ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/837/24 Справа № 932/1880/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000176 від 15 лютого 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_8 , на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бучач Бучацького району Тернопільської області, громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 25.05.2023 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено їй покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2023 більш суворим за цим вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого обвинувачену звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на останню обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 04.02.2023 року о 14.32 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні торгового залу АЗС № 11/1 ТОВ «Сокар Петролеум», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Шинна, буд. 14А, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, та достовірно знаючи, що на всій території України у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента та Верховного головнокомандуючого Збройних сил України ОСОБА_9 від 24.02.2022 року № 64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ХІ введено військовий стан на всій території України, який у подальшому Законами України від 15.03.2022 року, від 21.04.2022, від 17.05.2022 року, від 15.08.2022 року, від 16.11.2022 року та від 07.02.2023 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено з строком на 90 діб, де скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає і вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану викрала майно, яке належить ТОВ «Сокар Петролеум», а саме: пляшку джину «Гібсон» об`ємом 0,7 л вартістю 517 грн., чим спричинила ТОВ «Сокар Петролеум» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Після чого, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене майно, залишила приміщення АЗС № 11/1 ТОВ «Сокар Петролеум», та розпорядилась викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого обвинувачену звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на останню обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2023 виконувати самостійно.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та фактично звільнив обвинувачену від відбування реального покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25.05.2023, що суперечить вимогам КК України та правовим позиціям ВС.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченої, яка проти задоволення апеляційної скарги не заперечувала, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, а також кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначення обвинуваченому остаточного покарання, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Водночас, у постанові Другої судової палати ККС ВС від 11 квітня 2023 року (справа № 183/1168/21, провадження № 51-2659км22), суд констатував, що за змістом кримінального та кримінального процесуального закону, якщо особа вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, утім за першим вироком вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробовуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі за попереднім вироком. Натомість протилежний підхід ставив би цей суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило б положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало б презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Аналогічну позицію висловлено в рішеннях Третьої судової палати ККС ВС від 09 червня 2021 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20) та 22 червня 2021 року (справа № 485/239/21, провадження № 51-3450км21).

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність та правових висновків Верховного Суду судом першої інстанції враховано не було.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судима вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2023 року за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт.

В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, 04 лютого 2023 року, тобто до ухвалення вироку Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська.

Між тим, всупереч наведеним обставинам, вимогам закону про кримінальну відповідальність та правовим висновкам Верховного Суду, дійшовши висновку про необхідність звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд помилково призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, фактично звільнивши останню від відбування реального покарання у виді громадських робіт, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду, колегія суддів, окрім наведених позиції Верховного Суду, які були сформовані до ухвалення вироку у кримінальному провадженні, колегія суддів керується також й правовими висновками Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що були сформовані на час апеляційного розгляду у постанові від 01 квітня 2024 року (справа № 183/6854/20, провадження № 51-4885кмо23).

У вказаному провадженні суд констатував, що у разі, якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ч. 4 ст. 70 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

При цьому, за відсутністю доводів прокурора, колегія суддів не перевіряє обґрунтованість призначеного судом покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, а також законність підстав для звільнення обвинуваченої від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспиовий строк 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 25 травня 2023 року ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4