КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №369/8076/15-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/117/2024
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000112, по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованогоза адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 лютого 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 лютого 2023 ОСОБА_10 визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України та виправдано з підстав не доведення, що вчинено злочин обвинуваченим.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 виправдано за висунутим обвинуваченням у тому, що він 09.06.2015 року в період часу з 20 год. 45 хв. по 20 год. 55 хв., маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший незаконний збут канабісу, достовірно усвідомлюючи при цьому, що канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, відомості щодо якої внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002786 від 29.07.2015, біля кіоску, розташованого поряд з будинком АДРЕСА_3 , незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який знаходився у паперовому згортку.

Після цього, придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, ОСОБА_7 зберігав у правій долоні своєї руки з метою збуту.

В подальшому, 09.06.2015 о 21 год. 02 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел та мету збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , діючи з корисливих мотивів, незаконно збув, а саме продав ОСОБА_11 за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в паперовому згортку.

Цього ж дня близько 21 год. 05 хв. біля будинку АДРЕСА_1 працівниками міліції у ОСОБА_11 вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №2-02/697 від 10.06.2015 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0,9011 г.

В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що матеріали кримінального провадження містять належні, достатні та допустимі докази, які досліджені судом та якими доводиться винуватість ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збутуособливо небезпечних наркотичних засобів за висунутим обвинуваченням, а його дії вірно кваліфіковані по ч.2 ст.307 КК України.

Відмовляючи у дослідженні показань свідка ОСОБА_11 , якими також доводиться висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, суд послався на те, що сторона обвинувачення не забезпечила його прибуття до суду для його допиту безпосередньо в судовому засіданні. При цьому судом не враховано, що в матеріалах справи міститься листначальника поліції ОСОБА_12 , відповідно до якого, у зв`язку із ліквідацією підрозділів поліції у 2015 році, матеріали стосовно зміни анкетних даних особи ОСОБА_11 у кримінальному провадженні №0000112 не збереглися.Враховуючи вказаний лист та об`єктивну неможливість допитати свідка ОСОБА_11 безпосередньо в суді, прокурором було заявлено клопотання про дослідження протоколу допиту свідка ОСОБА_11 , в задоволенні якого судом було відмовлено.

Зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки письмовим доказам, які містяться в матеріалах провадження, а саме протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 27.04.2015 року, з якого вбачається, що на мобільний телефон ОСОБА_7 неодноразово телефонували різні особи, які хотіли придбати наркотичні засоби, та з якими ОСОБА_7 обговорював обставини продажу наркотичного засобу, їх ціну та кількість.

За доводами прокурора, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки визнаючи недопустимими наявні у справі докази,суд не зазначив,в чому саме полягали ці порушення, обмежившись посиланням лише на встановлений судом факт провокації злочину.

Помилковим також вважає висновки суду про те, що всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, в обвинуваченні не вказано в правовій кваліфікації кримінального правопорушення посилання на положення закону, а лише вказаний номер статті та її частина, без зазначення кваліфікуючих ознак, що свідчить про неконкретність та незрозумілість висунутого обвинувачення, оскільки відповідність обвинувального акту вимогам статті 291 КПК України вже встановлена ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05.01.2017 року, якою у даному провадженні призначався судовий розгляд.

За наслідками апеляційного розгляду просить вирокКиєво-Святошинського районного суду Київської області від 06 лютого 2023 рокускасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Захисником ОСОБА_8 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, в яких він просить виправдувальний вирок, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а подану апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та вважали вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд дійшов висновку про те, що з боку особи зі зміненими анкетними даними, яка у кримінальному провадженні вказана як «свідок ОСОБА_11 », була вчинена провокація обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення злочину, а саме підбурювання до придбання та збуту наркотичного засобу.

За висновками суд, провокація полягала в тому, що ОСОБА_11 неодноразово телефонував обвинуваченому з проханням продати йому наркотичні речовини, за що обіцяв грошову винагороду. Також надав контактні дані особи, в якої ОСОБА_7 може придбати наркотичні засоби, та навіть вказав, як безпечно можна звернутись до цієї особи.

Крім цього, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд послався на те, ОСОБА_13 раніше до кримінальної відповідальності не притягався, без провокації з боку ОСОБА_11 , що діяв під контролем правоохоронних органів, не вчинив би жодних злочинних дій, і лише провокативні дії ОСОБА_11 фактично стали єдиною умовою вчинення інкримінованих обвинуваченому дій.Дані про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000112 від 09 січня 2015 року на підставі рапорту о/у УБНОН ГУМВС України в Київській області ОСОБА_14 від 09.01.2015 (це вбачається із самого рапорту). Тобто ОСОБА_7 був під контролем правоохоронних органів принаймні з 09.01.2015 до 06.09.2015 і жодних даних про вчинення ним буд-яких кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, здобуто не було, і це свідчить, про те, що без втручання правоохоронних органів в особі агента « ОСОБА_11 » збуту наркотичних засобів з боку ОСОБА_7 09.06.2015 не відбулося.

Той факт, що ОСОБА_7 з 2010 року страждає на канабісну наркоманію (МКХ-10; F12.1), не може бути безумовною підставою для висновку про те, що обвинувачений вчиняє збут наркотичних засобів чи інші незаконні дії з наркотичними речовинами.

Таким чином, за результатами судового розгляду суд першої інстанції на підставі ч.1 ст.87 КПК України визнав недопустимими докази, отримані при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту обвинуваченим ОСОБА_7 наркотичного засобу - канабісу 09.06.2015 року, в тому числі дані постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.04.2015 року, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.06.2015 року, протоколу огляду ОСОБА_11 від 09.06.2015 року, протоколу огляду та видачі грошових купюр від 09.06.2015 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (особи) від 24.06.2015 року, протоколу затримання ОСОБА_7 від 09.06.2015 року, постанови про відібрання біологічних зразків від 09.06.2015 року, відеозаписи події від 09.06.2015 року та протокол оперуповноваженого ОСОБА_15 про результати аудіо-, відеоконтролю від 10.06.2015 р. та 24.06.2015 року, постанови слідчого ОСОБА_16 від 10.06.2015 р., 24.06.2015 р., 22.07.2015 р. про визнання речових доказів.

Крім цього, суд дійшов висновків, що всупереч вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, в обвинуваченні не вказано в правовій кваліфікації кримінального правопорушення посилання на положення закону, а лише вказаний номер статті та її частина, без зазначення кваліфікуючих ознак, що свідчить про неконкретність та незрозумілість висунутого обвинувачення. Обґрунтовуючи підстави виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд встановив, що сумнівів, що речовина, яку придбав обвинувачений у невідомої особи і в подальшому передав агенту, що діяв під контролем працівників поліції, є наркотичною речовиною, немає. Ці обставини не заперечує і сам обвинувачений.

Разом з цим судом констатовано, що докази в кримінальному провадженні здобуті з порушенням норм КПК України. Європейської конвенції з прав людини, тому вони не можуть бути визнані допустимими і покладені в основу при доведенні вини обвинуваченого.

За наведених обставин суд прийшов до висновку, що ОСОБА_7 підлягає виправданню у зв`язку з недоведенням, що кримінальне правопорушення вчинене ним.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.368 КПК України суд наряду з іншими питаннями, що вирішуються при ухваленні вироку, повинен вирішити:

- чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

- чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення;

- чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення;

- яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що даних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за обставин, викладених у висунутому йому обвинуваченні, сторона обвинувачення посилається на наступні докази:

-рапорт о/у УБНОН ГУМВС України в Київській області ОСОБА_14 від 09.01.2015 року, згідно якого особа ОСОБА_17 на території Києво-Святошинського району Київської області займається збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, а також те, що даною особою є ОСОБА_7 ;

- протокол від 27.04.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) діїщодо ОСОБА_7 - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;

- постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.04.2015 року, згідно якої постановлено провести на території Києво-Святошинського району Київської області контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичного засобу - канабісу у кількості від 1 г. до 5 г. за ціною від 100 грн. до 250 грн. за 1 г.;

- протокол огляду та видачі грошових купюр від 09.06.2015 року;

- протокол огляду від 09.06.2015 року, згідно якого ОСОБА_11 , який залучений до проведення оперативної закупки, видано грошові кошти в сумі 200 (двісті) наступними купюрами: 100 (сто) грн.. ВЮ 3317110; 50 (п`ятдесят) грн.. РГ 1284931; 5 (п`ять) грн. ПН 0640374, 5 (п`ять) грн.. РГ 2529639; 5 (п`ять) ПБ 5267844; 10 (десять) грн.. СВ 8143082; 10 (десять) грн.. ПВ 1968884; 10 (десять) МТ 6614037; 2 (дві) грн. СЗ 6771439; 1 (одна) грн.. ПЗ 3897581; 1 (одна) грн.. НА 4013011; 1 (одна) грн.. ПЕ 0719141;

- протокол огляду від 09.06.2015 року, згідно якого в ході огляду ОСОБА_11 видав паперовий згорток із речовинами рослинного походження зеленого кольору;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 10.06.2015 року, згідно якого 09.06.2015 ОСОБА_7 в АДРЕСА_3 незаконно збув ОСОБА_11 наркотичний засіб (марихуана) за грошові кошти у сумі 200 (двісті) грн., які виділені для проведення оперативної закупки наркотичних засобів;

- протокол про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 24.06.2015 року, згідно якого 09.06.2015 року приблизно о 20:55 ОСОБА_7 , перебуваючи у АДРЕСА_1 незаконно збув наркотичний засіб - марихуану гр. ОСОБА_11 за грошові кошти у сумі 200 грн., які були виділені для проведення оперативної закупки;

- висновок експерта №2-02/698 від 10.06.2015 року, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходилася у паперовому згортку, вилученому у ОСОБА_11 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0,9011 г.;

- висновок експерта №2-01/119 від 30.06.2015 року, згідно якого на представлених на експертизу грошових купюрах на ватних тампонах зі змивами долонь рук Тищенка, виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, для невидимого маркування, які люмінесціюють в УФ-променях жовто-зеленим кольором. На представлених на експертну грошових купюрах НБУ номіналом 20 (двадцять) гривень з наступним серійним номером: КМ 7156993; номіналом по 10 (десять) гривень з наступними серійними номерами: СВ 8143082; МГ 6614037; КД 5110021; ПВ 1968884; номіналом по 5 (п`ять) гривень з наступними серійними номерами: ПИ 0640374; ПБ 5267844; РГ 2528639; номіналом 2 (дві) гривні з наступним серійним номером: СЗ 6771439; номіналом по 1 (одній) гривні з наступними серійними номерами: ПЗ 3897581; ПЕ 0719141, виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, для невидимого маркування, які люмінесціюють в УФ-променях жовто-зеленим кольором. Спеціальні хімічні речовини, які виявлені на грошових купюрах НБУ, спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на ватних тампонах зі змивами з долонь ОСОБА_7 , мають спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка представлена на експертизу у вигляді зразка, що знаходився у спеціальному пакеті з написом «зразок спеціальної хімічної речовини «Промінь-1»;

- протокол обшуку від 09.06.2015 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18.05.2015 року за адресою: АДРЕСА_2 , за результатами якого в кімнаті, де проживає ОСОБА_7 виявлено: згорток паперу з таблеткою; поліетиленовий пакетик з залишками речовини; одна скручена купюра номіналом 1 (одна) грн.; біла пластикова трубочка; низ та верхівка від пластикових пляшок, на верхівці мається наперсток; коробка з залишками речовини рослинного походження, пакет з зернями;

- висновок експерта №2-02/743 від 24.06.2015, згідно якого представлена на експертизу речовина рослинного походження, яка знаходилась у грошовій купюрі номіналом 1 (одна) гривня серії НА4013011, «вилучено у ОСОБА_7 » є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0,2269 г. Представлені на експертизу речовини рослинного походження, які були вилучені у ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , співпадають за якісним та відносним кількісним складом та мають спільну родову належність між собою;

- висновок експерта №2-02/747 від 26.06.2015 року, згідно якого на внутрішніх поверхнях двох фрагментів нижньої та верхньої частини пляшок із полімерного матеріалу та на наперстку виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яке містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу. Маса наркотичного засобу (екстракту канабісу) в перерахунку на суму речовину становить 0,1188 г. На внутрішній поверхнях трубочки із прозорого полімерного матеріалу і у пакетику із прозорого полімерного матеріалу та на скрученій грошовій купюрі виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у слідовій кількості. Визначити масу амфетаміну не представилось за можливе у зв`язку із недостатньою кількістю психотропної речовини та предметі - носії. Представлена на експертизу таблетка білого кольору не містить у своєму складі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Представлена на експертизу речовина рослинного походження, що знаходились у одному паперовому згортку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабіс. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 0,0708 г. Стебла та насіння не відноситься до наркотичних засобів;

- висновок судово-психіатричного експерта №289 від 17.06.2015 року, згідно якого ознак психічних розладів психотичного або вираженого невротичного рівня, розладів особистості, слабоумства та інших суттєвих порушень психічної діяльності на період інкримінованих йому дій і в теперішній час у ОСОБА_7 не виявлено. ОСОБА_7 з 2010 року систематично і досить часто вживає канабіс, від якого в нього сформувалась залежність і настали зміни особистості за наркоманічним типом, що свідчить про наявність у нього синдрому залежності від канабісу. ОСОБА_7 страждає на канабісну наркоманію (МКХ-10; F12.1) і потребує медичних заходів, що мають відношення до її лікування;

Переглядаючи виправдувальний вирок за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, колегією суддів за його клопотанням безпосередньо досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження докази, в тому числі й ті, які суд першої інстанції відкинув як недопустимі.

Відповідно до положень ч.1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

За приписами ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

Статтею 94 КПК установлено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що представлені стороною обвинувачення та досліджені судом письмові документи та висновки експерта є належними процесуальними джерелами доказів, на підставі яких встановлено наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Доводи сторони захисту у поданих на апеляційну скаргу запереченнях щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження ухвал Апеляційного суду Київської області, якими надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть свідчити про недопустимість результатів негласних слідчих (розшукових) дій, які проводились на їх підставах.

Зокрема, згідно висновків Великої Палати у складіВерховного Суду, викладених у постанові від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Крім цього, як вбачається із матеріалів провадження, прокурором надавались до суду розсекречені клопотання про надання дозволу СВ Києво-Святошинського РВ ГУ МВС України в Київській області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з телефону № НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_7 та проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_7 , строком на два місяці з моменту винесення ухвали, які подавались до Апеляційного суду Київської області.

Згідно відповіді голови експертної комісії з питань таємниць Київського апеляційного суду від 08.07.2020 вбачається, що клопотання прокурора про розсекречування ухвали №282т від 20.02.2015 року та №791т від 21.044.2015 року повернуто ініціатору без розсекречування з тих підстав, що матеріальні носії секретної інформації за 2015 рік Апеляційного суду Київської області до Київського апеляційного суду не передавались.

Таким чином доводиться те, що прокурором з об`єктивних причин не надано до суду процесуальні документи, а саме ухвали суду, якими надавались дозволи на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 , в ході яких зафіксовані обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Допитаний в судіапеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у висунутому обвинуваченні не визнав та підтвердив надані ним показання в суді першої інстанції. Вважає, що працівниками поліції була вчинена провокація злочину, шляхом підбурювання до його вчинення. Не заперечує, що відображені на відеозаписі, долученому до протоколу про результати аудіо-, відео контролю за його особою від 24.06.2015, події відповідають дійсності. Він дійсно 09.06.2015 зустрівся із особою, анкетні данні якої змінені на ОСОБА_11 , та на його прохання придбав у невстановленої йому особи наркотики, які в подальшому передав ОСОБА_11 , отримавши за це винагороду в розмірі 50 грн. При цьому зі сторони ОСОБА_11 на нього чинився тиск з метою схиляння до придбання наркотику в певної особи, телефон якої йому надав ОСОБА_11 , а тому він, перебуваючи на той час у скрутному матеріальному становищі, вимушений був погодитися виконати прохання.

Такі показання обвинуваченого про вчинення щодо нього провокації злочину, шляхом підбурювання до його вчинення, не відповідають фактичним обставинам провадження та спростовуються іншими доказами.

Колегія суддів за клопотанням прокурора дослідила показання свідка ОСОБА_11 , які він надавав 21.04.2016 року під час судового розгляду, за результатами якого було ухвалено вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 22 вересня 2016 року. В подальшому ухвалою Апеляційного суду Київської області від 23.11.2016 року даний вирок було скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом не було допитано свідка ОСОБА_11 , анкетні дані якого було змінено та застосовані до нього заходи безпеки, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила його явку та допит в судовому засіданні. З урахуванням положень ст.28 КПК України суд ухвалив рішення продовжувати судовий розгляд без допиту зазначеного свідка.

Визнаючи за можливе здійснити дослідження показань свідка ОСОБА_11 , які він надавав в судовому засіданні 21.04.2016 року, колегія суддів враховує, що в матеріалах провадження міститься лист начальника Бучанського УП ГУ НП в Київській області ОСОБА_12 , згідно якого, у зв`язку із ліквідацією підрозділів у 2015 році, відсутні матеріали стосовно зміни анкетних даних легендованої особи у кримінальному провадженні №0000112. Враховуючи вказаний лист та об`єктивну неможливість допитати свідка ОСОБА_11 , прокурором заявлялось клопотання про дослідження показань свідка ОСОБА_11 , проте в задоволенні клопотання судом першої інстанції було відмовлено.

При цьому колегія суддів враховує правову позиції Верховного суду, викладену в постанові від 19 листопада2019 року № 51-10195км18, згідно якої суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у зв`язку з об`єктивною неможливістю повторного допиту свідка ОСОБА_11 безпосередньо в судовому засіданні, необхідно дослідити його показання, наданих суду першої інстанції в судовому засіданні в режимі відео конференції з забезпеченням заходів безпеки від 21.04.2016 року.

В судовому засіданні 21.04.2016 року свідок ОСОБА_11 повідомив, що познайомився з ОСОБА_7 в травні 2015 року через свого знайомого, який надав йому номер телефону ОСОБА_7 як особи, яка може допомогти в придбанні марихуани. На протязі травня 2015 року він 10-12 разів по телефону звертався до ОСОБА_7 та купував у нього марихуану. Згодом він повідомив працівникам міліції, що знає, хто займається збутом марихуани та згоден на залучення його для проведення оперативної закупки. В ході проведення оперативної закупки він на початку червня звернувся до ОСОБА_7 з проханням придбати марихуану, на що останній дав згоду. В подальшому ОСОБА_11 прибув до міста Боярки, зустрівся із працівниками міліції, двома понятими та прокурором, йому було видано грошові кошти різними купюрами в розмірі 200 грн. та оброблено їх спеціальною рідиною. Після того, як його було оглянуто на наявність заборонених речей, він попрямував на місце зустрічі із ОСОБА_7 , яке він йому повідомив. Коли він зустрівся із ОСОБА_7 , останній повідомив, що потрібно зачекати на місці приблизно 15 хвилин. Він передав ОСОБА_7 грошові кошти та почав очікувати. Через деякий час ОСОБА_7 повернувся та надав ОСОБА_11 згорток із марихуаною, який в подальшому останній видав при понятих працівникам міліції. Повідомив, що коли він звертався до ОСОБА_7 з проханням продажі йому наркотиків, останній ніколи йому не відмовляв. Будь-яких провокативних дій щодо ОСОБА_7 він не вчиняв.

Надаючи оцінку показанням свідка ОСОБА_11 відповідно до положень ст.94 КК України, колегія суддів визнає їх належним, допустимим та достовірним доказом, який в сукупності та взаємозв`язку узгоджуються з іншими доказами, в тому числі з даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.06.2015 року та протоколу про результати аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 від 24.06.2015 року, якими підтверджується, що 09.06.2015 року приблизно о 20:55 ОСОБА_7 , перебуваючи у АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_11 наркотичний засіб - марихуану за грошові кошти у сумі 200 грн., які були виділені для проведення оперативної закупки.

При цьому, як вбачається із показань свідка ОСОБА_11 та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 20.04.2015 року, свідок ОСОБА_11 , який був залучений до проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 , був попереджений про заборону провокування (підбурювання) до вчинення злочину.

Висновки суду про те, що у даному кримінальному провадженні наявні ознаки провокації злочину, що свідчить про недопустимість доказів,оскільки ОСОБА_7 був під контролем правоохоронних органів, принаймні з 09.01.2015 до 06.09.2015, і жодних даних про вчинення ним буд-яких кримінальних правопорушень, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, здобуто не було,без провокації з боку ОСОБА_11 , що діяв під контролем правоохоронних органів, не вчинив би жодних злочинних дій, і лише провокативні дії ОСОБА_11 фактично стали єдиною умовою вчинення інкримінованих обвинуваченому дій, спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, із досліджених судом першої та апеляційної інстанції протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 10.06.2015 року та протоколу про результати аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 від 24.06.2015 року вбачається, що 09.06.2015 року приблизно о 20:55 ОСОБА_7 , перебуваючи у АДРЕСА_1 , незаконно збув ОСОБА_11 наркотичний засіб - марихуану за грошові кошти у сумі 200 грн., які були виділені для проведення оперативної закупки.

Із дослідженого технічного носія, на якому відображені результати аудіо-, відео контролю ОСОБА_7 , вбачається, що ОСОБА_11 зустрічається із ОСОБА_7 та останній повідомляє, що потрібно трохи зачекати та телефонує невідомій особі. Після чого повідомляє ОСОБА_11 ,. щоб він зачекав його на місці, а він згодом повернеться. О «21год.02хв.» ОСОБА_7 повертається та передає ОСОБА_11 паперовий згорток. При цьому повідомляє, що наступний раз постарається швидше. Отримавши паперовий згорток, ОСОБА_11 частину його вмісту на прохання ОСОБА_18 відсипав та передав останньому.

ЄСПЛ неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Баннікова проти Росії», № 18757/06, 04 листопада 2010 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року).

Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:

- були активні дії правоохоронних органів;

- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);

- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

У цьому кримінальному провадженні за результатами проведених НСРД видно, що до ОСОБА_7 неодноразово телефонували особи, зміст розмов яких свідчить про те, що вони стосувалися незаконного придбання у ОСОБА_7 наркотичних засобів.

Даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_11 підбурював ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів, з його боку мало місце спонукання до злочину, в тому числі шляхом вмовляння придбати наркотичний засіб у конкретної особи, на що наголошує сторона захисту, а також те, що злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів, матеріали кримінального провадження не містять.

Та обставина, що за показанням ОСОБА_19 він протягом травня 2015 року неодноразово телефонував ОСОБА_7 та придбавав у нього наркотичні засоби, також не свідчить про ознаки провокації, оскільки такі факти відбувались без втручання правоохоронних органів.

Окрім цього, констатуючи наявність провокації збуту наркотичних засобів, суд першої інстанції всупереч положенням ст. 23 КПК зосередивсвою увагу лише на показаннях особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, не надавши оцінку його показанням в сукупності з іншими доказами.

У зв`язку із вищевикладеним, колегія суддів вважає такими, що не відповідають фактичним обставинам провадження висновки суду першої інстанції про те, що з боку ОСОБА_11 , якого було залучено до проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_7 , була вчинена провокація обвинуваченого ОСОБА_7 шляхом підбурювання його до вчинення придбання з метою подальшого збуту, зберігання та подальшого збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 .

Зазначене підтверджується також показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він погодився на прохання ОСОБА_11 придбати для нього наркотичні засоби за винагороду, оскільки перебував у скрутному матеріальному становищі.

Оцінивши всі наведені вище докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку про доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення у тому, що він 09.06.2015 року в період часу з 20 год. 45 хв. по 20 год. 55 хв., маючи прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший незаконний збут канабісу, достовірно усвідомлюючи при цьому, що канабіс являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, відомості щодо якої внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002786 від 29.07.2015, біля кіоску, що поряд з будинком АДРЕСА_3 незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який знаходився у різнокольоровому паперовому згортку.

Після цього, придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс ОСОБА_7 зберігав у правій долоні своєї руки з метою збуту.

В подальшому, 09.06.2015 близько 21 год. 02 хв. ОСОБА_7 , маючи прямий умисел та мету збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, незаконно збув, а саме продав ОСОБА_11 за 200 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився в різнокольоровому паперовому згортку.

Цим самим спростовуються висновки суду першої інстанції про те, що докази в кримінальному провадженні здобуті з порушенням норм КПК України, Європейської конвенції з прав людини, тому вони не можуть бути визнані допустимими і покладені в основу при доведенні вини обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Висновки суду про те, що всупереч вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України, в обвинуваченні не вказано в правовій кваліфікації кримінального правопорушення посилання на положення закону, а лише вказаний номер статті та її частина, без зазначення кваліфікуючих ознак, що свідчить про неконкретність та незрозумілість висунутого обвинувачення, не знаходять свого ствердження, оскільки, як вбачається із формулювання обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збутіособливо небезпечних наркотичних засобів, що відповідає диспозиції ч.2 ст.307 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України суд, діючи у відповідності до положень ст.ст.50, 65 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідност.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, особу винного, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та позитивні характеристики, його ставлення до вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 по ч.2 ст.307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, яке буде відповідати ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Також, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування даного кримінального провадження було залучено експертів для проведення судових експертиз, витрати на проведення яких склали 1598 гривні 12 копійок.

Таким чином колегія суддів, ухвалюючи обвинувальний вирок, вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів.

Відповідно до положень ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що виправдувальний вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , підлягає скасуванню з ухваленням обвинувального вироку.

З наведених підстав апеляційна прокурора у кримінальному провадженніпідлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 06 лютого 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на шість років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту його затримання у зв`язку з виконанням вироку, зарахувавши в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 червня 2015 року по 11 червня 2015 року.

Речові докази по справі, а саме:

- три купюри номіналом 10 грн. серій СВ8143082, МГ6614037, ПВ1968884, три купюри номіналом 5 грн. серій РГ2528639, ПИ0640374, ПБ5267844, одну купюра номіналом 2 грн. серії С36771439, дві купюри номіналом 1 грн. серій ПЕ0719141, П33897581;два ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_7 ; аркуш паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини «Промінь-1»; грошова купюра НБУ номіналом 1 (одна) гривня серії НА4013011; різнокольоровий паперовий згорток в якому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс; низ та верхівку від пластикових пляшок, пластикова трубочка, скручена в трубочку грошова купюра номіналом 1 грн., картонна коробка з речовиною рослинного походження та зернами, паперовий згорток з таблеткою, поліетиленовий пакетик - знищити;

- мобільний телефон «Sоnу РМ-0360-ВV» ІМЕІ НОМЕР_2 з сім карткою «Life» № НОМЕР_3 , USB-кабель марки «Nоkіа» - конфіскувати у власність держави;

-DVD- диск на якому мається напис «УБНОН розсекречено інв. 33т» та двіМісrоSD на 4 та 8 Gb - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз у кримінальному провадженні в сумі 1598 гривні 12 копійок.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку вручити учасникам судового провадження в день його проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4