справа № 335/6048/22
провадження № 51-4558км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено зач. 4 ст. 408 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а відповідно до ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
2. За вироком судуОСОБА_7 визнано винуватим у дезертирстві, тобто в самовільному залишенні військової частини з метою ухилитися від військової служби, вчиненому в умовах воєнного стану.
3. Так, сержант ОСОБА_7 , будучи призваним 24 лютого 2022 року на військову службу за мобілізацією та обіймаючи посаду начальника групи штабних машин інформаційно-телекомунікаційного вузла військової частини НОМЕР_1 (місце розташування не зазначається на підставі Закону України № 2160-IX від 24 березня 2022 року), 08 травня 2022 року в умовах воєнного стану з метою ухилитися від військової служби самовільно залишив розташування військової частини, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, заходів для повернення не вживав, про своє місцезнаходження не повідомляв командуванню та органам військового і цивільного управління. Потім, 13 вересня 2022 року сержант ОСОБА_7 , усвідомивши протиправність своїх дій, добровільно та з власної ініціативи прибув до Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, повідомивши про викладені вище обставини.
4. Запорізький апеляційний суд 25 квітня 2023 року скасував вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок щодо ОСОБА_7 апеляційний суд залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 , залишивши без зміни вирок суду першої інстанції. Скаржник вважає вирок апеляційного суду незаконним і несправедливим. Зазначає, що апеляційний суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції про застосування до засудженого положень ст. 75 КК, не врахував обставин, на які вказав суд першої інстанції, зокрема того, що ОСОБА_7 сприяв органам досудового слідства в розкритті кримінального правопорушення, визнав свою вину і щиро розкаявся, має постійне місце проживання, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, вперше притягається до кримінальної відповідальності, має стійкі соціальні зв`язки, зокрема, на його утриманні знаходяться матір похилого віку і неповнолітня дитина. Зазначені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 не є соціально небезпечною особою, і дають підстави для висновку про можливість його виправлення в умовах без ізоляції від суспільства. Зауважує, що апеляційний суд зробив хибні висновки про те, що суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і поклавши на нього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, зробив можливим реалізувати мету вчинення цього злочину - ухилитись від військової служби, а також про те, що таке звільнення ОСОБА_7 продемонструє іншим військовослужбовцям можливість і спосіб ухилення від виконання свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку. На думку адвоката, застосування до його підзахисного ст. 75 КК не призводить його до звільнення з військової служби, а виконання покладених на нього обов`язків можливе і під час проходження військової служби, оскільки контроль за поведінкою засуджених військовослужбовців у разі застосування вказаної норми закону покладається на командирів військових частин. Захисник вважає, що апеляційний суд, скасувавши рішення суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначив засудженому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 65 КК і п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від
24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
6. Прокурор Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_8 подав заперечення на касаційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в якому звертає увагу на те, що ОСОБА_7 військовим командуванням характеризується негативно, вчинив особливо тяжкий злочин і своєю поведінкою не довів можливості виправлення в умовах відбування покарання без ізоляції від суспільства, оскільки після постановлення вироку судом першої інстанції із застосуванням положень ст. 75 КК на службу не повернувся, хоча мав можливість виконувати обов`язки з військової служби. Наголошує, що в умовах воєнного стану призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням нівелюватиме принцип невідворотності справедливого покарання за скоєння правопорушень, пов`язаних із дезертирством, і сприятиме поширенню вчинення аналогічних злочинів іншими військовослужбовцями, що вплине на боєздатність військових підрозділів. Тому вважає вирок апеляційного суду законним і обґрунтованим, а призначене цим судом покарання таким, що відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винуватого.
Позиції учасників судового провадження
7. Захисник ОСОБА_6 і засуджений ОСОБА_7 підтримали свою касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати вирок Запорізького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року і залишити без зміни вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 19 січня 2023 року про застосування до ОСОБА_7 правил ст. 75 КК.
8. Прокурор ОСОБА_5 вважав, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 не підлягає задоволенню, просив залишити без зміни вирок Запорізького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року.
Мотиви Суду
9. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
10. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
11. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
12. Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 408 КК у касаційній скарзі не заперечується. Водночас захисник вважає вирок суду апеляційної інстанції незаконним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки до ОСОБА_7 не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК.
13. Суд вважає доводи сторони захисту про незаконність вироку апеляційного суду через скасування рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
14. Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
15. Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.
16. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
17. Загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
18. Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання зі звільненням винуватого від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині - скасуванню. Ухвалив вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 408 КК із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу у виді реального позбавлення волі.
19. Апеляційний суд указав, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про можливе звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і постановив таке рішення без належного обґрунтування.
20. Обґрунтовуючи своє рішення, цей суд звернув увагу на те, що суд першої інстанції послався на визнання виниОСОБА_7 , його щире каяття та активне сприяння встановленню істини у справі як на обставини, які пом`якшують покарання, при цьому урахував з`явлення засудженого із зізнанням, наявність міцних соціальних зв`язків, факт утримання ним матері похилого віку та неповнолітньої дитини, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, те, що ОСОБА_7 уперше притягається до кримінальної відповідальності, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на нього не надходило.
21. Зазначені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а тому дають підстави для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК і призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 408 цього Кодексу. Водночас, вони не спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання за правилами ст. 75 КК.
22. Як правильно відзначив апеляційний суд, за змістом ст. 75 КК усі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
23. При цьому апеляційний суд зауважив, що місцевий суд належним чином не врахував, що ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби. Так, обвинувачений в умовах введеного в державі воєнного стану за наявності прямої загрози національній безпеці держави, коли від військовослужбовців особливо вимагається бути високо дисциплінованими та мати високу моральну і патріотичну свідомість, вчинив дезертирство. Тим самим обвинувачений незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок із захисту вітчизни, незалежності та територіальної цілісності. Зазначені дії прямо впливають на боєздатність військових підрозділів і спроможність підрозділу виконувати бойові завдання.
24. Також суд апеляційної інстанції правильно звернув увагу на те, що місцевий суд, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням і поклавши на нього, в тому числі, обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем свого проживання, тим самим зробив можливим реалізувати обвинуваченому його мету вчинення злочину - ухилитись у подальшому від виконання конституційного обов`язку із захисту батьківщини. Крім того, суд у такий спосіб фактично продемонстрував іншим особам, які в теперішній час здійснюють захист державного суверенітету і територіальної цілісності України, можливість і спосіб ухилення від виконання такого свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку.
25. З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов слушного переконання, щопоза увагою суду першої інстанції залишилися обставини, які мають значення при обранні порядку відбування призначеного покарання, а тому висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до обвинуваченого ст. 75 КК є необґрунтованим, оскільки його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права.
26. Таким чином, апеляційний суд ухвалив правильне рішення про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
27. Твердження адвоката про помилковість висновку апеляційного суду про те, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням сприяло б реалізації його мети - ухилитись від виконання конституційного обов`язку із захисту вітчизни, адже його підзахисний, будучі звільненим від відбування покарання з випробуванням, зміг би продовжувати військову службу, а нагляд за його поведінкою міг би здійснювати командир військової частини, є непереконливим.
28. За даними службової характеристики, яка міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_7 за час проходження служби зарекомендував себе з негативного боку. Службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань за посадою не виконує, мотивуючи це їх незнанням. Потребує постійного втручання командирів для виконання своєї роботи. Не здатний прийняти своєчасне та правильне рішення. Висловлює бажання вийти з лав Територіальної оборони. Психологічно не стійкий. На критику не завжди реагує правильно. До командирів і старших начальників ставиться без поваги (а. с. 76).
29. Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 усвідомив протиправність своїх дій і прибув до Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону лише через 4 місяці після вчинення дезертирства, а саме
13 вересня 2022 року після реєстрації кримінального провадження та проведення розшукових дій щодо встановлення його місцезнаходження, отримавши в той же день копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування (а. с. 9). Це підтверджує безвідповідальне ставлення останнього до служби та обов`язку по захисту батьківщини.
30. Відповідно до ст. 144-5 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби.
31. Згідно зі ст. 246цього Положення військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі та ті, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину. Проте зазначені правила не поширюються на військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України.
32. Указані вимоги діючого законодавства, а також дані про особу засудженого не свідчать про те, що він за згодою командира військової частини зміг би продовжувати військову службу за умови звільнення від відбування покарання з випробуванням.
33. Також не заслуговують на увагу доводи заявника про необґрунтованість висновку апеляційного суду про те, що суд першої інстанції звільненням ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням фактично продемонстрував іншим особам, які в теперішній час здійснюють захист державного суверенітету і територіальної цілісності України, можливість і спосіб ухилення від виконання такого свого обов`язку, що в умовах воєнного стану становить особливу суспільну небезпеку. Апеляційний суд належним чином обґрунтував цей свій висновок.
34. Суд не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечать нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
35. Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, допущених апеляційним судом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено, тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Вирок Запорізького апеляційного суду від 25 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3