ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/422/24 Справа № 711/8556/20 Категорія: ч. 2 ст.307, ч.3 ст.313 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаряОСОБА_5

прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 09.02.2024, яким

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, інваліда 3-ої групи, з середньою технічною освітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, працюючого сторожем у «Третій Черкаській міській поліклініці», раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України та ч. 3 ст. 313 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком два (два) роки;

- за ч. 3 ст. 313 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в загальній сумі 16 508 грн. 45 коп.

Накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 09.09.2020р. (справа №712/4485/20), в межах кримінального провадження №0003275 від 07.09.2020 року арешт на майно, вилучене під час проведеного 07.09.2020р. у період часу з 08 год. 30 хв. до 11 год. 55 хв. обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 : предмети та грошові кошти, а саме: фасовочні поліетиленові пакети та папір із записами, які упаковані до паперового конверту та опечатано; добрива для вирощування рослин різного роду, які упаковано до мішка та опечатано; сито для перетирання рослин, лампу, 2 одноразових медичних шприца, ножиці, пристрій для вимірювання кислотності та блокнот із записами, які упаковані до картонної коробки та опечатано; обладнання для вирощування рослин (2 лампи з ультрафіолетом, лампа з термостатом, 2 вентиляції, термометр, прилади для контролю і вимірювання температури, часу та освітлення у приміщенні), які упаковано до різних пакунків та опечатано біркою; грошові кошти загальною сумою 700 (сімсот) гривень номіналом по 200 гривень 3 купюри серії ПЗ1355126, ВЄ2538828, ТЕ4213920, номіналом по 100 гривень 1 купюра серії УЄ1098931, які упаковано та опечатано (в подальшому були передані для зарахування до уповноваженого банку), які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні №10003275, - скасований після набрання вироком законної сили.

Грошові кошти різним номіналом загальною сумою 700 (сімсот) гривень, які передано для зарахування до уповноваженого банку, - конфісковані в дохід держави.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він маючи умисел на незаконне придбання та зберігання обладнання з метою виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці, через мережу Інтернет, придбав обладнання та добрива для виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» з метою збуту та незаконно зберігав до 08 год. 30 хв. 07.09.2020 року у сараї прибудинкової території за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 11.08.2020 року у період часу з 08 год. 30 хв. до 11 год. 55 хв. працівниками поліції було виявлено та вилучено знаряддя вчинення злочинів пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, а саме: приміщення оснащене ізоляційним покривом з обладнанням для вирощування рослин, у кількості 6 рослин, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1925 від 16.09.2020 року є рослинами роду коноплі (Cannabis L), які містять психотропну речовину; ультрафіолетові лампи у кількості 2 штуки, лампу для нагріву температури повітря у приміщенні сараю, вентиляційні труби, терморегулятори і датчики повітря та температури у приміщенні, та добрива; каністру з полімерного матеріалу білого кольору із рідиною рожевого кольору з етикеткою на каністрі з надписом «GHE.in.ua» «Flora Series Bloom 0-5-4», у нижній частині етикетки зазначено склад: Фосфор (Р205) 5%, Калій (К20) 4%. Магній (Mg) 3%, Сіра (So3) 5%; каністру з полімерного матеріалу білого кольору із рідиною темно-коричневого кольору з етикеткою на каністрі з надписом «Green Power» «Mora Sеries Micro SW», у нижній частині етикетки наявний надпис «МИКРО для мягкой воды 5-0-1» та зазначено склад: Азот 5%, Калій 1%, Бор 0,01%, Кальцій 7%, Мідь 0,01%, Залізо 0.12%, Марганець 0,04%, Цинк 0,015%, Молибден 0,004%; каністру з полімерного матеріалу білого кольору із прозорою рідиною з етикеткою на каністрі з надписом «GHE.in.ua» «Calcium Magnesium», у нижній частині етикетки зазначено склад: Кальцій та Магній; пляшку з прозорого полімерного матеріалу з ручкою та кришкою чорного кольору з полімерного матеріалу з рідиною рожевого кольору, без надпису; пляшку білого кольору з полімерного матеріалу із рідиною, наявна етикетка з надписом «GHE.in.ua» «рН Down с буферами и стабилизаторами»; пляшку білого кольору з полімерного матеріалу із рідиною, наявна етикетка з надписом «GHE.in.ua» «Flora Kleen Clearing Solution»; пляшку білого кольору з полімерного матеріалу із рідиною, наявна етикетка з надписом «grecnpower.in.ua» «Mega Vega», у нижній частині етикетки зазначено склад, але чітко прочитати не виявляється можливим; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною рожевого кольору, наявна етикетка з надписом «Чистий лист» «Успіх» «добриво» «універсальне», у нижній частині надписи «Вітаміни» «Бурштинова кислота» «Макроелементи» «Мікроелементи» «Амінокислоти»; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною зеленого кольору, на пляшці наявна етикетка з надписом «GME.in.ua» «Flora Series Gro» 3-1-6, також на етикетці зазначено склад: Азот у з`єднаннях (N) 3,0%, Фосфор (Р205) 1%, Калій (К20) 6%, Магній (Mg) 0,8%; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною зеленого кольору, на пляшці наявна етикетка з надписом «GHE.in.ua» «Flora Series Ripen» 0-6-5, також на етикетці зазначено склад: Фосфор (Р205) 6%, Калій (К20) 5%, Магній (Mg) 2,5%, Сульфат (S) 2%; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною, на пляшці наявна етикетка з надписом «Green Power» «Diamond Nectar» «Premium Grade Fulvic Acid», також на етикетці наявний надпис «greenppwer.in.ua»; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною, на пляшці наявна етикетка з надписом «Pizanha»; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною, на пляшці наявна етикетка з надписом «13/14» та зазначенням складу: Фосфор (Р205) 13%, Калій (К20) 14%, також на етикетці наявний надпис «grееnpower.in.ua»; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною, на пляшці наявна етикетка з надписом «greenpower.in.ua» «Delta 9» та зазначенням складу: Азот - 1,5%, Фосфор - 4,0%, Кальцій - 3,1%, Магній - 1,0%, надпис на російській мові «Аминокислоты: Апанин, Аргинин, Глицин, Изопейцин, Лейцин, Метионин, Тирозин, Валин»; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною, на пляшці наявна етикетка з надписом «Trichomizer»; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору з рідиною, на пляшці наявна етикетка з надписом «greenpower.in.ua» «Mega Vega» та зазначенням складу: Азот (4 види), Ферум, глицин, аргинин, триптофан, ауксины, гиберелины, цитокинимы В1, В2, В6, РР; пляшку з полімерного матеріалу білого кольору і пігулками, на пляшці наявна етикетка з надписом «greenpower.in.ua» «ТАБЛЕТКИ СО2»; пляшку з полімерного матеріалу помаранчевого кольору з надписами «ФЕРТИ МІКС» «Добриво» «Пишне цвітіння» «Мініральне добриво для активізації бутоноутворення і тривалого цвітіння кімнатних рослин» 250 мл, також наявна інструкція для застосування і склад добрива; паперове упакування зеленого кольору з сухою речовиною, на упакуванні наявний надпис «greenpower.in.ua» «Masxi serie.. (остання буква невідома)» «для цветения в открытом грунте» 5-15-14 та зазначенням складу: N 15%, Р205 15%, К20 14%, Са 5%, Мg 3,5%, S 4%, Fe 0,1%, В, Zn, Сu, Мо; упакування різного роду із зернами, які, відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1945 від 25.09.2020 року, є дозрілим насінням рослин роду коноплі. Дане приміщення для вирощування рослин не пропускає стороннє світло та повітря в результаті чого створюється необхідний мікроклімат для вирощування рослин в закритому ґрунті. Лампи призначені для вирощування рослин та мають весь необхідний спектр освітлювання за допомогою якого у рослин відбувається фотосинтез та ділення клітин. Установка та таймер розетки призначені для регулювання живлення електроенергії для подачі світла та повітря, таким чином за допомогою таймер розеток регулюють зміну дня і ночі в приміщенні сараю, а також стадії росту рослин вегетативну та цвітіння. Вентилятори виконували функцію циркуляції вуглекислого газу та кисню, необхідного для здорового росту рослин. Таким чином у сукупності вищевказане обладнання слугує для вирощування рослин, у тому числі і нарковмісних в закритому ґрунті.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 313 КК України, як незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, діючи цілеспрямовано, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, у невстановлений слідством період часу та місці умисно виростив та виготовив шляхом сушіння і перетирання рослин роду коноплі у дрібно подрібнений стан речовини рослинного походження, яка являється особливо небезпечним наркотичним засобом, після чого розфасував в поліетиленові пакети та паперові згортки, зберігаючи до 08 год. 30 хв. 07.09.2020 року за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту для матеріального збагачення.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, маючи умисел на незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, який поміщено до різних контейнерів, поліетиленових пакетів та паперових згортків, незаконно зберігав за місцем проживання та 07.09.2020 року, коли ОСОБА_7 перебував у своєму приватному будинку АДРЕСА_1 , у ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали Соснівського районного суду м. Черкаси від 11.08.2020 року у період часу з 08 год. 30 хв. до 11 год. 55 хв. працівниками поліції було виявлено та вилучено: 1 поліетиленовий пакет та 3 паперових згортки із подрібненою речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1879 від 08.09.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого 34,04 г; 6 паперових згортків та 3 поліетиленові пакети із подрібненою речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1880 від 08.09.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого у пакунках 36,00 г, 36,71 г, 39,09 г, 2,90 г, 3,26 г, 3,12г, 3,01 г, 3,19 г та 2,64 г, відповідно, загальна маса якого 129,92 г; коробку з полімерного матеріалу, скляну банку велику, 2 банки скляні малі, паперові згортки, поліетиленовий пакет із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1935 від 13.10.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса наркотичного засобу канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить: 128,18 г, 132,49 г, 11,15 г, 7,64 г та 8,78 г, маса висушеного наркотичного засобу канабісу становить: 0,34 г, 0,41 г, 0,22 г та 0,35 г, загальна маса канабісу 289,56 г; 2 банки, 1 поліетиленовий пакет та 5 паперових згортків із речовинами рослинного походження, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1928 від 15.10.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса канабісу в 5 паперових згортках, в перерахунку на суху речовину, становить 3,19 г, 3,43 г, 3,12 г, 3,05 г та 2,16 г, маса канабісу в полімерній ємності, в перерахунку па суху речовину, становить 5,52 г, маса канабісу в скляній банці, в перерахунку на суху речовину, становить 6,87 г, маса канабісу в полімерному пакеті, у висушеному стані, становить 0,949 г, загальна маса канабісу 28,289 г; 3 коробки з полімерного матеріалу та 22 поліетиленові пакети із речовинами, які відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/1927 від 19.10.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса наркотичного засобу канабісу (в перерахунку на суху речовину) у трьох полімерних ємностях становить: 173,42 г, 98,17 г та 47,62 г, відповідно, маса висушеного наркотичного засобу канабісу у 22 поліетиленових пакетах становить: 0,81 г, 0,79 г, 0,81 г, 0,84 г, 0,81 г, 0,81 г, 0,79 г, 0,79 г, 0,81 г, 0,82 г, 0,79 г, 0,83 г, 0,91 г, 0,89 г, 0,90 г, 0,87 г, 0,91 г, 0,92 г, 0,86 г, 1,18 г, 0,91 г та 1,59 г, відповідно, загальна маса канабісу 338,85 г, загальна маса виявленого особливо небезпечного наркотичного засобу становить 820,659 г, що відповідно до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Комітетом з контролю за наркотиками при МОЗ України, є великим розміром наркотичного засобу, після чого виявлені речовини було вилучено працівниками поліції у якості доказу та поміщено до різних сейфпакетів.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України незаконне виготовлення, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у великих розмірах.

Судом першої інстанції дії обвинуваченого ОСОБА_7 перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з висновком суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та призначеним покаранням. Просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.307 КК України до 6 рлоків позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Суд аргументував своє рішення про зміну кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України показами самого обвинуваченого, який пояснив, що дійсно виготовив та зберігав наркотичний засіб, однак без мети збуту, а лише для власного вживання.

Суд першої інстанції невірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України. Судом не враховано, що 07.09.2020 під час обшуку помешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено засоби вирощування, фасування та виготовлення (подрібнення) наркотичного засобу, що свідчить про фасування обвинуваченим вже дозрілого наркотичного засобу «канабіс». Разом з тим, під час обшуку вилученого велику кількість наркотичного засобу який був розфасований по вазі наближеній до цілої одиниці вимірювання, зокрема 12 полімерних зіп - пакети по 3 грами кожен. Двадцять два поліетиленових пакети вагою наближеної до цілої одиниці вимірювання - 0,8 г кожен, також згортки вагою 34,04 г, 36,00 г, 39,09 г, 128,18 г, 132,49 г, 173,42 г, 98,17 г, 47,62 г.

Загалом у ОСОБА_7 вилучено більш ніж 820,659 г наркотичного

засобу канабіс, який знаходився в різних фасуваннях, що об`єктивно перевищує його потреби та свідчить про зберігання наркотичного засобу обвинуваченим з метою збуту.

Крім того судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме згідно вимог ст.77 КК України при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням конфіскація майна не застосовується.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ці вимоги закону судом не виконані.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.

Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.313 КК України, однак у даному вироку не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише вказано в чому обвинувачується ОСОБА_7 .

Крім того дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України проте, в осаржуваному вироку взагалі не сформульовано обвинувачення визнане судом доведеним за ч.2 ст.309 КК України, а сформульовано обвинувачення лише за ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином вказані вимоги КПК України та Пленуму Верховного Суду України, судом першої інстанції при постановлені вироку не виконані, оскільки у вироку місцевого суду не сформульовано обвинувачення визнане судом доведеним, а лише вказано в чому обвинувачується ОСОБА_7 за ч.3 ст.313 КК України.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307 КК України на ч.2 ст.309 КК України також не сформульовано обвинувачення, визнане судом доведеним за ч.2 ст.309 КК України, а лише є посилання на докази, які на думку суду підтверджують вину ОСОБА_9 саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Вищевказані порушення КПК України є істотними та тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення суду першої інстанції, з призначенням нового розгляду.

Крім того слід зауважити, що звільняючи ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, в порушення ст. 77 КК, суд, призначив йому додаткове покарання у виді конфіскації майна. Згідно зі ст. 77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Наведений перелік є вичерпним. За таких обставин, при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 77 КК конфіскація майна не могла бути призначена.

У зв`язку із скасуванням вироку місцевого суду за наведеними підставами, колегія суддів судової палати не входить в обговорення решти доводів апеляційної скарги прокурора щодо його незаконності і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.3 ч.1 ст.409, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 09 лютого 2024 року стовно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя

Судді -