документи, що підтверджують право цієї особи бути захисником (здійснювати захист у конкретному кримінальному провадженні).

При цьому законодавець у ч. 1 ст. 50 КПК закріпив надання адвокатом свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 1 ч. 1 ст. 50 КПК) та документів з передбаченого в п. 2 ч. 1 цієї статті переліку документів, тобто зобов`язав адвоката надати суду свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, ордер та надав право альтернативного вибору щодо документів на підставі, яких видається ордер, а саме договору із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Слідчій суддя звертає увагу на наявність у судовій практиці різних підходів у застосуванні зазначених норм, зокрема, і висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який міститься в постанові від 18.11.2019 року № 51-9792кмо18 (справа № 648/3629/17), з якого вбачається, що відповідно до чинного національного законодавства повноваження адвоката у кримінальному провадженні слід вважати належним чином підтвердженими, якщо захисник до свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю надав хоча б один із документів, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, а саме: або ордер, виданий відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»,або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

В основу постанови, зокрема, покладено те, що п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК сформульовано за допомогою синтаксичної конструкції, в якій однорідні члени речення, а саме: «ордер», «договір» та «доручення», пов`язані безсполучниковим розділовим зв`язком, а між двома останніми вжито сполучник «або», який виразно вказує на альтернативний перелік, тобто передбачено можливість вибору одного з трьох зазначених у переліку документів. Крім того, якщо у такому переліку наведено умови для настання певного правового наслідку, то використання розділового сполучника «або» вказує на те, що наслідок настає за наявності хоча б однієї з перелічених умов.

Проте, зазначений висновок з таким формулюванням - або ордер, або договір із захисником, або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, - фактично змінює зміст п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК, згідно з яким обов`язково повинен надаватись ордер та залежно від того, на підставі чого він був виданий, - договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Так, зі змісту ордера вбачається, що він видається на підставі: договору про надання правової допомоги; доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Тобто, виходячи з логічної конструкції вказаної правової норми, ордер без наявності зазначених документів (за винятками, передбаченими законом) не може бути виданий, як і не може бути здійснено представництво та захист інтересів на підставі лише одного договору про надання правової допомоги.

За таких обставин висновок про те, що фактично на підтвердження повноважень адвоката достатньо свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та лише ордера, без надання документів, на підставі яких такий ордер було надано: обмежує суд та іншу сторону кримінального провадження можливості перевірити законність видачі самого ордера, у якому відсутні підписи осіб, які уклали договір або видали доручення; позбавляє можливості суд прийняти законне та обґрунтоване рішення; перевірити строк дії договору або доручення та ін.

При цьому, можлива у подальшому відповідальність адвоката за недостовірність вказаних в ордері даних сама собою не зможе усунути можливих негативних наслідків у разі розгляду кримінального провадження за участю належним чином не уповноваженого захисника, а саме не зможе виправити можливі порушення: права на доступ до правосуддя у строки, передбачені законом; належного права на захист; принципу законності; принципу рівності сторін перед законом і судом у частині перевірки повноважень; розумності строків розгляду.

Як наслідок, такі порушення можуть призвести до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме права на справедливий суд та повторного перегляду кримінального провадження.

Аналогічна позиція викладена в ухвалі ККС ВС від 09.07.2020 року (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20). У вказаній ухвалі з метою забезпечення розвитку права й формування єдиної правозастосовної практики колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати кримінальне провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду

В свою чергу Велика Палата Верховного Суду в своїй ухвалі від 09.09.2020 року № 13-62кс20 (справа № 522/20835/19, провадження № 51-794км20) зазначила, що не вбачає підстав для висновку про недостатню нормативну урегульованість питання щодо переліку документів, які є необхідними для підтвердження повноважень захисника у кримінальному провадженні, оскільки як КПК (ст. 50), так і Закони України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про безоплатну правову допомогу» встановлюють такий перелік.

Велика Палата дійшла висновку про те, що окреслені судом касаційної інстанції питання, не становлять виключної правової проблеми, вирішення якої було б необхідним для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики, а підлягають вирішенню цим судом у межах своїх повноважень відповідно до вимог закону.

Тобто, Велика Палата в черговий раз закріпила, що слідчий суддя самостійно при розгляді конкретної справ має діяти в межах своїх повноважень та відповідно до вимог закону, в даному випадку до вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Як вбачається з наданої копії ордеру, ордер виданий на підставі: договору про надання правової допомоги/ доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги № б/н від 23.07.2021 року, дата видачі ордеру зазначена - 09.10.2023. Отже, договір про надання правової допомоги укладений більше трьох років тому, що ставить під сумнів строк дії договору, та викликає сумнів чи може адвокат здійснювати, представництво прав ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000952 від 20.08.2024.

Крім того, згідно з положеннями ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Однак до скарги не надано документів, які підтверджують процесуальний статус ОСОБА_3 , що вона дійсно є потерпілою в кримінальному провадженні.

В силу положень ст. 22, 26 КПК України вказані обставини підлягають підтвердженню учасником кримінального провадження шляхом подання відповідних документів або їх копій.

Відсутність зазначених даних позбавляє слідчу суддю можливості встановити процесуальний статус особи, яка звернулась зі скаргою.

У той же час, обов`язок доведення свого процесуального статусу лежить на особі, що звертається до суду з відповідною скаргою в силу положень ст. 22 КПК України.

Згідно вимог п. 1,3 ч. 2 ст. 304 КПК України скарга повертається: якщо скаргу подала особа, яка не має права подавати скаргу; якщо скарга подана після закінчення строку, передбаченого частиною першою цієї статті, і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.

Враховуючи вищезазначене слідча суддя приходить до висновку про необхідність повернення скарги особі, яка її подала, оскільки в доданих до скарги документах не міститься відомостей, за якими можна було б встановити чи має особа право подавати скаргу, а також скарга подана особою без належного підтвердження своїх повноважень.

Разом з тим, згідно з положеннями ч. 7 ст. 304 КПК України. повернення скарги не позбавляє права повторного звернення до слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим кодексом

На підставі викладеного, та керуючись ст. 50, 304, 372 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_2 , в інтересах ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого - повернути особі, яка її подала.

Повернення скарги не позбавляє права повторного звернення до слідчого судді, суду в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

На ухвалу протягом п`яти днів з дня отримання її копії може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду.

Слідчий суддя ОСОБА_1