судді Великої Палати Верховного Суду ОСОБА_1
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 28 лютого 2024 року у справі № 415/2182/20 (провадження № 13-15кс22)
за касаційними скаргами захисників ОСОБА_2 і ОСОБА_3 в інтересах засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідно на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року
За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року, залишеним без змін 5 жовтня 2020 року Луганським апеляційним судом, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (кожного) було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 Кримінального кодексу України (далі - КК) - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Цим самим вироком засуджено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (кожного) до покарання у виді позбавлення волі: за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 ічастиною другою статті 437 КК - на строк 10 років; за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною першою статті 438 КК - на строк 9 років 6 місяців; за частиною третьою статті 146 КК - на строк 8 років; за частиною другою статті 260 КК - на строк 6 років без конфіскації майна; за частиною першою статті 263 КК - на строк 5 років, а на підставі статті 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим їм визначено покарання ( ОСОБА_7 - остаточне) у виді позбавлення волі на строк 10 років. На підставі статті 71 КК частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року і визначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців.
Судові рішення щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у касаційному порядку не оскаржено.
За вироком ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджені за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.
20 лютого 2014 року російська федерація розпочала збройну агресію проти України. Окремі райони Донецької та Луганської областей були тимчасово окуповані і перейшли під фактичний загальний контроль держави-агресора. У травні 2014 року ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вступили до підрозділу, створеного під керівництвом не встановлених досудовим розслідуванням осіб із числа збройних сил російської федерації незаконного збройного формування - так званої Козацької національної гвардії Всевеликого війська Донського ім. М. І. Платова (далі - «Козацька національна гвардія»). Основними цілями цього підрозділу було: знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; здійснення обстрілів населених пунктів, житлових будинків; вчинення інших тяжких та особливо тяжких злочинів.
Усвідомлюючи зазначені цілі незаконного збройного формування, ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 разом з іншими не встановленими досудовим розслідуванням особами у травні 2014 року пройшли на базі підрозділу «Козацької національної гвардії» підготовку до збройної агресії проти України у формі необхідних тренувань щодо ведення бойових дій. Зазначеними діями засуджені взяли участь у змові, спрямованій на планування і підготовку агресивної війни.
У період з кінця травня по 24 липня 2014 року на території міста Лисичанська ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у складі незаконного збройного формування за попередньою змовою з не встановленими слідством особами брали участь у веденні агресивних воєнних дій. Використовуючи міномети, гранатомети й інше військове озброєння, засуджені обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, правоохоронних органів нашої держави; несли службу на блокпості.
Наприкінці травня 2014 року ОСОБА_6 з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів - незаконного позбавлення волі і викрадення людей створив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли також інші члени незаконного збройного формування - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .
У складі організованої злочинної групи ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 та ОСОБА_7 упродовж травня - липня 2014 року в місті Лисичанську з корисливих мотивів викрали і незаконно позбавили волі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 способом, який був небезпечним для їх життя і здоров`я та спричиняв фізичні страждання.
Усіх потерпілих вивозили до захопленого бійцями незаконного збройного формування Лисичанського міського відділу Служби безпеки України і силоміць утримували їх там у підвальному приміщенні, незаконно позбавляючи волі впродовж тривалого часу.
Під час незаконного позбавлення потерпілих волі ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 неодноразово вивозили їх до блокпоста і з погрозами застосування зброї примушували там будувати й облаштовувати захисні споруди, а також виконувати інші фізичні роботи, спрямовані на стратегічне й тактичне забезпечення ведення окупаційною армією бойових дій проти Збройних Сил України.
07 червня 2014 року ОСОБА_4 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , після відмови ОСОБА_10 підкорятися незаконним вимогам вистрілив у нього з пістолета і заподіяв легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Цим самим засуджені порушили закони і звичаї війни визначені статтями 31, 32, 51, 147 Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 року (далі - Женевська конвенція (ІV)) і статтею 75 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 8 червня 1977 року (далі - Протокол І) щодо заборони примусу цивільного населення окупованих територій до виконання робіт, які передбачають участь у військових операціях, а також посягання на здоров`я, насильства над фізичним і психічним станом цих осіб, застосування відносно них будь-яких заходів, що можуть завдати фізичних страждань, у тому числі брутального поводження.
У складі не передбаченого законом збройного формування ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за не встановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбавали, носили і зберігали при собі вогнепальну зброю невстановленого зразка, схожу на автомати конструкції Калашникова АК-74 або його модифікації АКС-74 чи АКС-74У, і боєприпаси до неї - патрони зразка 1974 року калібру 5,45 мм. Зазначену зброю засуджені використовували під час ведення агресивної війни, викрадення й незаконного позбавлення волі людей, забезпечення їх охорони і примусу до виконання робіт.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_3 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок та ухвалу і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_5 складу усіх інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
На обґрунтування своїх вимог зазначав, що в період вчинення засудженим дій, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, місто Лисичанськ перебувало поза контролем органів державної влади України. ОСОБА_5 , як і інші мешканці міста, був уведений в оману інформаційною кампанією, розгорнутою за сприяння російської федерації, і не усвідомлював справжньої суті військово-політичних подій, зокрема того, що створення на території Луганської області квазіреспубліки за силової підтримки незаконних збройних формувань було частиною плану зовнішньої військової агресії проти України, спрямованої на руйнування її державного суверенітету.
Автор скарги вказував, що не можна вважати доведеним поза розумним сумнівом факт скоєння ОСОБА_5 дій, поставлених йому за провину, добровільно, без ознак стороннього впливу, в тому числі примусу.
Вважаючи неправильною кваліфікацію дій свого підзахисного за статтями 437, 438 КК, захисник посилався на те, що станом на 2014 рік агресивні воєнні дії російської федерації проти нашої держави офіційно не констатувалися рішенням Ради Безпеки ООН, воєнний стан в Україні не оголошувався, а визначення агресії, наведене у статті 1 Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 3314 (ХХIХ) від 14 грудня 1974 року (далі - Резолюція), стосується відповідальності держав, а не персоналій.
Окрім цього, на переконання захисника, незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів охоплюється об`єктивною стороною злочину, передбаченого статтею 260 КК, а відтак додаткової кваліфікації за частиною першою статті 263 цього Кодексу не потребувало.
У скарзі стверджувалося і про те, що застосування відносно ОСОБА_5 процедури спеціального судового провадження призвело до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) в аспекті реалізації права обвинуваченого на безпосередню участь у судовому процесі. Захисник зазначав, що правоохоронні органи не продемонстрували належного повідомлення ОСОБА_5 про висунуті йому звинувачення та розгляд справи судом і не довели фактів ухилення засудженого від кримінальної відповідальності або недвозначної відмови прибути в судове засідання.
Захисник ОСОБА_2 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок та ухвалу щодо ОСОБА_4 і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Мотивуючи свої вимоги, захисник оспорював кваліфікацію дій ОСОБА_4 за статтями 437, 438 КК з огляду на те, що на час скоєння засудженим інкримінованих йому дій в Україні не запроваджувався воєнний стан і офіційно в державі оголошувався не стан війни, а проведення на території Донецької та Луганської областей антитерористичної операції.
Не погоджувався автор скарги і з правовою оцінкою дій свого підзахисного за частиною першою статті 263 КК з підстав, аналогічних викладеним у касаційній скарзі ОСОБА_3 .
Окрім цього, захисник ставив під сумнів належність як доказів даних з документів, використаних судом у вироку, а саме роздруківок з мережі «Інтернет».
Ухвалою колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03 лютого 2022 року матеріали кримінального провадження було передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) з підстави, передбаченої частиною п`ятою статті 4341 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки матеріали провадження містять виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Мотивуючи рішення про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду акцентував увагу на відсутності у диспозиції статті 437 КК конкретизації ознак суб`єкта злочину, що зумовлює неоднакове тлумачення змісту норми й істотно ускладнює реалізацію принципу юридичної визначеності як одного з фундаментальних аспектів верховенства права. Практика судів першої й апеляційної інстанцій демонструє існування протилежних підходів до вирішення питання про застосування статті 437 КК за суб`єктним складом, а суд касаційної інстанції цього питання не вирішував.
Також колегія суддів зазначала про різні підходи науковців до кола осіб, які підлягають відповідальності за статтею 437 КК.
Одні вчені в галузі кримінального права вважають, що суб`єктом злочину, передбаченого статтею 437 КК, може бути виключно особа, спроможна здійснювати керівництво та контроль військових і політичних дій держави, оскільки поняття планування, підготовки, розв`язування та ведення агресивної війни у міжнародному праві нерозривно пов`язані з лідерським характером злочину агресії.
Інші науковці дотримують підходу, за яким суб`єкт злочину є загальним, бо жодних прямих обмежень щодо кола осіб, які можуть нести відповідальність за статтею 437 КК, ні диспозиція цієї статті, ні міжнародно-правові норми не встановлюють, а до дії, що за змістом становлять об`єктивну сторону злочину, може вчиняти будь-яка особа незалежно від наявності чи відсутності певного статусу.
Виключною правовою проблемою колегія суддів визначила таке питання: «Чи підлягають кримінальній відповідальності за статтею 437 КК особи, які не здійснюють військового та політичного керівництва державою-агресором, не наділені службовою компетенцією чи іншими можливостями впливати на прийняття рішень щодо планування, підготовки, розв`язування чи ведення агресивної війни, агресивних воєнних дій та/або контролювати їх виконання, однак задіяні як співвиконавці у заходах, що за змістом є участю у веденні такої війни чи воєнних дій?»
Велика Палата постановою від 28 лютого 2024 року касаційні скарги захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнила частково.
Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а також у порядку частини другої статті 433 КПК щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 змінила:

- скасувала вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 18 травня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 05 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а також у порядку частини другої статті 433 КПК щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , в частині засудження кожного за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК і на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК закрила кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК;

- виключила із цих судових рішень кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 за частиною третьою статті 146 КК і частиною першою статті 263 КК як зайву.

Постановила вважати ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 засудженими: за частиною першою статті 438 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців; за частиною другою статті 260 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі частини першої статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначила кожному - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 (остаточно) і ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі статті 71 КК до покарання, призначеного ОСОБА_6 за цим вироком, частково приєднала невідбуту частину покарання за попереднім вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 10 жовтня 2013 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років. У решті зазначені вирок та ухвалу залишила без зміни.

Велика Палата виснувала, що діяння, визначені у статті 437 КК, здатні вчиняти особи, які в силу службових повноважень або фактичного суспільного становища спроможні здійснювати ефективний контроль за політичними чи воєнними діями або керувати ними та/або істотно впливати наполітичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у власній державі чи за її межами, та/або керувати конкретними напрямами політичних або воєнних дій.

Планування, підготовка, розв`язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, та ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій вимагає наявності у суб`єктів або відповідних повноважень, ресурсів у сферах міжнародних відносин, внутрішньої політики, оборони, промисловості, економіки, фінансів, або такого суспільного становища, яке дозволяє їм впливати на прийняття відповідних рішень уповноваженими особами. Вони можуть, зокрема, але не виключно: окреслювати загальний курс розвитку держави, реалізовувати його; представляти державу в міжнародних відносинах; впливати на її нормотворчу діяльність; формувати державну політику; формувати національну ідеологію та забезпечувати її впровадження у життя через масовий вплив на суспільну думку; затверджувати склад і керувати збройними силами, підпорядкованими державі, а також незаконними воєнізованими чи збройними формуваннями; визначати стратегічні завдання для економіки та промисловості (у тому числі спрямовані на обслуговування ними військових цілей); забезпечувати фінансування воєнних заходів; керувати матеріально-технічним забезпеченням впровадження цих заходів.

До осіб з відповідними можливостями можуть належати, наприклад: глави держав та урядів; члени парламенту; лідери політичних партій; дипломати; керівники спецслужб; командири збройних сил, підпорядкованих державі, а також незаконних воєнізованих чи збройних формувань; інші особи, які фактично діють як військові командири; керівники органів виконавчої влади, які здійснюють функції з вироблення та реалізації державної політики і нормативно-правового регулювання у сфері діяльності збройних формувань і обігу зброї; керівники, правовий статус яких не охоплюється поняттям військового командира і які здійснюють владу або контроль щодо осіб, які беруть участь в агресивній війні чи агресивних воєнних діях; інші особи, які хоча й не займають формальних посад, проте здатні реально впливати на військово-політичні процеси, пов`язані з плануванням, підготовкою, розв`язуванням агресивної війни чи воєнного конфлікту та веденням агресивної війниабо агресивних воєнних дій.

Суди попередніх інстанцій установили, що ОСОБА_5 та ОСОБА_4 не обіймали у державі-агресорі жодних посад, не здійснювали контролю за політичними і військовими діями, не керували ними, не впливали на політичні, військові, економічні, фінансові, інформаційні та інші процеси у державі чи за її межами, не виконували обов`язків командирів відповідного збройного формування, не займали суспільного становища, яке б дозволяло їм керувати агресивними воєнними діями. З огляду на це немає підстав для кваліфікації дій засуджених як співвиконавців за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28 і частиною другою статті 437 КК.

Як установлено у справі, ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , вступивши до лав незаконного збройного формування, виконували вказівки не встановлених слідством осіб із числа збройних сил російської федерації і брали участь у бойових діях, що не є участю у змові на підготовку, планування агресивної війни, а також веденням агресивних воєнних дій у розумінні частин першої та другої статті 437 КК.

Таким чином, Велика Палата дійшла висновку, що дії засуджених не містять складу злочину, передбаченого статтею 437 КК, і що суд, кваліфікувавши їх за цією статтею, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув і помилку суду першої інстанції не виправив.

Відповідно до частини другої статті 433 КПК якщо задоволення касаційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Виходячи з наведеного відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 436, статті 440 КПК вирок та ухвала в частині засудження ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , а на підставі частини другої статті 433 КПК також ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 ККпідлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях засуджених складу кримінального правопорушення.

З такими висновками Великої Палати щодо неправильної кваліфікації дій засуджених за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК не погоджуюся і відповідно до частини третьої статті 375 КПК висловлюю окрему думку.

Згідно з формулюванням обвинувачення за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 КК України, яке суди першої та апеляційної інстанцій визнали доведеним, ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 під безпосереднім керівництвом та контролем невстановлених службових осіб збройних сил російської федерації були зараховані до не передбаченого законом збройного формування, метою діяльності якого було знищення живої сили та бойової техніки Збройних Сил України, Національної гвардії України та підрозділів територіальної оборони на блокпостах і в місцях їх дислокації на території Луганської області; перешкоджання військовослужбовцям та співробітникам інших правоохоронних органів України взяття під контроль державного кордону України з російською федерацією для запобігання вторгненню збройних сил російської федерації на територію України.

Надалі ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_7 пройшли підготовку до збройної агресії проти України та, діючи умисно, разом з іншими невстановленими особами, перебуваючи на території міста Лисичанська, а саме на лінії розмежування між силами супротивника, використовуючи автоматичну вогнепальну зброю, міномети калібром 80 мм та 120 мм, гранатомети та інше переносне (мобільне) військове озброєння, безпосередньо обстрілювали позиції, знищували живу силу та бойову техніку Збройних Сил України, Національної гвардії України, підрозділів територіальної оборони, інших правоохоронних органів України, які знаходилися на позиціях.

Тим самим, як зазначено у вироку, засуджені, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з іншими службовими особами збройних сил російської федерації вступили до складу не передбаченого законом збройного формування, брали участь у його діяльності та виконували явно злочинні накази.

Тобто із формулювання обвинувачення слідує, що засуджені, будучи учасниками не передбаченого законом збройного формування, утвореного з метою забезпечення окупації окремих територій Луганської області та ведення бойових дій, здійснення розвідувальної та диверсійної діяльності проти Збройних Сил України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України та інших правоохоронних органів на території України, за наказами невстановлених службових осіб збройних сил російської федерації безпосередньо виконували зазначені вище дії в межах вирішення стратегічних і тактичних потреб останніх як частини військових операцій. Діяння засуджених кваліфіковані як участь у змові, що спрямована на планування, підготовку агресивної війни, ведення агресивних воєнних дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб.

Агресивна війна і воєнний конфлікт є формами агресії, сутність якої виражена у визначенні агресії. Національне законодавство України, в тому числі КК, не містить визначення поняття «агресивна війна» або «агресивні воєнні дії».

У статті 3 Резолюції як агресію розуміють застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності чи політичної незалежності іншої держави або будь яким іншим чином, що несумісний зі Статутом ООН.

Стаття 1 Закону України від 06.12.1991 № 1932-ХІІ «Про оборону України» визначає поняття «збройна агресія», відповідно до якого це застосування іншою державою або групою держав збройної сили проти України. Збройною агресією проти України вважається будь-яка з таких дій: 1) вторгнення або напад збройних сил іншої держави або групи держав на територію України, а також окупація або анексія частини території України; 2) блокада портів, узбережжя або повітряного простору, порушення комунікацій України збройними силами іншої держави або групи держав; 3) напад збройних сил іншої держави або групи держав на військові сухопутні, морські чи повітряні сили або цивільні морські чи повітряні флоти України; 4) засилання іншою державою або від її імені озброєних груп регулярних або нерегулярних сил, що вчиняють акти застосування збройної сили проти України, які мають настільки серйозний характер, що це рівнозначно переліченим в абзацах п`ятому - сьомому цієї статті діям, у тому числі значна участь третьої держави у таких діях; 5) дії іншої держави (держав), яка дозволяє, щоб її територія, яку вона надала в розпорядження третьої держави, використовувалася цією третьою державою (державами) для вчинення дій, зазначених в абзацах п`ятому - восьмому цієї статті; 6) застосування підрозділів збройних сил іншої держави або групи держав, які перебувають на території України відповідно до укладених з Україною міжнародних договорів, проти третьої держави або групи держав, інше порушення умов, передбачених такими договорами, або продовження перебування цих підрозділів на території України після припинення дії зазначених договорів.

Аналіз форм агресії, визначених у статті 3 Резолюції та в статті 1 згаданого Закону, показує, що агресією є використання однією державою (державами) збройної сили (в широкому розумінні - будь-які офіційні чи інші воєнізовані формування державного характеру) проти іншої держави (держав). Отже, агресія обов`язково має міждержавний характер.

Велика Палата зазначила, що у рішенні ЄСПЛ «Україна та Недерланди проти Росії» йдеться про збройне вторгнення в Україну російських спецпризначенців, що розпочалося 12 квітня 2014 року. Наша держава офіційно підтвердила здійснення російською федерацією збройної агресії проти України й тимчасову окупацію своїх територій станом на квітень-липень 2014 року (пункти 57-62 постанови).

Згідно з пунктом 1 статті 8bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду для цілей цього Статуту «злочин агресії» означає планування, підготовку, ініціювання або вчинення особою, яка спроможна фактично здійснювати контроль за політичними чи військовими діями держави або керувати ними, акту агресії, який за своїм характером, тяжкістю та масштабами є грубим порушенням Статуту ООН.

Отже, діяльність Міжнародного кримінального суду спрямована на виконавців найтяжчих міжнародних злочинів, зокрема злочину агресії вищих рівнів, тобто вищих посадових осіб держав. З огляду на це, використання наведеного в Римському статуті Міжнародного кримінального суду визначення для розуміння статті 437 КК, не є можливим, оскільки на високопосадовців іноземної держави через їхню посаду поширюється персональний імунітет (імунітет ratione personae), що позбавляє можливості притягнення їх до кримінальної відповідальності національними судами України.

Частиною другою статті 437 КК установлюється відповідальність за ведення агресивної війни або ведення агресивних воєнних дій.

Суб`єктом злочину визнається особа, яка володіє сукупністю ознак, що дають підстави для її притягнення до кримінальної відповідальності.

У диспозиції статті 437 КК немає вказівки на те, хто є суб`єктом відповідних злочинів. У чинних міжнародно-правових актах не встановлено обмежень щодо кола осіб, які можуть вчинити такий злочин.

Питання про те, чи є суб`єкт загальним або спеціальним, необхідно вирішувати з огляду на дії, які становлять об`єктивну сторону відповідного складу злочину, та можливість конкретного суб`єкта їх вчинити.

Слід підтримати один із наукових підходів, відповідно до якого суб`єкт кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 437 КК, є загальним, тобто нести кримінальну відповідальність за його вчинення може будь-яка особа, що відповідає вимогам суб`єкта злочину, зазначеним у статті 18 КК.

Участь у змові на вчинення цього кримінального правопорушення означає участь у досягненні попередньої домовленості кількох осіб щодо спільних дій, спрямованих на досягнення загальної мети - ведення агресивної війни чи агресивних воєнних дій, або приєднання до такої домовленості після її досягнення іншими особами.

На практиці така змова переважно призводить до створення організованих груп чи злочинних організацій, а приєднання до змови виражається у входженні до них та подальшій участі у них. Виходячи з цього приєднатися до зазначеної вище домовленості можуть будь-які особи, а тому їх поведінка охоплюється об`єктивною стороною такого злочину.

Якщо визнавати суб`єктами ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій лише осіб, які займають вищі державні посади або фактично здійснюють керівництво чи контроль за політичними або воєнними діями держави, то поза правовою оцінкою залишаються дії безпосередніх виконавців наказів про вчинення будь-якої з перелічених дій (зокрема, працівники штабів, службовці різноманітних рівнів і рангів, пересічні громадяни, які вступили добровільно до незаконних антиурядових, воєнних (збройних) формувань, найманці тощо).

Отже, за встановлених судами обставин, суди першої та апеляційної інстанцій правильно кваліфікували дії засуджених, зокрема, за частиною другою статті 27, частиною другою статті 28, частиною другою статті 437 Кримінального кодексу України.

Суддя ОСОБА_1