Справа № 346/740/22
Провадження № 11-кп/4808/60/24
Категорія ч.2 ст. 185КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Коломийського міськрайонного суду від 03 жовтня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.1 ст.389 КК України,-

в с т а н о в и в:

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, не одружену, яка має інвалідність ІІ групи, судима 08.06.2021 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн., штраф не сплачено,

визнано винуватою та засуджено:

- за ч.2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

- за ч.1 ст.389 КК України без призначення покарання.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено засуджену ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Згідно вироку, обвинувачена ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення крадіжки, вчинила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), а також ухилилась від відбування покарання у виді штрафу.

Злочини вчинено за наступних обставин.

18.10.2021 року близько 09.17 год. та 05.11.2021 року близько 09.50 год. обвинувачена, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де свою підприємницьку діяльність здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрала з прилавків вказаного магазину: воду туалетну "La Rive PASSWORD" (75 мл.) вартістю 249 грн.; воду туалетну "La Rive RED Line" (90 мл.) вартістю 249 грн.; воду туалетну чол. La Rive "GREY LINE FOR MAN" вартістю 249 грн.; крем для рук «Бархатні ручки. Зволожуючий» (72 мл.) вартістю 21,9 грн.; крем «Активне зволоження для комбінованої та сухої шкіри» (75 мл.) вартістю 24,95 грн.; прокладки «Naturella Ultra Camomile» (40 шт.) вартістю 94,45 грн.; воду парфумовану "La Rive DONNA LA RIVE" (90 мл.) вартістю 219 грн.; воду парфумовану " La Rive WOMAN" (9 мл.) вартістю 219 грн. та три пари чоловічих трусів «Инсан» вартістю 119,7 грн. Вказане майно обвинувачена сховала у свою жіночу сумку та пройшла касову зону магазину, не здійснивши оплати за вказаний товар, тобто покинула місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій майнову шкоду на загальну суму 1446 грн.

Крім того, 11.11.2021 року близько 09.46 год. та 12.11.2021 року приблизно о 10.14 год. обвинувачена, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де підприємницьку діяльність здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала з прилавків вказаного магазину: три упаковки клею "ПВА Hiper LUX" вартістю 5,95 грн. кожен; дві лампочки світлодіодні "Works LED" 12 Вт вартість однієї - 39,90 грн.; одну лампочку світлодіодну "Works LED" 15 Вт вартістю 44.90 грн.; 4 пари чоловічих рукавиць кольорових зі смужками, вартість однієї пари 79,9 грн.; чотири пари шапок чоловічих кольорових зі смужками, вартість однієї - 79,9 грн. Все викрадене майно обвинувачена сховала у свою жіночу сумку та пройшла касову зону магазину, не здійснивши оплати за вказаний товар, тобто покинула місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому майнову шкоду на загальну суму 781,75 грн.

Крім того, 13.01.2022 року близько 11.24 год. обвинувачена, перебуваючи у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де підприємницьку діяльність здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрала з прилавків вказаного магазину дві пляшки згущеного молока «Полтавочка» вагою 380 г вартістю 15,99 грн. кожна; сережки гвоздики «Манія» вартістю 19,50 грн.; сережки новорічні «Перлинні сніжинки» вартістю 41,9 грн.; сережки жіночі «Gold Varieties» вартістю 45,9 грн. та три упаковки туалетної води чоловічої «Lusso» VERSION (100 мл.), вартістю 99.9 грн. за одну упаковку. Все викрадене майно обвинувачена сховала у свою жіночу сумку та пройшла касову зону магазину, не здійснивши оплати за вказаний товар, тобто покинула місце вчинення злочину, однак, даний злочин до кінця не довела з причин, які не залежали від її волі, та не мала можливості розпорядитись викраденим майном, так як була помічена керуючою вказаного магазину ОСОБА_12 .

Крім того, обвинувачена, діючи умисно, за відсутності будь-яких упущень чи упереджень з боку посадових осіб Коломийського районного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області не сплатила штраф у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., призначений їй як покарання 08.06.2021 року Коломийським міськрайонним судом Івано-Франківської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, ухилившись таким чином від відбування цього покарання.

З вироком суду не погодився прокурор, який не оспорюючи обвинувачення визнане судом доведеним, вважає вирок суду незаконним в частині покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченої.

Зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано вимоги ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 засуджена вироком Коломийського міськрайонного суду від 08 червня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн, який не сплатила.

Кримінальні правопорушення, які є предметом розгляду у даному кримінальному проваджені, вчинені 18.10.2021р., 11.11.2021р., 13.01.2022р., тобто після ухвалення вищевказаного вироку.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання мав призначити остаточне покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Крім того, обвинувачена ОСОБА_7 за попереднім вироком покарання у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн не відбула та вчинила нові кримінальні правопорушення, вину не визнала, у вчиненому не розкаялась, завдану шкоду не відшкодувала. Зазначені обставини не дають підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 :

- за ч.2 ст.185 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.389 КК України звільнити від покарання.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1-3 ч.2 ст.59-1 КК України.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 08.06.2021 за ч.1 ст.185 КК України та призначити остаточне покарання у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки 6 місяців з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1-3 ч.2 ст. 59-1 КК України та штрафу в розмірі 1700 грн, який виконувати самостійно.

В решті вирок просить залишити без змін.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, а обвинувачена заперечувала проти її задоволення в частині застосування ст.71 КК України. При цьому вона зазначила, що не має грошей платити штраф. Проти призначення покарання у виді пробаційного нагляду не заперечувала.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення та промови учасників апеляційного розгляду, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторони кримінального провадження не оскаржили вирок в частині обвинувачення визнаного судом доведеним, винуватості ОСОБА_7 , правильності кваліфікації її дій. З урахуванням вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримався.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 засуджена 08.06.2021р. вироком Коломийського міськрайонного суду до покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн, яке вона не відбула. Кримінальні правопорушення за даним кримінальним провадженням вчинені 18.10.2021р., 11.11.2021р., 13.01.2022р., тобто після ухвалення попереднього вироку.

За таких обставин, після призначення покарання за сукупністю злочинів, застосуванню підлягали положення ст.71 КК України, відповідно до яких, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд першої інстанції не дотримався. Відповідно до вимог ст.ст.409, 413 КПК України, такі порушення є підставою для скасування вироку в частині призначення покарання та ухваленню нового вироку.

Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції не врахував всі дані про особу обвинуваченої, ті обставини, що вона не відбувши покарання за попереднім вироком, вчинила нові кримінальні правопорушення проти власності, що виключає можливість її виправлення без відбування покарання.

За таких обставин, апеляційні доводи прокурора знайшли своє підтвердження та підлягають врахуванню при призначенні покарання апеляційним судом.

Ухвалюючи в частині призначення покарання новий вирок, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, та враховує, що обвинувачена ОСОБА_7 має середню спеціальну освіту, не працює, не одружена, раніше судима за вчинення крадіжки, є особою з інвалідністю ІІ групи, перебуває на обліку у лікаря-психіатра.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченій апеляційний суд визнає наявність інвалідності ІІ групи.

Щодо обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, встановленої органом досудового слідства, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Разом з тим, відповідно до положень ст.67 КК України, обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів.

Аналіз наведених норм матеріального права вказує, що така обтяжуюча покарання обставина має місце лише у разі вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Проте, ОСОБА_7 мала судимість за вчинення проступку передбаченого ст.185 ч.1 КК України, а тому апеляційний суд не визнає обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Враховуючи викладені обставини, вид та розмір покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК Українизазначені прокурором в апеляційній скарзі є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

За ч.1 ст.389 КК України ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання, оскільки на момент вчинення нею кримінального правопорушення санкція цієї статті не передбачала покарань, які могли бути призначені ОСОБА_7 .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 420 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 03 жовтня 2023 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки;

- за ч.1 ст.389 КК України звільнити від покарання.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначити у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки 6 місяців, з покладенням на неї обов`язків, передбачених п. 1-3 ч.2 ст.59-1 КК України.

На підставі ст.71 КК України, до покарання призначеного цим вироком, приєднати невідбуте покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду від 08.06.2021 за ч.1 ст.185 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді пробаційного нагляду на строк 3 роки 6 місяців з покладенням на неї обов`язків, передбачених п.1-3 ч.2 ст. 59-1 КК України та штрафу в розмірі 1700 грн, який виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4