ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953 / 3080 / 24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1471 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.27 -ч.1ст.358, ч.4 ст.358 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , за умови, що останній взяв захист своїх інтересів на себе, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 19.04.2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, із середньою - спеціальною освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, (т.м. НОМЕР_1 ),

- визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч.4 ст.358 України та призначено йому покарання:

за ч.5 ст.27 - ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначено остаточне покарання ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за даним вироком покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки відповідно до ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вказаного вироку, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що він, у середині серпня 2022 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, переслідуючи ціль незаконного використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, усвідомлюючи, що порушує порядок видачі особі національного посвідчення учасника бойових дій оформлення та видача якого відбувається на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 413 «Про затвердження порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення», та яке відповідно до п. 2 ч. 1 ст.15 Закону України «Про єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», маючи умисел на отримання підробленого посвідчення учасника бойових дій та його подальше використання з мотиву отримання матеріальної вигоди при користуванні пільгами, встановленими Законом України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», знайшов в мережі інтернет інформацію про можливість виготовлення підробленого посвідчення шляхом надання своїх анкетних даних. Після чого, через месенджер «Viber» ОСОБА_7 , вчиняючи дії, направлені на пособництво у підробленні посвідчення, домовився в ході переписки з невстановленою досудовим розслідуванням особою - відносно якої були виділені матеріали в окреме провадження, про підроблення посвідчення учасника бойових дій за грошову винагороду в сумі 1500 гривень. Виконуючи відведену йому роль, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , на вимогу невстановленої досудовим розслідуванням особи, надав свої персональні дані, а саме: цифровий варіант фотокартки, ПІБ (прізвище, ім`я та по-батькові), дату народження та зразок власного підпису для виготовлення підробленого посвідчення учасника бойових дій.

Так, на початку вересня 2022 року, ОСОБА_7 , являючись пособником у підробці посвідчення, отримав у відділенні № НОМЕР_2 « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташованому за адресою: АДРЕСА_3 відправлений від невстановленої органом досудового розслідування особи підроблений бланк посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_3 , видане Командуванням Високомобільних десантних військ Збройних Сил України, на ім`я ОСОБА_7 , з його фотокарткою, який відповідно до висновку судової технічної експертизи документів №СЕ-19/121-24/6833-ДД від 21.03.2024 не відповідає бланкам аналогічних документів, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України.

Окрім цього, 05.09.2022 близько 12:50, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , був зупинений співробітниками патрульної поліції у м. Харкові, у зв`язку з тим, що від місцевих мешканців на лінію «102» поступила скарга на нього. В цей час ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, достовірно знаючи та усвідомлюючи, що посвідчення учасника бойових дій серії НОМЕР_3 , видане Командуванням Високомобільних десантних військ Збройних Сил України, на ім`я ОСОБА_7 , з його фотокарткою, отримане ним всупереч постанови Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 413 «Про затвердження порядку надання та позбавлення статусу учасника бойових дій осіб, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення чи у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення», та яке відповідно до п. 2 ч. 1 ст.15 Закону України «Про єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус», є підробленим, та відповідно до висновку судової технічної експертизи документів №СЕ-19/121-24/6833-ДД від 21.03.2024 не відповідає бланкам аналогічних документів, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника - України, надав його працівникам патрульної поліції на підтвердження своєї особи, таким чином використав підробленій документ.

Суд кваліфікував вказані дії ОСОБА_7 за ч.5 ст.27 - ч.1 ст.358 КК України, як пособництво у підробленні посвідчення, яке видається підприємством, установою, організацією, і яке надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою, а також за ч.4 ст.358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом ст.69-1 КК України.

Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України 1 рік 4 місяці обмеження волі та за ч.4 ст.358 КК України 1 рік 4 місяці обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік та покласти на нього відповідно до вимог ст.76 КК України обов`язки: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на не врахування судом, під час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання вимог ст. 69-1 КК України, згідно яких, при наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України та відсутності обставин, передбачених ст. 67 КК України, у разі визнання підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Враховуючи, що суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття ОСОБА_7 , обвинувачений визнав свою вину у інкримінованих йому злочинах в повному обсязі, а обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено, прокурор вважає, що в даному випадку підлягає застосуванню положення ст.69-1 КК України. Оскільки санкція ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України передбачає максимальний вид покарання у виді обмеження волі строком до 2 років, то максимальне покарання, призначене ОСОБА_7 , із застосуванням вимог ст. 69-1 КК України, за ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, повинно бути не більше ніж 1 рік 4 місяці обмеження волі.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, які підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України, внаслідок чого, просить вирок змінити та задовольнити його вимоги.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги прокуратури.

Обвинувачений в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлявшись належним чином про дату та час розгляду апеляційної скарги, будь-яких заяв, які б свідчили про неможливість розгляду справи за його відсутністю, від нього не надходило.

Враховуючи вищевикладене, керуючись положеннями ч.4 ст.422-1 КПК України, колегія суддів вважає за можливе здійснювати розгляд даної справи без участі обвинуваченого, оскільки неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Крім того, такий розгляд відповідає вимогам ст.401 КПК України, так як апеляційна скарга прокурора не стосується погіршення становища обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що обвинувачений беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини та був згоден з розглядом обвинувального акту за його відсутності, у спрощеному провадженні, суд, відповідно до ч. 2 ст. 381 КПК України розглянув обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.5 ст.27 - ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація її дій за вказаними статтями КК України ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених в порядку ст.382 КПК та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими, не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції, під час призначення обвинуваченому покарання закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст.69-1 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за Вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а також виправлення засудженого, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Виходячи із вказаних вимог закону особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст.65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.

Зі змісту цієї норми закону вбачається, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання можливо у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Згідно п. 6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням ст.69-1 КК України у Вироку має бути вмотивоване, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених п.1 та п.2 ч.1 ст.66 КК України, а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Висновки суду з цих питань мають бути у Вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли збитки або шкоду не заподіяно.

У постанові Верховного Суду України від 14 04 2016 року (справа №5-23кс (15)), надано оцінку судовій практиці та сформульовано правовий висновок щодо призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК України, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, та зазначено, що правила призначення покарання, передбачені у статті 69-1 КК України, можуть застосовуватися судом за наявності як усіх, так і хоча б однієї з обставин, перелічених у п.п.1,2 ч.1 ст.66 КК України, зазначивши, що покарання винної особи пом`якшують щире каяття і відсутність обставин, які обтяжують покарання, за умови, що діяння засудженого не спричинило жодних наслідків (збитків чи матеріальної шкоди).

Згідно зі ст.458 КПК України, висновки Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладені у його постанові з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.445 КПК України, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних проступків, а також дані про особу обвинуваченого та встановив, що обвинувачений раніше не судимий, його вік, стан здоров`я, те, що він не одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття обвинуваченого, обтяжуючих покарання обставин, судом не було встановлено.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.27- ч.1 ст.358 КК України у виді обмеження волі, строком на 1 рік 6 місяців, а за ч.4 ст.358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки та остаточно, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України, призначив покарання у виді 2 років обмеження волі, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, застосував вимоги ст.ст.75 та 76 КК України.

Так, максимальний строк та розмір найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України складає 2 роки обмеження волі, а відтак, максимальне покарання за ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України, із застосуванням вимог ст. 69-1 КК України, повинно бути не більше двох третин від двох років (24 місяців), тобто, 16 місяців, що дорівнює 1 року 4 місяцям обмеження волі.

Таким чином, суд мав усі передбачені законом підстави та був зобов`язаний застосувати до ОСОБА_7 положення ст. 69-1 КК України, а призначене покарання не повинно перевищувати 2/3 строку, передбаченого санкцією статті 358 КК України.

За таких обставин, враховуючи, що суд першої інстанції не виконав вказані вимоги при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає за необхідне на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та на підставі ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України.

Вказані обставини підтверджують обґрунтованість апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни призначеного ОСОБА_7 за ч.1 ст.358 та ч.4 ст.358 КК України покарання, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні з наведених вище підстав.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 19.04.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.5 ст.27 ч.1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України, в частині призначеного покарання за вказаними статтями, - змінити.

На підставі ст.69-1 КК України пом`якшити, призначене ОСОБА_7 покарання: за ч.5 ст.27 - ч.1ст.358 КК України до 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі, за ч.4 ст.358 КК України до 1 (одного) року 4 (чотирьох) місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Вважати ОСОБА_7 засудженим та звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням, у відповідності до ст.76 КК України, обов`язків:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3