ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 686/25943/18

провадження № 51-6695 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_7 на вирок Хмельницького апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000399, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, за таких обставин.

Так 08 вересня 2017 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , працюючи на посаді державного реєстратора Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області з 16 лютого 2017 року (наказ від 15 лютого 2017 року № 15-к), будучи службовою особоюоргану місцевого самоврядування, яка відповідно до своїх посадових обов`язків (посадову інструкцію затверджено розпорядженням голови Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області від 28 грудня 2016 року № 139-к) наділена організаційно-розпорядчими функціями, маючи відповідну кваліфікацію, знання та досвід у галузі державної реєстрації, перебуваючи в приміщенні Лісовогринівецької сільської ради Хмельницького району Хмельницької області, що на вул. Центральній, 4 у с. Лісові Гринівці Хмельницького району Хмельницької області, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх всупереч інтересам служби, діючи умисно, з порушенням пунктів 6 і 12 ч. 1 ст. 24, ч. 2 ст. 24, ст. 25 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 17 постанови Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року № 1127 «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - постанова КМУ № 1127), незаконно власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, якими виключила будинок АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 м2, вартістю 924 037 грн, що належить ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у частці як майно, набуте в шлюбі, та який перебував під арештом, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи - ОСОБА_9 у вигляді отримання ним можливості вільно розпоряджатися зазначеним будинком.

Також ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, діючи повторно, 21 вересня 2017 року приблизно о 12:00, порушуючи пункти 6 і 12 ч. 1 ст. 24, ч. 2 ст. 24, ст. 25 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 17 постанови КМУ № 1127, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на продовження своєї злочинної діяльності, перебуваючи в приміщенні службового кабінету на АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про відсутність підстав для вилучення записів з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також те, що не знято арешту із земельної ділянки з кадастровим номером :02:017:1119, розташованої на АДРЕСА_2 , загальною площею 0,8 га, вартістю 90 240 грн, що належить ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по як майно, набуте в шлюбі, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи - ОСОБА_9 у вигляді отримання ним можливості вільно відчужити вказану земельну ділянку, яка перебуває під арештом, а грошові кошти від її реалізації використати на власний розсуд, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх усупереч інтересам служби, власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень щодо зміни власника зазначеної земельної ділянки на користь ТОВ «ТІКТОН XXI», єдиним власником та керівником якої був ОСОБА_9 .

У результаті протиправних дій ОСОБА_7 , що полягали у зловживанні службовим становищем, відбулось незаконне розпорядження арештованим майном - будинком, розташованим на АДРЕСА_2 , загальною площею 110,1 м2, вартістю 924 037 грн, та земельної ділянки з кадастровим номером :02:017:1119, загальною площею 0,8 га, вартістю 90 240 грн, унаслідок чого ОСОБА_8 було спричинено тяжкі наслідки.

За вироком Хмельницького апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року було задоволено апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 скасовано вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 . Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади у сфері реєстрації прав на строк 3 роки, зі штрафом у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд апеляційної інстанції, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, який їй інкримінується. При цьому звертає увагу Суду на те, що судом апеляційної інстанції:

- самостійно доповнив пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення про те, що вона, усупереч пунктам 10,11 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1141, не здійснила пошуку в Державному реєстрі за реєстраційним номером об`єкта нерухомого майна, що є порушенням частин 1 - 3 ст. 337 КПК України;

- помилково трактував вимоги ч. 2 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», оскільки його підзахисна не здійснювала відчуження об`єкта нерухомого майна, а було проведено припинення права власності у зв`язку зі знищенням;

- неправильно встановив, що ОСОБА_7 , з урахуванням прим. 1 до ст. 364 КК України, займала посаду службової особи, оскільки наділена організаційно-розпорядчими функціями. На його думку, наведені в обвинувальному акті обов`язки, які виконувала ОСОБА_7 , безпосередньо пов`язані з наданням саме публічних послуг з реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Указане узгоджується з позицією, яку висловила колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 29 жовтня 2019 року (справа № 283/110/18);

- дійшов помилкових висновків щодо наявності в діях ОСОБА_7 об`єктивної сторони складу злочину, яка полягає у спричиненні тяжких наслідків;

- не надав оцінки тому факту, що будинок і земельну ділянку набуто в шлюбі і відповідно по належать ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а ОСОБА_7 , яка за висновками суду діяла в інтересах ОСОБА_9 , інкримінується повна вартість будинку та земельної ділянки, а не , хоча шкоду завдано тільки ОСОБА_8 ;

- також не оцінив того факту, що будинок на АДРЕСА_2 і земельна ділянка належали ОСОБА_9 на праві приватної власності, а земельну ділянку було подаровано останньому, а тому згода ОСОБА_8 на проведення реєстраційних дій не була обов`язковою. Вказує, що істотна шкода та тяжкі наслідки ставляться службовій особі у провину лише в разі реального настання майнової шкоди в розмірах, передбачених пунктами 3, 4 прим. до ст. 364 КК України;

- встановлено кваліфікуючу ознаку «тяжкі наслідки» виходячи з висновку комплексної оціночно-будівельної та оціночно-земельної експертизи від 02 квітня 2018 року № 988/989/18-26, проте у вказаних експертизах не йдеться про встановлення заподіяної майнової (матеріальної) шкоди. На його думку, сторона обвинувачення у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 взагалі не встановила, яка саме майнова (матеріальна) шкода була завдана та чи взагалі вона була;

- не взято до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 дотрималася вимог нормативно-правових актів, вважаючи, що для здійснення пошуку відомостей про зареєстровані речові права, їх обтяження щодо суб`єкта необхідно здійснити перевірку за ідентифікаторами, до якого входять прізвище, ім`я та за наявності по батькові, номер і за наявності серія документа, що посвідчує таку особу, реєстраційний номер облікової картки платника податків, як і передбачено п. 10 Порядку доступу до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ № 1127, та пунктами 10, 11 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1141, де зазначено, що пошук у Державному реєстрі прав здійснюється за такими ідентифікаторами, як ідентифікаційні дані фізичної особи, а саме: прізвище ім`я та (за наявності) по батькові, податковий номер. Проте при під час пошуку було встановлено, що податковий номер, зазначений в обтяженні, не відповідає податковому номеру ОСОБА_9 .

Стверджує, що суд апеляційної інстанції не провів належного апеляційного розгляду, внаслідок чого ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції, за приписами ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з статтями 404, 407, 420 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК України.

Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Зі змісту вказаних норм та статей 7, 404, 419 КПК України в їх взаємозв`язку убачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені стороною захисту під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги захисника щодо необхідності скасування вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом щодо ОСОБА_7 положень ч. 2 ст. 364 КК України, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачувалася у зловживанні службовим становищем, тобто в умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої фізичної особи та юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому їй обвинуваченні з таких підстав: досліджені в судовому засіданні докази не доводять її умисних дій щодо ігнорування вимог пунктів 10, 11 Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1141, порушення нею пунктів 6 і 12 ч. 1, ч. 2 ст. 24 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 17 постанови КМУ № 1127; належним чином не встановлено спричинення тяжких наслідків потерпілій ОСОБА_8 ; ОСОБА_7 не є службовою особою і не може нести відповідальність за ст. 364 КК України.

Прокурор, не погодившись із висновками суду першої інстанції, звернувся до апеляційного суду з відповідною скаргою.

За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, частково дослідивши докази, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Такі висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів Верховного Суду вважає передчасними.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

У цій справі, ОСОБА_7 була притягнута до кримінальної відповідальності за те, що вона, обіймаючи посаду державного реєстратора, яка за твердженням сторони обвинувачення була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, зловживаючи наданими їй службовими повноваженнями та використовуючи їх усупереч інтересам служби, діючи умисно, з порушенням пунктів 6 і 12 ч. 1 ст. 24, ч. 2 ст. 24, ст. 25 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», п. 17 постанова КМУ № 1127 власноручно внесла відомості до Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, якими виключила з Єдиного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень будинок на АДРЕСА_2 та змінила власника земельної ділянки із кадастровим номером №:02:017:1119 за цією ж адресою, унаслідок чого спричинила тяжкі наслідки.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержати будь-яку неправомірну вигоду - отримати матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат - для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та корисливий (егоїстичний) мотив. У разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою.

Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості у отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.

Таким чином, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що в цій справі для доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині сторона обвинувачення мала довести не лише те, що вона як державний реєстратор не здійснила пошуку відомостей по вищевказаних об`єктах у Державному реєстрі прав відповідно до приписів Порядку ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1141, а також її зацікавленість у тому, щоб володілець нерухомого майна отримав неправомірну вигоду.

Крім того, суд апеляційної інстанції надав неповну оцінку показанням ОСОБА_7 із яких убачається, вона, як державний реєстратор, відповідно до своїх посадових обов`язків, здійснила пошук відомостей про зареєстровані речові права за прізвищем, ім`ям по батькові та реєстраційним номером облікової картки платника податків ОСОБА_9 - № НОМЕР_1 .

При цьому, як встановив місцевий суд, в постанові державного виконавця про відкриття виконавчого провадження № НОМЕР_3 від 03 травня 2017 року та постанові про арешт майна боржника від 13 травня 2017 року, державним виконавцем помилково зазначено неправильний РНОКПП ОСОБА_9 - № НОМЕР_2 , що підтверджено показаннями свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Отже, провівши часткове дослідження доказів, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно взяти до уваги вищевикладене, перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора, а також оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3