ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року

м. Київ

справа № 489/2769/22

провадження № 51-289 км 24

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі також - ЄРДР, Реєстр) за № 0000233, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і мешканця АДРЕСА_1 )

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

1. 09 червня 2023 року Ленінський районний суд м. Миколаєва:

- визнав винуватим та засудив ОСОБА_6 за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- на підставі статті 54 КК позбавив ОСОБА_6 спеціального звання «лейтенант поліції»;

- вирішив питання про процесуальні витрати і речові докази.

2. За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції відділення поліції № 2 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, будучи службовою особою правоохоронного органу, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.

У невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_6 у невстановленому місці незаконно придбав у невстановленої слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою у висушеному стані не менш як 653,794 г, що становить великий розмір, з метою збуту. Зазначену речовину засуджений за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 розфасував у зіп-пакети та зберігав для подальшої реалізації мешканцям міста.

У подальшому ОСОБА_6 запропонував придбати наркотичний засіб ОСОБА_8 та, отримавши згоду останнього, призначив для цього зустріч 27 липня 2022 року о 19:50 поблизу будинку АДРЕСА_2 . У призначений день і час ОСОБА_6 з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_8 за 350 грн особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 2,7 г.

Решту придбаного особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу загальною масою у висушеному стані 651, 094 г, що є великим розміром, засуджений незаконно зберігав з метою збуту в одинадцяти поліетиленових зіп-пакетах за місцем проживання, що по АДРЕСА_1 , до виявлення та вилучення предмета злочину працівниками Державного бюро розслідувань під час санкціонованого слідчим суддею обшуку житла 18 серпня 2022 року у період з 08:50 до 11:40.

3. 17 жовтня 2023 року Миколаївський апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

4. Засуджений ОСОБА_6 заявив вимогу скасувати судові рішення і закрити кримінальне провадження.

5. Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 заявив вимогу скасувати судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

6. На обґрунтування своїх вимог засуджений і захисник зазначили, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення не доведено, а вирок ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом.

7. Засуджений на обґрунтування своїх вимог навів такі доводи:

7.1. у закупника зі зміненими анкетними даними ОСОБА_8 були наявні підстави для його обмови під тиском правоохоронних органів, оскільки працівники поліції раніше викривали цю особу у незаконному зберіганні наркотичних засобів. Сумніви у достовірності показань цього свідка обумовлює ненадання ним конкретних відповідей на запитання сторони захисту про обставини залучення його до конфіденційного співробітництва, а також щодо попередніх фактів придбання ним канабісу в ОСОБА_6 ;

7.2. відомості про причетність його до збуту наркотичних засобів було внесено у ЄРДР з неперевіреного джерела. На час відкриття кримінального провадження зазначені відомості було зафіксовано у документі, що не містив необхідних реквізитів, у тому числі підпису уповноваженої службової особи. Крім цього, згаданий документ містив дані про систематичний збут ним наркотичних засобів, що не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду.

8. Захисник на обґрунтування своїх вимог навів такі доводи:

8.1. всупереч висновкам судів, досліджений у судовому засіданні аудіо-, відеозапис зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і зміст зафіксованої розмови між ними не містить даних про збут засудженим наркотичного засобу;

8.2. належність засудженому вилученого під час обшуку за місцем його проживання наркотичного засобу не доведено з урахуванням того, що ОСОБА_6 у зазначеному місці проживав не сам, доступ сторонніх осіб до місця виявлення канабісу був вільним, у тому числі під час проведення обшуку, а судових дактилоскопічних експертиз для вирішення питання про наявність на пакетах із наркотичним засобом слідів папілярних візерунків ОСОБА_6 у справі не проводилося;

8.3. суди, поклавши в основу своїх висновків докази, одержані під час оперативної закупівлі наркотичного засобу за участю ОСОБА_8 , не взяли до уваги, що закупника було залучено до конфіденційного співробітництва неуповноваженою службовою особою - прокурором, а не слідчим, як передбачено частиною 1 статті 275 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);

8.4. всупереч вимогам статей 245-248, 250 КПК дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (надалі - НСРД) - аудіо-, відеоконтролю та спостереження за особою, у результаті яких отримано докази обвинувачення, надано не слідчим суддею, а прокурором. Існування передбачених пунктом 2 частини 1 статті 615 КПК підстав для застосування такого порядку санкціонування НСРД в умовах воєнного стану сторона обвинувачення не довела, оскільки жодних доказів об`єктивної неможливості виконання слідчим суддею своїх повноважень до матеріалів справи не долучено. Не містять обґрунтування такої неможливості з посиланням на конкретні обставини і постанови заступника керівника органу прокуратури від 19 липня 2022 року про дозвіл на аудіо-, відеоконтроль та спостереження за особою. На час проведення у справі слідчих дій суди міста Миколаєва працювали у повному або обмеженому режимі, у тому числі Миколаївський апеляційний суд, до повноважень якого належить надання відповідних судових дозволів;

8.5. не отримали належної оцінки суду протиріччя у протоколі огляду грошей, які вручалися ОСОБА_8 для оперативної закупівлі: у цьому документі зазначено про вручення закупнику 5 купюр по 50 грн, водночас наведений у протоколі перелік містить дані про 7 купюр такого номіналу на загальну суму 350 грн. Крім цього, сторона обвинувачення не підтвердила походження цих коштів, що дозволяло б констатувати легітимність використання їх правоохоронними органами. Факт одержання ОСОБА_6 цих коштів від ОСОБА_8 не доведено, оскільки після проведення закупівлі засудженого не затримували і гроші у нього не вилучали;

8.6. суд першої інстанції безпідставно провів допит свідка ОСОБА_8 з іншого приміщення у режимі відеоконференції з використанням технічних засобів шифрування, а не у залі суду, оскільки засуджений був особисто знайомий та ідентифікував цю легендовану особу, а тому потреби у застосуванні засобів конспірації не існувало. З урахуванням зазначеного суд першої інстанції, дослідивши надані прокурором матеріали НСРД з інформацією про справжні анкетні дані закупника і не ознайомивши з ними ОСОБА_6 та захисника, порушив право засудженого на захист, оскільки позбавив його можливості одержати відомості, необхідні для перевірки достовірності показань свідка.

Позиції учасників судового провадження

9. Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали до суду письмові заяви, в яких підтримали касаційні скарги, кожен свою, і просили розглядати справу у касаційному порядку за їх відсутності.

10. Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, а вирок та ухвалу апеляційного суду слід залишити без зміни.

Мотиви суду

11. Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг.

12. Твердження сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів й істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час одержання доказів обвинувачення, переважно аналогічні наведеним у касаційних скаргах, були предметом ретельної перевірки апеляційного суду. Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог частини 2 статті 419 КПК належним чином проаналізував такі доводи, дав на них вичерпні відповіді та, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, навів в ухвалі переконливі мотиви своїх висновків про визнання її необґрунтованою.

13. Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції, які ґрунтуються на поданих сторонами і досліджених у судовому засіданні доказах, оцінених судом відповідно до вимог статті 94 КПК з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності у своєму взаємозв`язку для визнання обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом.

14. Зокрема, на обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_6 у збуті канабісу за наведених у вироку обставин суди послалися на показання у судовому засіданні свідка - легендованої особи ОСОБА_8 , котрий підтвердив факт придбання ним в ОСОБА_6 під контролем правоохоронних органів згортку з наркотичним засобом за 350 грн, виданих йому з цією метою під час оперативної закупівлі.

Доводи щодо сумнівів у достовірності показань свідка ОСОБА_8 .

15. Всупереч доводам касаційної скарги засудженого, показання зазначеного свідка ОСОБА_8 містили конкретні відомості про обставини, які мають істотне для кримінального провадження і відповідно до частини 1 статті 91 КПК належать до предмета доказування. Ненадання ОСОБА_8 вичерпних відповідей на запитання учасників процесу щодо попередніх стосунків із ОСОБА_6 , а також деталей залучення його правоохоронними органами до конфіденційного співробітництва, не ставить під сумнів достовірність показань свідка про дії засудженого, що становлять об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину.

16. Безпідставними колегія суддів вважає і твердження ОСОБА_6 у касаційній скарзі щодо сумнівів у достовірності свідчень ОСОБА_8 з огляду на його залежність від правоохоронних органів. Як видно з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, перед допитом цього свідка суд першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 352 КПК попередив його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, з`ясував стосунки ОСОБА_8 з ОСОБА_6 і не встановив обставин, які б могли давати закупнику підстави для обмови засудженого. Суд касаційної інстанції, переглядаючи справу у межах своїх процесуальних повноважень, не знаходить підстав для сумнівів у правильності таких висновків місцевого й апеляційного судів.

17. Окрім наведеного, показання свідка ОСОБА_8 об`єктивно підтверджені даними досліджених у судовому засіданні протоколів за результатами НСРД - контролю за вчиненням злочину й аудіо-, відеоконтролю особи з додатками у виді аудіо-, відеозаписів на магнітних носіях. Під час цих НСРД було зафіксовано, як ОСОБА_8 одержав від оперативного працівника поліції 350 грн заздалегідь ідентифікованими купюрами і вирушив до будинку АДРЕСА_2 , де зустрівся з ОСОБА_6 , передав йому гроші й отримав від засудженого зіп-пакет з речовиною зеленого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб. Цю речовину ОСОБА_8 спробував на запах і схвально оцінив, після чого засуджений повідомив сорт канабісу і зазначив, що у разі купівлі більше 10 пакетів можна отримати знижку - ціна становитиме 330 грн за пакет (т. 1, а. с. 125-128; т. 2, а. с. 18-21).

Доводи щодо відсутності на відеозаписі відомостей про збут наркотичного засобу

18. Не можуть вважатися обґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про те, що виготовлений під час НСРД аудіо-, відеозапис не містить інформації про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину. Оцінивши дані цього відео згідно з вимогами статті 94 КПК, суд дійшов правильних висновків, що зафіксовані на записі дії та зміст розмови засудженого і ОСОБА_8 у дещо завуальованій формі, з використанням сленгу і нецензурної лексики, з урахуванням контексту висловлювань ОСОБА_6 і закупника, беззаперечно свідчили про збут засудженим ОСОБА_8 канабісу за грошову винагороду.

19. Задокументовані у матеріалах НСРД відомості узгоджувалися з даними протоколів огляду коштів, що вручалися ОСОБА_8 для оперативної закупки, і виданої ним речовини; висновку експерта від 04 серпня 2022 року № СЕ19/115-22/6154-НЗПРАП щодо виду і розміру придбаного закупником наркотичного засобу, а також з іншими доказами, зміст яких докладно наведено у вироку (т. 1, а. с. 121, 134-139).

20. В основу своїх висновків про незаконне придбання і зберігання ОСОБА_6 з метою збуту решти наркотичного засобу (крім проданого ОСОБА_8 ) суд обґрунтовано поклав досліджені у судовому засіданні письмові докази, зокрема дані: протоколу санкціонованого слідчим суддею обшуку з додатком у виді відеозапису слідчої дії - про виявлення і вилучення у житлі засудженого речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, що зберігалася у 2 зіп-пакетах розмірами приблизно 30*30 см, а також була розфасована у 9 зіп-пакетів; висновків експерта від 23 вересня 2022 року № СЕ-19/115-22/6750-НЗПРАП та № СЕ-19/115-22/6752-НЗПРАП - щодо виду і маси зазначеної речовини (т. 1, а. с. 160-168, 179-183; 189-192; т. 2, а. с. 15).

Доводи на заперечення належності ОСОБА_6 наркотичного засобу, вилученого у його житлі

21. Суди ретельно перевірили й аргументовано спростували доводи сторони захисту на заперечення належності ОСОБА_6 вилученого наркотичного засобу, зміст яких зводився до тверджень про виявлення цієї речовини у нежитловому приміщенні з вільним доступом сторонніх осіб. Суди взяли до уваги, що за даними протоколу і відеозапису обшуку предмет злочину було виявлено за місцем проживання засудженого на території приватного домоволодіння, що огороджене парканом і зачиняється на хвіртку, у шафі літньої кухні, яка теж зачиняється. Менші за розміром пакети з канабісом були сховані на полиці серед посуду, а більші - замасковані з-поміж господарського інвентаря (т. 1, а. с. 160-168; т. 2, а. с. 15). Зберігання наркотичного засобу у такий спосіб вимагало достеменної обізнаності з обстановкою і вільного орієнтування у домогосподарстві, безперешкодного і не обмеженого у часі доступу до нього, що не могло бути зроблено сторонніми особами та залишитися непоміченим господарями.

22. Як встановлено у справі, засуджений на час викриття його у злочинній діяльності проживав удвох з матір`ю - ОСОБА_9 , причетності якої до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів правоохоронні органи не встановили. Із огляду на зазначені обставини у своїй сукупності і взаємозв`язку суди визнали доведеним поза розумним сумнівом те, що наркотичний засіб помістив у шафу літньої кухні і зберігав там саме засуджений.

23. Законності й обґрунтованості таких висновків не спростовує непроведення у справі судової дактилоскопічної експертизи для вирішення питання про наявність чи відсутність на пакетах з вилученою речовиною слідів папілярних візерунків та їх ідентифікацію, на що захисник посилається в обґрунтуванням своїх касаційних вимог. Виконання згаданого експертного дослідження з огляду на положення частини 2 статті 242 КПК не було обов`язковим. Проведення чи непроведення відповідної експертизи охоплювалося свободою розсуду слідчого, прокурора у межах їх процесуальних повноважень, визначених статтями 36, 40 КПК, залежно від необхідності, доцільності й інших чинників, зумовлених обставинами справи і тактикою розслідування. Отже, непроведення перевірки належності канабісу ОСОБА_6 експертним шляхом не свідчить про порушення вимог кримінального процесуального закону і не ставить під сумнів винуватість засудженого у незаконному придбанні і зберіганні наркотичного засобу з метою збуту.

24. Про таку мету беззаперечно свідчила велика кількість, розфасування вилученої речовини у сукупності з задокументованим фактом збуту канабісу під час оперативної закупки, змістом розмови ОСОБА_6 із ОСОБА_8 , зафіксованої під час аудіо-, відеоконтролю особи, а також власні пояснення засудженого на заперечення вживання ним наркотичних засобів.

Доводи щодо залучення закупника неуповноваженою особою

25. Посилання захисника у касаційній скарзі як на підставу вважати покладені в основу вироку докази недопустимими на залучення ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва неуповноваженою службовою особою - прокурором замість слідчого, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

26. Дійсно, частиною 1 статті 275 КПК передбачено право слідчого залучати осіб до конфіденційного співробітництва. Водночас прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, згідно з частиною 2 статті 36 цього Кодексу користується низкою процесуальних повноважень, перелік яких не є вичерпним. До таких повноважень належить, зокрема, прийняття процесуальних рішень у випадках, передбачених КПК.

27. Кримінальний процесуальний закон прямо не передбачає права прокурора залучати особу до конфіденційного співробітництва, проте і не містить норм, які б відносили прийняття такого процесуального рішення до виняткової компетенції слідчого. Однією з цілей здійснення прокурором функції процесуального керівництва досудовим розслідуванням є забезпечення додержання законів для захисту прав, свобод і законних інтересів учасників провадження та інших осіб з тим, щоб у межах належної правової процедури у найкращий спосіб реалізовувалися завдання кримінального провадження, визначені у статті 2 КПК.

28. Для реалізації цієї мети законодавець у низці випадків наділяє прокурора дискреційними повноваженнями: доручити проведення процесуальних дій слідчому або провести їх особисто; у передбачених законом випадках звернення до суду погодити прийняття такого рішення, зміст і форму відповідного процесуального документа, запропоновані слідчим, відмовити у цьому, змінити зазначений документ або ж скласти і скерувати його до суду самостійно.

29. Зокрема, згідно з частиною 2 статті 36 КПК прокурор вправі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом (пункт 4); погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання (пункт 10); затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання (пункт 13).

30. У всіх наведених вище випадках закон надає прокурору право на власний розсуд обирати один з альтернативних способів реалізації своїх повноважень під час досудового розслідування: доручати і контролювати виконання певних процесуальних дій чи прийняття рішень слідчим або ж виконати (прийняти) їх особисто.

31. Винесення у цій справі постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва не слідчим, а прокурором (т. 1, а. с. 91, 92), свідчить лише про застосування вищого ступеню контролю законності під час прийняття такого рішення, що відповідає змісту і меті процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

32. Окрім цього, застосування належної правової процедури є не самоціллю, а засобом виконання інших завдань кримінального провадження, визначених законодавцем у статті 2 КПК як пріоритетні - захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

33. Юридичний пуризм, що полягає у визнанні доказів недопустимими та/або скасуванні судами вищих інстанцій вироків, ухвал з підстав лише окремих формальних недоліків, що не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, несумісний зі справедливістю судового розгляду.

34. Критерієм допустимості доказу відповідно до частини 1 статті 86 КПК є одержання його в порядку, встановленому цим Кодексом.

35. Водночас кримінальній процесуальний закон не містить норм, відповідно до яких будь-яке формальне порушення нормативних приписів під час прийняття процесуального рішення або проведення процесуальної дії, навіть якщо воно дійсно допущене, нівелювало б доказове значення здобутих даних.

Натомість згідно з частиною 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній внаслідок таких порушень.

36. Метою встановленої законодавцем вимоги дотримуватися встановленого законом порядку збирання доказів є запобігання неправомірному втручанню держави у права людини і стимулювання добросовісної поведінки правоохоронних органів. На цьому наголосив Касаційний кримінальний суд у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 601/1143/16 (51-2996км19).

37. Зазначений критерій допустимості засобів доказування покликаний унеможливити істотне порушення прав і свобод людини під час їх отримання, а також забезпечити достовірність зібраних фактичних даних.

38. Із огляду на викладене недотримання під час проведення процесуальних дій вимог кримінального процесуального закону тягнуть недопустимість доказів лише у випадках, коли вони прямо й істотно порушують права і свободи людини, гарантовані Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та протоколами до неї; обумовлюють обґрунтовані сумніви в достовірності отриманих відомостей, які неможливо усунути.

39. Як видно зі змісту касаційної скарги, захисник, вважаючи винесення постанови про залучення ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва прокурором, замість слідчого, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не аргументує, до обмеження яких саме конвенційних та/або конституційних прав ОСОБА_6 це призвело, у чому конкретно воно полягало, чи були б відповідні права реалізовані в інший, сприятливіший для засудженого спосіб, за умови прийняття згаданого процесуального рішення слідчим, і яким чином суб`єкт його прийняття вплинув на достовірність доказів, одержаних правоохоронними органами за допомогою свідка ОСОБА_8 .

40. Із огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновками судів про відсутність підстав констатувати порушення встановленого законом порядку залучення особи до конфіденційного співробітництва, що нівелювало б доказове значення відомостей, одержаних за її участю.

Доводи щодо надання дозволів на НСРД прокурором замість слідчого судді

41. Доводи захисника щодо санкціонування НСРД, у результаті яких отримано докази обвинувачення - аудіо-, відеоконтролю неуповноваженою службовою особою - прокурором замість слідчого судді колегія суддів вважає безпідставними.

42. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 615 КПК в умовах воєнного стану, якщо відсутня об`єктивна можливість виконання слідчим суддею повноважень, передбачених, у тому числі, статтями 247, 248 цього Кодексу щодо розгляду клопотань про надання дозволів на проведення НСРД, такі повноваження виконує керівник відповідного органу прокуратури за клопотанням прокурора або слідчого, погодженого з прокурором.

43. Керівниками органу прокуратури відповідно до визначення, наведеного у пункті 9 частини 1 статті 3 КПК, є Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники, заступники, які діють у межах своїх повноважень,

44. Як видно з досліджених судом матеріалів кримінального провадження, аудіо-, відеоконтроль особи, у результаті яких одержано докази обвинувачення, санкціонувався постановами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19 липня 2022 року № 28-1027 т і 28-1029 т на підставі зазначених вище норм процесуального права. У мотивувальних частинах постанов наведено обґрунтування виконання прокурором відповідних повноважень з посиланням на те, що досудове розслідування здійснюється на території Миколаївської області в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, який затверджено Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року (зі змінами), і розгляд клопотань про проведення НСРД слідчим суддею Миколаївського апеляційного суду є неможливим (т. 1, а. с. 101-104, 108-111).

45. Відповідно до одержаного Касаційним кримінальним судом листа Миколаївського апеляційного суду від 05 червня 2024 року № 18/5/2024 в умовах воєнного стану, введеного на території України у зв`язку зі збройною агресією російської федерації, наказом виконуючого обов`язки голови суду від 03 березня 2022 року № 31/ОС «Про особливий режим роботи Миколаївського апеляційного суду» (зі змінами від 04 квітня 2022 року), враховуючи розташування м. Миколаєва у безпосередній близькості до лінії фронту, постійні обстріли міста російськими окупаційними військами, близькість розташування будівлі суду до об`єктів промислової критичної інфраструктури з високою ймовірністю ураження та підвищену небезпеку перебування в будівлі суду як його працівників, так і учасників процесу, що унеможливлювало виконання вимог статті 6 Конвенції, розгляд слідчими суддями клопотань про надання дозволів на проведення НСРД тимчасово було припинено до 05 вересня 2022 року.

46. Отже, в умовах воєнного стану у період з 03 березня до 04 вересня 2022 року здійснення слідчими суддями Миколаївського апеляційного суду своїх повноважень, передбачених статтями 247, 248 КПК, було об`єктивно неможливим, що на підставі пункту 2 частини 1 статті 615 цього Кодексу давало процесуальні підстави для тимчасового виконання таких повноважень керівником Миколаївської обласної прокуратури, його першим заступником чи заступником.

47. Виходячи з наведеного втручання у приватне спілкування засудженого, у результаті якого правоохоронні органи зафіксували вчинення ним злочину, санкціоновано уповноваженою службовою особою. Отже, суди обґрунтовано поклали в основу прийнятих рішень відомості, одержані у результаті аудіо-, відеоконтролю особи, як допустимі докази.

Доводи щодо порушення встановленого законом порядку використання правоохоронними органами заздалегідь ідентифікованих коштів

48. Посилання захисника на обґрунтування своїх касаційних вимог на порушення органами досудового розслідування встановленого законом порядку використання заздалегідь ідентифікованих коштів з огляду на неправильне зазначення у протоколі їх огляду кількості купюр, що були видані закупнику (5 замість 7), і непідтвердження легітимності походження цих грошей колегія суддів до уваги не приймає.

49. Як видно з дослідженого судом протоколу огляду речей і документів від 19 липня 2022 року, предметом огляду були 7 грошових купюр номіналом по 50 грн кожна, у подальшому видані ОСОБА_8 Дійсно, описова частина протоколу містить сліди виправлення у надрукованому тексті цифри «5» на цифру «7» шляхом рукописного напису чорнилом (т. 1, а. с. 121). Проте зазначене вочевидь має характер усунення технічної помилки, не свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і не викликає жодних сумнівів щодо змісту процесуального документа, описова частина якого містить повний перелік 7 купюр номіналом по 50 грн з зазначенням ідентифікаційних ознак кожної.

50. Непідтвердження стороною обвинувачення легітимності походження коштів не впливає на законність і обґрунтованість судових рішень, оскільки працівники правоохоронних органів не затримували ОСОБА_6 одразу після проведення оперативної закупки і не вилучали у нього кошти. Із огляду на зазначене суди не використовували на підтвердження своїх висновків про винуватість засудженого у збуті наркотичних засобів даних про отримання ним від закупника ідентифікованих грошей і самих купюр як речових доказів. Водночас факт збуту ОСОБА_6 канабісу за зазначену у вироку грошову винагороду підтверджено поза розумним сумнівом показаннями у судовому засіданні свідка ОСОБА_8 , даними протоколів контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи й аудіо-, відеозапису, одержаного під час НСРД.

51. Практика Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - Касаційний кримінальний суд) справах № 643/10749/14-к (провадження № 51-2273км20) та № 758/14965/14-к (провадження № 51-3876км21), у якій сформульовано правову позицію про необхідність підтвердження легітимності коштів, використаних під час оперативної закупки наркотичного засобу, корінцем платіжного доручення про видачу працівникам правоохоронних органів видатків спеціального призначення та авансовими звітами і на яку захисник посилається в обґрунтування цих доводів, не є релевантною до обставин цієї справи.

52. Зокрема, у справі № 643/10749/14-к (провадження № 51-2273км20) Касаційний кримінальний суд постановою від 01 липня 2020 року залишив без зміни ухвалу суду апеляційної інстанції, якою було залишено без змін виправдувальний вирок місцевого суду, а у справі № 758/14965/14-к - постановою від 19 липня 2022 року залишив без зміни ухвалу апеляційного суду, якою скасовано обвинувальний вирок суду першої інстанції і закрито кримінальне провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

53. В обох зазначених справах обвинувачених за статтею 307 КК було затримано одразу після останнього задокументованого правоохоронними органами збуту наркотичного засобу і вилучено у них одержані від закупників заздалегідь ідентифіковані купюри. Документи, що підтверджували виявлення і вилучення цих коштів, а у справі № 643/10749/14-к також результати експертного дослідження про наявність на купюрах і руках обвинуваченого слідів спеціальної хімічної речовини (люмінофору), сторона обвинувачення використовувала у суді як частину доказової бази.

54. Окрім цього, в обох зазначених вище справах ненадання суду документів на підтвердження правомірності використання органом досудового розслідування коштів для оперативної закупки не було ключовою підставою для виправдання особи (закриття кримінального провадження апеляційним судом). Суди дійшли відповідних висновків насамперед з огляду на низку інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що нівелювали значення основних доказів обвинувачення. У цьому кримінальному провадженні таких порушень не допущено.

55. Отже, обставини кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та справ № 643/10749/14-к і № 758/14965/14-к істотно відрізняються, що не дає фактичних і правових підстав для застосування у цьому кримінальному провадженні висновків Касаційного кримінального суду, сформульованих у постановах, наведених захисником.

Доводи щодо безпідставного застосування під час допиту судом свідка ОСОБА_8 технічних засобів, спрямованих на унеможливлення його ідентифікації, і ненадання стороні захисту доступу до інформації про справжні анкетні дані легендованої особи

56. Безпідставними колегія суддів вважає і доводи захисника про необґрунтоване застосування судом першої інстанції під час допиту свідка ОСОБА_8 технічних засобів відеозв`язку, спрямованих на унеможливлення ідентифікації особи.

57. У зазначений вище спосіб свідок, щодо якого відповідно до статей 2, 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 року № 3782-ХІІ (зі змінами) (далі - Закон № 3782-ХІІ) застосовувалися заходи безпеки, допитувався судом на підставі ухвали від 21 квітня 2023 року (т. 2, а. с. 49).

58. Як видно з матеріалів кримінального провадження і технічного запису судового процесу, порядок допиту судом легендованої особи відрізнявся від допиту свідка у звичайному режимі лише застосуванням спеціальних технічних засобів, за допомогою яких змінювався голос ОСОБА_8 , а сам він знаходився поза візуальним спостереженням ОСОБА_6 та інших учасників провадження. Питання доцільності такої процедури з огляду на твердження ОСОБА_6 у судовому засіданні про те, що він добре знайомий із закупником та одразу ідентифікував його, не впливає на законність і обґрунтованість судових рішень. Адже застосування зазначених вище технічних засобів під час допиту легендованої особи у режимі відеоконференції не змінює безпосереднього характеру сприйняття показань свідка судом та іншими учасниками процесу і не звужує змісту й обсягу обставин, які сторона захисту у межах змагальної процедури може з`ясувати шляхом його допиту, за винятком питань, пов`язаних з ідентифікацією особи.

59. У судовому засіданні ОСОБА_6 та його захисник брали активну участь у перехресному допиті свідка ОСОБА_8 , ставлячи йому численні запитання й отримуючи відповіді. Отже, процедура допиту цього свідка судом не призвела до будь-яких обмежень сторони захисту у реалізації своїх процесуальних прав, у тому числі гарантованого підпунктом d) пункту 3 статті 6 Конвенції права обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення.

60. Посилання захисника як на підставу для скасування судових рішень на неознайомлення сторони захисту з матеріалами, що містили інформацію про справжні анкетні дані свідка ОСОБА_8 і були надані прокурором судді у судовому засіданні, не ґрунтуються на вимогах закону. Оскільки щодо свідка застосовувалися заходи безпеки у виді заміни прізвища, імені та по-батькові у процесуальних документах, то долучення до справи і відкриття учасникам процесу матеріалів, що дозволяють ідентифікувати легендовану особу, згідно зі статтею 15 Закону № 3782-ХІІ було неприпустимим. Розголошення відомостей про осіб, узятих під захист, відповідно до статті 25 згаданого нормативно-правового акта тягне передбачену законом відповідальність.

Доводи щодо недотримання встановленої законом процедури внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення

61. Усупереч доводам засудженого у касаційній скарзі, кримінальне провадження було відкрито органом досудового розслідування відповідно до вимог частини 1 статті 214 КПК, що зобов`язують слідчого, прокурора невідкладно після виявлення з будь-яких джерел відомостей, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, внести відомості про таке правопорушення до ЄРДР і розпочати досудове розслідування. Як видно з наданого стороною обвинувачення витягу з Реєстру, відомості про кримінальне правопорушення було внесено до ЄРДР 20 червня 2022 року за матеріалами, одержаними Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Миколаєві, про збут на території міста наркотичних засобів посадовою особою одного з правоохоронних органів (т. 1, а. с. 25, 26). Цього ж дня попередньо одержану у результаті оперативно-розшукових заходів інформацію про причетність ОСОБА_6 до збуту канабісу було задокументовано оформленим в установленому законом порядку рапортом уповноваженої службової особи - старшого оперуповноваженого Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (т. 1, а. с. 60). Всі слідчі дії, у результаті яких правоохоронні органи одержали докази, покладені в основу вироку, було з дотриманням вимог статті 214 КПК проведено після внесення відомостей про кримінальне правопорушення у ЄРДР.

62. Що стосується першоджерела відомостей, на підставі яких розпочато розслідування, то кримінальний процесуальний закон не зобов`язує прокурора подавати відповідні матеріали до суду на підтвердження висунутого звинувачення. Натомість кримінальне провадження згідно з частиною 1 статті 22 КПК здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод та законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Згідно з частиною 1 статті 26 КПК сторони є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, що є складовою диспозитивності як загальної засади кримінального судочинства.

63. За даними журналу судового засідання і технічного запису процесу під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_6 та його захисник не заявляли клопотань про долучення зазначених вище матеріалів і не заперечували проти закінчення з`ясування судом обставин кримінального провадження і перевірки їх доказами після дослідження судом того обсягу документів, які були подані сторонами.

64. Непідтвердження за результатами розслідування інших епізодів реалізації засудженим наркотичного засобу, крім збуту канабісу ОСОБА_8 під час оперативної закупки, не впливає на законність і обґрунтованість судових рішень, оскільки інші злочинні дії, крім тих, за які його засуджено, ОСОБА_6 не інкримінувалися. Тоді як судовий розгляд згідно з вимогами частини 1 статті 337 КПК проводиться лише у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

65. Вирішення судом питання про призначення ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК і в касаційних скаргах не оспорюється. Обраний засудженому захід примусу колегія суддів вважає необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

66. За результатами касаційного перегляду судових рішень колегія суддів не знаходить передбачених частиною 1 статті 438 КПК підстав для їх зміни або скасування.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 17 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3