Номер провадження: 11-кп/813/1108/24
Справа № 500/3838/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 06.12.2023 у к/п № 0001350 від 10.09.2016 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Стара Некрасівка Ізмаїльського р-ну Одеської обл., громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 27.04.2023 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, частково зараховано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 27.04.2023 у вигляді 4 років позбавлення волі за правилами ст. 72 КК України та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 визначено залишити запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з часу набрання вироком законної сили.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час тримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.07.2016 по 05.05.2017; із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення з 15.12.2017 по 18.12.2017, з 26.12.2019 до 28.12.2019 та з 27.04.2023 до набрання вироком законної сили.

Визначено скасувати арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 28.12.2019. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 01.05.2016 о 06 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, проник через паркан до подвір`я зазначеного вище будинку, вліз на балкон, та шляхом зняття скла з рами балконної двері, проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , де у однієї з кімнат побачив на столі ікону чотирехчастну «Нерукотворний образ», (Спас), яка належала ОСОБА_10 ,, яка згідно експертної оцінки адміністрації Одеського обласного центру Естетичного виховання Міністерства Культури та Туризму України є іконою «Нерукотворний образ», («Спас»), Росія, кінець 19 віку в клеймах «Св.Николай», «Св. мученик Харлампий», «Казанская Пресвята Богородица», «Утоли болезни Пресвятая Богородица» з предстоящими святими на полях, має оціночну вартість 7500 грн. та представляє історичну, художню та музейну цінність. Далі, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, яки могли б викрити його на місці скоєння злочину, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, доводячи до логічного завершення свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно викрав її та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 7500 грн.

Згодом, ОСОБА_7 , 03.05.2016, в період з 09 год. по 14 год., находячись біля буд. АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, проник через паркан до подвір`я, де шляхом розбиття скла рами вікна, проник до приміщення, зазначеного вище домоволодіння, де у однієї з кімнат побачив на тумбочці телевізор LED торгової марки «LG 28MT45D-PZ-», вартістю 2962 грн. 50 коп., який належав ОСОБА_11 .. Далі, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б викрити його на місці скоєння злочину, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, доводячи до логічного завершення свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, таємно викрав зазначений вище телевізор та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 2962 грн. 50 коп.

Окрім цього, ОСОБА_7 , 30.06.2016 в період з 13 год. 30 хв. до 17 год. 50 хв., прийшовши до буд., АДРЕСА_1 , де мешкає його рідна сестра ОСОБА_12 ,, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, спрямованих на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності його рідної сестри ОСОБА_12 , а також членів її родини, за місцем їх мешкання, проник до подвір`я зазначеного вище будинку, де через двері, які були на той час не зачинені, увійшов до приміщення домоволодіння, де у однієї з кімнат побачив електричну мультиварку торгової марки «ROTEX» моделі RMC850-G з серійним номером CH 10/2014/05000837, вартістю 1480 грн, машинку для стрижки торгової марки «MAESTRO», моделі MR651, вартістю 250 грн, срібну каблучку, вартістю 150 грн, які належали ОСОБА_13 , а також поліетиленовий пакет, у якому знаходилось: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , без вартості, паспорт громадянки України на ім`я ОСОБА_12 , без вартості, банківські картки «Приватбанку» у кількості 3 штук, без вартості, на рахунку яких грошей не було. Далі, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б викрити його на місці вчинення злочину, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, доводячи до логічного завершення свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поклавши до поліетиленового пакету для сміття зазначені вище речі, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 1880 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 27.07.2016 об 11 год., знаходячись біля буд. АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через хвіртку проник на подвір`я зазначеного вище будинку, та шляхом злому вхідних дверей, проник до житлового приміщення, звідки таємно викрав велосипед з електроприводом «OPTIMA bikes» VLII304279, насосом та зарядним пристроєм, що являються комплектуючими вказаного велосипеду, що належить ОСОБА_13 , які мають загальну вартість 2920 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, чим заподіяв матеріальний збиток потерпілому ОСОБА_13 на суму 2920 грн.

У подальшому, ОСОБА_7 , 15.12.2017 о 17 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через не заперту хвіртку, проник на подвір`я зазначеного домоволодіння, де виявив металеву ванну у вигляді металобрухту вартістю 520 грн. та металеві ворота у вигляді металобрухту вартістю 353 грн. 60 коп., на загальну суму 873 грн. 60 коп., які належать ОСОБА_14 .Після проникнення до подвір`я вказаного будинку, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності сторонніх осіб, які могли б викрити його на місці скоєння злочину, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, доводячи свій злочинний умисел до логічного завершення, направлений на таємне викрадення чужого майна, зв`язався по оголошенню в газеті з ОСОБА_15 з ціллю продажу вищевказаного майна, останньому. Далі, приблизно о 17 год. 30 хв. 15.12.2017 ОСОБА_15 разом з ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ,прибули до території домоволодіння АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 повідомив їм, що металеві ворота та металева ванна належать йому, після чого, ОСОБА_15 та ОСОБА_7 домовившись про оплатну передачу вищевказаного майна ОСОБА_15 , почали завантажувати зазначене майно до вантажного автомобілю ГАЗ д.н. 262-64 OB, однак розпорядитись вищевказаним майном ОСОБА_7 на власний розсуд не встиг по незалежних від нього обставинам, оскільки був затриманий співробітниками Ізмаїльського ВП ГУНП України в Одеській обл., на місці вчинення кримінального правопорушення. Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив збитки потерпілому на загальну суму 873 грн. 60 коп.

Згодом, ОСОБА_7 , 25.06.2019 о 15 год., спільно з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_5 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб, які могли б помітити та запобігти їх злочинним намірам та діям, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, діючи за попередньою змовою, заздалегідь розподіливши між собою ролі, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом віджиму металево-пластикового вікна, незаконно, проникли до вищезазначеного домоволодіння, звідки таємно викрали: фотоапарат торгової марки «CANON» моделі «EOS 600D kit 18-13 5mm» у комплектації зі змінним об`єктивом марки «Yongnuo», моделі «YN-50mm F/1/8», вартістю 4241 грн 50коп., змінний об`єктив марки «Canon», моделі «EF-S 18-135 mm 1:3.5-5.6 IS» чорного кольору вартістю 2170грн, змінний об`єктив «Индустар-50-2 3.5/50» чорного кольору вартістю 212грн 25коп., зарядний пристрій марки «Canon», моделі «LC-E8E» чорного кольору вартістю 400 грн, мобільний телефон марки «Samsung», моделі «SM-J110H/DS Galaxy J1» бірюзового кольору вартістю 713грн 75коп., мобільний телефон марки «Meizu», моделі «М6» рожевого кольору вартістю 1142грн 50коп., мобільний телефон марки «Meizu» моделі «М5С» сірого кольору вартістю 106грн 66коп., мобільний телефон марки «Samsung» моделі «G5» помаранчевого кольору вартістю 233грн 33коп., планшет марки «Asus», моделі «Nexus 7» чорного кольору вартістю 649 грн 80 коп., кільце з червоного та білого золота вагою 8 г. вартістю 5096 грн 80 коп., чоловіче обручальне золоте кільце вагою 3г вартістю 1911 грн. 03 коп., жіноче обручальне золоте кільце вагою 2,7 г. вартістю 1720грн 17коп., жіночу золота печатку вагою 6г вартістю 3822 грн 60 коп., пару золотих сережок у вигляді квіток вагою 8 г вартістю 5096 грн. 80коп., пару золотих сережок у вигляді прямокутників вагою 5 г. вартістю 3185 грн 50 коп., пару золотих сережок у вигляді кілець вагою 4 г. вартістю 2548 грн 40 коп., золотий ланцюжок з плетінням «Бісмарк» вагою 20 г. вартістю 12742 грн., золотий кулон у вигляді серця вагою 2 г. вартістю 1274 грн. 20 коп., золотий ланцюжок з плетінням «Сінгапур» вагою 7 г. вартістю 4459 грн. 70 коп., чоловіче срібне кільце з надписом «Алла» вагою 6 г. вартістю 69 грн 36 коп., грошові кошти в сумі 4000 євро, що за курсом НБУ станом на 25.06.2019 року складає 102800 грн, чим спричинили потерпілій ОСОБА_18 матеріальний збиток на загальну суму 154606 грн. 62 коп., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з огляду на такі обставини:

- за епізодом від 15.12.2017 суд 1-ої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні закінченого замаху на крадіжку, вчинену повторно. Вказаний злочин відповідно до приписів ст.ст. 13, 15 КК України є незакінченим. Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. В той же час санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років, відповідно судом було призначено покарання нижче від найнижчої межі, натомість посилань на ст. 69 КК України мотивувальна частина вироку не містить.

- суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки призначив покарання шляхом часткового зарахування покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 27.04.2023. Відтак, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого та обставин вчинених злочинів ОСОБА_7 слід було призначити покарання із застосуванням принципу часткового складання призначених покарань;

- ОСОБА_7 вчинив злочини у період з 01.05.2016 по 25.06.2019, усі факти були об`єднані в одне кримінальне провадження, у якому до нього був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, у зв`язку з чим з урахуванням правої позиції ВП ВС у справі №663/637/17 увесь строк попереднього ув`язнення слід було зарахувати із розрахунку один попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

За таких обставин, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду від 06.12.2023 в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 27.04.2023 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 час тримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.07.2016 по 05.05.2017; з 15.12.2017 по 18.12.2017, з 26.12.2019 по 28.12.2019 та з 27.04.2023 до набрання вироком законної сили.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На адресу апеляційного суду надійшли заперечення від потерпілого ОСОБА_13 , в яких він зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав у повному обсязі, щиро розкаявся, у зв`язку з чим просить залишити вирок суду інстанції без змін.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 у повному обсязі, водночас обвинувачений та його захисник не заперечували проти її задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів не вбачає підстав для їх перегляду та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за:

- ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно із проникненням у житло за попередньою змовою групою осіб;

- ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану із проникненням у інше сховище;

Водночас, що стосується посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Приписами ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч. 3 ст. 185 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Разом з тим, судом було призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, що є нижчим від мінімального покарання, передбаченого санкцією статті, при цьому посилань на ст. 69 КК України мотивувальна частина вироку не містить, що свідчить про неправильне застосування судом 1-ої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Вирішуючи питання відносно покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з того, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд визнає повне визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування шкоди.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд враховує ступінь тяжкості інкримінованого злочину, дані про особу обвинуваченого, його вік, сімейний статус, ту обставину, що він неодноразового притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_7 без цілодобового контролю є неможливим та приходить до висновку про те, що покарання у виді 3 років позбавлення волі буде достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, судом 1-ої інст. на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначено за сукупністю кримінальних правопорушень, частково зараховано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 27.04.2023, що не передбачено приписами ст. 70 КК України відповідно до якої при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Окрім того, оскаржуваним вироком було зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час тримання під вартою із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.07.2016 по 05.05.2017 та із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення з 15.12.2017 по 18.12.2017, з 26.12.2019 до 28.12.2019 та з 27.04.2023 до набрання вироком законної сили.

Водночас, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Зазначена правова позиція апеляційного суду узгоджується з постановою Великої Палати Верхового Суду від 29.08.2018 по справі №663/537/17.

Так, злочини були вчинені у період з 01.05.2016 по 25.06.2019, усі епізоди були об`єднані в одне кримінальне провадження, у якому відносно обвинуваченого був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора ОСОБА_9 відносно того, що у даному випадку увесь строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 слід зараховувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п.п. 3), 4) ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Приписами ч. 1 ст. 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 1) ч.1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Водночас, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської обл. від 06.12.2023 яким ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 27.04.2023 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 29.11.2015) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 час його тримання під вартою в період з 28.07.2016 по 05.05.2017; з 15.12.2017 по 18.12.2017, з 26.12.2019 по 28.12.2019 та з 27.04.2023 до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили, а засудженим, який утримається під вартою у той же строк з дня вручення його копії.

Копія вироку негайно після його проголошення направити засудженому ОСОБА_7 та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3