Дата документу 27.03.2024 Справа № 335/5699/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/5699/23 Головуючий в 1 інст. - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/439/24 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 408 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 (з урахування змін, поданих адвокатом ОСОБА_8 ) на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не одружений, військовослужбовець за мобілізацією, солдат, стрілець 3 відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений:

1) 22 червня 2023 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту на гауптвахті,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2023 року, призначено остаточне покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - з 22 травня 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за наступних обставин.

3 січня 2023 року, ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, солдатом, перебуваючи на посаді стрільця 3 відділення 1 стрілецького взводу 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, діючи умисно, в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилення від проходження військової служби, самовільно залишив лікувальний заклад - Державну установу «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Запорізькій області», в якому з 26 грудня 2022 року перебував на стаціонарному лікуванні та до 22 травня 2023 року не прибув до місця проходження військової служби - місця дислокації підрозділу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за адресою: АДРЕСА_2 (Казенне підприємство «Науково-виробничий комплекс « Іскра »).

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважав вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що ОСОБА_7 має судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, вчинив особливо тяжкий злочин, офіційно не працевлаштований, не одружений, малолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Крім того, вказав, що обвинувачений перебував на стаціонарному лікуванні, не прибув до місця проходження військової служби, проте знаходився вдома та не переховувався, за станом здоров`я не міг проходити військову службу, звернувся до свого командира з проханням перевести його в іншу частину, але йому було відмовлено.

Вказані дії ОСОБА_7 вчиняв з метою зберегти своє життя, опинившись у скрутній ситуації, не маючи досвіду участі в бойових діях, мав намір перевестись для подальшої служби в іншу військову частину за станом здоров`я та у зв`язку з поганими стосунками з командиром.

Звертав увагу, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, співпрацював зі слідством, не мав необхідного життєвого досвіду та морально-психологічної підготовленості до військової служби, не мав мети ухилитись від військової служби, ніяких наслідків від його дій завдано не було, бажає в подальшому проходити військову службу та захищати Україну від ворога, за час досудового та судового слідства вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей.

До того ж, ОСОБА_7 фактично вже відбув покарання за попереднім вироком, характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки та постійне місце проживання.

Просив вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК України більш м`яке покарання.

Від захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшла змінена апеляційна скарга, в якій він зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_10 у суді першої інстанції пояснили, що наприкінці 2022 року прийшов наказ про переведення ОСОБА_7 до в/ч НОМЕР_2 НГУ.

Разом з тим, у вироку зазначено, що ОСОБА_7 не прибув до місця проходження військової служби - місця дислокації підрозділу в/ч НОМЕР_1 НГУ.

Таким чином незрозуміло, куди саме повинен був заявитись для проходження військової служби ОСОБА_7 .

Також суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7 взагалі не мав на меті ухилитися від військової служби, а хотів залишитись у в/ч НОМЕР_1 , щоб його не перевели до в/ч НОМЕР_2 . Як і раніше, так і зараз ОСОБА_7 бажає продовжити військову службу у в/ч НОМЕР_1 .

Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Від прокурора на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких він зазначає, що суд першої інстанції в повній мірі встановив та належним чином оцінив і врахував всі обставини, які за законом повинні бути врахованими, у тому числі при призначенні особі покарання. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок - без змін

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, свідків, а також дослідженими в судовому засіданні документами, наданим стороною обвинувачення.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що під час служби у нього погіршився стан здоров`я, у зв`язку з чим він перебував у лікарні. Під час знаходження на лікуванні його було повідомлено, що його будуть переводити з військової частини НОМЕР_1 до військової частини НОМЕР_2 , яка є бойовою та здійснює бойові завдання на лінії фронту. Він розмовляв зі своїм командиром про те, що не бажає переводитися, проте, командир сказав, що наказ треба виконувати. Разом із тим, зважаючи на стан його здоров`я, він розумів, що не зможе служити у військовій частині НОМЕР_2 , і тому 3 січня 2023 року він вирішив покинути лікарню та поїхати додому до своєї матері. Увесь час до 22 травня 2023 року він знаходився вдома, не переховувався. Він бажав і наразі бажає повернутися на службу.

Таким чином, у суді першої інстанції обвинувачений та в апеляційній скарзі (зі змінами) його захисники не заперечували фактичне залишення місця несення служби, і позиція сторони захисту зводиться до того, що ОСОБА_7 не мав умислу на самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, а лише мав поганий стан здоров`я, після лікування вирішив поїхати додому до своєї матері, де знаходився весь час та не переховувався.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини саме в дезертирстві, тобто в самовільному залишенні місця служби, з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах воєнного стану.

Так, свідок ОСОБА_11 у суді першої інстанції показав, що він проходив службу в/ч НОМЕР_1 на посаді психолога. Йому зателефонував колега і повідомив, що військовослужбовець його підрозділу ОСОБА_7 потребує психологічної допомоги в стаціонарі лікарні МВС. Взимку 2023 року він поїхав у лікарню і зателефонував ОСОБА_7 , але телефон у нього був вимкнений. Коли він приїхав до лікарні, то виявив, що в палаті ОСОБА_7 не було. Інший військовослужбовець сказав, що об 11.30 годині ОСОБА_7 з речами покинув лікарню. Дозволу на це ОСОБА_7 не мав. Він повідомив про зазначені обставини командира батальйону і командира роти. Приблизно о 15.10 годині він залишив лікарню, ОСОБА_7 до цього часу там не з`явився.

Додатково повідомив, що про обставини переведення ОСОБА_7 до іншої військової частини він не обізнаний, але під час лікування переведення не є можливим.

Свідок ОСОБА_12 у суді першої інстанції показав, що ОСОБА_7 був його підлеглим. 26-27 грудня 2022 року ОСОБА_7 потрапив у лікарню через хворобу спини. Психолог ОСОБА_11 приїхав до ОСОБА_7 з перевіркою до лікарні приблизно 2-3 січня 2023 року, але ОСОБА_7 у лікарні не було, про що ОСОБА_11 йому доповів усно, а потім і рапортом. Він спілкувався з ОСОБА_7 за телефоном, але він на дзвінки відповідав нетактовно, був у стані сп`яніння. Проводились пошукові заходи, але результатів вони не дали. Під час телефонної розмови ОСОБА_7 обіцяв з`явитись на службу, але так і не прибув. У червні 2023 року він дізнався, що ОСОБА_7 було затримано.

Додатково повідомив, що за час служби ОСОБА_7 притягався до адміністративної відповідальності за ст. 172-20 КУпАП у зв`язку із знаходженням на місці служби у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння. Обов`язки військової служби виконував сумлінно, у бойових діях участі не брав.

Окремо підтвердив, що дійсно прийшов наказ про переведення ОСОБА_7 до в/ч НОМЕР_2 . Він звертався до командування з проханням залишити ОСОБА_7 у в/ч НОМЕР_1 , але це було неможливо.

Свідок ОСОБА_13 у суді першої інстанції показав, що солдат ОСОБА_7 знаходився в його безпосередньому підпорядкуванні під час проходження служби. Наприкінці грудня 2022 року надійшло розпорядження про переведення ОСОБА_7 до військової частини НОМЕР_2 , яка виконує бойові завдання на лінії розмежування. У ОСОБА_7 були проблеми зі здоров`ям і він не був готовий психологічно до цього переведення, перебував на лікуванні у медичному закладі. Термін лікування закінчувався. Переводитись він не бажав. ОСОБА_7 зателефонував йому приблизно о 09.30 годині - 10.00 годині та повідомив, що втече. Він зазначив ОСОБА_7 про наслідки втечі, що це є караним діянням. Також він зателефонував психологу з проханням відвідати ОСОБА_7 . Проте, із психологом ОСОБА_7 не зустрівся, оскільки втік. Пізніше ОСОБА_7 йому телефонував, вони домовлялися про зустріч у військовій частині, але ОСОБА_7 у призначений час не прибув. Як солдат ОСОБА_7 був відповідальний, однак мав схильність до вживання алкогольних напоїв.

Свідок ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що ОСОБА_7 проходив службу під його керівництвом. У грудні 2022 року ОСОБА_7 потрапив до лікарні, оскільки були проблеми з рукою, а в січні 2023 року був виданий наказ командування про переведення ОСОБА_7 , але ОСОБА_7 приблизно 3-5 січня 2023 року покинув госпіталь. Двічі, приблизно у березні та квітні 2023 року ОСОБА_7 йому телефонував, казав, що повертається на службу, але на службу не повернувся. Пізніше він дізнався про затримання ОСОБА_7 . Під час служби проблем з ним не було, але мав недолік - вживання алкоголю. Про те, що ОСОБА_7 не бажає переводитися до іншої військової частини, він не знав.

Підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку вказаних свідків.

Показання вищезазначених свідків у суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого кримінального правопорушення, їх пояснення повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 національної гвардії України від 14 березня 2022 року № 70 солдата ОСОБА_7 зараховано на посаду стрільця 3-го відділення 1-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти (з охорони об`єкта № 431) 1-го стрілецького батальйону (з охорони та оборони об`єктів державного значення) (а.с. 81).

З рапорту командира 1 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону ОСОБА_12 від 3 січня 2023 року вбачається, що о 16.10 годині останньому зателефонував старший лейтенант ОСОБА_11 та повідомив, що прибувши до ДТМУ для проведення психологічної консультації з солдатом ОСОБА_7 , останній був відсутнім у лікарні, на телефонні дзвінки не відповідає, телефон вимкнений. Просить клопотати перед командуванням військової частини про призначення службового розслідування за вказаним фактом (а.с. 77).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_15 від 3 січня 2023 року № 30 призначено службове розслідування за фактом порушення режиму лікування військовослужбовцем 1-го стрілецького батальйону солдатом ОСОБА_7 (а.с. 78).

За наслідками проведення вказаного службового розслідування складено Висновок, затверджений командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_16 від 24 січня 2023 року (а.с. 72-76).

З наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_15 від 24 січня 2023 року № 178 «Про результати проведення службового розслідування за фактом порушення режиму лікування військовослужбовцем 1-го стрілецького батальйону солдатом ОСОБА_7 » вбачається, що службове розслідування за фактом самовільного залишення лікувального закладу солдатом ОСОБА_7 закінчено, вину визначено вважати доведеною, факт самовільного залишення лікувального закладу в умовах особливого періоду під час дії воєнного стану вважати кримінальним правопорушенням, передбаченим ст. 407 КК України, враховуючи наявність ознак кримінального правопорушення вирішено направити копії матеріалів службового розслідування до Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону України для прийняття правового рішення (а.с. 69-71).

З повідомлення заступника начальника відділу Департаменту військової контррозвідки підполковника ОСОБА_17 від 25 січня 2023 року № 17/5/4-420 про кримінальне правопорушення вбачається, що 26 грудня 2022 року військовослужбовець військової служби солдат ОСОБА_7 був госпіталізований до терапевтичного відділення закладу охорони здоров`я ДУ « ТМО МВС », звідки 3 січня 2023 року без дозволу командування в/ч НОМЕР_1 самовільно залишив лікувальну установу та наразі його місце перебування не відоме. Зокрема, під час проведення психологічних консультацій у ДУ «ТМО МВС» по Запорізькій області, офіцером (психологом) 1-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_11 було виявлено відсутність солдата ОСОБА_7 . За вказаним фактом командиром 1-ої стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_12 було організовано розшукові заходи, за результатами яких місцезнаходження ОСОБА_7 не встановлено, на телефонні дзвінки останній не відповідає (а.с. 67).

З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 22 травня 2023 року вбачається, що ОСОБА_7 було фактично затримано о 15.10 годині у службовому приміщенні Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону за адресою: АДРЕСА_3 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (а.с. 93-96).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, на переконання апеляційного суду прийшов до правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив саме дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби, з метою ухилення від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту, які за своєю суттю зводяться до того, що ОСОБА_7 не мав умислу на ухилення від військової служби, а лише мав поганий стан здоров`я та не хотів переводитись до іншої військової частини.

Так, дослідженими судом першої інстанції доказами встановлено, що 3 січня 2023 року обвинувачений ОСОБА_7 самовільно залишив лікувальний заклад ДУ «Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Запорізькій області», в якому з 26 грудня 2022 року перебував на стаціонарному лікуванні та був відсутній за місцем проходження військової служби (місце дислокації підрозділу в/ч НОМЕР_1 НГУ) до моменту його затримання співробітниками правоохоронного органу - до 22 травня 2023 року.

За фактом залишення ОСОБА_7 лікувального закладу 3 січня 2023 року було призначено службове розслідування, яке проводилось до 24 січня 2023 року.

За результатами вказаного службового розслідування було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 не звертався за дозволом тимчасово залишити лікарню, а залишив її самовільно, на жоден з військових об`єктів не прибув, його місце перебування невідоме, на телефонні дзвінки не відповідав, а бесіда з його матір`ю не дала позитивних наслідків у встановленні його місцезнаходження. Причинами, що призвели до порушення ОСОБА_7 військової дисципліни стали низький морально-психологічний рівень, безвідповідальність, недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання військового обов`язку.

Тобто протягом більш, ніж 4 місяців обвинувачений ОСОБА_7 не виконував свої військові обов`язки, до місця несення служби не прибував, жодних заходів для з`явлення до місця військової служби не здійснював, не бажав та не намагався повідомити органи військового управління чи відповідні правоохоронні органи про поважність причин своєї відсутності за місцем несення служби (хоча мав таку можливість), не повідомляв про своє фактичне місцезнаходження, не виказував про наміри повернутися до місця несення служби.

Окремо слід звернути увагу на показання допитаного в суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що під час телефонної розмови з ОСОБА_7 , останній йому особисто повідомив про намір втечі, на що свідок ОСОБА_13 зазначив йому про наслідки таких дій та кримінальну караність цього діяння.

Проте ОСОБА_7 , достовірно розуміючи про наслідки самовільного залишення лікувального закладу, не вчинив жодних дій спочатку для недопущення цього, а в подальшому для з`явлення до місця несення військової служби чи повідомлення про своє місцезнаходження.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_7 станом на 3 січня 2023 року дійсно був переведений з військової частини НОМЕР_1 до військової частини НОМЕР_2 , і жодних документів (наказів) про переведення ОСОБА_7 стороною захисту надано не було.

До того ж, з показань свідка ОСОБА_11 вбачається, що переведення до іншої військової частини під час лікування є неможливими, а свідок ОСОБА_12 зазначив, що ОСОБА_7 дійсно хотів залишитись у військовій частині НОМЕР_1 , але це було неможливо.

Разом з тим, поведінка ОСОБА_7 протягом періоду з 3 січня 2023 року по 22 травня 2023 року свідчить про те, що він проводив цей час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не маючи наміру і в подальшому це робити.

Інших доводів щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не вказано, і в судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту наведено не було.

Разом з тим, доводам сторони захисту у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

З приводу призначеного ОСОБА_7 покарання колегія суддів зазначає наступне.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів; встановив відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше засуджений за злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, має постійне місце реєстрації та проживання, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, є військовослужбовцем за мобілізацією, за місцем проходження військової служби характеризується негативно, за своїми професійними, діловими і моральними якостями займаній посаді не відповідає, за час військової служби двічі притягався до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП у зв`язку із вживанням під час служби наркотичних засобів та алкогольних напоїв, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, проте з 2010 року неодноразово оглядався лікарем-наркологом (востаннє 19 серпня 2022 року з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, алкоголю, синдром залежності від опіоїдів, вживання алкоголю зі шкідливими наслідками»).

Також суд першої інстанції правильно врахував відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, оскільки обвинувачений хоча і визнав частково свою вину в інкримінованому йому злочині, проте не висловлював жалю з приводу вчиненого та не бажав виправити ситуацію, оскільки не звертався із будь-якими заявами або рапортами до військової частини з приводу можливості продовження військової служби, а під час судового розгляду зазначав, що не погоджувався із рішенням військового командування щодо його переведення у іншу частину, посилався на те, що військовий психолог мав провести із ним відповідну роботу, а військова частина - здійснити заходи щодо його повернення на службу.

Таким чином, ОСОБА_7 намагався пов`язати вчинення ним кримінального правопорушення із недбалістю інших службових осіб, що свідчить про те, що він належних висновків для себе не зробив, своєї винуватості у вчиненні злочину не усвідомив і не жалкує про скоєне ним правопорушення.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання на підставі ст. 69 КК України, не лише відсутні, а і прямо виключені положеннями ст.ст. 69, 75 КК України в редакції, чинній на час вчинення злочину.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 4 ст. 408 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність пом`якшуючих покарання обставин та дані про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем військової служби характеризується негативно, за своїми професійними, діловими і моральними якостями займаній посаді не відповідає, за час військової служби двічі притягався до адміністративної відповідальності за вживання під час служби наркотичних засобів та алкогольних напоїв, з 2010 року неодноразово оглядався лікарем-наркологом з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, алкоголю, синдром залежності від опіоїдів, вживання алкоголю зі шкідливими наслідками», у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

На переконання колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції даних, які позитивно характеризують особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 4 ст. 408 КК України, покарання в майже мінімальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, висловлювання декларативного характеру з приводу бажання обвинуваченого й надалі проходити військову службу не може бути підставою для пом`якшення йому розміру покарання, оскільки він вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення саме перебуваючи на військовій службі.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 (з урахування зміненої апеляційної скарги, поданої адвокатом ОСОБА_8 ) залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4