Житомирський апеляційний суд
Справа №293/1516/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/16/24
Категорія ч.2 ст.153 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, не судимого

засуджено:

- за ч.1 ст.153 КК (в редакції, чинній до 19.01.2019), та призначено йому покарання у виді двох років двох місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в цей строк строк його попереднього ув`язнення, починаючи з дня його затримання 17.06.2018 і до звільнення з під варти 19.08.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і вважати його таким, що повністю відбув призначене покарання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 17.06.2018 близько 02 години ОСОБА_7 знаходився поруч з розважальним закладом «Анело», що по АДРЕСА_2 , де зустрівши раніше знайому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запропонував їй вступити із ним в статеві зносини, на що остання не погодилася.

Тоді в цей же день, час та місці у ОСОБА_7 виник умисел на порушення статевої свободи та недоторканості ОСОБА_11 .

Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_7 схопив потерпілу рукою ззаду за волосся в області потилиці та утримуючи її в такому положенні, подолавши волю потерпілої до опору, примусив її прямувати через дорогу до нежитлового приміщення, що розташоване поруч з домоволодінням по АДРЕСА_3 , а саме до дерева, яке знаходилось там, де на його думку злочинні дії будуть не поміченими сторонніми особами.

Перебуваючи у вказаному місці, ОСОБА_7 застосовуючи фізичну силу поставив ОСОБА_12 на коліна та подолавши її волю до опору вчинив відносно неї дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло, задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом.

В подальшому ОСОБА_7 , застосовуючи силу рук та взявши потерпілу ОСОБА_11 за шию, підняв її з колін та разом з нею відійшов від дерева до бетонної кладки, яка знаходилася поруч за вказаною адресою.

Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_7 застосовував фізичне насильство до неповнолітньої ОСОБА_13 з метою позбавлення можливості чинити опір, поклав її на бетонну плиту на землі, спустивши її штани та нижню білизну до колін, обхопив руки потерпілої своєю рукою та утримуючи їх за головою ОСОБА_11 , проти її волі використовуючи свої геніталії проник у анальний отвір останньої.

Своїми зазначеними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження у вигляді синця внутрішньої поверхні лівого плеча, синця волосистої частини голови, синців та саден тулуба.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу в якій просить вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07.02.2023 - скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.153 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначення судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що при ухвалені вироку, судом не враховано показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 і як наслідок, виключено з формулювання обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення стосовно неповнолітньої.

Зазначає, що потерпіла послідовно протягом досудового розслідування та судового розгляду надавала покази проте, що вона повідомляла ОСОБА_7 , як до вказаних подій та і під час вчинення щодо неї вказаного кримінального правопорушення про її неповнолітній вік.

Вказує, що у вироку судом не надано оцінки та не взято до уваги показання свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 був обізнаним про неповнолітній вік потерпілої і як наслідок безпідставно виключено з формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення відносно неповнолітньої.

Крім того не погоджується з викладеними у вироку суду обставинами, що обвинувачений ОСОБА_7 міг зробити висновок про досягнення потерпілою повноліття лише з фізичних даних та її поведінки, оскільки в суді достовірно встановлено з показань як потерпілої, так і свідка ОСОБА_14 , які підтвердили факт обізнаності ОСОБА_7 про неповнолітній вік до вчинення кримінального правопорушення.

Зазначає, що ОСОБА_7 спілкувався з потерпілою ОСОБА_9 за декілька днів до її зґвалтування біля нічного кіоску «Капітан» та якому було особисто повідомлено як потерпілою, так і свідком ОСОБА_14 про неповнолітній вік потерпілої, то він достовірно знав, що ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) є неповнолітньою.

Разом з тим просить провести часткове судове слідство, в ході якого в судовому засіданні допитати потерпілу ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 .

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства (в редакції, чинній до 19.01.2019) в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.

Оскаржуючи вирок суду першої інстанції прокурор зазначає, що суд не врахував показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 в зв`язку з чим неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.153 КК України та виключив з формулювання обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення стосовно неповнолітньої.

Згідно ст.370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначення судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені належні, допустимі, взаємоузгоджені та достатні докази, а саме показання потерпілої, свідків, висновки експертиз, речові докази. Водночас, судом першої інстанції не в повній мірі враховані показання потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_14 в зв`язку з чим, суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.153 КК України та безпідставно виключив з формулювання обвинувачення таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення стосовно неповнолітньої.

Відповідно до п.10 постанови Пленум Верховного Суду України від 30.05.2008 №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» кримінальна відповідальність за вчинення задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо неповнолітньої настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати.

При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК (2341-14) або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.

Так, зі змісту пояснень потерпілої ОСОБА_9 наданих в суді першої інстанції, остання показала, що до цих подій знала обвинуваченого, зокрема, за тиждень до цього у Черняхові ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння пропонував їй вступити у статевий зв`язок, тягнув її за коси, вона відмовила, а у автомобілі таксі ОСОБА_17 тримав її знайому ОСОБА_18 за горло.

16.06.2018 близько 21 години вона із сестрою ОСОБА_19 приїхали до смт Черняхів, де пили каву, пиво із знайомими. Того вечора близько 23-ї години потерпіла із сестрою перебувала на дискотеці у нічному клубі «Анело» у смт Черняхів, періодично виходила з приміщення на перекур до головного входу, телефонувала ОСОБА_20 , яку із сестрою очікували в клубі. Коли виходила з клубу, бачила знайомих біля входу.

Близько 2-ї години ночі, коли вона вчергове вийшла з клубу до головного входу, біля якого на той момент знаходились незнайомі, до неї підійшов ОСОБА_21 , який був п`яний, та запропонував поговорити. Потерпіла злякалась, і вони відійшли до клумби (приблизно на 10 метрів від входу в « ОСОБА_22 »), де ОСОБА_17 раптово схопив її за волосся в області шиї та повів на протилежну сторону вулиці. В цей час потерпіла казала ОСОБА_17 , що вона є неповнолітньою, а коли дістала свій мобільний телефон, щоб подзвонити ОСОБА_23 , ОСОБА_17 його забрав. Таким чином вони перейшли вулицю та завернули направо за багатоквартирний будинок, де біля дерева ОСОБА_17 силоміць поставив її на коліна та із використанням своїх геніталій примусив до орально-генітального контакту. Після цього він завів потерпілу за приватний будинок, приспустив її джинси, силоміць поклав на бетонну відмостку, та утримуючи її руки, проти її волі здійснив із нею анально-генітальний контакт. Потерпіла повідомляла обвинуваченому, що їй 17 років. Коли він закінчив, то став вимагати продовження статевого акту у формі орально-генітального контакту, проте потерпіла відмовилась. ОСОБА_24 вдарив її долонею по обличчю. В цей час задзвонив її мобільний телефон, на що ОСОБА_17 відволікся. Потерпіла скористалась цим, вдягнула тапки, підтягнула джинси та побігла назад до клубу. Біля клубу побачила друга свого знайомого ОСОБА_25 та попросила покликати сестру Діану. Коли ОСОБА_23 вийшла з клубу разом з ОСОБА_26 , потерпіла повідомила їм, що її мобільний телефон знаходиться у ОСОБА_17 , і тоді хтось із них зателефонував на її номер, щоб ОСОБА_17 повернув телефон. Потерпіла розповіла сестрі ОСОБА_23 про зґвалтування з боку ОСОБА_17 , тоді чи ОСОБА_23 чи ОСОБА_27 викликали поліцію. Після цього бачила, що до них підходив ОСОБА_17 , який повернув телефон ОСОБА_23 чи ОСОБА_27 й пішов. Не дочекавшись поліції, потерпіла із сестрою та ОСОБА_27 пішли до поліції, де було подано заяву про зґвалтування.

Під час додаткового допиту потерпіла уточнила, що тієї ночі, коли до неї біля « ОСОБА_22 » підійшов ОСОБА_28 , він був під дією або наркотичних засобів, або психотропних речовин, про що свідчила його наденергійна неадекватна поведінка. Внаслідок дій ОСОБА_17 на бетонній відмостці у потерпілої утворились тілесні ушкодження на спині, оскільки на ній в цей момент була вдягнена лише відкрита зі спини блузка. До цих подій потерпіла мала статеві стосунки протягом декількох місяців.

Разом з тим, згідно із звукозаписів судових засідань, на яких зафіксовані вказані показання, окрім вищенаведеного потерпіла вказувала, що за тиждень до подій у ОСОБА_29 біля нічного кіоску «Капітан» вона повідомляла ОСОБА_17 , який пропонував їй вступити у статевий зв`язок, тягнув її за коси, що вона є неповнолітньою.

Окрім цього, потерпіла ОСОБА_9 16.06.2018 року близько 2-ї години ночі, коли вона вчергове вийшла з приміщення кафе «Анело» до головного - входу, біля якого на той момент знаходились незнайомі, до неї підійшов ОСОБА_21 , який був п`яний, та запропонував поговорити. Потерпіла злякалась, і вони відійшли до клумби (приблизно на 10 метрів від входу в « ОСОБА_22 »), де ОСОБА_7 раптово схопив її за волосся в області шиї та повів на протилежну сторону вулиці. В цей час потерпіла знову вказала, ОСОБА_7 , що вона є неповнолітньою.

Під час апеляційного перегляду було повторно допитано потерпілу ОСОБА_9 , яка підтвердила, що як за тиждень до цього у Черняхові ОСОБА_7 пропонував їй вступити у статевий зв`язок, вона відмовила, при цьому вона повідомляла, що є неповнолітньою, та що всі знали, що вона є «малолєтка», так і в той момент коли ОСОБА_7 раптово схопив її за волосся в області шиї та повів на протилежну сторону вулиці.

Вказані покази потерпіла надавала послідовно протягом досудового розслідування та судового розгляду, що вона повідомляла ОСОБА_7 , як до вказаних подій та під час вчинення щодо неї вказаного кримінального правопорушення про її неповнолітній вік.

Зі змісту пояснень свідка ОСОБА_14 , наданих в суді першої інстанції, остання показала, що до вказаних подій знала обвинуваченого та потерпілу. Останню характеризувала негативно, про неї ходили чутки про те, що вона веде розпусне життя, сама цим вихвалялась.

За декілька днів до вищеописаних подій між ОСОБА_17 та ОСОБА_30 стався конфлікт через те, що він запропонував потерпілій статевий зв`язок, вона відмовила ОСОБА_17 у нецензурній формі, за що він потягнув Лізу за коси й та впала.

17.06.2018 свідок та потерпіла були на дискотеці в клубі «Анело», виходили на вулицю, ОСОБА_31 залишилась розмовляти із сестрою ОСОБА_23 , а через деякий час в клуб зайшли хлопці та повідомили, що ОСОБА_31 сидить на східцях. Свідок та ОСОБА_23 вийшли на вулицю, де на східцях побачили Лізу. Остання плакала, повідомила, що її зґвалтував ОСОБА_28 , її блузка була розстібнута на спині, хоча тілесних ушкоджень та пошкоджень одягу потерпілої свідок не бачила. ОСОБА_31 також повідомила, що її мобільний телефон забрав ОСОБА_32 . Тоді свідок зателефонувала на номер потерпілої, відповів ОСОБА_17 та повідомив, що телефон не віддасть. Хоча десь через 5 хвилин після цього ОСОБА_32 приніс телефон потерпілої та віддав його ОСОБА_23 . При цьому ОСОБА_31 кричала Нестерчуку, що посадить його, бо вона «малолєтка».

Від своєї сестри ОСОБА_33 свідку відомо, що потерпіла їй повідомляла про те, що у ту ніч вона хотіла, щоб ОСОБА_32 вступив із нею у статевий зв`язок природним способом, а не так, як він тоді зробив.

При цьому судом зазначено, що відсутні сумніви у правдивості показань свідка ОСОБА_14 , оскільки свідок негативно характеризувала потерпілу, а отже не мала бажання допомогти їй, викриваючи ОСОБА_7 .

Під час апеляційного перегляду було повторно допитано свідка ОСОБА_14 , яка зазначила, що у зв`язку тим, що з тих пір пройшло багато часу, обставин за яких було вчинено правопорушення не пам`ятає, а тому не може надати покази по справі.

Разом з тим, із звукозапису судового засідання, на якому зафіксовані показання надані в суді першої інстанції, окрім вищенаведеного свідок вказувала, що за тиждень до вчинення вказаного кримінального правопорушення, потерпіла ОСОБА_11 біля кіоску «Капітан» в смт Черняхів про свій неповнолітній вік повідомляла особисто ОСОБА_7 , оскільки обвинувачений пропонував потерпілі вступити в статевий зв`язок.

Також зазначала, що ОСОБА_7 знав про те, що потерпіла ОСОБА_11 була неповнолітньою, оскільки потерпіла завжди всім про це говорила, в тому числі у його присутності.

Враховуючи, те що ОСОБА_7 спілкувався з потерпілою ОСОБА_9 за декілька днів до її зґвалтування біля нічного кіоску «Капітан» та якому було особисто повідомлено потерпілою про свій неповнолітній вік, то він достовірно знав, що ОСОБА_15 ( ОСОБА_16 ) є неповнолітньою.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції у вироку не надано оцінки та не взято до уваги в повній мірі показання, як потерпілої ОСОБА_9 , так і свідка ОСОБА_14 про те, що ОСОБА_7 був обізнаним про неповнолітній вік потерпілої і як наслідок безпідставно виключив з формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку, як вчинення кримінального правопорушення відносно неповнолітньої та кваліфікував за ч.1 ст.153 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину).

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.153 КК України, як задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо неповнолітньої (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину).

За змістом ч.2 ст.411 КПК України, вирок підлягає скасуванню, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання.

За змістом ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення й необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки під час апеляційного перегляду вироку колегія суддів встановила помилковість висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які потягли за собою неправильну перекваліфікацію судом дій обвинуваченого з ч.2 ст.153 КК України на ч.1 ст.153 КК України, й вплинули на правильність визначення міри покарання такий вирок підлягає скасуванню в частині засудження обвинуваченого за ч.1 ст.153 КК України та призначення йому покарання із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України, покарання винній особі має бути призначено у межах санкції закону, за яким її визнано винною, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу, із урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання за ч.2 ст.153 КК України ( в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який законодавцем віднесений до тяжких злочинів; особу винного, який в силу ст.89 КК не судимий, працював неофіційно, неодружений, за місцем проживання характеризується нейтрально як особа, на яку відсутні компрометуючі матеріали; відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання винного.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.153 КК України.

Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Разом з тим підлягає зарахуванню у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою починаючи з дня його затримання 17.06.2018 і до звільнення з під варти 19.08.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись статтями 404,407,409,411,413,420,615 КПК України колегія суддів ,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Хорошівського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 07 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.1 ст.153 КК Українискасувати.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.153 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення злочину), і призначити йому покарання у виді 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк перебування під вартою починаючи з дня його затримання 17.06.2018 і до звільнення з під варти 19.08.2020 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: