ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/980/24 Справа № 174/143/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000008 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Покотилово Новоархангельського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, не працює, не одружений, не військовозобов`язаний, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 30.04.2015 Тернівським районним судом м. Кривого Рогу по ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна, звільнився 29.02.2016 по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Вільнгірського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2023 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України та призначено йому покарання:за ч. 1 ст. 121 КК України - 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 125 КК України 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Вказаним вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння та за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

За встановлених судом обставин, 23.01.2021, близько 22:30 год., більш точний час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 за попередньою домовленістю з ОСОБА_10 - дружиною його брата ОСОБА_11 , прийшов до кв. АДРЕСА_3 , де в цей час відбувалось святкування дня народження сина ОСОБА_12 , та де перебували ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , батьки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , щоб забрати додому молодшого сина останньої ОСОБА_15 . Двері вищевказаної квартири ОСОБА_7 відчинив раніше знайомий йому ОСОБА_13 , однак в ході розмови між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 виник словесний конфлікт, який переріс в штовханину. Підійшовши до дверей квартири ОСОБА_14 , приєднався до виниклого конфлікту та вступив в словесну перепалку з ОСОБА_7 , в результаті чого в останнього на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків виник злочинний умисел, направлений на заподіяння умисного тілесного ушкодження ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . ОСОБА_10 , побачивши виниклий конфлікт, побігла на кухню, щоб покликати власницю квартири ОСОБА_12 .

В цей час ОСОБА_14 , бажаючи припинити сварку, щоб не заважати сусідам, потягнув ОСОБА_13 та ОСОБА_7 до приміщення передпокою квартири, але останні перечепились через поріг та впали на підлогу передпокою квартири, де продовжили боротись між собою. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заподіяння умисного тілесного ушкодження, перебуваючи в передпокої квартири, в ході боротьби, в положенні лежачи на спині, ОСОБА_7 діючи умисно, тримаючи в долоні правої руки ніж, який він заздалегідь приніс з собою, умисно наніс ОСОБА_13 один удар в область грудної клітини зліва, в результаті чого заподіяв ОСОБА_13 непроникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітини, яке згідно п.п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я за критерієм тривалості розладу здоров`я понад 6 діб, але не більше 21 доби.

Після чого, близько 22:35 год., більш точний час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , побачивши як ОСОБА_14 , знаходячись в передпокої квартири, нахилився до нього з ОСОБА_13 та намагався їх розборонити, діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень, в положенні лежачи на спині, утримуючи вищевказаний ніж в правій руці, рухом руки вперед наніс ним один удар ОСОБА_14 в живіт ліворуч в область життєво важливих органів, в результаті чого заподіяв йому проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з наскрізними ушкодженням печінки, шлунку та тонкого кишківника з розвитком внутрішньочеревної кровотечі, які згідно п.п.2.1.3 літера «к» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, після чого ОСОБА_14 втік до кімнати.

Після цього, близько 22:40 год., більш точний час під час досудового розслідування встановити не надалось можливим, до передпокою квартири повернулася ОСОБА_10 та, побачивши ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які продовжували боротися на підлозі, намагалась їх розборонити, відтягуючи за одяг, внаслідок чого у ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на заподіяння умисного тілесного ушкодження ОСОБА_10 , реалізуючи який ОСОБА_7 , діючи умисно, знаходячись на підлозі передпокою квартири, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, утримуючи вищевказаний ніж в правій руці, наніс ОСОБА_10 один удар в область грудної клітини, внаслідок чого заподіяв непроникаюче колото-різане поранення лівої половини грудної клітини, яке згідно п.п.2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я за критерієм тривалості розладу здоров`я понад 6 діб, але не більше 21 доби.

Після чого ОСОБА_7 підвівся на ноги, однак власниця квартири ОСОБА_12 вибігла з кухні до передпокою квартири та виштовхнула ОСОБА_7 з квартири, зачинивши двері з середини.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні покарання неналежним чином врахував положення ст. 50, 65 КК України, не врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, що його обтяжує, позицію обвинуваченого який не визнав свою провину у повному обсязі та намагався ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи, його наміри ухилитись від кримінальної відповідальності, що у своїй сукупності, на думку прокурора, свідчить про недостатність призначеного обвинуваченому покарання.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги захисник посилається на те, що суд першої інстанції, при призначення покарання не врахував відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що останній свою провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав у повному обсязі, щиро покаявся за вчинене, співпрацював зі слідством, вибачився перед потерпілими та відшкодував спричинену шкоду, у зв`язку з чим потерпілі не мають до нього будь-яких претензій матеріального та/або морального характеру та не наполягали на позбавленні його волі та просили застосувати положення ст. 75 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 має міцній соціальні зв`язки та постійне місце мешкання, де проживає з матір`ю, братом та його сім`єю, неофіційно працевлаштований, мав стабільний дохід, а також суд належним чином не оцінив тієї обставини, що вказані кримінальні правопорушення вчинено в зв`язку з перевищенням меж необхідної оборони, з урахуванням чого, захисник вважає, що виправлення обвинуваченого можливе з застосуванням положень ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу обвинувачений посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення й неповноту судового розгляду й істотні порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність. Так обвинувачений зазначає, що поза увагою суду залишись ті обставини що подія відбулася внаслідок сварки з потерпілим ОСОБА_16 , який перший розпочав конфлікт, й саме через те що відбувалася штовханина з декількома кримезними чоловіками він помилково вважав що знаходиться в стані оборони й захищався їх незаконного посягання на нього. До того ж обвинувачений вказує і на те, що суд безпідставно відмовив йому у виклику та допиті експерта як свідка, що було необхідним для підтвердження ступеню тяжкості тілесних ушкоджень отриманих потерпілим за ст. 121 КК України.

В той же час обвинувачений зазначає і про порушення його права на захист через відмову у задоволенні його клопотання про заміну захисника, з яким у нього були різні позиції захисту і захисник діяв всупереч його бажанням, також порушенням його права на захист обвинувачений вважає і відмову йому в наданні справи для ознайомлення перед судовими дебатами, а відтак вирок має бути скасований та призначений новий розгляду суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційний суд змінити вирок в частині призначення покарання та застосувати до нього положення ст. 69 КК і призначити більш м`яке покарання у виді обмеження волі. Крім того, просить апеляційний суд виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив кримінальних правопорушень.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить відмовити в задоволенні його апеляційної скарги, з огляду на її безпідставність та необґрунтованість.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу та просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Водночас обвинувачений, вказував і невідповідність призначеного йому покарання, ступеню тяжкості та його особі, та вважав, що йому за можливе призначити покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого, просила їх задовольнити та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, апеляційну скаргу прокурора просила задовольнити, вирок суду скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалити свій в цій частині.

Інші учасники судового провадження, належним чином повідомленні про час, дату та місце апеляційного перегляду, до суду не з`явилися, заяв та клопотань не подавали, а тому апеляційний розгляд, проведено у їх відсутність.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він на момент вчинення кримінального правопорушення перебував у стані необхідної оборони, апеляційний суд вважає їх безпідставними та такими, що спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини. (Постанова ККС ВС від 14.12.2021 у справі №526/2178/20).

Як слідує з матеріалів даного кримінального провадження, судово-медичне дослідження обвинуваченого ОСОБА_7 не здійснювалось у зв`язку з відсутністю у нього наявних тілесних ушкоджень, що підтверджується показами свідків та потерпілих, допитаних у судовому засіданні.

Натомість, від неправомірних дій ОСОБА_7 постраждало 3 особи, які отримали тяжкі та легкі тілесні ушкодження, внаслідок застосуванням останнім ножа.

За таких обставин, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, не вбачає підстав вважати, що на обвинуваченого ОСОБА_7 було здійснено напад або посягання або вчинені інші протиправні дії, що давали б йому підстави захищатись, застосовувати ніж та наносити тілесні ушкодження для відвернення такого посягання, що вказує на те, що обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони, а тому доводи, зазначені останнім в апеляційній скарзі не відповідають фактичним обставинам справи та є способом пом`якшення своєї відповідальності.

Посилання обвинуваченого на неповноту судового розгляду у зв`язку з відмовою суду викликати та допитати в судовому засіданні експерта, який проводив судово-медичну експертизу ОСОБА_14 , є безпідставним, оскільки не наведено підстав чи протиріч, які б ставили під обґрунтований сумнів висновки цієї судово-медичної експертизи.

При проведенні дослідження експертом встановлено, що виявлене при проведенні судово-медичної експертизи ОСОБА_14 , згідно даних наданої медичної документації на його ім`я, проникаюче колото-різане поранення черевної порожнини з наскрізними ушкодженнями печінки, шлунку та тонкого кишківника з розвитком внутрішньочеревної кровотечі, згідно п.п.2.1.3 літера «к» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995 р. відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; могло утворитися від не менш ніж однократної дії предмету (предметів), що міг мати гострий (загострений) край та ріжучі (колючо-ріжучі) властивості, в тому числі, від дії клинка ножа.

Висновок експерта №19-Е складено із дотриманням вимог статей 101, 102 КПК України, містить опис проведених досліджень, експертизу проведено кваліфікованим експертом із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України «Про судову експертизу», ст. 69 КПК України, та якого було попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України.

В той же час, обвинувачений в суді апеляційної інстанції не заперечував факт спричинення потерпілим, зокрема і ОСОБА_14 тілесних ушкоджень та їх ступінь тяжкості, й не зміг пояснити саме в чому полягає необхідність в допиті цього експерта.

Щодо порушення права обвинуваченого на захист, апеляційний суд зазначає таке.

У ст. 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України, захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

З матеріалів кримінального провадження видно, що 14.12.2022 обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції заявив клопотання про заміну захисника ОСОБА_8 та просив призначити йому іншого захисника за рахунок коштів держави, мотивуючи тим, що на даний час між ним та його захисником існують розбіжності щодо оцінки обставин справи та побудови лінії захисту, сподівався, що дослідження доказів з новим захисником буде розпочато з початку, оскільки в нього виникли питання до потерпілих, а цього після призначення вказаного захисника не відбулося.

Розглянувши це клопотання, заслухавши думку учасників провадження, суд дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення та постановив ухвалу про відмову задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про заміну захисника ОСОБА_8 та призначення йому іншого захисника за рахунок державних коштів.

Апеляційний суд, перевіривши вказану ухвалу, вважає, що вона є законною, обгрунтованою та підстав для її скасування не має.

Суд у вказаній ухвалі дійшов правильно висновку, що оскільки захисник ОСОБА_8 здійснює захист обвинуваченого за призначенням за рахунок державних коштів, підстави для відводу захисника, передбачені ст.78 КПК України відсутні, і обвинуваченим не наведено об`єктивних даних, підтверджуючих неналежне виконання захисником ОСОБА_8 своїх обов`язків, випадків розбіжностей у позиціях захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_17 при судовому розгляді даного кримінального провадження не було і свої повноваження захисник ОСОБА_8 здійснює на належному професійному рівні, зазначене клопотання є безпідставним, а право обвинуваченого на вільний вибір захисник у цьому випадку не абсолютним.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що за час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , яку було призначено на підставі доручення №004-0083056 від 07.07.2022 Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області, діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , знайомилася із матеріалами справи, брала участь у судових засіданнях, заявляла клопотання про долучення доказів у провадженні, подавала заперечення на клопотання прокурора, оскаржувала судові рішення, висловлювала позицію захисту щодо пред`явленого обвинувачення, тощо та не займала у провадженні позицію всупереч волі клієнта, а висловлена нею позиція в суді апеляційної інстанції узгоджується з позицією самого обвинуваченого та процесуальна поведінка захисника ОСОБА_8 не дає підстав робити висновок про неефективність здійснюваного нею захисту обвинуваченого.

З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає порушення права на захист обвинуваченого та підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на положеннях матеріального закону з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Вказане положення закону повністю кореспондується з вимогами ч. 2, 3 ст. 65 КК України, відповідно до якого, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання, окрім зазначеного, враховуються також й обставини, що пом`якшують та обтяжують його, у відповідності до ст. 66 - 67 КК.

Як встановлено апеляційним судом, вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, суд першої інстанції належним чином врахував, що останній вчинив кримінальний проступок та тяжкий злочин, раніше судимий, задовільно характеризується за місцем мешкання, не працевлаштований, на диспансерному обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Обставинами, що пом`якшують покарання судом визнано щире каяття в межах визнаної ним вини та добровільне відшкодування завданого збитку потерпілим. Обставиною, що його обтяжує визнано рецидив кримінальних правопорушень.

Статтею 414 КПК України, як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, а прокурор просить збільшити розмір покарання на 1 рік та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, що на думку апеляційного суду, не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд та тим, яке просить прокурор в апеляційній скарзі.

Таким чином, прокурор не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, чому, на думку прокурора, покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років не може забезпечити досягнення цілей покарання та внесення корективів в соціально-психологічні властивості засудженого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону і тільки покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років є необхідним для досягнення таких цілей, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора не має.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника та обвинуваченого в частині призначеного покарання.

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про можливість застосування положень ст. 75 КК України, висновки суду першої інстанції в цій частині, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг сторони захисту не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, а вирок суду першої інстанції в цій частині є законним, обґрунтованим та достатньо мотивованим, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

При призначенні покарання у даному випадку судом першої інстанції враховано обставини, що пом`якшують покарання, такі як щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності та добровільне відшкодування збитку потерпілим. Крім цього, судом враховано й дані про особу обвинуваченого, який вину свою визнав в межах визнаної ним вини визнав, раніше судимий, за місцем мешкання характеризується посередньо, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, дітей не має.

Таким чином, суд першої інстанції врахував усі обставини, на які посилаються обвинувачений та захисник у своїх апеляційних скаргах та саме у зв`язку з урахуванням усіх цих обставин й призначив покарання, наближене до мінімального, яке передбачене санкцією статті, а тому доводи про неповноту судового розгляду в цій частині спростовуються змістом самого вироку.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу й на фактичні обставини вчинення даних кримінальних правопорушень, а саме того, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я осіб, потерпілим від яких було 3 особи.

Підсумовуючи вищевикладене, апеляційний суд, як і суд першої інстанції не вбачає у даному випадку підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки таке покарання не відповідатиме характеру вчинених кримінальних правопорушень та обставинам даного кримінального провадження.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

У даному випадку, суд першої інстанції не встановив обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та таких обставин, які б вказували на їх зв`язок з вчиненими кримінальними правопорушеннями і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК України. Не зазначено таких обставин й в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, вид та розмір покарання, призначені ОСОБА_7 за вчинені кримінальні правопорушення відповідають принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатніми для досягнення цілей покарання, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційних скарг сторони захисту є необґрунтованими та не можуть бути задоволеними.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції обставини, що обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень є безпідставними та ґрунтується на власному, хибному тлумаченні положень КК України.

Так, як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна та звільнився 29.02.2016 по відбуттю строку покарання.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 187 КК України, відповідно до положень ст. 12 КК України належить до категорії особливо тяжких кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Відтак, звільнившись 29.02.2016 року з місць позбавлення волі у ОСОБА_7 розпочався строк погашення судимості, який, з огляду на положення п. 9 ч. 1 ст. 89 КК мав закінчитись 29.02.2024. В той же час, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України 23.01.2021, тобто маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім злочином, що, як вірно зазначено судом першої інстанції, вказує на наявність такої обставини, що обтяжує покарання як рецидив кримінальних правопорушень.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що вирок ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим відсутні підстави для його скасування, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора є необґрунтованим та скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вільнгірського міського суду Дніпропетровської області від 20 грудня 2023 р оку стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 125 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4