Справа № 991/7255/21
Номер провадження 1-кп/991/55/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участі:

секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

його захисників адвокатів ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні зали судових засідань Вищого антикорупційного суду в місті Києві матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25 березня 2021 року за № 0000062, за обвинуваченням

ОСОБА_14 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Брідок Заставнівського району Чернівецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює генеральним директором КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» (зі слів), одружений, з вищою освітою, раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України,

В С Т А Н О В И В :

І. Історія провадження

1.1. 25 березня 2021 року Чернівецька окружна прокуратура до Єдиного реєстру досудових розслідувань (у подальшому - ЄРДР) внесла відомості за № 0000062 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України (т. 3, а.с. 31, 32).

Постановою від 27 вересня 2021 року змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення у зазначеному кримінальному провадженні з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 4 цієї ж статті (т. 4, а.с. 76-84).

1.2. 25 жовтня 2021 року до Вищого антикорупційного суду з Офісу Генерального прокурора надійшов обвинувальний акт з додатками у цьому кримінальному провадженні.

Ухвалою суду від 25 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання, а ухвалою від 11 травня 2022 року - судовий розгляд (т. 1, а.с. 37-38; т. 2, а.с. 167-172).

На підставі розпорядження керівника апарату Вищого антикорупційного суду № 36 ав від 02 березня 2023 року здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи та замінено суддю - члена колегії ОСОБА_15 на суддю ОСОБА_2 (т. 5, а.с. 190-191).

13 березня 2023 року суд відповідно до ч. 2 ст. 319 КПК України, з урахуванням думки сторін кримінального провадження, ухвалив рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді (т. 5, а.с. 222-235).

ІІ. Формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_11 та визнаного судом доведеним

Розпорядженням Чернівецького міського голови № 450-к від 21 липня 2003 року ОСОБА_11 був призначений на посаду головного лікаря комунальної медичної установи « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». У зв`язку з реорганізацією установи шляхом перетворення її у комунальне некомерційне підприємство «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради ОСОБА_11 звільнено з посади головного лікаря з 24 липня 2019 року.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Чернівці від 06 лютого 2020 року, яке змінено рішенням Чернівецького апеляційного суду від 04 червня 2020 року, ОСОБА_11 поновлений на посаді головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 24 липня 2019 року.

З 01 квітня 2020 року КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» прийнято у спільну власність територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області; змінено орган управління підприємства з Чернівецької міської ради на Чернівецьку обласну раду; перейменовано його на КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр».

24 березня 2021 року ОСОБА_11 зустрівся з радником голови Чернівецької обласної ради з питань кадрової політики на громадських засадах ОСОБА_16 в ресторані «Пілігрім», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де висловив пропозицію надати голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 , якому було присвоєно 1-й ранг посадової особи місцевого самоврядування першої категорії посад, через ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі (1) 10 000 доларів США за вчинення ОСОБА_17 дій в інтересах ОСОБА_11 , а саме безстрокового призначення ОСОБА_11 на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» шляхом укладення безстрокового трудового договору та (2) 2 000 доларів США для ОСОБА_16 за надані ним послуги посередництва у переданні неправомірної вигоди ОСОБА_17

30 березня 2021 року приблизно о 14 годині 55 хвилин ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_16 у приміщенні закладу «Гойра», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та в ході розмови зазначив, що, на його думку, постановою Чернівецького апеляційного суду від 04 червня 2020 року підтверджено безстроковість його перебування на займаній посаді, у зв`язку з чим відсутня необхідність у проведенні конкурсу на зайняття посади генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр». Крім того, ОСОБА_11 підтвердив ОСОБА_16 дійсність намірів висловленої раніше пропозиції щодо надання 12 000 доларів США, з яких 10 000 доларів США були неправомірною вигодою за укладення головою Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 безстрокового трудового контракту з ОСОБА_11 як з генеральним директором КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», а 2 000 доларів США - винагородою ОСОБА_16 за посередницькі послуги.

У ході чергової зустрічі, яка відбулась 02 квітня 2021 року о 14 годині 53 хвилин у приміщенні ресторану «Пілігрім», ОСОБА_16 повідомив ОСОБА_11 про можливість укладення з ним строкового трудового договору терміном на 5 років. Втім, ОСОБА_11 наполягав на укладенні з ним як генеральним директором КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» безстрокового контракту, посилаючись на постанову Чернівецького апеляційного суду від 04 червня 2020 року, якою, на думку останнього, визначено безстрокове його перебування на зазначеній посаді. Після цього, о 15 годині 16 хвилин ОСОБА_11 дістав білий конверт та намагався передати його ОСОБА_16 , але останній відмовився від його отримання. Упродовж цієї зустрічі ОСОБА_11 ще двічі намагався передати ОСОБА_16 зазначений конверт, але останній знову відмовився.

У подальшому, 06 квітня 2021 року об 11 годині 30 хвилин ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_16 біля закладу «Гойра». Під час спілкування ОСОБА_11 надав ОСОБА_16 12 000 доларів США, з яких за попередньою домовленістю 10 тис. доларів США мали бути передані голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 .

Таким чином, ОСОБА_11 , діючи умисно, через позаштатного радника голови Чернівецької обласної ради ОСОБА_16 запропонував та надав службовій особі, яка займала особливо відповідальне становище, - голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 10 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 06 квітня 2021 року становило 279 390 грн, з метою забезпечення прийняття позитивного рішення на користь ОСОБА_11 щодо безстрокового призначення останнього на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» шляхом укладення з ним безстрокового трудового контракту, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 369 КК України.

ІІІ. Стаття (частина статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений

3.1. У ч. 4 ст. 369 КК України законодавець криміналізував, поміж іншим, такі діяння, як пропозиція та надання службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища. Слід зазначити, що до цієї норми з часу вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення (березень-квітень 2021 року) та дотепер законодавець не вносив змін.

3.2. Як розтлумачено в примітці до ст. 364-1 КК України, під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

3.3. Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є, зокрема, особи, посади яких згідно зі ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» віднесені до першої та другої категорії посад в органах місцевого самоврядування.

3.4. Слід зауважити, що пропозиція неправомірної вигоди полягає у доведенні до відома адресата наміру (бажання, готовності) надати неправомірну вигоду. Ініціатива її надання виходить від особи, яка її пропонує. Надання неправомірної вигоди полягає у передачі такої вигоди особисто або через посередника за вчинення або невчинення особою дій з використанням повноважень становища, яке він займає, або пов`язаних можливостей, в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

IV. Позиція сторони захисту

4.1. ОСОБА_11 своєї винуватості в інкримінованому йому злочині не визнав та під час допиту повідомив, що з 2003 року працював на посаді головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на підставі контракту, укладеного з Чернівецьким міським головою. Після зміни Чернівецького міського голови він почав відчувати тиск. З 2014 по 2020 рік його 4 рази звільняли та 9 разів відсторонювали від посади. Він оскаржував зазначені рішення у судовому порядку, всього з цього приводу було ухвалено понад 60 судових рішень.

Крім того на сесії міської ради приходили представники громадських організацій, активісти з вимогою звільнити ОСОБА_11

06 лютого 2020 року Шевченківський районний суд в черговий раз поновив обвинуваченого на посаді, у зв`язку з чим з ним був укладений строковий контракт, втім 21 лютого 2020 року його вже було відсторонено від посади.

01 квітня 2020 року установу перевели у підпорядкування Чернівецької обласної ради, а наступного дня з ОСОБА_11 був укладений контракт на 5 років. Втім, у червні 2020 року апеляційний суд визнав незаконним звільнення та поновив його на посаді.

У березні 2020 року ОСОБА_11 зателефонував працівник кадрової служби облради ОСОБА_18 та запросив прийти, зазначивши, що з ним бажає поспілкуватись радник голови облради ОСОБА_16 . Під час зустрічі з ОСОБА_18 останній передав обвинуваченому контакт ОСОБА_16 . ОСОБА_11 одразу зателефонував ОСОБА_16 і вони домовилися зустрітися наступного дня. Наступного дня ОСОБА_11 прийшов до кабінету ОСОБА_18 , у якому перебував ОСОБА_16 , останній повідомив, що у ОСОБА_11 проблема, оскільки його контракт з міською радою скасований. Обвинувачений повідомив ОСОБА_16 про укладений контракт з облрадою, на що останній стверджував, що автоматично всі наступні контракти також скасовані. Також ОСОБА_16 повідомив, що приходили «доброжелателі» і на уточнююче питання ОСОБА_11 відмовився говорити про це у приміщенні облради, запропонувавши зустрітися наступного дня о 14 годині 00 хвилин. ОСОБА_11 запропонував зустрітися в кафе «Пілігрім», на що ОСОБА_16 погодився.

На зустрічі в кафе ОСОБА_16 у принесеному ним журналі почав щось писати, а потім на серветці написав «20 тис. доларів». Обвинувачений повідомив, що не має таких грошей, і через декілька хвилин ОСОБА_16 написав «15 000», на що також ОСОБА_11 відповів відмовою. Також ОСОБА_16 повідомив, що від громадських організацій приходила невідома ОСОБА_11 особа на ім`я « ОСОБА_19 », яка зацікавлена у звільненні ОСОБА_11 , і у ОСОБА_16 є можливість закрити з ним питання. Потім він написав на серветці «12 000», на що ОСОБА_11 погодився.

Обвинувачений наголосив на тому, що за наслідком спілкування з ОСОБА_16 дійшов висновку, що грошові кошти мають бути використані для вирішення питання з громадськими організаціями, у тому числі зі згаданою особою. Як мали бути розподілені кошти, обвинувачений не цікавився, втім у всякому разі був переконаний, що вони не можуть бути передані голові облради ОСОБА_17 .

На наступних зустрічах, які відбувалися під контролем правоохоронних органів, ОСОБА_16 наполягав на існуванні певних юридичних проблем з посадою ОСОБА_11 , втім останній запевняв, що працює на підставі контракту з облрадою. Також обвинувачений повідомив, що у конверті, який він намагався передати ОСОБА_16 , були рішення судів з цього питання, та просив правильно донести до ОСОБА_17 інформацію щодо відсутності жодних правових перешкод щодо його роботи.

ОСОБА_11 підтвердив той факт, що передав ОСОБА_16 грошові кошти у розмірі 12 тис. доларів США, втім наголосив, що зазначені кошти були сплачені за послуги ОСОБА_16 у вирішенні питання з «доброжелателями».

Також обвинувачений наполягав на тому, що не висловлював пропозицію надати ОСОБА_17 неправомірну вигоду, а зустріч і обговорення необхідності передачі коштів відбувалися виключно з ініціативи ОСОБА_16 .

Під час судових дебатів та, проголошуючи останнє слово, обвинувачений акцентував увагу, що згідно з вимогами чинного законодавства укладення трудових договорів у формі контракту обов`язкове лише для осіб, призначених з 01 січня 2012 року. Судовим рішенням від 06 лютого 2020 року його було поновлено на посаді як особу, яка працює з 2003 року.

Крім того, обвинувачений звернув увагу на долучені ним документи, зокрема, розпорядження № 210 від 30 березня 2020 року про затвердження Статуту КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», у якому він згаданий як генеральний директор підприємства; укладений облрадою з ним контракт строком дії з 02 квітня 2020 року по 01 квітня 2025 року; відеозаписи сесій облради, на яких зафіксовані дії громадських активістів; запити журналістів до Чернівецької обласної ради щодо його особи; повні відеозаписи зустрічей з ОСОБА_16 , на яких зафіксовані розмови, які свідчать на користь версії обвинуваченого, зокрема згадка про особу на ім`я « ОСОБА_19 ».

На думку обвинуваченого, прокурор викривив контекст зафіксованих у ході НСРД розмов, безпідставно включивши туди прізвище ОСОБА_17 , а твердження прокурора про ймовірне перебування грошових коштів у конверті не може бути покладене в основу обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що ініціатором зустрічі був саме ОСОБА_16 , що свідчить про провокування його на вчинення кримінального правопорушення, а слова останнього про те, що питання вже вирішене, свідчить про відсутність необхідності надання йому будь-якої неправомірної вигоди.

4.2. Захисники обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час судового розгляду та в судових дебатах висловили твердження про недоведеність належними і допустимими доказами винуватості ОСОБА_11 , в обґрунтування чого зазначили, що:

1) досудове розслідування у кримінальному провадженні до 16 червня 2021 року здійснювалось з порушенням правил підслідності, передбачених ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (у подальшому - КПК України), а отже всі базові за версією сторони обвинувачення докази були здобуті неналежним органом досудового розслідування - слідчим управлінням ГУ НП в Чернівецькій області, в той час як лише 16 червня 2021 року підслідність у кримінальному провадженні була визначена за НАБУ. На думку захисників, всі здобуті до зазначеної дати докази є недопустимими з огляду на положення п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України;

2) у ОСОБА_17 та, ба більше, - у ОСОБА_16 відсутні повноваження на вирішення будь-яких питань, пов`язаних з призначенням керівників КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» на посади, а тому і вирішити питання призначення ОСОБА_11 на посаду генерального директора підприємства голова Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 не міг, що свідчить про відсутність об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_11 складу злочину;

3) у діяннях, які інкримінували обвинуваченому, відсутня суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 369 КК України, оскільки ОСОБА_11 був обізнаний з порядком призначення на посаду керівника КНП і не міг очікувати та жадати від голови Чернівецької обласної ради сприяння у вирішенні цього питання. Своєю чергою, постанова Чернівецького апеляційного суду від 04 червня 2020 року та розпорядження Чернівецького міського голови № 687-к від 11 червня 2020 року не створювали для ОСОБА_11 жодних перешкод для продовження перебування на посаді керівника КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр»;

4) у справі мала місце провокація злочину, інкримінованого обвинуваченому, з використанням ОСОБА_16 як агента-провокатора, який (а) неодноразово звертався до ОСОБА_11 з пропозиціями про зустрічі, (b) вже залучався правоохоронними органами як заявник чи свідок в інших кримінальних провадженнях, а (c) у 2015 році був навіть затриманий як особа, яка співпрацювала з представниками, так званої, «ДНР». Отже, обвинуваченого було спровоковано та підбурено до вчинення злочину.

4.3. Також захисники надали у матеріали кримінального провадження скарги, заперечення проти ухвал слідчих суддів та клопотання про визнання доказів недопустимими. Оцінку доводам сторони захисту, викладеним у цих процесуальних документах, буде надано у відповідних розділах цього вироку.

V. Встановлені судом обставини та докази, які їх підтверджують

5.1. Історія реорганізації та правовий статус КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр»

Рішенням Чернівецької міської ради «Про реорганізацію шляхом перетворення комунальних медичних закладів м. Чернівців» № 1608 від 31 січня 2019 року вирішено припинити діяльність КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку із реорганізацією шляхом перетворення у КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради. Зазначені обставини були встановлені рішенням суду Шевченківського районного суду міста Чернівці від 06 лютого 2020 року у справі № 727/8167/19 (надалі - рішення суду першої інстанції; т. 4, а.с. 37-46) та постановою Чернівецького апеляційного суду від 04 червня 2020 року (надалі - рішення суду апеляційної інстанції; т. 4, а.с. 47-55).

Рішенням № 17-36/20 від 04 лютого 2020 року Чернівецька обласна рада з 01 квітня 2020 року прийняла у спільну власність територіальних громад, сіл, селищ, міст Чернівецької області юридичну особу - КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради, змінила орган управління КНП з Чернівецької міської ради на Чернівецьку обласну раду та перейменувала підприємство на КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» (т. 3, а.с. 222-223).

Розпорядженням № 536 від 20 листопада 2020 року затверджено Статут КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» (у подальшому - Статут; т. 4, а.с. 5).

Відповідно до пунктів 1.2, 1.4-1.5 Статуту КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» це підприємство створене на підставі рішення XXXVI сесії VII скликання Чернівецької обласної ради № 17-36/20 від 04 лютого 2020 року. КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» є правонаступником всього майна, всіх прав та обов`язків комунальної медичної установи «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради та комунального некомерційного підприємства «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради. Засновником (власником) КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» є територіальні громади сіл, селищ, міст Чернівецької області в особі Чернівецької обласної ради. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним засновнику (т. 4, а.с. 6-23).

5.2. Обставини працевлаштування ОСОБА_11 та трудових спорів за його участю

Розпорядженням Чернівецького міського голови від № 450-к від 21 липня 2003 року ОСОБА_11 призначено на посаду головного лікаря КМУ «Міський клінічний пологовий будинок №1» за контрактною формою трудового договору за згодою сторін на термін з 22 липня 2003 року по 31 липня 2004 року. У подальшому термін дії трудового контракту був продовжений на невизначений строк (рішення суду першої та апеляційної інстанції).

Розпорядженням Чернівецького міського голови № 1024-к від 24 липня 2019 року ОСОБА_11 звільнено з посади головного лікаря КМУ «Міський клінічний пологовий будинок №1» з 24 липня 2019 року у зв`язку із реорганізацією установи, а розпорядженням № 1085-к від 05 серпня 2019 року було внесено зміни у розпорядження № 1024-к, зокрема, з огляду на листок непрацездатності ОСОБА_11 його звільнено з 29 липня 2019 року (рішення суду першої інстанції).

У липні 2019 року ОСОБА_11 звернувся до суду з позовом про визнання незаконним та скасування розпорядження Чернівецького міського голови про звільнення ОСОБА_11 з посади головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », поновлення його на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і здійснення переведення з посади головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаду генерального директора КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку з реорганізацією шляхом перетворення з укладенням строкового трудового договору.

Рішенням суду першої інстанції, серед іншого:

- визнано незаконним та скасовано розпорядження Чернівецького міського голови № 1024-к від 24 липня 2019 року «Про звільнення ОСОБА_11 - головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та № 1085-к від 05 серпня 2019 року «Про внесення змін в розпорядження міського голови № 1024-к від 24 липня 2019 року»;

- позивача поновлено на роботі на посаді головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 24 липня 2019 року та призначено на посаду генерального директора КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » шляхом переведення з посади головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку з його реорганізацією шляхом перетворення у КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з укладенням строкового трудового договору;

- на Чернівецького міського голову ОСОБА_20 покладено обов`язок видати розпорядження про переведення ОСОБА_11 з посади головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаду генерального директора КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку з реорганізацією КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » шляхом перетворення у КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з укладенням строкового трудового договору (т. 4, а.с. 37-46).

На виконання зазначеного рішення суду Чернівецький міський голова видав розпорядження № 167-к від 07 лютого 2020 року, яким ОСОБА_11 був поновлений на посаді головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з 24 липня 2019 року та призначений на посаду генерального директора КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Чернівці, за трудовим контрактом (строковим трудовим договором) у порядку переведення (ст. 32 КЗпП України) у редакції № 2206 від 01 серпня 2019 року, на термін з 01 серпня 2019 року по 01 квітня 2020 року, за його згодою (т. 4, а.с. 137).

Розпорядженням Чернівецького міського голови № 190-к від 14 лютого 2020 року внесені зміни в розпорядження міського голови № 167-к від 07 лютого 2020 року шляхом викладення п. 2 розпорядження в наступній редакції: «Призначити ОСОБА_11 на посаду генерального директора КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Чернівці, за трудовим контрактом (строковим трудовим договором) у порядку переведення (ст. 32 КЗпП України) у редакції № 2208 від 01 серпня 2019 року, на термін з 01 серпня 2019 року по 31 липня 2022 року, за його згодою» (т. 4, а.с. 138).

Між Чернівецьким міським головою ОСОБА_20 та ОСОБА_11 укладено трудовий контракт № 2208, датований 01 серпня 2019 року, на термін з 01 серпня 2019 року до 31 липня 2022 року (т. 4, а.с. 119-126). За умовами цього контракту ОСОБА_11 був призначений генеральним директором КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради на підставі рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці від 06 лютого 2020 року. Зі змісту контракту вбачається, що попри його датування 2019 роком фактично він був підписаний сторонами 14 лютого 2020 року, позаяк він є додатком до розпорядження Чернівецького міського голови № 190-к від цієї ж дати, винесеним на виконання рішення Шевченківського районного суду міста Чернівці.

Рішенням суду апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції скасовано у частині:

- призначення ОСОБА_11 на посаду генерального директора КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » шляхом переведення з посади головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку з реорганізацією останнього шляхом перетворення у КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з укладенням строкового трудового договору;

- зобов`язання Чернівецького міського голову ОСОБА_20 видати розпорядження про переведення ОСОБА_11 з посади головного лікаря КМУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на посаду генерального директора КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у зв`язку з реорганізацією КМУ шляхом перетворення у КНП « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з укладенням строкового трудового договору;

- допущення негайного виконання судового рішення в частині призначення на посаду генерального директора КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» (т. 4, а.с. 26-34).

Мотиви суду апеляційної інстанції полягали у тому, що задовольняючи позовні вимоги (1) про призначення ОСОБА_11 на посаду генерального директора КНП шляхом переведення його з посади головного лікаря КМУ з укладенням строкового трудового контракту та (2) зобов`язання міського голови видати відповідне розпорядження, суд першої інстанції фактично підмінив рішення власника (роботодавця). Зокрема, Чернівецький апеляційний суд дійшов висновку, що суд не може перебирати на себе невластиві йому повноваження, приймаючи рішення замість уповноваженої особи, та надавати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції суб`єкта владних повноважень і повинні бути вчинені самостійно з дотриманням трудового законодавства.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що за рішенням суду відбувається поновлення на тій посаді, з якої особу було незаконно звільнено, а подальше просування (переведення, призначення) до реорганізованого підприємства з дотриманням норм трудового законодавства є обов`язком власника підприємства і, за обставинами справи, є підставою для такого власника при відповідності кваліфікаційним вимогам на момент поновлення та згоди працівника на зміну істотних умов праці видати наказ про призначення (переведення) на новоутворену збережену керівну посаду.

На виконання рішення суду апеляційної інстанції розпорядженням Чернівецького міського голови № 687-к від 11 червня 2020 року скасовано п. 2 розпорядження міського голови № 167-к від 07 лютого 2020 року «Про поновлення на роботі та про трудовий контракт міського голови з ОСОБА_11 - генеральним директором КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради»; трудовий контракт (строковий трудовий договір) Чернівецького міського голови з генеральним директором КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1» Чернівецької міської ради, що належить до комунальної власності територіальної громади міста Чернівців, в редакції № 2206 від 01 серпня 2019 року визнано нечинним (т. 4, а.с. 139).

Таким чином, станом на 12 червня 2020 року і у подальшому ОСОБА_11 був поновлений на посаді вже неіснуючого на той час КНП «Міський клінічний пологовий будинок № 1», а жодних трудових контрактів чи інших документів щодо його працевлаштування у КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», на яке на той момент було перетворене підприємство, не існувало.

5.3. Щодо статусу та повноважень ОСОБА_17

25 жовтня 2020 року за результатами чергових місцевих виборів ОСОБА_17 обрано депутатом Чернівецької обласної ради. Рішенням І сесії Чернівецької обласної ради VIII скликання №3-1/20 від 18 грудня 2020 року ОСОБА_17 обрано головою Чернівецької обласної ради та присвоєно 1 (перший) ранг посадової особи місцевого самоврядування першої категорії посад (т. 4, а.с. 3).

Рішенням № 5-1/20 від 24 грудня 2020 року Чернівецької обласної ради утворено, зокрема, постійну комісію з питань управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області (т. 3, а.с. 224-227).

Рішенням № 97-2/21 від 31 грудня 2021 року Чернівецької обласної ради (т. 3, а.с. 228) затверджено Положення про постійні комісії Чернівецької обласної ради, яким визначено (пп. 2.1.3 розділу 1, розділ 3), що комісія з питань управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області погоджує та надає пропозиції щодо укладання, розірвання контрактів з керівниками комунальних підприємств, установ, організацій, що перебувають у спільній власності територіальних громад сіл, селищ, міст області, та контролює їх виконання з дотриманням вимог законодавства (т. 3, а.с. 229-249).

Відповідно до пунктів 2.1-2.2 Положення про порядок призначення і звільнення з посад керівників підприємств, установ, закладів, організацій - об`єктів спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Чернівецької області, затвердженого рішенням Чернівецької обласної ради № 164-15/17 від 13 вересня 2017 року (надалі - Положення), керівники призначаються на посаду обласною радою на її пленарних засіданнях шляхом прийняття відповідних рішень; відбір кандидатур на посади керівників здійснюється на конкурсній основі відповідно до Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад керівників підприємств, установ, закладів організацій - об`єктів спільної власності територіальних громад Чернівецької області (т. 3, а.с. 207-209, 209 ( на звороті) -211).

Відповідно до п. 2.7 зазначеного Положення контракти з керівниками укладаються головою обласної ради на підставі відповідного рішення обласної ради або з інших підстав, визначених законодавством.

Відповідно до п. 7.3 Статуту КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» Засновник (Власник) (а це відповідно до п. 1.5. Статуту - територіальні громади сіл, селищ, міст Чернівецької області в особі Чернівецької обласної ради) укладає і розриває контракт з Генеральним директором підприємства та здійснює контроль за його виконанням (т. 4, а.с. 6-23).

Таким чином, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України на той час ОСОБА_17 мав статус службової особи, яка займала особливо відповідальне становище, та до сфери його повноважень належало вирішення питань, пов`язаних з призначенням керівника КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», а до сфери його виключних повноважень - укладення з ним контракту.

5.4. Звернення ОСОБА_16 до правоохоронних органів

Розпорядженням № 29-к від 19 березня 2021 року ОСОБА_16 з цього ж дня призначений на посаду радника голови обласної ради з питань кадрової політики на громадських засадах (т. 4, а.с. 4).

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_16 підтвердив, що з 19 березня 2021 року працює радником голови Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 на громадських засадах. До кола його обов`язків входила перевірка законності призначення і перебування на посаді керівників установ, які підпорядковувалися облраді. За дорученням ОСОБА_17 юрист облради надавав йому для вивчення відповідні справи. Під час перевірки у нього виникли питання щодо законності перебування на посаді керівника перинатального центру ОСОБА_11 у зв`язку з наявністю трудових контрактів, рішень судів суперечливого характеру, зокрема, був наявний строковий договір з ОСОБА_11 з терміном дії до 2022 року (за контекстом це контракт № 2208, наявний у т. 4, а.с. 119-126), а також рішення суду щодо безстрокового характеру трудових відносин. У зв`язку з наведеним приблизно 22 березня 2021 року ОСОБА_16 зателефонував ОСОБА_11 та викликав його до приміщення облради, оскільки бажав почути його позицію з окресленого питання.

Наприкінці березня 2021 року, орієнтовно 23-25 числа, ОСОБА_11 прийшов до обласної ради та запропонував зустрітися у неформальній обстановці, де й обговорити це питання.

3-4 дні потому вони зустрілися у кафе «Пілігрім». Під час зустрічі ОСОБА_11 наполягав на тому, що з ним укладено безстроковий договір, і він буде звертатися до суду та доводити це, доки з ним не буде досягнуто компроміс. За укладення з ним трудового договору він завуальовано запропонував 12 тис. доларів США - 10 тис. доларів США ОСОБА_17 та 2 тис. доларів США ОСОБА_16 .

Згодом свідок розповів ці обставини ОСОБА_17 , і той порадив звернутися до правоохоронних органів.

25 березня 2021 року ОСОБА_16 звернувся до Управління СБУ в Чернівецькій області із заявою про намагання ОСОБА_11 передати голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 через ОСОБА_16 неправомірну вигоду за сприяння в укладенні безстрокового контракту на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» (т. 3, 63-64), після чого цього ж дня працівниками правоохоронних органів були внесені відповідні відомості до ЄРДР (т. 3, а.с. 31, 32), розпочато та проведено низку негласних слідчих (розшукових) дій (надалі - НСРД), зокрема:

а) контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, за наслідком чого було складено протокол про хід і результати НСРД від 07 квітня 2021 року (т. 5, а.с. 3-4);

b) аудіо-, відеоконтроль осіб, за наслідками чого були складені:

- протокол від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_11 (т. 5, а.с. 153-161);

- протокол від 07 квітня 2021 року щодо ОСОБА_16 (т. 5, а.с. 162-170).

Додатки до цих протоколів (носії інформації) були досліджені у судовому засіданні (т. 5, а.с. 171).

Колегія суддів критично сприймає доводи сторони захисту про незаконність внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР з підстав неперебування заявника ОСОБА_16 у приміщенні СВ УСБ України в Чернівецькій області під час оформлення протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 березня 2021 року.

Так, у матеріалах кримінального провадження наявний оригінал зазначеного протоколу, з якого вбачається, що начальник СВ УСБ України у Чернівецькій області ОСОБА_21 25 березня 2021 року у період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин прийняв від ОСОБА_16 усну заяву про вчинення кримінального правопорушення (т. 3, а.с. 63-64).

По-перше, з аналізу змісту цієї заяви не вбачається, що вона складена у приміщенні слідчого відділу УСБ України в Чернівецькій області, а по-друге, Інструкція про порядок приймання, реєстрації та розгляду в Службі безпеки України заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затверджена наказом ЦУ СБУ № 515 від 16 листопада 2012 року, не є джерелом кримінального процесуального законодавства у розумінні ч. 1, 2 ст. 1 КПК України. Отже, можливі недотримання окремих положень Інструкції при прийняті усної заяви не свідчать про очевидну незаконність внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне провадження, особливо з огляду на незазначення стороною захисту, які фундаментальні права ОСОБА_11 були при цьому порушені.

5.5. Обставини висловлення пропозиції надання неправомірної вигоди

Після звернення ОСОБА_16 до правоохоронних органів, подальші його зустрічі з ОСОБА_11 відбувалися під їх контролем із застосуванням аудіо-, відеофіксації у межах НСРД.

Так, під час здійснення НСРД, зазначених у пп. «b» п. 5.4 вироку, були зафіксовані наступні факти комунікації між ОСОБА_11 (надалі - ОСОБА_11 ) і ОСОБА_16 (надалі - «В»):

30 березня 2021 року

30 березня 2021 року приблизно о 14 годині 55 хвилин ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_16 у приміщенні закладу «Гойра», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , та в ході розмови просив вирішити питання укладення з ним безстрокового трудового договору. Зокрема, зафіксовано такі репліки:

а) «В: … Тобто за те, що ми домовлялись, да, що ви очікуєте від нас, який договір?

М: Дуже гарно описано в рішенні апеляційного суду, останньому, який був у червні місяці, і там він вказав: я на безстроковому, він перевів мене, апеляційний суд на безстроковість… [за контекстом йдеться про рішення апеляційної інстанції]»

b) «М: Зробити? Нічого не треба, нічого не треба робити і не треба нічого зараз не треба робити, так як воно є, якби воно щось треба було зробити, так воно нехай і залишається».

с) «М: … Він повинен сказати, що мої юристи вивчили і адвокати приходили і теж вивчали. У нас немає варіантів, а якщо і навіть і були, то ці варіанти втратили ще у червні місяці двадцятого року, рік пройшов, ми нічого не можемо робити, по-перше. По-друге, ми по беззаконню не будем йти, зрозумійте, я новий голова, мені зараз будуть говорити що…»

d) «М: По цьому ми домовилися? По кілограмах.

В: Так. По 12. По кілограмах домовились.

М: 12 кілограм, як має бути, домовились. Він знає, да? Ви йому говорили?

В: Він за все знає. Він сказав, що якщо щоб, як Ви бачите цей щоб достроково, ну Ви розумієте.

М: Так воно і є достроково.

В: Просто він перепитав…

М: Що може зробити щоб було за це.

В: А я, щоб відповісти.

М: Ще можна, я собі цього не дозволяв, я йому віддам, потом скажу».

e) «М: Якщо хтось буде підходити - скажете: вибачайте, але я по безза … [за контекстом - по беззаконню] скажіть, що вивчали і я

В: Згідно рішення суду».

Колегія суддів тлумачить зміст цієї розмови таким чином, що обвинувачений був поінформований про передачу медичного центру Чернівецькій обласній територіальній громаді (тобто про зміну власника, яким стала Чернівецька обласна рада замість Чернівецької міської ради), розумів, що наразі невирішеним залишається питання призначення керівника цієї медичної установи, турбувався щодо цікавості певних осіб до правомірності обіймання ним цієї посади і намагався заручитись підтримкою у цьому питанні ОСОБА_17 як особи, яка обіймала посаду Чернівецького обласного голови. З посиланням на рішення апеляційної інстанції, яку ОСОБА_11 тлумачив виключно на свою користь, останній намагався переконати співрозмовника ОСОБА_16 у тому, що він призначений на керівну посаду медичного закладу безстроково, тож просив залишити все як є, не ініціювати процедуру його звільнення, позаяк це викличе суспільний резонанс («тут же захотять сенсацію, почалися звільнення ОСОБА_23 , боротьба за місце і тому подібне. Розумієте? Мені не треба цього і йому тим більше»).

Також зі змісту розмов убачається, що зустрічі 30 березня 2021 року передувала ще одна зустріч, що підтверджує показання ОСОБА_16 про те, що підставою для його звернення із заявою до правоохоронних органів була пропозиція ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду, висловлена на попередній зустрічі («скажете в тій годині там, де ми були, чи там, перший раз були, чи там, де ми другий раз були»).

Окремо слід звернути увагу на ключові аспекти пропозиції надання неправомірної вигоди, яку висловив ОСОБА_11 :

- її розмір був узгоджений раніше, а під час цієї зустрічі був лише підтверджений;

- підтвердження її розміру відбулося з ініціативи ОСОБА_11 ;

- під час її висловлення ОСОБА_11 використав засоби конспірації, уникаючи висловів, пов`язаних з грошима, тобто розумів протиправність своїх дій;

- загальна сума коштів, яка мала бути передана ОСОБА_11 . ОСОБА_16 , становила 12 тис. доларів США, з них 10 тис. доларів США були призначені для передачі ОСОБА_17 , а 2 тис. доларів США були винагородою для ОСОБА_16 за посередницькі послуги. По-перше, тисячі доларів були завуальовані словом «кілограм», яке є поширеним побутовим позначенням такої кількісної характеристики з огляду на її схожість з одиницею виміру маси (тисяча грамів). По-друге, зазначена сума грошей залишалася незмінною як з попередньої розмови (згідно з показаннями ОСОБА_16 ), так і дорівнювала сумі, яка у подальшому була фактично передана, що постфактум підтверджує її розмір на момент висловлення пропозиції;

- неправомірна вигода мала бути передана саме ОСОБА_17 , на чому ОСОБА_11 акцентував увагу («Він знає, да? Ви йому говорили?»);

- ОСОБА_17 мав пристати на позицію ОСОБА_11 щодо законності безстрокового обіймання останнім посади керівника перинатального центру.

02 квітня 2021 року

Цього дня зустріч ОСОБА_11 з ОСОБА_16 відбувалася в ресторані «Пілігрім», розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , починаючи з 14 години 48 хвилин:

а) «В: …я значить ознайомився і ніде не знайшов інформації, де було б зазначено, що договір безстроковий був укладений»;

b) «В: …Раніше передбачалось, що контракт укладається на строк від 3 до 5 років, якщо після закінчення строку дії контракту трудові відносини фактично тривають і жодна зі сторін не вимагає їх припинення, то дія контракту вважатиметься продовженою відповідно до закону, но ця постанова вже не діє. Діє ця постанова, згідно цієї постанови контракт укладається на строк від 3 до 5 років, враховуючи це ми можемо запропонувати контракт на 5 років…»;

Під час цієї зустрічі ОСОБА_11 тричі намагався передати ОСОБА_16 конверт білого кольору, однак останній відмовився:

а) «В: Ні, ні, то я потім вам скажу, зараз ні, спочатку.

М: На держи, держи, ну я тебе прошу.

В: Нє, спочатку ми зробимо справу.

М: Справу ми робимо, справу, на, держи.

В: Нє, я не візьму.

М: Я тебе прошу, ну держи.

В: Я так не працюю, я спочатку зроблю все, як положено, а потім я вам скажу, де і коли ми зустрінемось. Ну серйозно»;

b) «М: Можливо треба дати більше?

В: Ні, я за це нічого не кажу, просто ми, поки дійшли висновку, що - контракт»;

c) «В: Нє, нє, то потім, серйозно, ну, я зроблю».

Зміст наведених розмов, зокрема, пропозиція ОСОБА_11 «дати більше» після відмови ОСОБА_16 взяти конверт, спростовують версію обвинуваченого, що у конверті знаходилися рішення судів, які він нібито намагався надати для ознайомлення. Також це висловлювання свідчить про недостовірність показань ОСОБА_11 про те, що первісно ОСОБА_16 вимагав у нього неправомірну вигоду у розмірі 20 000 доларів США, а згодом - 15 000 доларів США, на що ОСОБА_11 нібито відповів відмовою через брак коштів.

Також за змістом розмови, що відбулась цього ж дня, підтверджується констатована зацікавленість обвинуваченого у формуванні певної позиції з питання його працевлаштування саме у голови Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 :

а) «М: А що, ОСОБА_24 [за контекстом - ОСОБА_17 , голову Чернівецької обласної ради] хтось накрутив чи що?

В: Ні, він хоче щоб все було.

М: та все законно»;

b) «М: ОСОБА_25 . Чуєте?

В: Чую

М: Я вас прошу

В: Зараз біжу до нього все показувати.

М: він знає про нашу зустріч?

В: Да, конечно»;

с) «М: Чи може хтось до нього підходив і це буксує, чи цього не було?

В: Нє, нє. Цього не було, просто він хоче себе підстрахувати, так щоб, ну, ми себе підстраховуєм так, щоб навіть розмови не могло бути, що щось там, краще не спіша, все ретельно перевірити і все».

Як наведені висловлювання, так і інші використані ОСОБА_11 під час розмов вислови, свідчать, що предметом обговорення було вирішення питання його працевлаштування саме з ОСОБА_17 . Зокрема, ОСОБА_11 неодноразово згадував його ім`я та по-батькові, називав його «шефом» (керівником ОСОБА_16 ), систематично цікавився його думкою у ОСОБА_16 та вмовляв останнього досягти за його допомогою бажаного для себе результату. До того ж, саме обвинувачений питає, чи вчинявся на голову Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 сторонній вплив, своєю чергою ОСОБА_16 відповідає на це питання негативно. Цим спростовується версія сторони захисту про штучне створення заявником у обвинуваченого враження про вплив «доброжелателей» на голову облради з метою позбавити ОСОБА_26 можливості обіймання посади, забезпечити його звільнення тощо.

На переконання суду, саме ОСОБА_26 займав активну позицію і докладав зусиль, щоб питання призначення його на посаду було формально вирішено на його користь якнайшвидше, для чого навіть пропонував ОСОБА_16 почекати його в автомобілі, щоб скоріше дізнатись результат спілкування ОСОБА_16 і ОСОБА_27 :

«М: Давайте я почекаю внизу, Ви підете до нього я почекаю внизу, потім вийдете та й ми б закрили це питання. Добре?

В: Я краще наберу, я якщо щось наберу і ми закриєм питання.

М: Я буду чекати, я нікуди не йду, я буду чекати, півгодини, годину почекаю, тут немає нічого страшного. Закрили і все, забули».

Цей діалог також спростовує версію сторони захисту про надання неправомірної вигоди для передачі «доброжелателям» з метою припинення спекулювання фактом обіймання ОСОБА_11 посади головного лікаря та підтримання суспільного резонансу з цього приводу. Сторона захисту не представила суду жодної розумної версії, що «доброжелателі» могли робити у приміщенні обласної ради (щоб пояснити, чому ОСОБА_26 мав намір чекати під будівлею) та кого обвинувачений мав на увазі, коли казав «Ви підете до нього, я почекаю внизу». Отже, версія сторони захисту про те, що обвинувачений надав неправомірну вигоду з метою передачі її громадським активістам, «доброжелателям» не знайшла свого підтвердження.

Також за змістом цієї розмови зрозуміло, що ОСОБА_11 і ОСОБА_16 домовились зустрітись ще останній раз, для передання неправомірної вигоди.

«М: ОСОБА_28 , ми домовились?

В: Домовились.

М: Це останній раз.

В: Це остання зустріч, да, ну передостання».

5.6. Обставини надання неправомірної вигоди

5.6.1. 06 квітня 2021 року з 9 години 00 хвилин до 11 години 45 хвилин було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, до якого залучено ОСОБА_16 за його добровільною згодою, проведено з ним інструктаж щодо поведінки під час зустрічі з ОСОБА_11 та попереджено про недопустимість вчинення дій щодо підбурювання ОСОБА_11 до надання неправомірної вигоди шляхом надання детальних роз`яснень.

Також в ході огляду, який було проведено у період часу з 9 години 00 хвилин до 10 години 05 хвилин, встановлено, що у ОСОБА_16 виявлені лише кошти у розмірі 332 грн та телефон чорного кольору марки Xiaomi (протокол від 06 квітня 2021 року; т. 5, а.с. 1-2).

У ході зазначеної НСРД зафіксовано, що обвинувачений прийшов на зустріч з ОСОБА_16 до пабу «Гойра» на АДРЕСА_3 , тримаючи в руках пакет жовтого кольору з малюнками. ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_16 випити кави, після чого поклав пакет на одну з дерев`яних діжок, що знаходилися біля входу у паб, повідомив, що гроші знаходяться у цьому пакеті, та запропонував ОСОБА_16 забрати цей пакет.

Зокрема, в ході аудіо-, відеоконтролю зафіксовано розмову такого змісту:

а) «М: Так, у цьому, у пакеті, пакет забирайте.

В: Так, так, відійдемо.

М: … Всьо вирішили, да?

В: Да, да, ваше питання вирішено позитивно, там було багато моментів, но все ж таки я переконав»;

b) «М: шо, шо сказав шеф?

В: Все добре.

М: Я надіюся, що це закрило питання і забули, да?

В: Да, да, це закрите питання. Так шо…

М: Не буде воно більше підніматися?

В: Нє.

М: І ми забули?

В: Да».

Наведений діалог переконливо свідчить, по-перше, про щирість показань обвинуваченого щодо бажання остаточно вирішити питання його безстрокового працевлаштування, а по-друге, спростовує версію сторони захисту про надання неправомірної вигоди для передачі громадським активістам та небайдужим громадянам міста Чернівці.

Після цього вони пішли до монументу на Соборній площі, де ОСОБА_16 перерахував гроші, діставши їх з пакета, а ОСОБА_11 підтвердив, що там було дійсно 120 купюр:

«М: Витягуйте перераховуйте та й все, шо Ви так?

В: Добре. Гроші люблять...

М: Сто двадцять штук».

5.6.2. Події, які відбулись біля закладу «Гойра» 06 квітня 2021 року (як прийшов обвинувачений з пакетом жовтого кольору, підійшов ОСОБА_16 , як ОСОБА_11 поклав пакет на стіл, а ОСОБА_16 його забрав, і як вони разом після кави рушили від закладу «Гойра», при цьому пакет жовтого кольору тримав у руках вже ОСОБА_16 ), також підтверджуються відеозаписом з камер спостереження, наданим органу досудового розслідування адміністрацією закладу (т. 5, а.с. 39-40), та протоколом огляду диску DVD-R з цим відеозаписом від 25 вересня 2021 року (т. 5, а.с. 41-42).

У подальшому співробітники правоохоронних органів провели огляд місця події поруч з Монументом Перемоги на площі Соборній у місті Чернівці, в ході якого ОСОБА_16 добровільно видав поліетиленовий пакет, всередині якого був паперовий конверт, у якому були виявлені предмети, схожі на грошові кошти номіналом 100 доларів США у кількості 120 купюр (т. 3, а.с. 96-100).

У ході окремого огляду цих предметів встановлено, що вони схожі на грошові кошти - 120 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, у загальній сумі 12 000 доларів США. Також зафіксовано їх серії та номери (т. 5, а.с. 5-37).

Безпосередньо після передачі неправомірної вигоди ОСОБА_11 о 15 годині 05 хвилин 06 квітня 2021 року затримано в порядку ст. 208 КПК України (протокол від 06 квітня 2021 року; т. 3, а.с. 67-72).

5.6.3. Обставини здійснення контролю за вчиненням злочину підтвердив також допитаний свідок ОСОБА_16 , який повідомив, що після написання заяви про вчинення кримінального правопорушення зустрічався з ОСОБА_11 під контролем працівників СБУ - одного разу у кафе «Пілігрім» і двічі біля кав`ярні «Гойра». Зустрічі призначав ОСОБА_11 за допомогою месенджеру WhatsApp.

Під час другої зустрічі у кафе «Пілігрім» ОСОБА_11 намагався передати ОСОБА_16 гроші у конверті, проте свідок відмовився їх брати, оскільки попередньої домовленості про це не було.

Під час першої зустрічі біля кафе «Гойра» ОСОБА_11 просив прискорити вирішення питання щодо укладення з ним трудового договору. Під час другої зустрічі у цьому ж закладі (вона ж одночасно є третьою зустріччю, що відбувалась під контролем правоохоронних органів) ОСОБА_11 передав грошові кошти, поклавши пакет з ними на стіл, свідок їх перерахував, після чого відбулося затримання ОСОБА_11 .

5.6.4. Обставини здійснення зазначеної НСРД також підтвердив свідок ОСОБА_29 , який повідомив, що у квітні 2021 року, але конкретну дату він не згадав, близько 09 години, коли він проходив біля центрального ринку, до нього підійшов працівник СБУ та запросив його взяти участь у слідчих діях у якості понятого. Він погодився і разом зі співробітником пішов до приміщення СБУ. Таким самим чином запросили ще одного понятого. У приміщенні СБУ свідку представили заявника, повідомили, що йому мають передати грошові кошти. Після цього близько 10 години вони пішли у бік Соборної площі і чекали там. Заявник пішов окремо, в руках у нього нічого не було.

Через деякий час хтось зателефонував співробітникам і вони разом побігли у бік пам`ятника Перемоги. Там перебували люди, у тому числі заявник, іншу людину тримали за руку, процес знімали на відеокамеру, перераховували кошти. Коштів було понад 10 тис. доларів США. Після чого всі пішли до приміщення СБУ, де були підписані протоколи. Більше у аналогічних заходах свідок участі не брав.

5.6.5. Відповідно до висновку експерта № 3044/3045 від 17 вересня 2021 року за результатами проведення комплексної експертизи відеозвукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000062 у досліджуваних відеозвукозаписах, що містяться на картах пам`яті microSD №№ 289-2322, 289-2323 та 289-2324, не виявлено ознак копіювання та внесення змін; встановити, чи є досліджувані записи оригіналами та чи піддавались вони змінам, не виявляється можливим у зв`язку з відсутністю атестованої методики, яка б дозволяла гарантовано встановлювати оригінальність цифрових записів та виявляти будь-які зміни у цифрових записах (т. 3, а.с. 134-135).

5.7. Показання інших свідків

Свідок ОСОБА_17 .

Свідок ОСОБА_17 повідомив, що з 20 грудня 2020 року обіймає посаду голови Чернівецької обласної ради 8-го скликання. На початку каденції до нього неодноразово зверталися громадяни та пропонували взяти участь у роботі ради з метою забезпечення громадського контролю за її діяльністю. Однією з таких осіб був ОСОБА_16 , якого після співбесіди, враховуючи наявність у нього юридичної освіти, ОСОБА_17 призначив на посаду радника голови з кадрових питань. Таке рішення свідок обґрунтував великою кількістю проблемних питань, які потребували уваги, позаяк до відання ради належало понад 90 комунальних підприємств. Жодних конкурсних процедур для такого призначення чинним законодавством не передбачено, особу ОСОБА_16 свідку ніхто не рекомендував, заробітну плату він не отримував.

Юристи ради повідомляли свідку про проблемну ситуацію, яка склалася з Перинатальним центром, також ОСОБА_17 був обізнаний про велику кількість скарг, рішень судів, розголос у ЗМІ щодо обставин, пов`язаних з обійманням ОСОБА_11 посади керівника центру. ОСОБА_11 , наскільки було відомо свідку, обіймав посаду генерального директора центра згідно з рішенням суду, втім був відсторонений, а жодних документів щодо підстав його трудових відносин ОСОБА_17 не бачив.

Під час виконання своїх обов`язків радника ОСОБА_16 питав дозволу контактувати з відповідними керівниками комунальних установ з приводу питань, які потребували уточнення, з приводу чого ОСОБА_17 відповів, що це не заборонено чинним законодавством.

ОСОБА_17 повідомив, що декілька разів (два чи більше) контактував з ОСОБА_16 з приводу виконання ним доручень. Також принаймні один раз контактував з ОСОБА_11 . Особисто до свідка ОСОБА_11 не звертався з приводу його посади та не пропонував надати неправомірну вигоду, втім ОСОБА_16 двічі повідомляв, що ОСОБА_11 звертався до нього з приводу надання неправомірної вигоди, зокрема йшлося про суму 12 тис. доларів США, на що ОСОБА_17 порадив йому діяти відповідно до закону та звернутися до правоохоронних органів. Особисто до ОСОБА_17 працівники правоохоронних органів не зверталися.

Свідок ОСОБА_18 .

Свідок ОСОБА_18 повідомив, що з січня 2021 року працює в Чернівецькій обласній раді заступником начальника відділу юридичної і кадрової роботи та відповідає за кадрові питання. В коло його обов`язків входило, серед іншого, облік та ведення особових справ керівників комунальних підприємств.

Особові справи зберігалися у окремій шафі і доступ до них міг бути наданий виключно за дорученням голови. ОСОБА_16 свідок пам`ятає як радника голови з кадрових питань, за дорученням голови йому було надано доступ до всіх особових справ керівників, ОСОБА_16 знайомився з ними, з якими саме свідку не відомо.

Також свідок підтвердив, що на наданому для огляду клаптику паперу з номером телефону ОСОБА_16 , напис виконаний свідком, втім обставин його виготовлення не пригадав.

Свідку відомий ОСОБА_11 як керівник перинатального центру, якого було відсторонено від посади, обставин його відсторонення та інших обставин, пов`язаних з відстороненням його від посади, стосунку до цих обставин ОСОБА_16 свідок не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_30

Свідок ОСОБА_31 повідомив, що працює генеральним директором стоматологічного центру з серпня 2020 року та жодного разу не викликався до радників з кадрових питань Чернівецького обласної ради, перевірок його роботи радники не здійснювали.

VІ. Оцінка суду

6.1. Узагальнений виклад встановлених судом обставин

6.1.1. Дослідивши наведені докази у їх сукупності та взаємозв`язку, суд вважає доведеними такі фактичні обставини:

(1) 24 березня 2021 року ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_17 через ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США за вчинення ОСОБА_17 дій в інтересах ОСОБА_11 щодо безстрокового призначення останнього на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» шляхом укладання безстрокового трудового договору та 2 000 доларів США для ОСОБА_16 за надані ним послуги посередництва у передачі неправомірної вигоди для ОСОБА_17 ;

(2) 30 березня 2021 року під час зустрічі ОСОБА_11 підтвердив ОСОБА_16 дійсність своїх намірів щодо надання неправомірної вигоди в розмірі 12 000 доларів США;

(3) 02 квітня 2021 року ОСОБА_11 неодноразово намагався передати ОСОБА_16 конверт, у якому знаходилась неправомірна вигода, проте останній відмовився його брати;

(4) 06 квітня 2021 року ОСОБА_11 передав ОСОБА_16 неправомірну вигоду у розмірі 12 000 доларів США.

6.1.2. Пункт 2 частини 3 ст. 374 КПК України покладає на суд обов`язок зазначити у мотивувальній частині вироку мотиви зміни обвинувачення, якщо судом приймалось таке рішення.

Так, в обвинувальному акті (розділ «Фактичні обставини»), викладаючи обставини кримінального правопорушення, прокурор зазначив:

« ОСОБА_11 , розуміючи протиправність своїх намірів, висловив пропозицію надати голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 , через ОСОБА_16 неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США за вчинення ним дій в інтересах ОСОБА_11 щодо безстрокового його призначення на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», шляхом укладання безстрокового трудового договору, та 2 000 доларів США для ОСОБА_16 за надані ним послуги посередництва у переданні неправомірної вигоди для ОСОБА_17 ».

Разом з тим, у розділі «Формулювання висунутого обвинувачення» обвинувального акта прокурор зазначив « ОСОБА_11 ... шляхом укладання безстрокового трудового контракту, надав голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 через ОСОБА_16 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 12 000 доларів США».

Під час виступу у дебатах прокурор також наполягав, що ОСОБА_11 надав голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 саме на 12 000 доларів США.

Однак, як було встановлено судом, зокрема, в ході допиту свідка ОСОБА_16 , обвинувачений запропонував 10 000 доларів США - ОСОБА_17 , 2 000 доларів США - ОСОБА_16 за виконання функції посередництва.

З наведеного суд висновує необхідність зміни обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_11 , шляхом зменшення суми неправомірної вигоди, яка призначалась голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 (10 000 доларів США замість 12 000 доларів США).

Колегія суддів акцентує увагу на тому, що зміна обвинувачення не впливає на правильність кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 369 КК України і не погіршує становище обвинуваченого.

6.2. Щодо розміру неправомірної вигоди

Як вбачається з протоколу прийняття усної заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 25 березня 2021 року (т. 3, а.с. 63-64), ОСОБА_16 повідомив, що 24 березня 2021 року ОСОБА_11 під час особистої зустрічі запропонував шляхом написання на серветці неправомірну вигоду для ОСОБА_17 у розмірі 10 тис. доларів США за укладання безстрокового контракту, а також запропонував 2 тис. доларів США особисто ОСОБА_16 як плату за послуги з посередництва у передачі неправомірної вигоди ОСОБА_17 .

Наведені обставини також підтвердив ОСОБА_16 під час допиту у судовому засіданні.

Зазначена сума (10 + 2 тис. доларів США) залишалася незмінною протягом подальших перемовин. Зокрема, 30 березня 2021 року ОСОБА_11 підтвердив свій намір передати неправомірну вигоду та винагороду за посередництво саме у такому розмірі («12 кілограм, як має бути, домовились»), а 06 квітня 2021 року фактично передав її у тому ж розмірі (п. 5.6 вироку).

Сторонами не надано жодних відомостей щодо будь-яких інших домовленостей у частині розподілу переданих коштів, отже суд керується виключно наданими доказами та обмежує свої висновки пред`явленим обвинуваченням.

За таких обставин, колегія суддів констатує, що намір ОСОБА_11 полягав у передачі ОСОБА_17 10 тис. доларів США. Його дії були спрямовані на отримання ОСОБА_17 неправомірної вигоди саме у такому розмірі, та відповідно на досягнення саме цієї проміжної мети був спрямований його умисел.

За відомостями офіційного сайту Національного банку України (« ІНФОРМАЦІЯ_3 ») курс долара США станом на 06 квітня 2021 року становив 27,939 грн за 1 долар.

Отже, сума неправомірної вигоди у гривневому еквіваленті становила 279 390 грн.

Колегія суддів не надає правову оцінку факту надання ОСОБА_16 грошових коштів за посередництво у передачі неправомірної вигоди, адже судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта (ч. 1 ст. 337 КПК України).

6.3. Щодо статусу ОСОБА_17 .

Відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України службовими особами у ст. 364, 368, 368-5, 369 КК України є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Межі незалежності та дискреційних повноважень голови обласної ради окреслені у ч. 6 ст. 55 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21 травня 1997 року.

Системний аналіз цієї норми та п. 1 примітки до ст. 364 КК України свідчить, що ОСОБА_17 , реалізуючи повноваження голови Чернівецької обласної ради (п. 5.3 вироку), здійснював функції представника місцевого самоврядування, обіймав в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а тому мав статус службової особи у контексті диспозиції ст. 369 КК України.

Однією з кваліфікуючих ознак ч. 4 ст. 369 КК України є надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище.

Відповідно до пп. 3 п. 3 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є, серед інших, особи, посади яких згідно зі ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» віднесені до першої та другої категорій посад в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 зазначеного Закону до першої категорії посад належать голови обласних рад.

Таким чином на момент вчинення злочину ОСОБА_17 був службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

6.4. Щодо повноважень ОСОБА_17 .

Як вже було докладно проаналізовано у пп. 5.1, 5.3 цього вироку, КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» з 01 квітня 2020 року і на момент вчинення кримінального правопорушення належало до відання Чернівецької обласної ради.

Саме цей орган місцевого самоврядування був власником комунального підприємства та, відповідно, реалізуючи свої повноваження як власник, вирішував всі питання, пов`язані з його діяльністю, зокрема, призначав керівника. Як визначено Положенням, керівник комунального підприємства призначався обласною радою на конкурсній основі на її пленарних засіданнях шляхом прийняття відповідного рішення.

Разом з тим, п. 2.7 Положення визначено, що виключним правом укладати контракти з керівниками наділений лише голова обласної ради. Такі контракти укладаються як на підставі відповідного рішення обласної ради, так і з інших підстав, визначених законодавством, до яких може належати рішення суду про поновлення на роботі.

За наслідками виконання рішення суду апеляційної інстанції статус-кво полягав у тому, що ОСОБА_11 був поновлений на посаді генерального директора КНП «Міський клінічний пологовий будинок АДРЕСА_4 » - вже неіснуючого на той час підприємства. Подальша доля його посади у зв`язку з реорганізацією підприємства у рішенні апеляційної інстанції не була вирішена. Ба більше, суд апеляційної інстанції зауважив, що вирішення цього питання входить до компетенції власника (територіальної громади міста Чернівці) і саме з цих підстав частково скасував рішення суду першої інстанції. Частково скасовуючи рішення суду першої інстанції, апеляційний суд наголосив на тому, що переведення працівника в реорганізованому підприємстві має здійснюватися власником з дотриманням відповідних процедур, зокрема, має враховуватися його відповідність кваліфікаційним вимогам, наявність згоди тощо.

Таким чином, рішення суду, яким було поновлено ОСОБА_11 на посаді, не було автоматичною та беззаперечною підставою для укладення з ним контракту у новоствореному підприємстві. Враховуючи, що обов`язок власника виконати рішення суду був опосередкований необхідністю дотримання низки інших законодавчих вимог, відсутні підстави вважати, що призначення ОСОБА_11 керівником КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» мало безумовний та безальтернативний характер. Додатково це підтверджується тим фактом, що з моменту ухвалення рішення суду апеляційної інстанції (04 червня 2020 року) і до перших розмов ОСОБА_11 з ОСОБА_16 з цього питання (березень 2021 року) цей обов`язок виконано не було.

Під час розмов, зафіксованих у ході НСРД, обвинувачений неодноразово звертав увагу ОСОБА_16 на зміст мотивувальної частини рішення суду апеляційної інстанції та переконував співрозмовника у тому, що воно свідчить на користь необхідності автоматичного переведення обвинуваченого на посаду генерального директора медичної установи.

Зазначене спростовує позицію сторони захисту про те, що наявне рішення суду апеляційної інстанції свідчило на користь можливості ОСОБА_11 бути переведеним на посаду генерального директора КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» з автоматичним укладенням безстрокового контракту. Навпаки, в резолютивній частині рішення суду першої інстанції йдеться саме про укладення строкового трудового договору. Ба більше, розмови, зафіксовані під час НСРД свідчать, що обвинувачений був вельми обізнаний про юридичні висновки, до яких дійшов суд апеляційної інстанції, і тлумачив їх на свою користь, однак повною мірою усвідомлював неможливість самотужки, без допомоги органу, у віданні якого перебуває медична установа (а на час вчинення кримінального правопорушення це була Чернівецька обласна рада), досягти бажаної для себе мети - укласти трудовий контракт, бажано безстроковий.

На переконання суду, попри наполягання сторони захисту на тому, що в обвинуваченого не було потреби надавати неправомірну вигоду з огляду на бездоганну для нього правову позицію, висловлену у рішенні апеляційного суду, обставини кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_11 намагався надати своїм доводам переконливості шляхом надання неправомірної вигоди. Суд зауважує, що навіть щире переконання обвинуваченого у наявності у нього права на укладення безстрокового контракту та законності перебування на посаді не позбавляє діяння ОСОБА_11 ознак кримінально караного.

Отже, звертаючись до ОСОБА_16 , ОСОБА_11 прагнув спонукати ОСОБА_17 , по-перше, укласти з ним трудовий контракт, а по-друге, укласти саме безстроковий контракт, на чому неодноразово наполягав під час спілкування з ОСОБА_16 .

Зміст зафіксованих в ході НСРД розмов не залишає сумнівів у тому, що ОСОБА_11 достеменно розумів, що вирішення цих питань належить до виняткових повноважень ОСОБА_17 , і саме за реалізацію цих повноважень у своїх інтересах ОСОБА_11 пропонував та зрештою надав неправомірну вигоду.

Таким чином, суд встановив, що ОСОБА_11 усвідомлював, що надає неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

6.5. Щодо окремих елементів складу злочину

6.5.1. ОСОБА_11 є фізичною, осудною особою, якій виповнилось 16 років, тобто повністю підпадає під визначення загального суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.

6.5.2. Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_11 , характеризується виною виключно у формі прямого умислу.

Як було зазначено вище, ОСОБА_11 достеменно усвідомлював, що він запропонував та надав неправомірну вигоду службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення нею в своїх інтересах дій з використанням наданої влади чи службового становища. Наполегливість та цілеспрямованість дій ОСОБА_11 (висловлення неодноразових прохань вирішити це питання, повідомлення, які саме дії має вчинити ОСОБА_17 - укласти з ним безстроковий контракт, неодноразові намагання передати неправомірну вигоду попри відмову ОСОБА_16 , обговорення неправомірної вигоди у завуальованій формі, організація зустрічей за межами приміщення облради) не залишають жодних сумнівів стосовно психічного ставлення ОСОБА_11 до вчинюваних ним дій, а саме усвідомлення їх суспільно небезпечного характеру, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання.

Сукупність цих ознак свідчить про те, що злочин вчинено з прямим умислом.

Матеріали НСРД переконливо свідчать про наявність у діях ОСОБА_11 об`єктивної сторони інкримінованого злочину, а зміст спілкування не дозволяє колегії суддів витлумачити ці обставини у будь-який інший спосіб.

6.6. Оцінка позиції захисту

Версія подій, яка була представлена стороною захисту, полягає у тому, що грошові кошти у сумі 12 тис. доларів США були передані ОСОБА_11 . ОСОБА_16 за вирішення ним питання з громадськими активістами та представниками громадських організацій, які активно виступали у ЗМІ, на засіданнях місцевих рад, висловлюючи незгоду з призначенням ОСОБА_11 керівником перинатального центру.

За твердженням обвинуваченого, ОСОБА_16 запевнив його, що може забезпечити припинення втручання у це питання з боку активістів з залученням особи на ім`я « ОСОБА_19 ». Обвинувачений повідомив, що саме за вирішення питання з цією невідомою йому особою він передав грошові кошти у згаданому розмірі.

Колегія суддів критично сприймає зазначену версію сторони захисту, адже вона не ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах та змісті зафіксованих в ході НСРД розмов ОСОБА_11 з ОСОБА_16 .

Частково ці доводи були проаналізовані у п. 5.5 вироку під час аналізу змісту спілкування обвинуваченого зі свідком. Підсумовуючи їх, колегія суддів звертає увагу на такі обставини та висновки:

- під час всіх зафіксованих в ході НСРД розмов предметом обговорення були питання щодо аспектів обіймання ОСОБА_11 посади керівника перинатального центру, зокрема шляхів подальшої юридичної фіксації висновків судів, якими його було поновлено на посаді;

- в ході розмов ОСОБА_11 систематично згадував ОСОБА_17 , називаючи його ім`я, називаючи «шефом» (керівником ОСОБА_16 );

- безпосередньо перед передачею неправомірної вигоди ОСОБА_11 поцікавився позицією ОСОБА_17 , підтвердив розмір цієї вигоди та уточнив, чи закрите питання;

- «доброжелателі» в ході розмов згадувалися ОСОБА_11 лише побіжно і жодного разу контекст розмови не передбачав можливість вирішення питання саме з ними;

- в ході обговорення та під час передачі неправомірної вигоди ОСОБА_11 вживалися заходи конспірації (завуальоване визначення розміру неправомірної вигоди, прихована її передача), що свідчить про усвідомлення обвинуваченим протиправного характеру домовленостей. Вочевидь, оплата юридичних послуг, якою, за версією сторони захисту, була передача грошових коштів, не потребувала зазначених заходів приховування.

Окремим доводом на противагу позиції обвинуваченого є передача ним грошових коштів у значному розмірі особі, яка була йому невідома, як невідома і наявність у цієї особи реальних можливостей вирішити питання зацікавленості громадських активістів та організацій.

Таким чином, версія сторони захисту про оплату юридичних послуг ОСОБА_16 суперечить дослідженим у судовому засіданні доказам, не створює обґрунтованих сумнівів у достовірності версії сторони обвинувачення, а тому відхиляється колегією суддів.

Сторона захисту надала у матеріали кримінального провадження численні судові рішення (т. 7, а.с. 76-241; т. 8, а.с. 1-143), які були постановлені за участі ОСОБА_11 і стосувались його трудових правовідносин та законності обіймання раніше окреслених у цьому вироку посад (поновлення на роботі, оскарження відсторонення від роботи тощо). Однак наведені документи, на переконання суду, додатково свідчать про складність правового регулювання, неоднозначність та спірність обіймання ОСОБА_11 відповідної посади та підтверджують: (1) показання ОСОБА_16 про необхідність розібратись у документах, які унормовують перебування ОСОБА_11 на посаді генерального директора медичного закладу; (2) версію сторони обвинувачення про бажання ОСОБА_11 забезпечити вирішення питання безстрокового обіймання відповідної посади безпосередньо з представником власника - головою Чернівецької обласної ради. Для колегії суддів є очевидним той факт, що за умов існування простої та однозначної відповіді щодо правомірності та строковості перебування ОСОБА_11 на відповідній посаді навряд існувала б така кількість судових процесів, предметом яких є окреслене та пов`язані з ним питання.

6.7. Висновки суду

6.7.1. При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч. 2 і 4 ст. 17 КПК України, що передбачають, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи (постанова Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винуватим у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішенні має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

6.7.2. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

За результатами судового розгляду колегія суддів констатує, що сторона обвинувачення у змагальному процесі довела винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України.

У колегії суддів не залишилось жодних сумнівів у тому, що зазначене кримінальне правопорушення було вчинене з прямим умислом. ОСОБА_11 у повній мірі усвідомлював злочинний характер своїх дій, які були спрямовані на надання службовій особі неправомірної вигоди.

Зміст зафіксованих розмов не дозволяє тлумачити вчинені ОСОБА_11 дії інакше, аніж надання неправомірної вигоди за вчинення ОСОБА_17 дій з використанням наданої йому влади та службового становища - укладення з ним безстрокового контракту.

Неправомірна вигода була надана ОСОБА_17 у розмірі 10 тис. доларів США. Саме такий розмір був обумовлений під час першої зустрічі ОСОБА_11 з ОСОБА_16 та не змінювався у подальшому. Факт надання 2 тис. доларів США безпосередньо ОСОБА_16 не впливає ані на факт вчинення кримінального правопорушення, ані на його кваліфікацію. Обставини висловлення пропозиції надати неправомірну вигоду, спроби її надання та безпосереднє надання були зафіксовані за допомогою технічних засобів в ході здійснення НСРД, супроводжувалися розмовами, які пояснювали сутність дій, а отже зі значним ступенем деталізації були з`ясовані під час судового розгляду.

Сторона захисту упродовж всього судового розгляду та під час судових дебатів навела альтернативну версію подій, втім, зазначена версія суперечить дослідженим доказом, а доводи, наведені на її обґрунтування не створюють приводів для сумнівів у версії подій, встановлених судом.

Надані прокурором докази виключають жодні розумні сумніви у представленій версії подій та їх правовій кваліфікації.

VІІ. Оцінка доводів сторони захисту та вирішення клопотань про визнання доказів недопустимими

7.1. Щодо залучення до участі у НСРД ОСОБА_16 .

Аналізуючи доводи сторони захисту про незаконність залучення ОСОБА_16 до проведення НСРД (т. 6, а.с. 82-86) колегія суддів виходить з таких міркувань.

Частина 1 ст. 275 КПК України передбачає право слідчого залучати до проведення НСРД інших осіб. Частина 6 ст. 246 КПК України передбачає аналогічне право, конкретизуючи, що таке залучення здійснюється за рішенням слідчого.

Втім, рішення слідчого, тобто його волевиявлення та форма реалізації наданих йому дискреційних повноважень може бути процесуально як формалізована окремою постановою, так і виявлятися у безпосередньому виконанні тієї чи іншої дії.

Норма, яка безпосередньо визначає форму процесуального рішення слідчого, також передбачає ухвалення постанови лише у випадках, передбачених КПК України, та у випадках, коли слідчий визнає це за необхідне (ч. 3 ст. 110 КПК України). Наприклад, рішення про проведення слідчих дій в окремих випадках має бути формалізоване постановою слідчого (ст. 250-251 КПК України), в інших випадках ухвалення окремої постанови кримінальним процесуальним законом не вимагається (ст. 224 КПК України тощо).

Аналогічним чином інститут оскарження рішень слідчого визначає окремі порядки оскарження (початок перебігу строку оскарження) рішень слідчого, які оформлюються постановою, та інших (ч. 1 ст. 304 КПК України).

Отже, системний аналіз наведених норм кримінального процесуального закону дає достатні підстави для висновку про можливість ухвалення слідчим того чи іншого рішення без ухвалення окремої постанови, а обов`язок її складати слідчий має лише тоді, коли це прямо передбачено КПК України.

Ані ч. 1 ст. 275, ані ч. 6 ст. 246 КПК України не покладають на слідчого обов`язок оформлювати рішення про залучення особи до проведення НСРД письмовою постановою.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 23 травня 2023 року у справі № 758/5719/16-к, кримінальний процесуальний закон не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення осіб до конфіденційного співробітництва чи участі у НСРД, та не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимим доказом.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 754/10882/17.

Як підтвердив в ході допиту ОСОБА_16 , його участь у НСРД була добровільною та не супроводжувалася примусом чи тиском.

Отже, враховуючи, що дії слідчого щодо залучення ОСОБА_16 до участі у НСРД відповідали вимогам кримінального процесуального закону та не спричинили порушення прав і свобод осіб, відсутні підстави для визнання доказів, отриманих за результатами НСРД, недопустимими.

7.2. Щодо складання протоколу контролю за вчиненням злочину за відсутності ОСОБА_11 .

Сторона захисту наполягала на недопустимості протоколу контролю за вчиненням злочину з огляду на порушення ч. 4 ст. 271 КПК України, а саме складання протоколу у приміщенні УСБУ в Чернівецькій області без участі ОСОБА_11 (т. 6, а.с. 82-86).

Як вбачається з наданих прокурором доказів, у межах здійснення контролю за вчиненням злочину 06 квітня 2021 року о 10 годині 05 хвилин було закінчено огляд ОСОБА_16 (т. 5, а.с. 1-2), після чого він пішов на зустріч з ОСОБА_11 . Об 11 годині 24 хвилин розпочалася зустріч, в ході якої ОСОБА_11 передав ОСОБА_16 пакет з грошовими коштами.

Об 11 годині 45 хвилин ОСОБА_11 було затримано, про що о 15 годині 05 хвилин складено протокол у присутності захисника (т. 3, а.с. 67-72).

О 12 годині 05 хвилин розпочався огляд місця події, в ході якого в ОСОБА_11 було виявлено грошові кошти (т. 3, а.с. 96-99). Огляд було здійснено у присутності ОСОБА_11 , який відмовився підписувати відповідний протокол.

Наступного дня о 07 годині 45 хвилин було розпочато складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину (т. 5, а.с. 3-4), а об 11 годині 25 хвилин ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.

Колегія суддів зазначає, що вимога складення протоколу у присутності особи у разі завершення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням спрямована насамперед на забезпечення її права бути негайно поінформованою про здійснювані щодо неї процесуальні заходи та, відповідно, отримати можливість реалізувати своє право на захист.

Як зазначив ККС ВС у постанові від 23 травня 2023 року у справі № 758/5719/16-к, положення ч. 4 ст. 271 КПК України визначають обов`язок складання протоколу у присутності такої особи у разі, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням. Разом з тим, форма і зміст цього протоколу визначається характером слідчих дій, які проводяться після завершення негласних слідчих дій.

Починаючи з 11 години 45 хвилин 06 квітня 2021 року - моменту затримання ОСОБА_11 , складання у його присутності протоколу огляду місця події, складання у тому числі за участю захисника протоколу затримання ОСОБА_11 , роз`яснення йому підстав затримання, у достатній мірі забезпечили обізнаність обвинуваченого про здійсненні щодо нього слідчі заходи, обізнаність з причиною їх здійснення та, відповідно, створили умови для реалізації ОСОБА_11 свого права на захист.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17, невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.

На переконання колегії суддів, перелік, послідовність вчинених щодо обвинуваченого процесуальних дій та їх відповідність вимогам кримінального процесуального закону не дають приводів для висновку про обмеження ОСОБА_11 у його процесуальних правах та не ставлять під сумнів походження отриманих стороною обвинувачення доказів.

За таких обставин відсутні підстави для визнання доказів, отриманих в ході контролю за вчиненням злочину, недопустимими.

7.3. Інші доводи щодо недопустимості матеріалів НСРД

Заявляючи клопотання про визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами (т. 6, а.с. 82-86), сторона захисту послалася на невідповідність наведеної у відповідних протоколах стенограми зафіксованих розмов фактичному змісту висловлювань осіб, а також на неможливість їх ідентифікувати, адже на відповідних відеозаписах не зафіксовані їх обличчя.

Разом з тим, захисники не навели конкретних фактів, які свідчили б про суттєве та свідоме викривлення детективом змісту зафіксованих в ході НСРД розмов. Певні розбіжності у сприйнятті усного мовлення учасниками кримінального провадження не свідчать про фальсифікацію доказів та не є підставою для визнання їх недопустимими, а зміст розмов був безпосередньо досліджений колегію суддів шляхом відтворення відповідних відеозаписів. Колегія суддів не встановила істотних недоліків стенограм, які б не відтворювали зміст розмов або спотворювали їх суть.

Відсутність окремих відомостей на відеозаписах також не свідчить про порушення порядку одержання доказів. Обвинувачений ОСОБА_11 не спростовував змісту зафіксованих на них висловлювань, ба більше, посилався на них під час його допиту. У колегії суддів також відсутні підстави ставити під сумнів достовірність зафіксованих розмов, адже вони узгоджуються з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення, показаннями свідка ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_11 .

7.4. Щодо неповноти судового розгляду

Колегія суддів не може погодитись з твердженнями сторони захисту про неповноту судового розгляду, а саме (а) прокурор не надав у матеріали кримінального провадження всі зібрані під час досудового розслідування докази, (b) розмови, зафіксовані під час проведення НСРД, були відтворені в тому обсязі, на якому наполягав прокурор, навівши відповідний таймінг, з огляду на наступне.

Враховуючи такі загальні засади кримінального провадження як диспозитивність і змагальність сторін (ст. 22, 26 КПК України), обсяг надання стороною обвинувачення доказів сторони обвинувачення є виключною компетенцією прокурора, як процесуальної фігури, яка підтримує державне обвинувачення. Суд не може змусити ні сторону обвинувачення, ні сторону захисту звернутись до суду з клопотанням про долучення тих чи інших доказів, допит тих чи інших свідків, саме у цьому полягає головний результат реформи, якої зазнало кримінальне процесуальне законодавство з прийняттям КПК України 2012 року.

Сторона захисту, яка реалізувала своє право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК України, не позбавлена можливості надати у матеріали кримінального провадження будь-який доказ, який не був наданий прокурором, та навести конкретний таймінг аудіо- та відеозаписів, здійснених в ході НСРД, які необхідно відтворити у судовому засіданні. Таке право роз`яснювалось обвинуваченому ОСОБА_11 та його захисникам неодноразово.

Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 07 березня 2023 року у справі №761/13685/14-к, де зазначено, що системний аналіз положень статей 22, 36, 349 КПК України вказує на те, що законодавець не покладає на прокурора обов`язку надавати суду на дослідження усі зібрані під час досудового розслідування докази, а наділяє сторону обвинувачення дискреційними повноваженнями у виборі способу обстоювання своєї позиції щодо винуватості особи і дозволяє прокурору самостійно визначати обсяг доказів, які він вважає за необхідне надати суду і яких, на його думку, буде достатньо для доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

7.5. Щодо провокації вчинення злочину

Слід зазначити, що Європейський Суд з прав людини неодноразово розглядав питання провокації з боку працівників правоохоронних органів, наслідком чого стало вироблення ним сталої та цілісної практики щодо цього питання.

У загальному вигляді ЄСПЛ розмежовує матеріальний (змістовний) та процесуальний критерії провокації (п. 36 рішення «Баннікова проти Російської Федерації»). Процесуальний критерій полягає у дослідженні порядку розгляду судом скарг заявника на наявність ознак провокації, а отже з`ясування його дотримання полягає у ретельній перевірці доводів сторони захисту під час судового розгляду висунутого особі обвинувачення та постфактум може бути оцінене вищими судовими інстанціями.

Матеріальний критерій ґрунтується насамперед на визначенні провокації, яке ЄСПЛ формулює таким чином:

«Поліцейське підбурення до вчинення злочину має місце у тих випадках, коли співробітники, які в ньому беруть участь (як співробітники спецслужб, так і особи, що діють за їх вказівкою), не обмежуються пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а здійснюють вплив на об`єкт розслідування, щоб підбурити його до вчинення злочину - який інакше не був би вчинений - з тим, щоб була можливість встановити факт злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальне переслідування» (п. 55 рішення «Раманаускас проти Литви»).

Як випливає з цього визначення, наріжною ознакою провокації є вплив з боку правоохоронних органів на особу (об`єкт розслідування) з метою змінити її психічне ставлення до можливості вчинення злочину.

Таке психічне ставлення можна умовно охарактеризувати двома станами:

- один передбачає як повне неприйняття особою навіть самої думки можливого вчинення злочину, так і певне бажання його вчинення, але неготовність його реалізувати з огляду на страх покарання, осуд суспільства чи будь-які інші причини;

- перебуваючи у другому стані, особа вже має сформоване переконання про можливість його вчинення, готова та має намір його вчинити.

Перехід з одного психічного стану до іншого може відбуватися як без участі сторонніх факторів, так і бути наслідком певних обставин чи дій інших осіб. І саме причина цього переходу, на переконання ЄСПЛ, є ключовим фактором при оцінці провокації: чи відбувся він незалежно чи внаслідок дій правоохоронних органів або осіб, що виконують роль агентів.

ЄСПЛ наголошує на розумінні труднощів, з якими стикаються правоохоронні органи при розслідуванні злочинів, зокрема, корупційного характеру, та необхідністю у зв`язку з цим використовувати негласні методи оперативної роботи (п. 49 рішення «Раманаускас проти Литви»). Втім, позиція суду є однозначною та категоричною: за жодних обставин готовність особи вчинити злочин не може бути наслідком дій правоохоронних органів.

Враховуючи, що в багатьох випадках дії правоохоронних органів не можуть мати абсолютно пасивний характер та передбачають певні заходи щодо взаємодії з об`єктом розслідування, контактування з ним, підтримання розмови, передачу чи приймання певних предметів тощо, ЄСПЛ розробив декілька критеріїв (в межах загального матеріального критерію), які мають оцінюватися під час з`ясування, чи мав місце вплив з їх боку на психічне ставлення особи до можливості вчинити злочин та чи мав він ступінь, здатний схилити особу до вчинення злочину.

Такі критерії досліджувалися у практиці ЄСПЛ, Верховного Суду (постанова від 12 травня 2021 року у справі № 750/10362/17) та в узагальненому вигляді вони полягають у з`ясуванні:

а) чи мали правоохоронні органи підстави для об`єктивних підозр щодо участі особи у злочинній діяльності чи схильності до неї (п. 38 «Тейксейра де Кастро проти Португалії»). Значенням цього критерію є встановлення мотиву дій правоохоронців: їх бажання виконати свій обов`язок запобігти злочинній діяльності чи викрити особу з метою створення видимості боротьби зі злочинністю попри відсутність ознак її існування;

b) на якому етапі правоохоронці здійснили оперативний захід: чи вони просто «приєдналися» до вчинюваного злочину, чи спровокували його (рішення «Секвейра проти Португалії»);

с) від кого саме надходила ініціатива вчинити злочин - від самої особи чи правоохоронних органів (п. 37 рішення «Малінінас проти Литви»);

d) чи були дії правоохоронних органів занадто наполегливими, наприклад, чи відбувалися контакти з ініціативи правоохоронних органів (п. 67 рішення «Раманаускас проти Литви»);

e) чи використовували правоохоронні органи оперативні заходи, які мають особливий психологічний вплив: використання агентів, які добре знайомі особі (п. 62 рішення «Носко і Нефедов проти Росії»), звернення до почуття жалю особи (пп. 11, 49 «Ваньян проти Россійської Федерації»), обіцянка значної винагороди (п. 37 рішення «Малінінас проти Литви») тощо;

f) чи існує зрозуміла та передбачувана процедура отримання дозволу на здійснення оперативних та слідчих заходів (п. 135 рішення «Худобін проти Російської Федерації»).

Вочевидь зазначений перелік не можна вважати вичерпним, адже певні конкретні обставини можуть вимагати дослідження інших можливих факторів впливу, втім наведена сукупність дозволяє в достатній мірі оцінити факт наявності (відсутності) провокації у цьому кримінальному провадженні.

Насамперед, перед дослідженням дій правоохоронних органів у цьому кримінальному провадженні крізь призму наведених критеріїв, колегія суддів має наголосити, що у практиці ЄСПЛ ключовим фактором існування провокації є наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями правоохоронних органів (причина) та вчиненням особою злочину (наслідок). Вочевидь причина у часовому вимірі не може йти за наслідком, вона має передувати йому.

Як повідомив свідок ОСОБА_16 , здійснюючи покладені на нього обов`язки радника голови обласної ради з питань кадрової політики, з метою з`ясування обставин законності перебування ОСОБА_11 на посаді він запросив його на зустріч.

Під час зустрічі, яка відбулася у кафе «Пілігрім», ОСОБА_11 запропонував неправомірну вигоду за безстрокове призначення його на посаду генерального директора медичного закладу у розмірі 12 тис. доларів США (10 тис. доларів США ОСОБА_17 , а 2 тис. доларів США ОСОБА_16 ).

25 березня 2021 року ОСОБА_16 звернувся до Управління СБУ в Чернівецькій області із заявою, зміст якої відповідав повідомленим обставинами.

Отже, від ОСОБА_16 до органів СБУ надійшла конкретна інформація про вчинення з боку ОСОБА_11 незаконних дій, які за своїм змістом цілком могли бути оцінені як такі, що мають ознаки кримінального правопорушення. Отже, у посадових осіб правоохоронних органів були цілком ґрунтовні підстави вважати вчинення такого кримінального правопорушення можливим, що покладало на них обов`язок перевірити наведені ОСОБА_16 факти.

Твердження сторони захисту, що у розпорядженні сторони обвинувачення на момент внесення відомостей до ЄРДР не було жодних відомостей, які б вказували на протиправну діяльність ОСОБА_11 чи його схильність до вчинення злочинів, що є ознакою провокації, колегія суддів оцінює критично з огляду на наступне.

По-перше, фіксація та здійснення ефективного досудового розслідування злочинів такої категорії становить значні труднощі для правоохоронних органів. Очевидним є факт, що перша зустріч заявника і обвинуваченого відбувалась поза контролем правоохоронних органів, і тому про зміст їх розмови можна судити лише за показаннями ОСОБА_16 і ОСОБА_11 .

У колегії суддів немає жодної підстави вважати, що свідок ОСОБА_16 надав недостовірні свідчення, оскільки якщо б він дійсно пропонував обвинуваченому залагодити його питання з громадськими активістами, то і зміст наступних розмов прямо свідчив би про це. Натомість зустрічі, які відбувались під контролем правоохоронних органів, беззаперечно свідчать про намір ОСОБА_11 надати неправомірну вигоду саме ОСОБА_17 - обвинувачений цікавиться його думкою, питає, чи впливав на нього хтось сторонній, пропонує переконати голову у правильності позиції щодо безстрокового контракту і навіть наполягає на тому, щоб зачекати ОСОБА_16 під приміщенням Чернівецької обласної ради, щоб дізнатись результат його спілкування з головою облради.

За таких обставин, відсутні підстави вважати, що ОСОБА_16 надав недостовірні показання і процесуальні заходи щодо ОСОБА_11 розпочалися без достатніх для того приводів та підстав.

Також для оцінки наведених критеріїв вагоме значення має перша розмова ОСОБА_16 та ОСОБА_11 під контролем правоохоронних органів, яка відбулася 30 березня 2021 року. Під час розмови ОСОБА_16 у контексті їх попередньої розмови конкретизував, що саме ОСОБА_11 очікує від ОСОБА_17 . Також ОСОБА_11 наполегливо перепитував у ОСОБА_16 щодо реакції ОСОБА_17 на запропоновану пропозицію. Крім того, саме з ініціативи ОСОБА_11 був підтверджений розмір неправомірної вигоди.

Зміст зазначеної розмови не дає приводів припускати, що ініціатива передачі неправомірної вигоди виходила від ОСОБА_16 , натомість наполегливість ОСОБА_11 , визначення ним переліку конкретних дій, які мав вчинити ОСОБА_17 , зацікавленість його реакцією ОСОБА_17 на запропоновану вигоду, підтвердження ним її розміру, свідчать про те, що позиція ОСОБА_16 у діалозі мала пасивний характер.

Викладене свідчить, що документування злочину розпочалося в момент, коли вже не тільки існував намір ОСОБА_11 його вчинити, а й були обумовлені та заплановані суттєві умови його вчинення.

У подальшому ОСОБА_11 неодноразово та наполегливо пропонував передати ОСОБА_16 конверт, в якому була неправомірна вигода, навіть попри відмову останнього його брати. Крім того, після відмови запитав у ОСОБА_16 : «Можливо треба дати більше?». Викладені обставини свідчать про цілеспрямованість дій ОСОБА_11 та наявність у нього стійкого наміру надати неправомірну вигоду, що також підтверджує факт надходження ініціативи вчинення злочину саме від ОСОБА_11 .

Під час зустрічі 02 квітня 2021 року ОСОБА_11 хвилювався, що голова Чернівецької обласної ради потрапив під вплив певних осіб («а що доброжелатєлі кажуть?», «А що, ОСОБА_24 хтось накрутив чи що?»).

За змістом розмови, ОСОБА_16 не припускався висловів, які б провокували обвинуваченого, ба більше на пряме питання останнього, чи хтось «накрутив» голову обласної ради, відповів, що це не відповідає дійсності, а питання лише в тому, що процедура призначення керівника медичної установи має відповідати чинному законодавству. Це спростовує твердження сторони захисту, що ОСОБА_16 своїми висловами нібито підвищував градус проблемності ситуації, у якій опинився ОСОБА_11 , погрожував йому зацікавленістю інших осіб, які жадали вирішення цього питання не на користь ОСОБА_11 .

Також не відповідають дійсності твердження сторони захисту, що ОСОБА_16 переконував ОСОБА_11 у відсутності безстрокових трудових правовідносин. Навпаки, на початку зустрічі ОСОБА_16 лише висловив занепокоєння, що не знайшов у судовому рішенні відповідну інформацію, а ОСОБА_11 натомість активно переконував його у зворотному з посиланням на рішення Верховного Суду, Конституційного Суду України, історію всіх судових процесів, учасником яких він був. Зрештою, наприкінці зустрічі ОСОБА_16 не сперечався щодо цього питання, ба більше - зазначив, що ОСОБА_11 його переконав, зумів йому донести, і залишається лише переказати це голові обласної ради ОСОБА_17 .

При обґрунтуванні тези про провокацію злочину сторона захисту посилалась на існування між ОСОБА_11 і Чернівецькою обласною радою підписаного строкового трудового контракту від 02 квітня 2020 року строком дії до 01 квітня 2025 року (т. 7, а.с. 63-72).

Слід зауважити, що копія цього контракту була надана саме стороною захисту, жоден з допитаних у судовому засіданні свідків, зокрема заступник начальника відділу юридичної і кадрової роботи ОСОБА_18 , не підтвердив наявність такого трудового контракту в особовій справі ОСОБА_11 .

Суд неодноразово як за клопотанням сторони обвинувачення, так і за клопотанням сторони захисту досліджував зміст розмов, зафіксованих в ході НСРД, і констатує, що ОСОБА_32 жодного разу не згадував про існування цього контракту (хоча за версією сторони захисту станом на березень-квітень 2021 року як раз мав би перебувати на посаді на його підставі), а навпаки з посиланням на рішення суду апеляційної інстанції стверджував, що обіймає посаду генерального директора безстроково, і прохав ОСОБА_16 . переконати в цьому голову Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 .

Версія сторони захисту про приховання і навіть викрадення цього контракту ворогами ОСОБА_11 не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду і, на переконання колегії суддів, свідчить лише про стратегію сторони захисту, спрямовану на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Хоча це в жодному випадку не є обов`язком сторони захисту, повз увагу колегії суддів не може пройти той факт, що ця версія (існування строкового контракту від 02 квітня 2020 року; відсутність у ОСОБА_11 необхідності надання неправомірної вигоди через наявність законних підстав для обіймання цієї посади) не лунала на досудовому розслідуванні.

Тому безпідставними є твердження ОСОБА_11 та його захисників про відсутність в обвинуваченого потреби вирішувати питання його працевлаштування з ОСОБА_17 через наявність контракту від 02 квітня 2020 року.

Також не містить ознак провокації одноразове використання ОСОБА_16 обсценної лексики, позаяк подібні висловлювання лунали і від ОСОБА_11 Тож суд тлумачить ці обставини виключно як своєрідний стиль спілкування між заявником і обвинуваченим.

За наслідками огляду інформації про телефонні з`єднання, одержаної від операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», було складено протокол від 24 вересня 2021 року (т. 5, а.с. 61-69), відповідно до якого між абонентами ОСОБА_11 ( НОМЕР_1 ) та ОСОБА_16 ( НОМЕР_2 ) з 19 березня по 06 квітня 2021 року було здійснено 9 з`єднань, з них 5 дзвінків здійснив ОСОБА_11 , 2 дзвінка і 2 смс-повідомлення - ОСОБА_16 .

Позаяк сторона захисту висловила сумнів у правильності позначень вхідних і вихідних викликів, прокурор звернувся до ПрАТ «ВФ Україна» з відповідним запитом (т. 5, а.с. 151, 152). Відповідні матеріали були направлені стороні захисту під час судового розгляду (т. 5, а.с. 150).

У вказаному листі представник ПрАТ «ВФ Україна» розшифрував типи з`єднань, які використовуються у роздруківці дзвінків абонентів ПрАТ «ВФ Україна».

Колегія суддів критично ставиться до тверджень сторони захисту про те, що ці відомості не можуть бути використані під час ухвалення судового рішення з посиланням на те, що вони не відкривались стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.

Суд виходить з того, що лист ПрАТ «ВФ Україна» від 03 січня 2023 року не є доказом у розумінні ч. 1 ст. 84 КПК України, містить інформацію суто технічного характеру, яка дозволяє правильно інтерпретувати позначки, які застосовує оператор мобільного зв`язку при виконанні ухвали суду про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів.

В свою чергу, тимчасовий доступ до речей і документів був отриманий та виконаний у межах строку досудового розслідування, а отримані за його наслідком речі і документи були відкриті стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України (т. 5, а.с. 44-48, 49-51, 53-57, 59-60).

На глибоке переконання суду, висловлення з цього приводу іншої позиції свідчило б про надмірний формалізм і про нерозуміння природи доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з висновком судової комп`ютерно-технічної експертизи № СЕ-19/126-21/7409-КТ від 07 жовтня 2021 року, проведеної з ініціативи сторони захисту (т. 6, а.с. 161-169) в телефоні ОСОБА_11 виявлені 6 записів про дзвінки з абонентським номером НОМЕР_2 та 4 записи з номером НОМЕР_3 . Також виявлене листування з цими номерами за допомогою SMS-повідомлень (2 повідомлення), у додатку Telegram, Viber, WhatsApp.

Належність телефонного номера НОМЕР_2 ОСОБА_16 підтверджується витягом реєстру фізичних осіб-підприємців (т. 6, а.с. 192).

Відомості про телефонні з`єднання свідчать про відсутність з боку ОСОБА_16 прояву ініціативи під час планування зустрічей з ОСОБА_11 , провокування та підбурення його надання неправомірної вигоди.

Обставин, які могли б свідчити про використання працівниками правоохоронних органів засобів особливого впливу на ОСОБА_11 чи невідповідності процедури отримання дозволу на здійснення НСРД колегією суддів не встановлено.

Підсумовуючи наведені у п. 7.5 мотиви, колегія суддів констатує відсутність ознак провокування ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення з боку працівників правоохоронних органів.

7.6. Щодо порушення правил підслідності

Захисники обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 стверджували про порушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні, з огляду на що вважали всі зібрані до зміни підслідності докази недопустимими (т. 3, а.с. 101-105,106-110, 111-113, 114-116; т. 4, а.с. 113-116; т. 6, а.с. 73-81).

Аналізуючи твердження сторони захисту на предмет їх обґрунтованості, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України у редакції, чинній на момент реєстрації кримінального провадження, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Частиною 7 ст. 214 КПК України у редакції, чинній на момент реєстрації кримінального провадження, передбачено, що якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від підслідності і місця в системі правоохоронних органів, та не підлягає довільному трактуванню.

Суд зауважує, що з витягу у кримінальному провадженні від 25 березня 2021 року вбачається, що відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР прокурором Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_33 (т. 3, а.с 31).

Постановою про визначення підслідності від 25 березня 2021 року прокурор ОСОБА_33 визначив підслідність у кримінальному провадженні № 0000062 та доручив проводити досудове розслідування у ньому слідчим слідчого управління ГУ НП в Чернівецькій області (т. 3, а.с. 34-35).

Відповідно до постанови про визначення підслідності від 16 червня 2021 року прокурор ОСОБА_33 визначив підслідність за НАБУ (т. 3, а.с. 40-41). Рішення прокурора мотивоване тим, що в ході досудового розслідування на підставі показань ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та матеріалів НСРД отримано достатньо доказів того, що ОСОБА_11 через ОСОБА_16 передав неправомірну вигоду у розмірі 10 000 доларів США безпосередньо голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 .

З викладеного слідує, що досудове розслідування здійснювалося слідчим управлінням ГУ НП в Чернівецькій області менше трьох місяців.

Суд зауважує, що КПК України не передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР. Стаття 214 КПК України не містить вказівки і на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування.

На переконання суду, несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а отже, і до неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема ч. 2 ст. 218 КПК України у редакції, чинній на момент реєстрації кримінального провадження, не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування. При цьому природно, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, а комплексність норм КПК України, якими визначається підслідність кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ, іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування невідкладено на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2021 року у справі № 520/2989/16-к).

Верховний Суд неодноразово наголошував, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у ст.. 2 КПК України. Разом з тим, забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути найрізноманітніші підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують недопущення зволікання у фіксації відомостей про такий злочин, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, та залучення співробітників правоохоронного органу до розслідування в обсязі, необхідному для прийняття рішення щодо ініціювання проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій (постанова у справі № 428/323/18 від 19 грудня 2023 року).

У контексті цього кримінального провадження колегія суддів зауважує, що органом досудового розслідування та процесуальними керівниками не було допущено невиправданого затримання у вчиненні слідчих дій, позаяк обставини вчинення кримінального правопорушення свідчили про необхідність їх термінового проведення.

Так, відомості про вчинення кримінального правопорушення за номером 0000062 були внесені до ЄРДР 25 березня 2021 року на підставі усної заяви ОСОБА_16 від цієї ж дати, прийняття якої було оформлене відповідним протоколом (т. 3, а.с. 31, 63-64). В той же час, вже наступного дня, 26 березня 2021 року, слідчий звернувся до слідчого судді Чернівецького апеляційного суду з клопотаннями про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_16 та ОСОБА_11 (т. 4, а.с. 97-100, 104-107). Ухвалами Чернівецького апеляційного суду № 1013т та № 1012т від 29 березня 2021 року відповідні клопотання були задоволені (т. 4, а.с. 101-103, 108-110) і цього ж дня старший слідчий в особливо важливих справах відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_34 доручив виконання ухвал Чернівецького апеляційного суду працівникам ВБКОЗ СБ України в Чернівецькій області (т. 4, а.с. 11-112).

Разом із тим, колегія суддів звертає увагу на те, що передача неправомірної вигоди відбулась 06 квітня 2021 року, втім постанова про визначення підслідності була прийнята 16 червня 2021 року (т. 3, а.с. 40-41) і за цей час, коли органу досудового розслідування вже достовірно було відомо про наявність у вчиненому злочині однієї з передбачених ч. 5 ст. 216 КПК України умов, за якої досудове розслідування має здійснювати НАБУ, було проведено ряд слідчих дій. Однак у слідчого не було обов`язку та процесуальних механізмів самостійно визначити підслідність кримінального провадження або вплинути на її визначення до моменту визначення прокурором іншої підслідності, що і відбулось 16 червня 2021 року. До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 08 грудня 2021 року у справі № 517/639/17.

Також наведені обставини підтверджується повідомленням про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, від 07 квітня 2021 року (т. 3, а.с. 73-78), яке згодом було змінено на повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, від 27 вересня 2021 року (т. 4, а.с. 85-96). Як убачається з постанови про зміну кваліфікації кримінального правопорушення від 27 вересня 2021 року, така зміна викликана отриманими відомостями про пропозицію та надання обвинуваченим неправомірної вигоди особі, що займає особливо відповідальне становище - голові Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 (т. 4, а.с. 76-84).

З урахуванням наведеного, колегія суддів не встановила порушень правил підслідності під час розслідування цього кримінального провадження, а тому доводи сторони захисту в цій частині вважає необґрунтованими, а посилання на недопустимість доказів через ці порушення - безпідставними.

У розумінні п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

На переконання колегії суддів, якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК України, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні п. 2 ч. 3 ст. 87 цього Кодексу і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими (постанова у справі № 428/323/18 від 19 грудня 2023 року).

Ба більше, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 вказала на те, що у разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме та чиї права і свободи було порушено і в чому це виявлялось. Втім, сторона захисту не навела суду відповідних аргументів у межах обставин конкретної справи.

7.7. Щодо відсутності у ОСОБА_17 повноважень

Стосовно доводів сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повноважень на вирішення будь-яких питань, пов`язаних з призначенням керівників КНП на посади, колегія суддів зазначає наступне (т. 2, а.с. 221).

Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Суд констатує, що використання службовою особою влади чи службового становища передбачає реалізацію тих повноважень, якими службова особа наділена у зв`язку із наданою їй владою, зайняттям певної посади чи здійсненням певної службової діяльності. При використанні влади чи службового становища використовується владна компетенція службової особи, її службовий авторитет, експлуатується престиж державного органу, державного чи комунального підприємства, установи чи організації, де така особа здійснює свою службову діяльність, використовуються службові зв`язки та можливості, що виникають завдяки займаній посаді, здійснюється вплив на діяльність інших осіб тощо.

З викладеного слідує, що при вирішенні питань з використанням наданої влади чи службового становища у службової особи наявні як визначені законами та іншими нормативно-правовими актами повноваження (права та обов`язки), так і фактичні можливості, що надаються самим авторитетом посади (її загальновизнана вага, важливість, впливовість тощо).

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові ККС ВС від 08 червня 2023 року по справі № 398/1278/22, відповідно до якої при встановленні кримінальної відповідальності за пропозицію чи обіцянку службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду враховується також вагомість цієї посади у розумінні особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує остання, та її впевненість у тому, що цю мету буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.

Відповідно до абз. 10 ст. 16 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» керівники державних та комунальних закладів охорони здоров`я призначаються на посаду уповноваженим виконавчим органом управління власника закладу охорони здоров`я на конкурсній основі шляхом укладання з ними контракту на строк від трьох до п`яти років. Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я та порядок укладання контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, а також типова форма такого контракту затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Механізм проведення конкурсу на зайняття посади керівника комунального закладу охорони здоров`я визначає Порядок проведення конкурсу на зайняття посади керівника державного, комунального закладу охорони здоров`я, затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 1094 від 27 грудня 2017 року (надалі - Порядок № 1094).

Відповідно до п. 8 Порядку № 1094 для проведення окремого конкурсу рішенням органу управління утворюється окрема конкурсна комісія.

Згідно з п. 38 зазначеного Порядку за результатами заслуховування конкурсних пропозицій і проведених співбесід конкурсна комісія шляхом голосування відбирає з числа учасників конкурсу одну кандидатуру, яка відповідає встановленим вимогам, - переможця конкурсу, після чого вносить відповідне подання керівникові органу управління, що здійснює призначення переможця конкурсу на посаду керівника закладу.

Пунктом 2 Порядку укладення контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров`я, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 792 від 21 серпня 2019 року (у подальшому - Порядок № 792) регламентовано, що призначення на посаду керівника закладу здійснюється відповідно до законодавства керівником органу або державним секретарем міністерства, до сфери управління якого належить (в управлінні якого перебуває) заклад, або за рішенням обласної, районної ради чи сільським, селищним, міським головою.

Крім того, Порядок № 792 містить типові форми контракту з керівником комунального закладу охорони здоров`я, які укладаються між керівником органу управління та особою, яку призначають на посаду керівника відповідного комунального підприємства.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців засновником, власником, а отже органом управління КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» є Чернівецька обласна рада.

Рішенням І сесії Чернівецької обласної ради VIII скликання №3-1/20 від 18 грудня 2020 року ОСОБА_17 обрано головою Чернівецької обласної ради та присвоєно 1 (перший) ранг посадової особи місцевого самоврядування першої категорії посад (т. 4, а.с. 3).

З вищевикладених норм слідує, що після визначення конкурсною комісією переможця конкурсу, саме голова Чернівецької обласної ради призначає керівника КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр» та укладає з ним контракт.

Таким чином, ОСОБА_17 як голова Чернівецької обласної ради станом на 06 квітня 2021 року був уповноважений на призначення керівника КНП «Чернівецький обласний перинатальний центр», а тому доводи сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_17 повноважень на вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 , за які останній надав неправомірну вигоду, є необґрунтованими та такими, що не відповідають положенням законодавства.

7.9. Мотиви суду щодо скарг та заперечень проти ухвал слідчих суддів, поданих стороною захисту на стадії підготовчого судового засідання

7.9.1. Під час підготовчого судового засідання сторона захисту звернулась до суду зі скаргами на рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, а також із запереченнями проти ухвал слідчих суддів. За наслідками проведення підготовчого судового засідання судом було постановлено ухвалу від 11 травня 2020 року, якою у задоволенні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_13 було відмовлено з огляду на неможливість надання оцінки доводам сторони захисту під час підготовчого судового засідання.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне проаналізувати основні доводи скарг та заперечень проти ухвал слідчих суддів за наслідками судового розгляду.

7.9.2. У судовому засіданні 25 листопада 2021 року захисником обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокатом ОСОБА_13 подано скаргу на наступні рішення, які вона просила визнати незаконними та скасувати їх (т. 1, а.с. 144-152), а саме:

(1) постанову заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_35 від 25 березня 2021 року про визначення прокурора;

(2) постанову прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_33 від 25 березня 2021 року про визначення підслідності за СУ ГУПН в Чернівецької області;

(3) постанову прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_33 від 05 квітня 2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину;

(4) постанову виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_36 від 27 травня 2021 року про задоволення клопотання про продовження строку досудового розслідування до 3-х місяців.

В обґрунтування своєї скарги захисник зазначила, що з 25 березня 2021 року орган досудового розслідування встановив службову особу, якій, за версією обвинувачення, ОСОБА_11 висловив пропозицію та надав неправомірну вигоду за вчинення нею дій в його інтересах. Враховуючи, що цією особою був голова Чернівецької обласної ради ОСОБА_17 , посада якого належить до категорії «А», та з огляду на положення ч. 7 ст. 214, абз. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, прокурор був зобов`язаний не пізніше наступного дня передати наявні матеріали до Національного антикорупційного бюро України.

Як наслідок, на думку адвоката ОСОБА_13 , постанова прокурора Чернівецької обласної прокуратури від 05 квітня 2021 року про проведення контролю за вчиненням злочину та постанова виконувача обов`язків Чернівецької обласної прокуратури від 27 травня 2021 року про продовження строку досудового розслідування також є незаконними, оскільки їх винесено з порушенням правил підслідності.

Також, за твердженням сторони захисту, постанова заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури від 25 березня 2021 року про призначення прокурора не відповідає вимогам законодавства у зв`язку з порушенням правил підслідності, адже процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні мали здійснювати прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора.

Оскільки судом встановлено, що підслідність у цьому кримінальному провадженні не порушена, що детально описано у п. 7.6 вироку, підстави для визнання вищенаведених постанов недопустимими доказами відсутні.

7.9.3. 11 травня 2022 року захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_12 звернувся до суду із запереченнями на ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду від 29 березня 2021 року, (1) якою надано дозвіл на проведення щодо ОСОБА_11 НСРД та (2) якою надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_37 (т. 2, а.с. 104-105).

В обґрунтування своїх заперечень захисник ОСОБА_12 зазначив, що старший слідчий в особливо важливих справах відділу СУ ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_34 не був уповноважений на звернення до слідчого судді у межах цього кримінального провадження з відповідними клопотаннями про проведення НСРД у зв`язку з порушенням правил підслідності, а тому й ухвала слідчого судді постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Доводи сторони захисту були оцінені судом у п. 7.6 вироку, де суд дійшов висновку про непорушення правил підслідності у цьому кримінальному провадженні під час проведення досудового розслідування, у зв`язку з чим вважає доводи захисника про недопустимість ухвал слідчого судді Чернівецького апеляційного суду від 29 березня 2021 року, якими надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_37 , безпідставними.

Аналогічної позиції колегія суддів дотримується при наданні оцінки клопотанню захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_12 про визнання недопустимими клопотань про надання дозволу на проведення НСРД, ухвал Чернівецького апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД і всіх похідних від них доказів (т. 4, а.с. 113-116). Доводи цього клопотання зводяться до порушень правил підслідності при зверненні з відповідними клопотаннями, що, на переконання захисника, призвело до порушення підсудності при постановленні Чернівецьким апеляційним судом ухвал про надання дозволу на проведення НСРД. Зазначеним аргументам було надано оцінку у п. 7.6 вироку.

VIІI. Мотиви призначення покарання

10.1. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 покарання суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує:

1) ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке з огляду на положення ч. 5 ст. 12 та примітки до ст. 45 КК України відноситься до корупційних тяжких злочинів;

2) особу винного, зокрема його вік (64 роки), позитивні характеристики (т. 7, а.с. 55), вищу освіту, наявність вченого звання доцента, наукового ступеню кандидата наук (т. 4, а.с. 133; т. 7 а.с. 55), відсутність судимостей (т. 4, а.с. 146), неперебування на обліку лікарів нарколога і психіатра (т. 4, а.с. 148, 150), нагородження відзнакою Президента України - ювілейною медаллю «20 років Незалежності України» (т. 7, а.с. 75);

3) відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, передбачених статтями 66, 67 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд також враховує суттєвий негативний вплив, який справляє корупція на довіру громадян до держави, її рішень та посадових осіб. Зокрема, хибне та на жаль укорінене у свідомості враження щодо можливості вирішення будь-якого питання, зокрема, щодо обіймання певної посади (звільнення, призначення) у неправовий спосіб із задіянням особистих зв`язків або шляхом надання неправомірної вигоди зводить нанівець довіру громадськості до прозорості зайняття конкретної посади, деморалізують суспільство та породжують відчуття безсилля у власних силах, знаннях та здібностях. Окрім цього, такі корупційні злочини дискредитують право як регулятор правових відносин, перетворюючи його на засіб задоволення приватних та корпоративних інтересів, а також нівелюють встановлений порядок обіймання посад із застосуванням конкурсних процедур, які забезпечують відкрите та прозоре змагання за право обіймати ту чи іншу посаду.

Як наслідок, пересічні громадяни воліють відновлювати свої порушені права самостійно. Саме таким чином корупція у глобальних масштабах породжує так звану побутову корупцію, і навпаки. Суд свідомий того, що на зміну такого status rerum (лат. - стан справ) піде багато років, але вважає за необхідне наголошувати на цьому за кожної можливості.

10.2. Як на час вчинення інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення (06 квітня 2021 року), так і на час ухвалення вироку диспозиція і санкція ч. 4 ст. 369 КК України залишались незмінними і передбачали, що зазначені у ч. 1 або ч. 2 цієї статті діяння, якщо неправомірна вигода надана службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої.

10.3. Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку тяжкого корупційного кримінального правопорушення та об`єкт посягання, суд вважає, що для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень недостатнім буде покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі санкції частини статті. У той же час, враховуючи особу обвинуваченого, нагородження його відзнакою Президента України - ювілейною медаллю «20 років Незалежності України» (т. 7, а.с. 75), а також інші обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що покарання в максимальному розмірі також буде очевидно несправедливим через надмірну суворість. Враховуючи вищевикладене, суд переконаний, що для виправлення ОСОБА_11 та запобігання вчиненню ним нових злочинів достатнім буде покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

Крім того, санкція ч. 4 ст. 369 КК України передбачає альтернативне додаткове покарання у виді конфіскації майна. Відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України конфіскації підлягає все або частина майна, яке є власністю засудженого.

Виходячи з основних засад призначення покарання, вчинення злочину вперше, колегія суддів вважає за можливе для виправлення ОСОБА_11 та досягнення пропорційності між завданою суспільним інтересам шкодою та відновленням справедливості не застосовувати альтернативне додаткове покарання у виді конфіскації його майна.

10.4. Застосування до ОСОБА_11 положень статей 69, 75 КК України, а саме призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання з випробовуванням не передбачене вказаними положеннями КК України в зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 369 КК України, відноситься до корупційних.

ІХ. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд

11.1. Запобіжний захід

11.1.1. Під час судових дебатів прокурор клопотав про застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що з огляду на неможливість застосування положень статей 69, 75 КПК України обвинуваченому загрожує реальна міра покарання у виді позбавлення волі, відповідно, наявний ризик переховування ОСОБА_11 від суду.

11.1.2. Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 08 квітня 2021 року до ОСОБА_11 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 04 червня 2021 року та визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 150 000 грн (т. 3, а.с. 117-119).

Як убачається з розписки від 09 квітня 2021 року ОСОБА_11 був звільнений з-під варти у зв`язку із внесенням ОСОБА_38 застави у розмірі 176 000,00 грн (т. 3, а.с. 120, 121).

У матеріалах кримінального провадження відсутні документи, які дозволили б пояснити різницю між визначеною і фактично внесеною сумою застави, разом з тим, заставодавець не звертався до суду з клопотанням про зміну запобіжного заходу та/або повернення зайво внесеної суми застави.

11.1.3. З огляду на те, що до обвинуваченого вже застосовано запобіжний захід, суд розглядає клопотання прокурора як клопотання про зміну запобіжного заходу, і, проаналізувавши його доводи, приходить до висновку про необхідність його часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до абз. 9 п. 2 ч. 3 та абз. 12 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження та мотиви його ухвалення.

За змістом ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 ч. 1 цієї статті, але не доведе обставини, передбачені п. 3 ч. 1 цієї статті, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами 5 та 6 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування.

Частиною 4 ст. 202 КПК України передбачено, що з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний, обвинувачений вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

Колегія суддів вважає, що прокурор належним чином обґрунтував наявність достатніх підстав вважати, що ризик переховування обвинуваченого ОСОБА_11 від суду суттєво збільшиться у випадку засудження обвинуваченого до відбування покарання у виді позбавлення волі. Втім, прокурором не доведено, що жодний з більш м`яких запобіжних заходів, крім тримання під вартою, не зможе запобігти такому ризику.

11.1.4. Враховуючи наведене та з урахуванням положень ч. 4 ст. 194 КПК України, відсутні підстави для зміни запобіжного заходу з застави на тримання під вартою, втім, на обвинуваченого ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили доцільно покласти наступні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- носити електронний засіб контролю;

- не виїжджати за межі м. Чернівці без дозволу прокурора або суду;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

11.2. Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення

11.2.1. Як вже було зазначено, ОСОБА_11 був затриманий 06 квітня 2021 року та звільнений з-під варти у зв`язку з внесенням застави 09 квітня 2021 року, тобто тривалість його попереднього ув`язнення склала 4 дні.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України цей строк має бути зарахований у строк основного покарання.

11.3. Процесуальні витрати

Відповідно до ч. 2 ст. 154 КПК України суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта у розмірі 2 745,76 грн (т. 3, а.с. 136).

11.4. Речові докази і арешт майна

11.4.1. Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 вересня 2021 року накладено арешт на нерухоме майно ОСОБА_11 із забороною відчуження та розпорядження зазначеним майном, з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, а саме на:

- земельну ділянку, кадастровий номер :02:001:0004, площею 0,3046 га, за адресою: АДРЕСА_5 ;

- земельну ділянку, кадастровий номер :02:002:0002, площею 0,219 га, за адресою: АДРЕСА_5 ;

- земельну ділянку, кадастровий номер :02:002:0001, площею 0,2246 га, за адресою: АДРЕСА_5 ;

- будинок за адресою: АДРЕСА_5 , загальною площею 58,3 кв.м, реєстраційний номер 6891920 (т. 4, а.с. 151-155).

Як убачається із зазначеної ухвали, метою накладення цього арешту була конфіскація майна як виду покарання.

11.4.2. Відповідно до ч. 4 ст. 174, ч. 4 ст. 374 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, про скасування арешту майна.

Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації.

Оскільки суд не призначає обвинуваченому покарання у виді конфіскації майна, арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2021 року, після набрання вироком законної сили слід скасувати.

11.4.3. Постановою старшого слідчого в особливо важливих справах відділу СУ Головного управління Національної поліції в Чернівецькій області від 06 квітня 2021 року визнано речовими доказами грошові купюри номіналом по 100 доларів США в кількості 120 штук в сумі 12 000 доларів США (предмет неправомірної вигоди) (т. 4, а.с. 165-166).

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 08 квітня 2021 року накладено арешт на грошові купюри номіналом по 100 доларів США в кількості 120 штук в сумі 12 000 доларів США (предмет неправомірної вигоди), які 06 квітня 2021 року під час огляду місця події були виявлені та вилучені у ОСОБА_16 , з метою забезпечення збереження речових доказів (т. 4, а.с. 167-168).

Як вже було встановлено судом, сума неправомірної вигоди, яка призначалась для передачі особі, яка займає особливо відповідальне становище, - ОСОБА_17 складала 10 000 доларів США, в той час як 2 000 доларів США обвинувачений передав ОСОБА_16 за його посередницькі послуги.

Відповідно до пп. 2, 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується, зокрема, у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

- призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

- були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.

Оскільки грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США були предметом кримінального правопорушення, за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі, з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 96-1, п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України суд вважає за необхідне застосувати до них спеціальну конфіскацію.

Разом з тим, грошові кошти у розмірі 2 000 доларів США ОСОБА_11 використовував для схиляння ОСОБА_16 до вчинення кримінального правопорушення та у якості винагороди за його вчинення.

Отже, з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 96-1, п. 2 ч. 1 ст. 96-2 КК України, п. 2 ч. 9 ст. 100 КПК України суд вважає за необхідне також застосувати до них спеціальну конфіскацію.

11.4.4. Також у матеріалах кримінального провадження наявний речовий доказ сторони захисту - аркуш паперу з контактом ОСОБА_16 (т. 6, а.с. 171), який з огляду на його документальну природу має зберігатись при матеріалах кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. 370, 373, 374-376 КПК України,

У Х В А Л И В :

1. ОСОБА_14 визнати винуватим за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Зарахувати на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_11 у строк основного покарання строк його попереднього ув`язнення з 06 по 09 квітня 2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

2. До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_11 у вигляді застави у розмірі 150 000,00 грн, - залишити без змін, а після набрання вироком законної сили заставу, якщо вона не буде звернена в дохід держави, повернути особі, яка її внесла - ОСОБА_39 .

До набрання вироком законної сили покласти на ОСОБА_11 наступні обов`язки:

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання;

- носити електронний засіб контролю;

- не виїжджати за межі м. Чернівці без дозволу прокурора або суду;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну.

3. Стягнути з ОСОБА_11 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення комплексної експертизи відеозвукозапису та комп`ютерно-технічної експертизи № 3044/3045 від 17 вересня 2021 року, що склали 2 745 грн 76 коп (дві тисячі сімсот сорок п`ять гривень сімдесят шість копійок).

4. На підставі статей 96-1, 96-2 КК України до речових доказів - грошових коштів у сумі 12 000 (дванадцять тисяч) доларів США, а саме: 120 купюр номіналом 100 доларів США, на які накладено арешт ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Чернівці від 08 квітня 2021 року, після набрання вироком законної сили застосувати спеціальну конфіскацію шляхом їх примусового безоплатного вилучення у власність держави.

5. Арешт, накладений ухвалою Вищого антикорупційного суду від 08 серпня 2021 року на майно, а саме на:

- земельну ділянку, кадастровий номер :02:001:0004, площею 0,3046 га, за адресою: Чернівецька область, Заставнівський район, село Митків;

- земельну ділянку, кадастровий номер :02:002:0002, площею 0,219 га, за адресою: Чернівецька область, Заставнівський район, село Митків;

- земельну ділянку, кадастровий номер :02:002:0001, площею 0,2246 га, за адресою: Чернівецька область, Заставнівський район, село Митків;

- будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_5 , загальною площею 58,3 кв.м, реєстраційний номер 6891920, - після набрання вироком законної сили скасувати.

6. Речовий доказ сторони захисту - аркуш паперу з контактом ОСОБА_16 - зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Вищий антикорупційний суд до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3