Справа № 466/9119/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/153/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 466/9119/23 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 13 грудня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 13 грудня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_5 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді домашнього арешту залишено без змін до вступу вироку у законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, 24.06.2023, близько 13 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав велосипед марки «Crossbike ATX 860 НОМЕР_2» чорного кольору із синіми полосами вартістю 23000,00 грн, що належить ОСОБА_10 та в подальшому велосипед розібрав на запчастини, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 23 000,00 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 20.09.2023, близько 08 год. 10 хв., перебуваючи на прилеглій території магазину «Близенько» № 99 ПП «Мережа-Сервіс Львів», що за адресою: м. Львів, вул. Б. Хмельницького, 76, та знаходячись біля службового входу, що розташований у боковій стіні будинку, де розміщений вказаний магазин та веде у складське приміщення цього магазину, побачивши ящики з бананами, нектарином, яблуками, та іншими фруктами, які знаходились поруч з входом до складського приміщення та призначались для подальшого переміщення в склад магазину «Близенько» № НОМЕР_1 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав один ящик з бананами вагою 14,08 кг вартістю за один кілограм 31,57 грн (без врахування ПДВ), загальною вартістю 456,50 грн (без врахування ПДВ), які належать ПП «Мережа-Сервіс Львів», після чого разом з викраденим товаром намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак, відійшовши на відстань приблизно 5 метрів разом з викраденим майном був зупинений працівником магазину «Близенько», будучи позбавлений можливості розпорядитись викраденим майном та до кінця свого злочинного умислу не довів з причин, що не залежали від його волі.

На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду щодо ОСОБА_5 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор звертає увагу, що у ході судового розгляду судом встановлено та вказано у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що ОСОБА_5 визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 України. Про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України судом зазначено також у вступній частині згаданого вироку.

Однак, в подальшому суд, оцінивши встановлені судом обставини, зазначає, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки останній своїми умисними діями вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, а також за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки ОСОБА_5 умисними діями він вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, та призначив ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч. 4 ст. 185 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Вказує, що судом, всупереч вимогам ст. 368 КПК України, не наведено мотивів для зміни обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, суд вказав кваліфікуючою ознакою дій останнього вчинення закінченого замаху на викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, яка у цій статті КК України міститься виключно в частині 4.

Також апелянт зауважує, що суд при призначенні покарання за сукупністю вчинених ОСОБА_5 кримінальних правопорушень не може застосувати принцип поглинення, оскільки покарання за цими кримінальними правопорушеннями можуть бути призначені не у максимальних межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України (позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років), а при обранні судом принципу часткового чи повного складання призначених покарань за вказаними вироками, остаточне покарання мало б бути більшим, ніж 5 років позбавлення волі.

У такому випадку, на думку прокурора, з урахуванням вимог ст. 75 КК України, суд не міг прийняти рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, оскільки остаточне покарання є більшим за 5 років позбавлення волі.

У суді апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав з наведених у ній мотивів, просив таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора підтримали частково. Погодилися, що суд помилково кваліфікував дії ОСОБА_5 за епізодом замаху на крадіжку бананів в умовах воєнного стану за ч. 2 ст. 185 КК України, а не ч. 4 ст. 184 КК України. Разом з тим просили не карати суворо, зважаючи на обставини справи, суспільну небезпеку та наслідки вчиненого злочину, особу обвинуваченого. Звернули увагу, що суд у вироку зазначив про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Обвинувачений ОСОБА_5 додатково повідомив, що у вчиненому щиро розкаюється, стверджує, що викрадені речі були повернуті потерпілим, він є особою з інвалідністю третьої групи, раніше не судимий.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_5 за епізодом таємного викрадення велосипеда марки «Crossbike ATX 860 НОМЕР_2» чорного кольору із синіми полосами вартістю 23000,00 грн, що належить ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_5 за епізодом, який мав місце 20 вересня 2023 року біля магазину «Близенько» №99 ПП «Мережа-Сервіс Львів», що за адресою: вул. Б. Хмельницького, 76, суд першої інстанції у мотивувальній частині правильно виклав формулювання обвинувачення, а саме: зазначив, що ОСОБА_5 своїми умисними діями вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену в умовах воєнного стану, що не оспорюється сторонами кримінального провадження.

Разом з цим вищевказане формулювання обвинувачення не відповідає формулі, за якою суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_5 , що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Так, колегія суддів враховує, що ОСОБА_5 вчинив кримінальні правопорушення, які відносяться до тяжких злочинів, разом з тим як у суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційної інстанції, повністю визнав свою вину, висловив щирий жаль з приводу вчинених дій та осуд своєї поведінки, проявив готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, обіцяв у майбутньому протиправних дій не вчиняти, що є обставинами, які пом`якшують покарання.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , відсутні.

У зв`язку з цим, а також зважаючи на обставини вчинення кримінальних правопорушень, апеляційний суд вважає за можливе застосувати ст. 69 КК України під час призначення покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Окрім цього, колегія суддів погоджується з призначеним судом покаранням ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає необхідним застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, апеляційний суд вважає, що таке покарання за своїм видом та розміром є адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно з вироком, врахувавши тяжкість кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше несудимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою з інвалідністю ІІІ групи, шкода завдана злочинами відшкодована, суд першої інстанції дійшов висновку, що його виправлення можливе без відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік, з чим погоджується і колегія суддів.

Окрім цього слід звернути увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. В іншому випадку, суд, з урахуванням приписів ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Іншими словами, звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з покладенням на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є його шансом на виправлення без ізоляції від суспільства.

Згідно з п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню чи застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ст. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_11 - змінити.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі п.1, п.2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3