Номер провадження: 11-кп/813/1105/24
Справа № 514/1836/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 28.12.2023 року в кримінальному провадженні №0000606 від 12.10.2023 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився на хуторі Новомаксимівський Суровікінського району Волгоградської області Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має чотирьох неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, без реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с. Олександрівка Тарутинського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має чотирьох неповнолітніх дітей, офіційно не працюючого, без реєстрації, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у скоєнні ч.4 ст.186, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України.

ОСОБА_8 призначене покарання:

-за ч.4 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

-за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені обов`язки: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду скасовано запобіжний захід, обраний ОСОБА_8 у виді тримання під вартою.

ОСОБА_10 призначене покарання:

-за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

-за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначене остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладені обов`язки: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вироком суду скасовано запобіжний захід, обраний ОСОБА_10 у виді тримання під вартою.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

В подальшому строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався, у тому числі у відповідності до Указу Президента України від 26.07.2023 року №451/2023, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 27.07.2023 року № 3275-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

11.10.2023 року, приблизно о 23:30 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, керуючись єдиним спільним умислом направленим на протиправне заволодіння чужим майном, на автомобілі марки «ВАЗ 2109», з реєстраційним номером НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , прибули до домоволодіння за місцем мешкання спільного знайомого ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 .

Далі, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , відчинивши металеву хвіртку воріт, яка не була зачинена на запірний пристрій, протиправно проникли на територію подвір`я, після чого підійшли до вхідних дверей житлового будинку, які також не були зачинені на запірний пристрій та відчинивши їх протиправно проникли до житлового будинку, де в той час в одній з кімнат відпочивав потерпілий ОСОБА_11 .

У житловій кімнаті вказаного домоволодіння ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи у групі за попередньою змовою, з єдиним спільним прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою свого незаконного збагачення за рахунок чужого майна, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, застосували фізичне насильство, яке не було небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 , з метою подолання його волі до опору, а саме: ОСОБА_8 наніс ОСОБА_11 не менше 3-х ударів рукою в область обличчя, внаслідок чого останньому спричинено тілесні ушкодження у виді садна і синця верхньої повіки правого ока, синця нижньої повіки лівого ока, синця по внутрішній поверхні слизової оболонки нижньої губи, що не були небезпечними для життя в момент заподіяння, та за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Подолавши у вищезазначений спосіб волю ОСОБА_11 щодо здійснення супротиву неправомірним діям, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою між собою, без згоди ОСОБА_11 , з метою відшукання майна, протиправно проникли до інших кімнат житлового будинку, де у присутності потерпілого відкрито протиправно заволоділи його майном загальною вартістю 2723 гривень, а саме:

-штиковою лопатою з дерев`яним держаком, вартістю 80 гривень;

-вилами з дерев`яним держаком, вартістю 80 гривень;

-сапою з дерев`яним держаком, вартістю 70 гривень;

-граблями з дерев`яним держаком, вартістю 80 гривень;

-тканинним килимом з войлоку, розміром 1,5х3,1м, червоного кольору, вартістю 352 гривні;

-сапою без держака, вартістю 50 гривень;

-3 (трьома) саморобними металевими зубилами, які не представляли для потерпілого матеріальної цінності;

-2 (двома) сокирами з дерев`яними руків`ями, вартістю 150 гривень за 1 (одну) штуку, загальною вартістю 300 гривень;

-гумовою киянкою з металевим руків`ям, обладнаним гумовою накладкою чорного кольору, вартістю 100 гривень;

-кувалдою з дерев`яним руків`ям, вартістю 150 гривень;

-молотком з дерев`яним руків`ям, вартістю 120 гривень;

-одноручною пилою з полімерною ручкою червоного та чорного кольорів, вартістю 80 гривень;

-одноручною пилою з полімерною ручкою чорного кольору, вартістю 80 гривень;

-одноручною пилою з дерев`яним саморобним руків`ям, вартістю 80 гривень;

-садовою пилкою виробника KRONA S, з полімерним руків`ям чорного кольору, вартістю 100 гривень;

-одноручною пилою для різки металу, сірого кольору, вартістю 100 гривень;

-2 (двома) колесами з металевими дисками помаранчевого кольору, від садової тачки, вартістю 30 гривень за 1 (одну) штуку, загальною вартістю 60 гривень;

-ножем з полімерним руків`ям сірого кольору, вартістю 40 гривень;

-секатором з полімерним руків`ям червоного кольору, вартістю 60 гривень;

-круглогубцями з накладками жовтого кольору, вартістю 65 гривень;

-металевим бокорізом, вартістю 50 гривень;

-пінцетом, вартістю 20 гривень;

-паяльником з полімерним руків`ям бежевого кольору, з дротом білого кольору, потужністю 200V/100Вт, 1997 року виробництва, вартістю 157 гривень;

-паяльником з полімерним руків`ям чорного кольору, з дротом білого кольору, потужністю 220V/25Вт, 1983 року виробництва, вартістю 157 гривень;

-2 (двома) рожковими ключами, з них 13х14мм, вартістю 23 гривень, та 22х24мм, вартістю 23 гривень, загальною вартістю 46 гривень;

-2 (двома) надфілями насічками 10мм, вартістю 12 гривень за 1 (одну) одиницю, загальною вартістю 24 гривні;

-круглим надфілем насічками 4мм, вартістю 12 гривень;

-11 (одинадцятьма) фігурними та пласкими викрутками, які не представляли для потерпілого матеріальної цінності;

-мобільним телефоном марки VERICO моделі А182, в корпусі чорного та синього кольорів, вартістю 210 гривень.

Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу разом завантажили вищезазначене майно до багажного відсіку вищевказаного автомобіля марки «ВАЗ 2109», на якому покинули місце події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_11 завдано майнової шкоди на загальну суму 2723 гривень.

Крім того, 11.10.2023 року, приблизно о 23:30 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , перебуваючи разом у домоволодінні за місцем мешкання їхнього спільного знайомого ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , під час вчинення протиправних дій щодо ОСОБА_11 за вищевказаних обставин, діючи за попередньою змовою групою осіб, на тумбочці у житловій кімнаті домоволодіння виявили паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , військовий квиток серії НОМЕР_3 та трудову книжку серії НОМЕР_4 , які є важливими особистими документами, відсутність яких істотно ускладнює реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів.

За зазначених обставин, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою групою осіб, з умислом заволоділи та викрали паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_11 , військовий квиток серії НОМЕР_3 та трудову книжку серії НОМЕР_4 , після чого покинули місце події, залишивши викрадене майно собі.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 та ОСОБА_10 винуватими у скоєнні кримінальних правопорушень, та кваліфікував:

1)дії обвинуваченого ОСОБА_8 :

-за ч.4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, в умовах воєнного стану;

-за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом та іншим важливим документом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

2)дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфікував:

-зач.4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, в умовах воєнного стану;

-за ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння будь-яким способом паспортом та іншим важливим документом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких:

- прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинувачених та кваліфікацію їх дій, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченим покарання:

- ОСОБА_8 за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років; за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років;

- ОСОБА_10 за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років; за ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Прокурор вказує, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що призначення покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_10 із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років та застосування ст.75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, а також буде недостатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.

В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

- захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 та кваліфікацію їх дій, просить змінити вирок в частині призначеного покарання, в сторону пом?якшення, а саме при призначенні обвинуваченим покарання застосувати ст.ст.69, 70 КК України та призначити їм остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Захисник вважає, що вирок в частині призначення обвинуваченим покарання є несправедливим, внаслідок його надмірної суворості. Судом в повній мірі не враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме з`явлення із зізнанням, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а також добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку; відсутність обставин, що обтяжують покарання; а також відсутність тяжких наслідків.

Крім того, захисник вказує про те, що місцевим судом в повній мірі не враховано особи обвинувачених, які раніше не судимі, позитивно характеризуються за місцем проживання, кожен із них утримує та виховує чотирьох малолітніх дітей. Також захисник посилається на неврахування судом посткримінальної поведінки та вважає, що обвинувачені не становлять загрози для суспільства. Захисник вважає, що обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 можливо призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд апеляційних скарг в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_11 , який в судове засідання апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не заявляв.

Крім того, з урахуванням повідомлення прокурора ОСОБА_6 про його часткове підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_9 та відсутність у нього вимог стосовно призначення обвинуваченим більш суворого покарання, тобто без погіршення становища обвинувачених, судовий розгляд проведено також за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 , який будучи повідомлений про дату, час та місце розгляду, в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення не подавав, захисник вважав можливим здійснити розгляд без його участі.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , вказав, що вирок в частині призначеного обвинуваченим покарання відповідає особам обвинувачених та скоєних кримінальних правопорушень, разом з цим прокурор просив змінити вирок шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на пом`якшуючу обставину добровільне відшкодування завданого збитку, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК. Ці обставини прокурором та захисником не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, колегією суддів не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційних скарг.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника про суворість призначеного обвинуваченим покарання та прохання змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання, із визначенням більш м`якого покарання із застосуванням ст.69, 75 КК України, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; щиро розкаявся, задовільно характеризується за місцем проживання, шкода заподіяна злочином обвинуваченим відшкодована повністю; потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Також при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 місцевий суд врахував обставини, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття, сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, а також відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства, з призначенням йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; щиро розкаявся, задовільно характеризується за місцем проживання, шкода заподіяна злочином обвинуваченим відшкодована повністю; потерпілий будь-яких претензій до обвинуваченого не має.

Також, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , місцевий суд врахував обставини, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, сприяння в розкритті злочину, добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, а також відсутність обставин, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_10 можливе без ізоляції його від суспільства, з призначенням йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.

Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яке покарання має бути призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України, і чи повинні вони його відбувати, суд першої інстанції в повній мірі врахував обставини, які згідно ст.66 КК України, пом`якшують покарання, а саме щире каяття та сприяння у розкритті злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання; врахував особи обвинувачених, які раніше не судимі, офіційно неодружені, однак перебувають у фактичних шлюбних відносинах, кожен із них має по четверо неповнолітніх дітей, задовільно характеризуються за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, потерпілий ОСОБА_11 відповідно до його розписки від 12.12.2023 року будь-яких претензій до обвинувачених не має.

Врахувавши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , та попередження скоєння ними нових кримінальних правопорушень можливе без ізоляції їх від суспільства, та дійшов висновку про необхідність призначити їм покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, доводи захисника про незаконність оскарженого вироку з посиланням на неврахування судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання та даних про особи обвинувачених є необґрунтованими, оскільки обставини, на які посилається захисник в повній мірі були враховані місцевим судом.

Разом з тим, колегія суддів визнає слушними доводи сторони обвинувачення про безпідставне посилання місцевого суду, як на пом`якшуючу обставину добровільне відшкодування обвинуваченими завданого збитку потерпілому, з огляду на таке.

Відповідно до підпункту 5 п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазнаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Статтею 66 КК України визначено перелік обставин, які пом`якшують покарання, до яких зокрема відноситься добровільне відшкодування завданого збитку.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини оскарженого вироку, місцевим судом кожному з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в якості обставини, що відповідно до ст.66 КК України, пом`якшує покарання, віднесено добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Однак, як повідомлено прокурором в судовому засіданні повернення потерпілому викраденого майна було здійснено завдяки діяльності правоохоронних органів в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження, а не добровільного волевиявлення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник доводи прокурора не спростували.

Колегія суддів також звертає увагу, що відповідно до обвинувального акту, в ході здійснення досудового розслідування кримінального провадження обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшували б покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 не було встановлено.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні обвинуваченим покарання місцевий суд безпідставно врахував в якості пом`якшуючої обставини добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Встановлені апеляційним судом обставини свідчать про наявність підстав для зміни вироку суду шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції, як на обставину, яка пом?якшує покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що виключення цієї однієї пом`якшуючої обставини не впливає на висновок стосовно законності та обґрунтованості призначеного місцевим судом покарання обвинуваченим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ч. 2 ст. 409 КПК регламентовано, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може також бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

З урахуванням встановлених судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на наявність пом`якшуючої покарання обвинуваченим обставини добровільне відшкодування завданого збитку.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргупрокурора Болградської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 28.12.2023 року в кримінальному проваджені №0000606 від 12.10.2023 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_10 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.186, ч.2 ст.28, ч.3 ст.357 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на наявність у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 пом`якшуючої обставини добровільне відшкодування завданого збитку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4