Номер провадження: 11-кп/813/1420/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні №0000596, внесеному до ЄРДР 27 липня 2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 28 грудня 2020 року Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області за ч. 3 ст. 307 КК України до покарання - 9 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306 КК України до покарання - 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з доступом до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів на строк 3 роки з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання - 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень до покарання 9 років 7 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з доступом до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів на строк 3 роки та з конфіскацією майна, звільнений від покарання у виді позбавлення волі у зв`язку з повним відбуттям покарання;

-16.02.2022 року Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області за ч. 1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 150 годин, звільнений 22.07.2022 року у зв`язку з відбуттям терміну громадських робіт,

- у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 357 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжено до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , по даному кримінальному провадженню у період з 04.01.2024 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 достовірно знав, що на території України впроваджено з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб воєнний стан відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-IX, який в подальшому продовжувався згідно з Указом Президента від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом Президента від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, Указом Президента від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, Указом Президента від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом Президента від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, та Указом Президента від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-IX, Указом Президента України № 254/2023 від 01.05.2023, затвердженим Законом України №3057-IX від 02.05.2023 року та діє станом на теперішній час, а також, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» № 2117-ІХ від 03.03.2022 року, посилено кримінальну відповідальність, зокрема за скоєння крадіжки, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 20.07.2023, близько 16 годин 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебував у холі магазину «Таврія В», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де помітив у банкоматі банківську карту НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_9 та у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим офіційним документом, з метою особистого незаконного збагачення, а саме банківською картою НОМЕР_1 , яку він визначив предметом злочинного посягання.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення офіційного документу, переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 незаконно заволодів банківською картою MONOBANK № НОМЕР_2 .

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про інформацію», п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) є засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки). Тобто банківська картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 відповідає ознакам важливого особистого документу та є предметом злочину.

В подальшому ОСОБА_8 , утримуючи в руках банківську карту MONOBANK № НОМЕР_2 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення, з метою подальшого її використання.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 357 КК України, а саме - викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.

Крім того, 20 липня 2023 року, приблизно о 16 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебував у холі приміщення магазину «Таврія В» за адресою: АДРЕСА_3 , де помітив у розміщеному там банкоматі «МТВ» у відсіці для прийому банківських карток карту MONOBANK № НОМЕР_2 з безконтактною технологією проведення платежів, яка була втрачена її власником ОСОБА_9 , при цьому у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами, які можуть знаходитись на даній банківській карті.

Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, ОСОБА_8 умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету, спрямовану на незаконне заволодіння чужим майном, а також привласнення чужого майна, взяв банківську карту НОМЕР_1 з безконтактною технологією проведення платежів.

Реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи, що на банківському рахунку, до якого прив`язана вказана банківська карта, можуть знаходитись грошові кошти, які є чужим майном, а також те, що за допомогою вказаної карти можливе здійснення торгівельних операцій без підтвердження PIN-коду, 20.07.2023 в період часу з 16 години 30 хвилин по 18 годину 50 хвилин розрахувався вказаною карткою у магазинах «Kiosk758» на суму 50 грн., «Зоомагазин» - на суму 250 грн., «Сільпо» на суму 485 грн. 10 коп. та 458 грн. 48коп., «Аптека АКС» - на суму 147 грн. 00 коп., «Копійка» - на суму 464 грн. 48 коп., «Їжачок» - на суму 144 грн., а всього на загальну суму 1999 грн. 96 коп. за допомогою банківської картки MONOBANK № НОМЕР_2 та POS-терміналів безготівкових операцій по оплаті товарів.

Таким чином, ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами на загальну суму 1999 грн. 96 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1999 грн. 96 коп., яка була добровільно ним відшкодована на стадії судового розгляду обвинувального акту.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, звернулися до суду, кожен окремо, із апеляційними скаргами, у якій просить пом`якшити покарання, призначене вироком суду першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, сторона захисту зазначає, що суд першої інстанції не врахував повною мірою всіх наявних у провадженні обставин, які пом`якшують покарання, даних про особу обвинуваченого. Так, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, активно сприяв у розкритті інкримінованого кримінального правопорушення, у інкримінованому йому злочині, у потерпілого відсутні будь-які претензії до обвинуваченого, матеріальну та моральну характеру, оскільки обвинувачений відшкодував завдану шкоду у повному обсязі.

На підставі наведеного сторона захисту просить змінити вирок, призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням статті 69 та статті 75 КК України.

До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 подав клопотання, в якому просив закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпілий про час, дату та місце проведення апеляційного провадження повідомлений належним чином, до суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив та заяви або клопотання про відкладення судового засідання не подавав, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 405 КПК апеляційне провадження проведено без його участі, оскільки його явка є необов`язково.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги та клопотання про закриття кримінального провадження.Крім того, обвинувачений підтвердив, що йому зрозумілі наслідки закриття кримінального провадження.

Прокурор не заперечувала проти задоволення клопотанняпро закриття кримінального провадження, просила апеляційні скарги задовольнити частково.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушен; характеристику особи обвинуваченого; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та добровільне відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, а також зважив на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

З огляду на викладене, враховуючи попередню соціальну поведінку обвинуваченого та його характеристику в загальносоціальному плані, колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на неправильність застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, що призвело б до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти мають зворотну дію в часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

За частиною 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Такий же принцип неявно гарантований і ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Цей принцип втілюється в правилі про те, що, якщо існують відмінності між кримінальним законодавством, чинним на момент вчинення злочину, та наступними кримінальними законами, прийнятими до винесення остаточного рішення, суди повинні застосовувати закон, положення якого є найбільш сприятливими для обвинуваченого.

За приписами ч. 6 ст. 3 КК зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.

На час апеляційного провадження набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18 липня 2024 року №3886-IX (далі - Закон №3886-IX).

Законом №3886-IX внесені зміни у ст.51 КУпАП, якою передбачена відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якими підвищена верхня межа вартості майна, викрадення якого охоплюється цим положенням, з 0,2 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином статті 185, 190, 191 КК України фактично містять відсилку до ст.51 КУпАП, яка, встановлюючи верхню межу вартості викраденого майна для кваліфікації його як дрібного викрадення, тим самим визначає нижню межу цього параметра для кримінальної відповідальності за крадіжку, шахрайство, привласнення чи розтрату чужого майна.

Отже, з часу набуття 09.08.2024 року чинності Законом № 3886-IX кримінальна відповідальність за статтями 185, 190, 191 КК України може настати, лише якщо розмір викраденого майна перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Унаслідок цієї зміни частина діянь, які на час їх вчинення передбачали кримінальну відповідальність, після цього охоплюється диспозицією ст. 51 КУпАП.

В постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2024 року (справа №278/1566/21, провадження №51-2555кмо24), зроблено правовий висновок, відповідно до якого Закон №3886-IX, яким внесені зміни до ст.51 КУпАП, є законом про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність у значенні ст.5 КК для тих діянь, які до набрання цим Законом чинності вважалися кримінальним правопорушенням, однак після набрання ним чинності підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.51 КУпАП. Зміни, внесені Законом №3886-IX, мають зворотну дію в часі.

У ході з`ясування, чи перевищує вартість викраденого майна розмір, визначений ст.51 КУпАП, має братися до уваги розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, установлений на час вчинення правопорушення, з урахуванням положень п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ та пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розд. IV Податкового кодексу України.

Питання, що виникають у кримінальних провадженнях у зв`язку з набуттям чинності Законом №3886-IX, вирішуються судами за правилами, передбаченими для випадків, коли втратив чинність закон, яким установлювалася кримінальна протиправність діяння.

Пунктом 5 підрозділу 1 розділу ХХ Податкового кодексу України встановлено, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як зазначалось раніше, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним, зокрема, за вчинення одного епізоду крадіжки в умовах воєнного стану, яка мали місце: 20.07.2023 року.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону №3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, у 2023 році становила - 2684 грн.

Згідно вироку місцевого суду протиправними діями ОСОБА_8 за злочином, який мав місце у 2023 році, заподіяна матеріальна шкода у розмірі 1999 гривень 96 копійок.

За таких обставин у даному кримінальному провадженні вартість викраденого обвинуваченим майна на час вчинення діяння не перевищувала 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 2684 грн. - станом на 2023 рік, отже до цього діяння мають застосуватись положення ст.5 КК України, тобто на теперішній час інкриміновані обвинуваченому дії не підпадають під ознаки злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, відповідно до ст. 417, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України підлягає закриттю, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, а вирок суду першої інстанції в цій частині скасуванню.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 479-2, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Клопотання захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , про закриття кримінального провадження за ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, задовольнити.

ВирокПриморського районного суду м. Одеси від 28 лютого 2024 року, у кримінальному провадженні №0000596, внесеному до ЄРДР 27 липня 2023 року, щодо ОСОБА_8 , - скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Кримінальне провадження №0000596, внесене до ЄРДР 27 липня 2023 року, щодо ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України закрити, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді - 1 (одного) року обмеження волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звільнити з-під варти,у зв`язку з повним відбуттям покарання, за умови відсутності інших судових рішень щодо застосування до нього запобіжних заходів у виді тримання під вартою, які набрали законної сили,

Копію ухвали направити на адресу ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» - для виконання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4