ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/818/972/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309,ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА

Іменем України

20 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадженняза апеляційними скаргами обвинуваченого, прокурора зі зміненими доводами на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.09.2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, не одружений, дітей на утриманні не має, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 17.12.2003 Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

- 21.04.2006 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком терміном на 1 рік;

- 20.02.2007 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;

- 18.03.2010 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 321 КК України, ч. 3 ст. 321 КК України, ч. 2 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;

- 22.09.2015 вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць з конфіскацією майна,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

- ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

- ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Крім того, цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов, вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, в ході неодноразових розмов з раніше йому знайомим ОСОБА_8 пропонував останньому придбати у нього колеса з автомобіля «Mercedes Benz А 170», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що протягом тривалого часу був припаркований за адресою: АДРЕСА_2 , запевняючи останнього, що він має право розпоряджатися вказаним автомобілем та демонструючи ОСОБА_8 свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу. Отримавши від ОСОБА_8 згоду на придбання коліс, в ніч з 10 на 11 березня 2019 року близько 12:00 год., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули до прибудинкової території за адресою: АДРЕСА_2 , де був припаркований автомобіль «Mercedes Benz А 170», реєстраційний номер НОМЕР_1 . В подальшому, 11 березня 2019 року в період часу з 01:00 год до 02:00 год, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 умисно, повторно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, користуючись нічним часом доби, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, та будучи впевненим, що ОСОБА_8 не усвідомлює факту викрадення майна, тобто діючи таємно, за допомогою ОСОБА_8 із використанням розвідного ключа зняв заднє ліве колесо з автомобіля «Mercedes Benz A l70», реєстраційний номер НОМЕР_1 , припаркованого за вищевказаною адресою, який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_9 . Згідно висновку авто товарознавчої експертизи № 6853 від 15.04.2019, вартість вказаного колеса на автомобіль «Mercedes Benz А170» розміром R16 з покришкою Nokian Kattape Litto, R 16, 195/55, складає 3724 грн. 26 коп.

Після того, як ОСОБА_7 таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 він покинув місце вчинення кримінального правопорушення-злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , в січні 2021 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, маючи умисел на вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, використовуючи світову мережу «Інтернет» за допомогою меседжеру «Телеграм», замовив у невстановленої в ході досудового розслідування особи, наркотичних засіб, обіг якого обмежено, - метадон, для власного вживання без мети збуту. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 за допомогою терміналу, в якому встановлено систему «EasyPay», перевів грошові кошти на рахунок продавця, зазначеного в інтернет оголошенні в сумі близько 9600 грн. Після чого, отримав на мобільний телефон смс повідомлення по те, що у відділенні № 17 «Нова Пошта» прийшла посилка від невстановленої в ході досудового розслідування особи.

11 січня 2021 року в денний час доби ОСОБА_7 прослідував у відділення № 17 «Нової Пошти», за адресою: АДРЕСА_3 , де отримав посилку з наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон, яку почав зберігати для власного вживання.

В подальшому ОСОБА_7 був виявлений співробітниками поліції, яким повідомив, що при ньому знаходиться наркотичний засіб, який він придбав для власного вживання без мети збуту. В цей же день, у період часу з 13:40 год. до 13:52 год. навпроти будинку АДРЕСА_4 під час проведення огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_7 видав картонну коробку «Нова пошта», в якій знаходилася дитяча м яка іграшка в середині якої знаходися згортки з кристалічною речовиною зеленого забарвлення, які згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № СЕ-19/121-21/354-М РВ від 12.01.2021 містить у своєму складі метадон, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальна маса якого, в перерахунку на масу представленої речовини, становить 3,7026 г., що є великим розміром, яку ОСОБА_7 зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами обвинувачений просить вирок змінити, а провадження в частині епізодів таємного викрадення чужого майна, вчиненого 04.11.2018 та «в кінці лютого 2019 року» змінити кваліфікацію кримінальних правопорушень з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - «проникнення до сховища» закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальні протиправність діяння.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить вирок змінити. В частині епізодів таємного викрадення чужого майна, вчиненого 04.11.2018 та «в кінці лютого 2019 року» змінити кваліфікацію кримінальних правопорушень з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - «проникнення до сховища», а провадження за вказаними епізодами закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальні протиправність діяння. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, із призначенням останньому покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавленні волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу зі зміненими доводами, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинувачення зі зміненими доводами, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

09.08.2024 набрав чинності ЗУ «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від 18.07.2024 № 3886-IX, яким ст. 51 КУпАП викладено у новій редакцій та встановлено, що максимальний розмір викраденого майна для кваліфікації дій особи як дрібне викрадення чужого майна за ч. 2 ст. 51 КУпАП не може перевищувати двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За загальним правилом, закріпленим у ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності. Водночас, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість (ч. 1 ст. 5 КК України).

Відповідно п. 5 підрозділу 1 розділу XX ПК України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року (розмір, якої дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 , серед іншого визнаний судом винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненого 04.11.2018 повторно, поєднане з проникненням у сховище в сумі 420 грн., а також у таємному викраденні чужого майна, вчиненого у кінці лютого 2019 року повторно, поєднане з проникненням у сховище в сумі 1416.63 грн. Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність, у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Положеннями п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України встановлено, що кримінальне провадження закривається, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Також встановлено, що за епізодами крадіжки майна, вчиненого 04.11.2018 та у кінці лютого 2019 року первинна кваліфікація дій ОСОБА_7 визначена ч. 2 ст. 185 КК України. Вироком Дзержинського районного суду Харківської області від 27.08.2019 ОСОБА_7 визнано винним саме за ч. 2 ст. 185 КК України.

В подальшому вказаний вирок скасований ухвалою Харківського апеляційного суду від 10.09.2020 з мотивів невідповідності висновків суду, викладеним у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального правопорушенні та істотних порушень вимог КПК України з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді прокурором в провадженні змінено кваліфікацію кримінальних правопорушень по епізодам крадіжки майна, вчиненого 04.11.2018 та у кінці лютого 2019 року, з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 3 ст. 185 КК України.

За наслідками судового розгляду Дзержинським районним судом Харківської області від 22.09.2023 ОСОБА_7 , серед іншого, визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України. В той же час, при новому розгляді суд першої інстанції в порушення ч. 2 ст. 416 КПК України застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення за відсутності відповідних доводів апеляційних скарг прокурора, потерпілого або його представника під час попереднього розгляду Харківським апеляційним судом, що унеможливлює зміну кваліфікації дій ОСОБА_7 на більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Верховного Суду від 23.09.2019 у справі № 728/2724/16-к, ч. 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок скасовано за апеляційною скаргою прокурора, потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Так, з огляду на недопущення погіршення правового становища обвинуваченого, по епізодами крадіжки майна, вчиненого ОСОБА_7 04.11.2018 та у кінці лютого 2019 року, необхідно змінити кваліфікацію кримінальних правопорушень з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - «проникнення до сховища» та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за вказаними епізодами підлягає закриттю, на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлено кримінальну протиправність діяння.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 408, з врахуванням ч. 2 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За наведеного, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга обвинуваченого - задоволенню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 11.01.2021 року і на час апеляційного розгляду він відбув вже більше 3 років.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги задовільнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 22.09.2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

В частині епізодів таємного викрадення чужого майна, вчиненого 04.11.2018 та «в кінці лютого 2019 року» змінити кваліфікацію кримінальних правопорушень з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку - «проникнення до сховища», а провадження за вказаними епізодами закрити на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальні протиправність діяння.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч. 2 ст. 309 КК України до 2 роки позбавлення волі,

- ч. 2 ст. 185 КК України до 3 роки позбавленні волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 таким що повністю відбув призначене покарання, а тому підлягає негайному звільненню.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді