ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1033/24 Справа № 205/656/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001602 стосовно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2023 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК та йому призначено покарання за:

- за ч.1 ст.190 КК у виді обмеження волі строком на один рік;

- за ч. 2 ст.190 КК у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 75, 76 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, та покладенням обов`язків: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зазначеним вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 27 січня 2020 року, перебуваючи у приміщенні Головного управління ПФУ в Дніпропетровській області Новокодацького відділу обслуговування, у присутності спеціаліста ОСОБА_10 , самостійно заповнив заяву про призначення/перерахунок пенсії за інвалідністю, у якій власним підписом посвідчив свою обізнаність у тому, що про прийняття на роботу, звільнення з роботи, зміни у складі сім`ї, зміну місця проживання, виїзд за кордон на постійне місце проживання та інші обставини, що можуть вплинути на його пенсійне забезпечення, він зобов`язується своєчасно повідомляти органи, що призначають та виплачують пенсію, а також надав серед інших документів виписку з акта огляду медико-соціальною експертною комісією до довідки серії 12ААА за № 620587, відповідно до якої йому встановлено ІІІ групу інвалідності до 31 грудня 2020 року, при цьому, йому визначено дату наступного переогляду у міжрайонній травматологічній МСЕК № 1 КЗ «Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи» ДОР 10 грудня 2020 року.

Рішенням Управління обвинуваченому ОСОБА_8 призначено пенсію по інвалідності на період з 02 грудня 2019 року по 31 грудня 2020 року, яка перерахована відповідно до вимог ст. 34, 35 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» від 09.07.2003 за №1058-IV, щомісячно.

Однак, у обвинуваченого ОСОБА_8 , який був завідомо обізнаним про те, що термін виплати його пенсії по інвалідності ІІІ групи закінчується 31 грудня 2020 року, реалізуючи свій злочинний умисел, не повідомивши органи Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області про наявність підстав для призупинення нарахування та перерахування пенсії по інвалідності ІІІ групи, внаслідок не підтвердження інвалідності ІІІ групи під час переогляду в органах МСЕК, у період часу з 08 січня по 31 жовтня 2021 року здійснив зняття готівкових коштів з банківської картки, а саме пенсії по інвалідності ІІІ групи, тобто заволодів грошовими коштами державного бюджету України на загальну суму 19 700 грн, причинивши майнову на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 таке ж покарання, як призначив і місцевий суд, при цьому збільшивши іспитовий строк до 3 років. Зазначає, що суд не врахував тривалість злочинної діяльності обвинуваченого, відсутність щирого каяття та інших обставин, що пом`якшують покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та винести виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог наводить такі доводи: заява про призначення пенсії не може бути доказом у справі, через те, що це копія, а оригінал судом не оглядався та не досліджувався, тому така копія не є документом в розумінні ст. 99 КПК; також є неможливим пересвідчитися у тексті заяви та в підписі ОСОБА_8 , оскільки копія є розмитою та нечитабельною; в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення про призначення ОСОБА_8 пенсії на яке прокурор посилається в обвинувальному акті; суд дав неправильну оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , яка, за твердженнями суду, зазначила, що ОСОБА_8 мав повідомити органи пенсійного фонду про втрату статусу інваліда ІІІ групи, тоді як згідно чинного законодавства саме органи медико-соціальної експертизи зобов`язані надавати таку інформацію органам ПФУ (ч. 2, 3 ст. 35 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування»); досудове розслідування проведено неуповноваженим органом, оскільки місце вчинення злочину не було відомо слідчим, а прокурор не визначав місце проведення досудового розслідування відповідною постановою, тому слідча ОСОБА_12 була неуповноваженим слідчим; доводи сторони захисту про недопустимість доказів обвинувачення були викладені в окремому клопотанні, проте суд не у вироку не навів мотивів їх відхилення; у ОСОБА_8 не було обов`язку повідомляти органи ПФУ про наявність підстав для зупинення виплати пенсії, тому в його діях немає умислу і відсутня об`єктивна сторона злочину у формі пасивного обману; ОСОБА_8 не міг самостійно розрахувати пенсію, отримував пенсію із запізненням, тому не міг знати за який період він її отримує; матеріалами не доведено, що ОСОБА_8 зняв кошти саме за січень 2021 року, тому в його діях немає складу злочину за епізодом 08.01.2021; суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, оскільки, навіть якщо припустити, що вказані в обвинувальному акті обставини мали місце, то такий злочин є продовжуваним і охоплювався єдиним наміром, що виключає в його діях ознаку повторності.

Захисник зауважує, що сам факт прибуття ОСОБА_8 до органів МСЕК для повторного проведення обстеження 27.01.2021, у той час, коли він за Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)» міг би отримувати пенсію до 01.10.2021 без такого обстеження, що, на думку захисника, виключає в його діях прямий умисел щодо заволодіння майном у вигляді помилково виплаченої пенсії.

Посилаючись на судову практику суду касаційної інстанції, зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 753/15556/15-ц, захисник стверджує, що за відсутності свідомих, активних та навмисних дії з боку пенсіонера, які привели до безпідставного нарахування йому пенсії, факт нарахування такої безпідставної пенсії взагалі не є правопорушенням в розумінні чинного законодавства, а помилково нарахована пенсія навіть не підлягає поверненню.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та з підстав, викладених у них просили їх задовольнити.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити.

Представник потерпілого ОСОБА_13 про час та дату судового засідання повідомлена належним чином, до суду не з`явилась, надіслала до суду заяву в якій просила проводити апеляційне провадження без її участі, у зв`язку з перебуванням її у відпустці.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження та обґрунтованості доводів апеляційних скарг апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність тому апеляційну скаргу захисту слід задовольнити частково на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п. 34 рішення у справі ОСОБА_14 та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03 березня 2014 року у справі № 5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.

Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку, що судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та ухваленні судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як слідує із вироку суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК, пославшись на низку доказів, зокрема на копії матеріалів пенсійної справи обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с. 38-57, 97-119), інформацією та копіями документів КЗ «Обласний клінічний центр медико-соціальної експертизи» (а.с. 58, 145-152), відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_8 з 01 січня 2021 року інвалідом не визнаний; протоколом огляду CD-R диску від 25 січня 2022 року (а.с. 132) на якому міститься інформація по розрахунковому рахунку обвинуваченого ОСОБА_8 ; роздруківкою руху грошових коштів по розрахунковому рахунку (а.с. 136-142), в якій зафіксовано зняття обвинуваченим ОСОБА_8 грошових коштів у банкоматах м. Дніпро; а також долученими до справи речовими доказами (а.с. 62-63, 133-134), якими визнані копії документів з пенсійної справи ОСОБА_8 , оптичний носій та роздруківка по руху грошових коштів.

В той же час, без належного процесуального реагування прокурора, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції та суду, залишились доводи сторони захисту, що матеріали пенсійної справи обвинуваченого ОСОБА_8 , із яких за твердженням суду, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 під особистий підпис був повідомлений, про необхідність повідомляти органи, що призначають та виплачують пенсію, у разі зміни обставин, які можуть вплинути на його пенсійне забезпечення які є ключовими доказами у даному кримінальному провадженні, надані у копіях низької якості, яка викликає труднощі для захисту в їх читанні.

Перевіркою матеріалів встановлено, що дійсно такі копії є низької якості та не завірені належним чином відповідно до п. 5.26 ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 99 КПК сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Достовірність вказаних документів, які є ключовими доказами у провадженні, стороною захисту ставилась під сумнів, що вимагало від сторони обвинувачення довести їх допустимість та достовірність.

За змістом ч. 1, 2 ст. 92 КПК саме на прокурор націй стадії покладається обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, а також доказування належності та допустимості доказів, які він надає суду.

З матеріалів кримінального провадження не видно будь-яких перешкод для прокурора заявити клопотання про витребування оригіналу пенсійної справи ОСОБА_8 для дослідження під час судового розгляду оригіналів документів, які мають вирішальне значення для даного кримінального провадження, у зв`язку з чим допущена неповнота судового розгляду.

Крім того, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим за епізодом від 08 січня 2021 року, який здійснив зняття грошових коштів у банкоматі АТ «КБ «ПРИВАТБАНК», у розмірі 2100 грн., таким чином заволодів грошовими коштами Державного бюджету України на вказану суму.

В той же час, поза увагою сторони обвинувачення та суду залишився той факт, що хоча ОСОБА_8 і не визнаний інвалідом з 01 січня 2021 року, проте сам огляд МСЕК проходив 27 січня 2021 року (т. 1 а.с. 145 152), про що його в цей же день було повідомлено.

Вказані обставини впливають на висновок щодо його обізнаності про відсутність у нього права на отримання пенсії, яку він зняв з банкомата 08 січня 2021 року, з огляду на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019)» та повідомлення Пенсійного фонду України про автоматичне продовження виплати відповідних пенсій, тобто це має істотне значення для рішення про наявність у нього умислу за цим епізодом та, відповідно, впливає на об`єм обвинувачення.

Обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги захисника про неправильне застосування стороною обвинувачення закону України про кримінальну відповідальність під час попередньої правової кваліфікацій дій ОСОБА_15 , з якою невмотивовано погодився суд першої інстанції, а саме про штучне створення сукупності кримінальних правопорушень та розірвання одного продовжуваного злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 32 КК повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.

Якщо засуджений вчинив ряд тотожних дій, передбачених ч. 1 ст. 190 КК, об`єднаних єдиним наміром, що полягали в незаконному заволодінні пенсії, яка нараховувалась щомісячно, шляхом допущення однієї бездіяльності неповідомлення органи ПФУ, що він не визнаний інвалідом, вказує на наявність у його діях одиничного продовжуваного посягання.

За вимогами ст. 370 КПК вирок суду має бути мотивованим, однак суд обмежився лише формальним переліком цих доказів, не надавши їм належної правової оцінки, не навів у вироку переконливих мотивів, чому він бере до уваги кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, та чи є вони допустимими, не зважаючи на заявлені стороною захисту доводи про недопустимість та недостовірність доказів на які не надав належної відповіді і не спростував версію захисту з посиланням на докази та їх належну правову оцінку з наведення достатніх мотивів, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду та не виконав вимоги процесуального закону щодо невмотивованості вироку суду.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника, що виключається в діянні ОСОБА_8 склад злочину, передбаченого ст. 190 КК, через те, що обов`язок повідомити органи ПФУ про відсутність підстав для нарахування відповідної пенсії покладається на органи МСЕК, а не на ОСОБА_15 , оскільки однієї з форм вчинення даного злочину (об`єктивна сторона) це обман, що є ширшим поняттям і не завжди пов`язується з виконанням чи не виконанням певного обов`язку, визначеного законом.

Обман як спосіб шахрайства полягає в повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) або у приховуванні відомостей про різноманітні обставини, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого (пасивний обман). Повідомлення неправдивих відомостей, або замовчування відомостей, які мають бути повідомлені, є особливими видами інформаційного впливу, який призводить до того, що дійсність сприймається перекручено, а отже здійснюється процес прийняття рішень та дій на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього та наступне фактичне протиправне заволодіння чужим майном або придбання права на таке.

У цій же справі ОСОБА_8 знав, що пенсію він отримував у зв`язку зі встановленням йому інвалідності відповідної групи, тому пройшовши чергову МСЕК і дізнавшись про рішення, що він не визнаний інвалідом про що його повідомлено під підпис, достовірно знав (не міг не знати), що правова підстава для подальшого отримання соціальної допомоги від держави у зв`язку з його станом здоров`я вже відпала.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 409 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 411 КПК визначено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: (1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; (2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відтак, колегією суддів було встановлено, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_8 та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині невмотивованості вироку суду, що у даному випадку є підставою для скасування вироку суду та призначення у справі нового судового розгляду, відповідно до п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 415 КПК.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці ККС ВС з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції: 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч. 2 ст. 415 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 415 КПК, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання, яке, на думку прокурора, за своїм видом та розміром, а також у зв`язку зі звільненням від його відбування, є несправедливим внаслідок м`якості, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки за змістом скарги прокурор просив тільки збільшити іспитовий строк на один рік, що свідчить про формальність апеляційної скарги прокурора, а не про істотну диспропорцію призначеного покарання, яка б свідчила про його явну несправедливість внаслідок м`якості покарання.

В разі підтвердження пред`явленого ОСОБА_8 об`єму обвинувачення призначене йому покарання слід вважати з належним дотриманням вимог ст. 50, 65, 75 КК.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Ураховуючи, що чинним КПК з одного боку, чітко визначені повноваження апеляційного суду, до яких не входить дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції без клопотання учасників судового провадження, що покладено кримінальним процесуальним законом на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку, в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК не входять зазначені порушення вимог чинного законодавства, однак, виходячи з вимог ст. 7 КПК, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести остаточне рішення у кримінальному провадженні, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційної скарги сторони захисту, які заявлялись і під час судового розгляду в суді першої інстанції та ухвалити рішення, яке буде відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується запобіжного заходу, то запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обирався, не знаходить підстав для його застосування і суд апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_8 за частиною 1 статті 190, частиною 2 статті 190 Кримінального кодексу України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4