ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 601/1623/20

Провадження № 11-кп/4820/197/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої судді - ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 24.10.2022 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кременець Тернопільської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, та призначено покарання у виді довічного позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене п.13 ч.2 ст.115 КК України, за наступних обставин.

01 грудня 2019 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, у ОСОБА_7 , який перебував в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , під час раптово виниклого на побутовому ґрунті конфлікту із ОСОБА_9 в ході спільного розпивання спиртних напоїв, виник прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя останнього.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_9 , 01 грудня 2019 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, утримуючи в своїй руці кухонний ніж, наніс ним численні удари в різні частини тіла потерпілого ОСОБА_9 та вбив його.

Між заподіяними ОСОБА_9 пораненнями грудей, з ушкодженнями внутрішніх органів плевральної і черевної порожнини, та настанням смерті ОСОБА_9 існує прямий причинно-наслідковий зв`язок.

Після умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_9 , ОСОБА_7 втік з місця вчиненого злочину.

У апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження щодо її підзахисного закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Посилається на невідповідність висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає що протокол огляду місця події, додаткового огляду місця події внаслідок якого виявлено знаряддя злочину - ніж, висновки експертів щодо причини смерті та отриманих потерпілим тілесних ушкоджень та способу їх заподіяння, перебування його у стані алкогольного сп`яніння, належності групи крові, обстежень його статевого члена та прямої кишки, щодо причин пожежі у будинку, належності крові на ножі, одвірках, поверхні сходів, дивана, стіні коридору, покривалі, наволочці не містять відомостей, які підтверджують причетність обвинуваченого до скоєння вбивства, а лише вказують на подію злочину та частково на обставини його вчинення, а окремі слідчі дії щодо свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , огляду будинковолодіння ОСОБА_7 не містять жодної інформації щодо предмета доказування, оскільки вони не містять доказової інформації щодо вчинення злочину ОСОБА_7 .

Також апелянт вказує на недопустимість речового доказу - куртки сірого кольору ОСОБА_7 , на якій виявлено сліди крові, у зв`язку з її вилученням під час його незаконного затримання за відсутності підстав, визначених ст.208 КПК України, а також у зв`язку з невірним зазначенням у вказаному протоколі фактичного часу його затримання та похідних від нього доказів: висновку судмедексперта № 12 від 23.01.2020 року та висновку експерта в галузі молекулярно-генетичних досліджень № 14/183 від 10.07.2020 року, за наслідками проведення якої на куртці ОСОБА_7 було виявлено кров потерпілого ОСОБА_9 . Вважає, що вказані сліди утворилися внаслідок штучного нанесення крові потерпілого на одяг обвинуваченого в ході проведення досудового розслідування кримінального правопорушення, оскільки у розпорядженні органу досудового розслідування були зразки крові ОСОБА_9 (відібрані судовим експертом ОСОБА_16 під час проведення судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 та направлені по 15 мл у відділення судово-медичної токсикології та судово-медичної імунології, що підтверджується висновком експерта № 976).

Апелянт посилається на те, що протоколи за результатами НСРД - аудіо контролю особи ОСОБА_7 від 08 січня 2020 року та 05 лютого 2020 року отримані з порушенням права мовчання та свободи від самовикриття та свідчать про здійснення фактичного допиту підозрюваного без роз`яснення йому прав, без участі адвоката та без складення відповідного протоколу, а протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 2.12.2019 був організований лише з метою процесуального закріплення визнання винуватості ОСОБА_7 та під психологічним тиском працівників Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області, що полягав в залякуванні, погрозах, а також спонуканні вживати алкогольні напої з метою доведення підозрюваного до такого стану свідомості, коли він не розумів повною мірою, що бере на себе відповідальність за вчинення умисного злочину, за яке передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі. Вказує на те, що слідчі експерименти за участю ОСОБА_7 проводилися двічі: перший раз 02 грудня 2019 року, другий - 03 грудня 2019 року, однак, перший експеримент не вдалося завершити, оскільки в будинку АДРЕСА_2 вхідні двері були зачинені і оперуповноважений ОСОБА_17 , який цілу ніч 02 грудня 2019 року схиляв ОСОБА_7 до дачі зізнавальних показань, брав безпосередню участь у проведенні першого слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , тому під час проведення даної слідчої дії підозрюваний продовжував відчувати психологічний тиск зі сторони оперуповноваженого, також зазначає що під час його проведення ОСОБА_7 не роз`яснювалися його права та обов`язки, зокрема, право на мовчання, право відмовитися від участі у слідчій дії, право не свідчити проти себе. Посилається на те, що під час слідчого експерименту 03 грудня 2019 року ОСОБА_7 дав пояснення, які не узгоджуються з іншими доказами у справі та суттєво відрізняються від фактичних даних, здобутих за наслідками проведення інших слідчих дій.

Зазначає, що жоден свідок, допитаний у судовому засіданні не підтвердив причетності ОСОБА_7 до вбивства ОСОБА_18 та факту їх знайомства.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурорів, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.13 ч.2 ст.115 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав, показав суду, що в ніч вбивства він перебував за місцем свого проживання з ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які проживають у його будинку. Напередодні у нього виник конфлікт з ОСОБА_14 , який разом з ними вживав алкогольні напої, внаслідок бійки у нього з носа текла кров і він забруднив нею свою куртку.

Суд першої інстанції обґрунтував свої висновки про його винуватість у скоєнні умисного вбивства ОСОБА_9 показаннями свідків, письмовими та речовими доказами, а також висновками експертів.

Так, з показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що він є студентом, який наймав кімнату на другому поверсі у будинку потерпілого, в вечір вбивства він грав в онлайн гру та був у навушниках у своїй кімнаті, приблизно о 20 годині він відчув сильний стукіт у двері, які відкрив ОСОБА_9 та сказав: «а то ти, ОСОБА_19 », через 1-2 години він почув сильний запах диму, хотів спуститись на перший поверх, але не зміг. Він зателефонував своєму другові, який прибіг разом із сусідкою та викликав пожежну.

Свідок ОСОБА_11 , в суді підтвердив показання ОСОБА_10 щодо пожежі в будинку.

Допитані судом ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були понятими під час огляду будинку ОСОБА_9 , підтвердили дані, зафіксовані у протоколі огляду місця події - домогосподарства ОСОБА_9 , складеному за їх участі, під час якого виявлені та вилучені сліди злочину, а також зафіксована обстановка після вбивства.

Свідок ОСОБА_22 , який працює пожежним та приїжджав за викликом про гасіння пожежі, яка виникла у будинку потерпілого, дав показання суду про те, що зайшовши в оселю, вони знайшли потерпілого та винесли його на двір і побачили, що він вже мертвий. ОСОБА_9 був повністю роздягнений та мав тілесні ушкодження, його тіло не було обгоріле. Двері у будинок на ключ закриті не були. Огляд будинку відбувався вже після гасіння пожежі, тому кров могла бути змита водою, якою вони її гасили, у будинку була ще одна людина.

З показань свідка ОСОБА_23 , яка є сусідкою потерпілого та під вікнами якої проходить дорога до будинку ОСОБА_9 , вбачається, що в день вбивства коло 8 години якась особа пробігла у неї під вікном та стукнула хвірткою ОСОБА_9 , а також те, що за два тижні до даної події вона бачила, як ОСОБА_7 приходив до ОСОБА_9 допомагати останньому рубати дрова.

Крім показань потерпілого та свідків, суд вірно на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України взяв до уваги дані, які містяться у письмових, речових доказах та висновках експертів, зокрема:

- у протоколі огляду місця події від 02.12.2019 із відео та таблицею ілюстрацій до нього, за участю понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_20 , зафіксовано місце події злочину - територія подвір`я, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , де виявлено труп ОСОБА_9 , а також виявлено та вилучено речовину бурого кольору із стіни коридору, нижньої частини сходів, що ведуть на 2- й поверх будинку, зі зовнішньої сторони лівого одвірка вхідних дверей кухні,внутрішньої сторони правого одвірка вхідних дверей кімнати умовно №1, поверхні дивану в кімнаті умовно №1; із одіяла синього кольору на дивані кімнаті №1; чоловічі труси із поверхні дивану кімнати №1; обгорілі залишки деревини з ліжка у кімнаті № 4; залишки електричної проводки з кімнати умовно №4.; 4 кухонні ножі із 2-ї шухляди кухонного гарнітуру; 3 кухонні ножі із верхньої шухляди тумби в кухні; з 2 ножі із кімнати умовно №1;

- із додаткового протоколу огляду місця події від 02.12.2019 із таблицею ілюстрацій до нього, за участю понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , вбачається, що у будинку по АДРЕСА_2 виявлено і вилучено ножі, один я яких містив сліди крові, походження якої судмедексперт у висновку № 976 від 09.01.2020 не виключив, як від потерпілого, так і від обвинуваченого, а також спричинення клинком цього ножа поранень тіла ОСОБА_9 та не виключив можливості утворення ним тілесних ушкоджень ОСОБА_9 за обставин, на які вказував підозрюваний ОСОБА_7 при проведенні з ним слідчого експерименту 3.12.2019 року.

Також суд, посилаючись на даний висновок, встановив, що смерть ОСОБА_9 настала внаслідок численних проникаючих ножових поранень правої половини грудей, із ушкодженнями правої легені, серцевої сорочки, висхідного відділу дуги аорти, правого вушка серця, діафрагми та печінки, які супроводжувалися зовнішньою і внутрішньою кровотечею, що призвело до масивної крововтрати, між заподіянням ОСОБА_9 поранення грудей, з ушкодженнями внутрішніх органів плевральної і черевної порожнин та, настанням його смерті, існує прямий причиново-наслідковий зв`язок. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 виявлено травматичні зміни: синець перенісся з поширенням на повіки лівого ока; синець з крововиливами та розтріскуваннями слизової оболонки у лівій половині верхньої та нижньої губ; 34 рани правої половини голови (передвушна та щічна ділянка), котрі продовжувалися раневими каналами, більшість із яких, проникали в ротову порожнину з ушкодженнями правої половини верхньої щелепи, твердого піднебіння, кореня язика та діафрагми ротової порожнини (дна рота); 70 ран правої бокової поверхні тулуба, котрі продовжувалися раневими каналами, які проникали в праву плевральну порожнину, зокрема: 4 - закінчилися ушкодженнями правої легені, серцевої сорочки, висхідного відділу дуги аорти та правого вушка серця; 47 - закінчилися ушкодженнями правої легені; 19 - закінчилися ушкодженнями правої легені, правого купола діафрагми та печінки; 1 рана правої половини спини, котра продовжувалася раневим каналом, який проникав у праву плевральну порожнину, з ушкодженням на своєму шляху правої легені. Виявлені на трупі ОСОБА_9 тілесні ушкодження спричинені: прижиттєво, незадовго до настання його смерті. Всі виявлені при розтині трупа ОСОБА_9 тілесні ушкодження утворилися впродовж відносно короткого проміжку часу, відповідно до Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень (МОЗ України, Київ, 1995), кваліфікуються наступним чином: проникаючі в ротову порожнину поранення голови з ушкодженнями кісток лицевого черепа, язика та діафрагми рота - тілесні ушкодження середньої степені тяжкості; проникаючі поранення грудей з ушкодженнями внутрішніх органів - тяжкі тілесні ушкодження, за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення; синці, крововилив, тріщини - легкі тілесні ушкодження. Характер та морфологічні особливості виявлених при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, вказують на різний механізм їх спричинення, від дії різних травмуючих предметів (знарядь) - гострих та тупих. Разом з тим, при дослідженні виявлених поранень, встановлено подібні метричні характеристики ймовірного клинка ножа та відсутність в цих ушкодженнях якихось морфологічних ознак, які б вказували на конструктивні особливості цього клинка (особливості форми, наявність завалів, зазубрин чи слідів стропоріза тощо), що не виключає можливості спричинення виявлених поранень клинком одного і того ж ножа. Такі тілесні ушкодження, як наскрізне поранення стінки висхідного відділу дуги аорти та стінки правого шлуночка серця, призводять до масивної гострої крововтрати, внаслідок чого відбувається різке падіння артеріального тиску та розвивається гостре кисневе голодування тканин (в першу чергу головного мозку), що, впродовж короткого проміжку часу (який може вимірюватися хвилинами) призводить до смерті. Зазначене, виключає можливість здійснення потерпілим, у цей проміжок часу "… активних дій (пересуватись, кликати на допомогу, тощо)". Судово-медичних даних щодо взаєморозташування потерпілого та нападаючого, в момент спричинення ушкоджень немає, однак, в один із моментів потерпілий був повернутий до напрямку дії травмуючого предмета передньою поверхнею тіла, в інший задньої, а ще в інший - правої боковою половиною тіла.

При ухваленні вироку суд також виходив з висновку судмедексперта № 351/976-19 від 08.05.-03.06.2020 щодо відсутності даних, які б в повній мірі дозволили деталізувати механізм спричинення цих поранень.

У висновку № 59 від 26.12.2019-03.11.2020 із додатком до нього при проведенні експертизи біологічного об`єкта (клаптя шкіри з правої бокової поверхні грудей) від трупа ОСОБА_9 експерт дійшов до наступного: на клапті шкіри з правої бокової поверхні грудей виявлено 7 наскрізних (щодо товщі клаптя) ушкоджень у вигляді ран, які заподіяні не менше як восьмиразовою колючо-ріжучою дією гострого предмета з властивостями леза і спинки, що притаманно клинку ножа, причому в рані № 3 (нижньозадня) відмічено дворазову дію клинка ножа. В момент утворення вищевказаних ран на шкірі грудей клинок ножа був обернений лезом вверх вперед і діяв крізь текстильну тканину при направленому вістрі клинка до правої бокової поверхні грудей, що суд правильно зазначив у вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину.

На підставі висновку комісійної судмедекспертизи № 21 від 27.05.2022-07.07.2022, суд встановив, що виявлені при експертизі трупа ОСОБА_9 тілесні ушкодження могли утворитись внаслідок дій однієї чи кількох осіб; проведення експертних досліджень крові та її слідів на речових доказах у судово-медичній лабораторії чітко регламентовані відповідними «Правилами» (наказ №6 від 17.01.1995р. МОЗ України) та, прийнятими для застосування у судово-медичній практиці, методичними рекомендаціями, у яких встановлення «давності утворення слідів крові» та «чи кров походить від живої людини чи від група», не передбачено.

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 03 грудня 2019 року та додатку до нього, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_27 та у присутності понятих ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , вбачається, що ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 відтворив обставини та частково механізм нанесення ударів по тілу ОСОБА_9 ; показав розміщення кімнат та предметів інтер`єру у будинку, місце вживання ними алкогольні напоїв та місце вбивства; як він декілька разів прикладав до ніж до правої половини грудей та живота потерпілого, обережно наносячи удари, щоб не торкатись до нього.

Суд першої інстанції правильно вважав цей доказ допустимим; колегія суддів дослідила цей протокол і відеозапис цієї слідчої дії і зазначає наступне:

- до ОСОБА_7 не застосовувався протиправний тиск;

- слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням обвинуваченого;

- обвинувачений усвідомлював право мовчати і не свідчити проти себе;

- права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;

- слідчу дію проведено за участю понятих;

- під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;

- особі було роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.

Твердження захисту про психологічний тиск на обвинуваченого з боку оперуповноваженого Кременецького ВП НУПН в Тернопільській області ОСОБА_30 під час проведення з ним слідчого експерименту 2.12.2019 та проведення його виключно з метою закріплення показань ОСОБА_7 , які він надав під час допиту 2.12.2019, колегія суддів також вважає безпідставними з огляду на наступне.

Згідно із ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини, зокрема, отримання доказів унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Згідно вироку суду в якості одного з доказів у кримінальному провадженні був наведений саме протокол проведення слідчого експерименту з ОСОБА_7 3.12.2019, який показав обставини вбивства ОСОБА_9 .

При його проведенні вимоги ст. 240 КПК органом досудового розслідування були дотримані в повній мірі. Як вбачається з висновку Верховного Суду від 28 січня 2021 р. у справі №390/361/15-к, - згідно висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року метою слідчого експерименту є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Отримання від свідка (підозрюваного) відомостей під час цієї слідчої дії не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії. Показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Усі процесуальні дії проводилися за присутності захисника, жодних зауважень щодо будь-якого тиску на обвинуваченого під час їх проведення висловлено не було.

Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону колегією суддів не встановлено, а тому немає підстав вважати протокол слідчого експерименту недопустимим доказом.

Твердження сторони захисту про те, що під час проведення слідчого експерименту на ОСОБА_7 чинився моральний та психологічний тиск колегія суддів до уваги не приймає.

Судом першої інстанції встановлено, що захист не зміг переконливо пояснити, яким чином ОСОБА_7 зміг під впливом алкоголю запам`ятати та вивчити події злочину, які йому розповідав оперативний працівник поліції ОСОБА_17 , натомість не зміг розповісти та показати під час його відтворення на наступний день після вбивства, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння, а також, яким чином оперуповноваженому ОСОБА_31 , який не був присутній на місці події під час огляду будинку потерпілого та під час проведення слідчого експерименту 3.12.2019, могли бути відомі обставини вчинення вказаного злочину, місце розташування предметів обстановки, тощо.

Суд послався як на основу доведення винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину лише на слідчий експеримент від 3.12.2019, оскільки 2.12.2019, за присутності оперуповноваженого ОСОБА_17 , слідчий експеримент не вдалось провести у зв`язку з тим, що будинок потерпілого був замкнений на ключ, що чітко відображено у вказаному процесуальному документі як і те, що його не було проведено. Слідчий експеримент від 3.12.2019 проводився за присутності захисника, підозрюваному ОСОБА_7 було роз`яснено його права, жодних зауважень від сторони захисту не надходило, оперативний працівник Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_32 участі у ньому не приймав, тому не міг чинити на підозрюваного жодного тиску. За наслідками його проведення зауважень від підозрюваного та його захисника не надходило, ОСОБА_7 добровільно показав місце розташування кімнат у будинку та предметів інтер`єру, місце вживання ними алкогольних напоїв, переміщення по будинку, місце нанесення ним поранень ОСОБА_9 , за допомогою ножа, на якому згідно висновку експерта № 56 виявлено кров, яка може належати як ОСОБА_7 так і ОСОБА_9 та згідно висновку експерта № 351/976-19 тілесні ушкодження у потерпілого могли бути спричинені цим ножем, механізм їх спричинення в повній мірі експерт не зміг деталізувати, однак не виключив їх нанесення згідно деталей які ОСОБА_7 показав при проведенні вказаного слідчого експерименту, те як він показав що голосно 5 разів постукав у двері будинку ОСОБА_9 співпадає з показаннями свідка ОСОБА_33 який чув цей стукіт, а також тим що потерпілий відчинив двері.

У апеляційній скарзі захисник, та обвинувачений в суді першої інстанції та апеляційному суді стверджували про те, що в період між фактичним затриманням та проведенням слідчого експерименту на обвинуваченого чинився психологічний тиск з боку працівників поліції, але вказані обставини не знайшли свого підтвердження, в тому числі і після перевірки апеляційним судом.

Як визначено ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до п. 1 ст. 46 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), а також ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) є обов`язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень ст. 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за ст. 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Тобто, практика ЄСПЛ свідчить про те, що забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів слідства шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень конституційних прав людини - це прямий обов`язок держави в особі її відповідних органів.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що коли особа небезпідставно заявляє про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб`єктів владних повноважень, це вимагає проведення ефективного офіційного розслідування. Водночас, для того, щоб у компетентних органів виник обов`язок провести таке розслідування, заява має бути «небезпідставною». Особа, яка заявляє про погане поводження з нею, має навести конкретні обставини такого поводження і надати їм певне підтвердження або, якщо це неможливо з об`єктивних причин, повідомити інформацію, що дасть можливість перевірити, чи не є заява безпідставною. Хоча доведення обґрунтованості заяви про погане поводження не може покладати на заявника надмірний тягар доведення, однак за відсутності будь-якої інформації, яку можливо перевірити, заява про погане поводження не може бути визнана «небезпідставною» і не створює обов`язку її розслідування.

За вказаним обвинуваченим фактом здійснювалось досудове розслідування (кримінальне провадження № 0000193 від 14.12.2023), яке постановою слідчого Державного бюро розслідувань від 30 травня 2024 року було закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю події кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України. Законність цієї постанови перевірялась слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області, який ухвалою від 24 червня 2024 року відмовив у задоволенні скарги захисника ОСОБА_8 на постанову слідчого Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові ОСОБА_34 від 30.05.2024 про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000193 від 14.12.2023 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України.

Колегія суддів вважає спростованими доводи сторони захисту щодо застосування до обвинуваченого незаконних методів.

Таким чином, колегія суддів не вважає, що відомості, які обвинувачений, надав під час слідчого експерименту, були наслідком застосування до нього протиправного тиску.

Захист не наводив будь-яких доводів щодо інших критеріїв, які можуть позначитися на допустимості слідчого експерименту, в суді першої інстанції і в апеляційній скарзі.

Крім того, пояснення обвинуваченого під час слідчого експерименту не були єдиним або вирішальним доказом, покладеним в основу обвинувального вироку.

За наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо,- відеоконтроль особи підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в ізоляторі тимчасового тримання № 2 ГУНП в Тернопільській області та в умовах ІТТ № 3 ГУНП в Тернопільській області (м.Теребовля), місцевий суд встановив, що ОСОБА_7 розповів співрозмовнику про вбивство ним ОСОБА_9 ножем, можливого виявлення злочину "малолетками" під час того, як він виходив з будинку.

Вказаний доказ правильно вказаний судом як допустимий, тому що:

-у матеріалах кримінального провадження немає відомостей про те, що під час аудіо, - відеоконтролю підозрюваного в умовах ІТТ з ним розмовляв працівник правоохоронного органу під прикриттям;

-відсутні дані щодо залучення у проведення аудіо, - відео контролю особи «інших осіб» у порядку ст. 275 КПК України.

Вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, зазначеній у Постанові від 12.01.2023 в справі № 740/2046/20.

Перевіряючи доводи сторони обвинувачення щодо порушення права ОСОБА_7 на мовчання та свободи від самовикриття при здійсненні НСРД ОСОБА_7 в умовах ІТТ №3 ГУНП в Тернопільській області м. Теребовля з 30.01.2020 01.02.2020 та в умовах ІТТ №2 Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області з 03.12.2019 по 05.12.2019 колегія суддів вважає що місцевим судом вірно оцінено зміст розмов ОСОБА_7 під час утримання в ІТТ та зроблено висновок, що ці розмови були добровільними та вони не є показаннями, які він давав без роз`яснення прав та за відсутності захисника виходячи з наступного.

За змістом п. 11 ч. 1 ст. 7, ст. 18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, які можуть бути підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитись відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Тобто під самовикриттям розуміються дії особи, яка самостійно надає правоохоронним органам пояснення щодо скоєного нею протиправного діяння.

У той же час негласні слідчі (розшукові) дії - це сукупність організаційних, практичних прийомів, у тому числі із застосуванням технічних засобів, які дозволяють у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, отримати інформацію про злочин або особу, яка його вчинила без її відома.

Ухвалами слідчого судді Тернопільського апеляційного суду було надано дозвіл на проведення НСРД у виді втручання у приватне спілкування ОСОБА_7 шляхом аудіоконтролю підозрюваного у приміщенні ІТТ. Аудіоконтроль полягає в негласній (без відома особи) фіксаціїї та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування, тощо.

Така НСРД може бути здійснена у кримінальному провадженні після внесення відомостей до ЄРДР, обмежень щодо її застосування до осіб, затриманих за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення немає.

Суд оцінив зміст розмов ОСОБА_7 під час його утримання в ІТТ та дійшов до переконливого висновку, що ці розмови були вільними, без примусу або обману з боку будь-яких осіб, обвинувачений повідомляв своєму співрозмовнику обставини скоєного ним злочину на власний розсуд.

При цьому у вироку чітко зазначено, що на момент поміщення в камеру ІТТ підозрюваному роз`яснено його право не свідчити проти себе. Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що під час проведення зазначеної НСРД не було порушено прав підозрюваного, а також його свободи від самовикриття.

Окрім того, ці матеріали НСРД фактично лише підтверджують інформацію та інші наявні докази у цій справі, не суперечать іншим доказам, які враховані судом першої інстанції та не є єдиним або ключовим доказом проти обвинуваченого, який використав суд під час обґрунтування судового рішення; на момент їх проведення з підозрюваним було проведено слідчий екперимент 3.12.2020 року, під час якого він повідомляв та показував, як вбивав потерпілого, тобто повідомлена ним в камері ІТТ не є новою інформацією, а лише підтверджує дані, які містяться у раніше зібраних доказах, зокрема, ОСОБА_7 був послідовний у тому, що прийшовши на подвір`я потерпілого, він постукав у двері, які господар йому відчинив, щодо вжиття ними алкогольних напоїв та вбивства ним ОСОБА_9 у своїх розмовах в ІТТ він повідомив про малолеток, які могли бачили як він виходив з помешкання потерпілого, що співвідноситься з показаннями свідка ОСОБА_35 , яка бачила як ОСОБА_7 за 2 тижні до вбивства рубав дрова у помешканні потерпілого, тобто знав про те, що у його будинку проживають студенти.

Перевіряючи доводи апелянта щодо нескладення протоколів НСРД в 24 годинний строк з дня їх завершення, колегія суддів вважає, що наведене не впливає на законність їх проведення оскільки вони здійснювались на підставі ухвал слідчого судді, складені за результатами відповідних НСРД, їх хід та результати зафіксовані на оптичних носіях, які долучені до протоколів та викладені в окремих процесуальних документах, в яких детально наведено зміст розмов.

Отже, всупереч доводам сторони захисту, НСРД стосовно обвинуваченого застосовані обґрунтовано та під належним контролем, процедура надання дозволу на проведення НСРД була ясною та передбачуваною, застосування таких заходів повністю ґрунтувалось на нормах КПК та переслідувало легітимну мету.

Перевіряючи посилання захисника щодо незалучення особи, яка була співрозмовником ОСОБА_7 у камері ІТТ під час проведення вказаних НСРД, колегія суддів виходить з того, що аудіоконтроль особи, що здійснюється стосовно певної особи, передбачає можливість фіксування її дій та розмов з іншими людьми, що є метою цієї НСРД, та не потребує окремої ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіоконтролю іншої особи( постанова ККС ВС від 14.09.2022 року у справі № 740/2968/16-к, провадження № 51-400ск22) тому вважає їх необґрунтованими.

Окрім цих доказів, суд навів у вироку загальні дані щодо групи крові обвинуваченого та потерпілого та наявності алкоголю у їх крові, спираючись на висновки наступні судмедекспертів: № 618 від 03.12.2019, згідно якого кров ОСОБА_7 належить до групи 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0; № 621 від 06.12.2019 та додаток до нього, згідно яких кров від трупа ОСОБА_9 належить до групи 0(1) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0, що свідчить про те, що у обвинуваченого та потерпілого була кров однієї групи та висновок № 1581 від 03.12.2019-12.12.2019, згідно з яким при газохроматографічному дослідженні взірця крові ОСОБА_7 , відібраного 02.12.2019 о 18 год. 20 хв. знайдено етиловий спирт в кількості - 1,7 проміллє, що відповідає алкогольному сп`янінню середнього ступеня та № 1582 від 11.12.-16.12.2019, згідно з яким при газохроматографічному дослідженні взірців крові від трупа ОСОБА_9 виявлений етиловий спирт в концентрації: в крові - 1,09 %о(проміллє), які вказують на те, що обвинувачений та потерпілий перебували у стані алкогольного сп`яніння.

Наступною групою висновків судмедекпертів, які досліджували вилучені під час огляду будинків потерпілого відбитків папілярних узорів пальців та долоней рук, предметів, одяг та сліди речовини бурого походження (крові) та обвинуваченого (огляд житлового господарства якого по АДРЕСА_1 зафіксований у протоколі огляду місця події від 02.12.2019, під час якого виявлено та вилучено залишки мобільного телефону, одяг та сліди рук), а також піднігтевий вміст рук, змиви з рук потерпілого та обвинуваченого суд обґрунтував прийняте рішення щодо винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину в частині наявності на досліджуваних предметах слідів, які можуть належати як ОСОБА_7 так і ОСОБА_9 .

Так, судмедексперти у висновках: № 71 від 06.02.-25.02.2020 та додатку до нього, при дослідженні піднігтьового вмісту рук ОСОБА_9 знайшли сліди крові та епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через відсутність у препаратах необхідних для цього виду дослідження елементів та не виключили походження виявлених слідів від ОСОБА_9 , та ОСОБА_7 ; № 72 від 06.02.-03.03.2020, згідно якого при судово-медичній експертизі піднігтьового вмісту рук ОСОБА_7 (об.1,2) знайдено епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через відсутність у препаратах необхідних для цього виду дослідження елементів, не виключено походження виявлених слідів як від самого ОСОБА_7 , так і від ОСОБА_9 ; № 73 від 06.02.-03.03.2020; при судово-медичній експертизі тампонів змивів з рук ОСОБА_7 (об. 1,2) експерт знайшов епітеліальні клітини особи, статеву належність якої встановити не вдалося через відсутність у препаратах придатних для цитологічного обліку ядер, не виключив походження виявлених слідів від як ОСОБА_7 так і ОСОБА_9 ; № 12 від 17.01.-23.01.2020, згідно якого у слідах на куртці з шкіри чорного кольору (об. №№ 1, 2) та куртці з ворсистого трикотажу сірого кольору (об. №№3-7, 9, 10), вилучених під час затримання та обшуку ОСОБА_7 , знайдено кров людини, яка може належати як потерпілому ОСОБА_9 , так і ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; № 21 від 24.12.2019-17.01.2020, згідно якого при судово-медичній експертизі речовини бурого кольору, вилученої зі стіни будинку АДРЕСА_1 експерт не виключав походження виявлених слідів від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; № 23 від 24.12.2019-17.01.2020, яким встановлено, що при судово-медичній експертизі речовини бурого кольору, вилученої з одвірка будинку АДРЕСА_2 знайдено кров чоловіка, експерт не виключав походження виявлених слідів від ОСОБА_9 або ОСОБА_7 ; № 24 від 02.01.2020-21.01.2020, згідно якого в речовині бурого кольору, вилученій з поверхні одвірка будинку АДРЕСА_2 , знайдено кров особи чоловічої генетичної статі, виявлені сліди можуть походити від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ; № 22 від 02.01.2020-17.01.2020, яким встановлено, що в речовині бурого кольору, вилученій з поверхні сходів будинку АДРЕСА_2 , знайдено кров особи чоловічої генетичної статі; виявлені сліди можуть походити від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ; № 20 від 02.01.2020-17.01.2020, згідно якого в слідах, розташованих на поверхні стіни коридору будинку АДРЕСА_3 ), знайдено кров особи чоловічої генетичної статі; можуть походити від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ; № 25 від 24.12.2019-20.01.2020, яким встановлено, що при судово-медичній експертизі речовини бурого кольору, вилученій з поверхні дивана будинку АДРЕСА_2 (об.1), знайдено кров особи чоловічої генетичної статі, не виключено походження виявлених слідів від від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; № 18 від 02.01.2020-17.01.2020, згідно якого в слідах, розташованих на поверхні вирізки з покривала будинку АДРЕСА_3 ), знайдено кров особи, яка може походити від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , № 19 від 24.12.2019-17.01.2020, згідно якого при судово-медичній експертизі речовини бурого кольору, розташованої на вирізці з наволочки будинку АДРЕСА_2 (об.1,2), знайдено кров та епітеліальні клітини особи чоловічої генетичної статі, не виключено походження виявлених слідів від ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; № 06 від 20.01.2020-24.01.2020 яким встановлено, що в слідах на сорочці (об. 1-5). футболці (об. 6), кофті (об. 7, 8) та безрукавці (об. 9), вилучених під час огляду місця події домогосподарства ОСОБА_7 , знайдено кров людини; знайдена в об`єктах №№ 1, 2, 4, 5, 7-9 кров може походити від потерпілого ОСОБА_9 та громадян ОСОБА_7 .. ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , знайдена в об`єктах №№ 3, 6 кров може походити від громадянки ОСОБА_15 , у випадку змішування в одних і тих же слідах крові двох чи більше осіб, походження її домішка від потерпілого ОСОБА_9 та громадян ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , яким властивий антиген Н, не виключається; № 8 від 20.01.2020-24.01.2020, згідно якого в слідах на куртці з водонепроникної тканини чорно кольору (об. 4, 5), вилученій під час огляду місця події, знайдено кров людини; яка може походити від потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 оскільки у вказаних слідах не виявлений антиген А, що властивий ОСОБА_36 , як основний, та незважаючи на присутність супутнього антигену Н, походження крові від неї виключається.

Також у кримінальному провадженні було проведено ряд молекулярно-генетичних експертиз, на які правильно посилався суд на підтвердження того, що на куртці сірого кольору, вилученої під час затримання у ОСОБА_7 , наявні сліди крові потерпілого та самого обвинуваченого. Зокрема, у висновку експерта № 14/184 від 06.07.2020 із таблицею 1.1. до нього встановлено генетичні ознаки наданого на дослідження зразка крові ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а у висновку експерта № 14/182 від 08.07.2020 із таблицями 1.1, 2.1 зафіксовано, що у слідах на наданій на дослідження куртці куртці з шкіри чорного кольору (об`єкти №№ 1-6) виявлено кров людини. Генетичні ознаки крові у слідах на куртці (об`єкти №№ 1-6) збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_9 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ; у висновку експерта № 14/183 від 10.07.2020 із таблицями 1.1 і 1.2 встановлено, що у слідах на наданій на дослідження куртці (об`єкти №№ 1-12) виявлено кров людини. Генетичні ознаки крові у слідах на куртці (об`єкти №№ 1-8,11) збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 . Генетичні ознаки крові у слідах на куртці з ворсистою трикотажу сірого кольору (об`єкти №№ 9,10) які збігаються між собою, та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (таблиця 2.1, додаток 2).

Крім того, на підтвердження того, що у будинку потерпілого пожежа виникла не внаслідок замикання проводки, а від дії стороннього предмету внаслідок потрапляння джерела запалювання (відкритого полум`я сірника, свічки або тліючого тютюнового виробу) суд першої інстанції навів у вироку висновок експерта № 3-18/20 від 17.02.2020, яким встановлено, що осередок пожежі знаходився в кімнаті № 4 в межах розташування дерев`яних ліжок. Причина пожежі є потрапляння джерела запалювання (відкритого полум`я сірника, свічки або тліючого тютюнового виробу) на горючі матеріали, які знаходяться в межах розташування осередку пожежі та висновок експерта № 3-157/19 від 17.12.2019 яким встановлено, що на об`єктах дослідження (фрагментах електропровідників) оплавлень металу, які відповідають таким, що виникає внаслідок короткого замикання не має, а також висновок експерта № 2.2-355/19 від 28.12.2019, згідно якого у наданому на експертизу пожежному смітті із сейф-пакета «ЕХР0269053» слідів нафтопродуктів не виявлено та акт про пожежу від 01.12.2019, у якому зафіксовано що пожежа, що виникла 01.12.2019 о 22 годині 30 хвилин у житловій будівлі по АДРЕСА_2 , власником якої є ОСОБА_9 , ймовірно виникла через підпал.

Із висновку СМЕ № 281 від 20.12.2019 року вбачається, що при досліджені біоматеріалу на статевому члені трупа ОСОБА_9 знайдено сперматозоїди та епітеліальні клітини особи, статевої належності якої встановити неможливо, а також присутність на ньому копрокультури та відстутність клітин вагінального епітелію, суд навів на підтвердження сексуальних уподобань потерпілого ОСОБА_9 які мали місце незадовго до проведення експертизи.

Висновоком судово-психіатричної експертизи № 51 від 30.01.2020, встановлено, що в період інкримінованого йому злочину ОСОБА_7 страждав на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, що не досягає рівня психозу чи вираженого недоумства, тому він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В період інкримінованого йому злочину ОСОБА_7 в тимчасовому хворобливому стані не перебував та не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру суд відобразив у оскаржуваному рішенні на підтвердженні факту осудності ОСОБА_7 та тривалого зловживання ним аклогольними напоями.

Колегія суддів погоджується з тим, що вказані докази підтверджують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення оскільки є належними, допустимими, достовірними та достатніми, та узгоджуються між собою в сукупності та взаємозв`язку.

За результатами перевірки судового рішення не встановлено обставин, які б ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про його винуватість у вчиненні злочину. Вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст.94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

При цьому суд вірно кваліфікував дії обвинуваченого за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.

Суд правильно не взяв до уваги показання ОСОБА_7 щодо невчинення ним вказаного злочину, оскільки вони спростовуються вищенаведеними доказами.

При цьому, колегія суддів, також погоджується з критичною оцінкою місцевим судом показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які проживають у будинку обвинуваченого ОСОБА_7 та повідомили суду про те, що у вечір вбивства вони розпивали із ОСОБА_7 спиртні напої та вночі всі спали вдома, а напередодні ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , який разом з ними розпивав алкоголь, побились, одяг ОСОБА_7 був у крові та він його не знімав, оскільки ці свідки тривалий час проживають у будинку обвинуваченого разом з ним та знаходяться у приятельських стосунках; окрім того, вони перебували у стані алкогольного сп`яніння, а також могли не бачити події, які відбувались вночі після того, як вони лягли спати.

Показання свідка ОСОБА_14 , який підтвердив у суді факт бійки між ним та ОСОБА_7 , що мала місце у день перед вбивством у будинку ОСОБА_7 під час спільного розпиття спиртних напоїв разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_15 та під час якої на куртці обвинуваченого з`явилась кров, суд також відобразив у вироку, однак, вони можуть лише свідчити про те, яким чином з`явилась на одязі обвинуваченого належна йому кров, проте, не спростовують доведеного стороною обвинувачення факту наявності на одязі ОСОБА_7 крові ОСОБА_9 .

За клопотанням сторони захисту судом апеляційної інстанції повторно досліджено частину доказів, що стосуються безпосередньо предмету доказування: протокол затримання ОСОБА_7 на підставі п.2 ст.208 КПК України від 2.12.2019 (т. 5 а.с. 37-37); висновок експерта № 12 від 23.01.2020 (т. 2 а.с. 49-53); висновок експерта №14/183 від 10.07.2020 (т. 2 а.с. 95-102); протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним від 03.12.2020 (т. 4 а.с. 211-213); аудіо-, видеозапис слідчого експерименту (т. 5 а.с. 170); ухвали слідчого судді Тернопільського апеляційного суду, якими надано дозвіл на проведення НСРД (т. 5 а.с. 140-141; т. 3 а.с. 180-181); протоколи за результатами НСРД - аудіоконтроль особи ОСОБА_7 (т. 5 а.с. 142-144; т. 3 а.с. 183-185). Щодо інших доказів, на підставі яких судом першої інстанції встановлено факти та обставини, що мають значення для кримінального провадження та які повторно не досліджувались під час апеляційного розгляду, слід зазначити, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності та надав їм правову оцінку, в свою чергу суд апеляційної інстанції не змінює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні.

Неповна деталізація ОСОБА_7 вказаних кількості та механізму заподіяних потерпілому тілесних ушкоджень може бути обумовлена тим, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння, яке на наступний день характеризувалось експертом як середнього ступеня, та яке підтверджується повідомленою ним в ходу НСРД інформацією про те, що з 7 січня 2019 року Різдва він кожен день безперервно вживає алкогольні напої, про окремі події, які могли мати місце між ним та потерпілим 01.12.2020 він міг не бажати повідомляти з огляду зафіксовані у висновку експерта схильності потерпілого ОСОБА_9 та виявлене його оголене тіло. Розбіжності у повідомлених ОСОБА_7 обставинах щодо знаряддя злочину - ножа, який він показав, що викинув через паркан та який фактично знайшли у будинку потерпілого під час додаткового огляду місця події можуть бути обумовлені тим, що обвинувачений не хотів себе повністю викривати або не пам`ятав, де подів знаряддя злочину.

Перевіряючи доводи захисника щодо наявності невеликої кількості крові у будинку ОСОБА_9 , колегія суддів виходить з того, що внаслідок ліквідації наслідків пожежі її сліди були знищені та залишились її сліди лише на дверях, стінах, одвірках, одіялі,наволочці, матраці, інших предметах.

Оцінюючи доводи сторони захисту про суперечність між висновками судової молекулярно-генетичної експертизи від 10.07.2020 року № 14/183 експертизи куртки сірого кольору з трикотажу обвинуваченого, яким встановлено генетичну належність виявлених на ній слідів крові потерпілому та обвинуваченому та висновком судмедексперта № 12 від 23.01.2020, яким не виключено належність вказаної крові як потерпілому так і обвинуваченому з огляду на позицію сторони захисту про порушення експертом ОСОБА_16 при здійснення експертизи трупа потерпілого цілісності упакування крові, в зв`язку з чим під час проведення молекулярногенетичної експертизи № 14/183 її було додатково нанесено на вказаний одяг, що підтверджується наявністю додаткових слідів крові, яких не було виявлено експертом при проведенні судмедекпертизи № 12, колегія суддів виходить з наступного.

У цих висновках чітко зазначено, що куртка сірого кольору надійшла належним чином упакована з зазначенням номеру сейфпакету, чого не заперечила сторона захисту, тому, за її логікою, порушення цілісності упакування могло мати місце лише щодо зразка крові потерпілого, яку могли нанести експерти, які проводили експертизи.

Висновок комплексної судмедекпертизи № 21 від 07.07.2022 щодо крові потерпілого свідчить про те, що проведення експертних досліджень крові та її слідів на речових доказах чітко регламентується відповідними «Правилами» (Наказ № 6 від 17.01.1995). Допитана у судовому засіданні експерт ОСОБА_37 виключила нанесення крові ОСОБА_9 на куртку ОСОБА_7 будь-ким іншим, посилаючись на те, що вона досліджувалась 17.01.2020 року, а кров ОСОБА_9 - 06.12.2019 (вскриття трупа проводилось 3.12.2019), рідка кров не зберігається в зв`язку з тим, що піддається гниттю та досліджується в день надходження, після завершення експертиз висушується, упаковується, маркується та зберігається в архіві бюро, кожен лаборант в подальшому відрізає частину марлі з кров`ю, яка треба на експертизу.

Перед проведенням цих експертиз застосовувались різні методи виявлення слідів крові, зокрема, при проведенні експертизи № 12 від 23.01.2020 експерт-імунолог ОСОБА_38 проводив лише візуальний огляд одягу, а згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи від 10.07.2020 року № 14/183 застосовувались різні методи виявлення крові: візуально, при природному освітленні; при огляді в косопадаючих променях штучного джерела освітлення та при огляді в УФ-променях в затемненому приміщенні, було виявлено 12 нових слідів крові та кров в місцях, де були зроблені отвори від вирізаної тканини після попередніх досліджень, виділено ДНК, чого не робив судмедекперт при виконанні експертизи № 12.

Отже, експерт, який проводив молекулярно-генетичне дослідження, застосував більш ширший спектр для виявлення слідів крові, а судово-медичний експерт при виконанні експертизи (висновок № 12 від 23.01.2020 року) не застосовував спеціальні методи для виявлення крові.

Колегія суддів зазначає, що експерт є самостійним при визначені способу дослідження об`єкта експертизи, експерти попереджались слідчим про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, в тому числі і щодо кількості виявлених плям, судова-медична та молекуляно-генетична екпертизи є різними за своєю природою, вони проводяться з застосування різних методик, при проведенні СМЕ № 12 генетичних ознак приналежності крові не визначалось, тому колегія суддів вважає, що посилання захисника про те, що плями крові на куртці сірого кольору обвинуваченого, на яких мали місце генетичні ознаки крові потерпілого, з`явились на ній внаслідок неналежного упакування взятої у трупа ОСОБА_9 крові є безпідставними, а наявність на ній слідів крові також ОСОБА_7 . додатково підтверджує факт вбивства ним ОСОБА_9 .

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо визнання недопустимим доказом куртки з трикотажу сірого кольору ОСОБА_7 , вилученої під час його затримання 2.12.2019 та доказів, які є похідними: висновків експертів № 12 та висновок експерта № 14/183, предметом дослідження яких вона була, з огляду на те, що затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, на думку сторони захисту, відбулось за відсутності визначених вказаною правовою нормою підстав, що тягне за собою незаконність особистого обшуку ОСОБА_7 та вилучення його одягу під час його проведення, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 208 КПК уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Факт затримання може визначатись не лише протоколом затримання, але й іншими засобами доказування, а відомості зазначені у протоколі можуть бути спростовані або навпаки підтверджені іншими доказами.

Колегія судів вважає, що встановлюючи обставини затримання, у тому числі і час фактичного затримання та наявність підстав для затримання, суд має виходити з дійсних обставин, встановлених на підставі всієї сукупності доказів, наданих сторонам включаючи але не обмежуючись відповідним.

Як слідує з вищенаведених доказів, в тому числі із висновку постанови слідчого Четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові про закриття кримінального провадження щодо можливого здійснення оперуповноваженим Кременецього ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_39 психологічного тиску на ОСОБА_7 від 25.02.2020, інформація про вчинений злочин надійшла у чергову частину Кременецького ВП ГУНП в Тернопільській області 01.12.2019 о 23 год. 13 хв., оперуповноваженому ОСОБА_31 було доручено провести оперативні заходи щодо виявлення очевидців злочину, опитаний свідок ОСОБА_10 , якого пожежні врятували з другого поверху будинку ОСОБА_9 повідомив про те, що чув, як чоловік на ім`я ОСОБА_19 постукав у двері будинковолодіння ОСОБА_9 та потерпілий відчинив їх, ОСОБА_32 , що в силу службової діяльності був добре знайомий з ОСОБА_7 , який є раніше судомою особою за вбивство, з метою перевірки його причетності до вказаного кримінального правопорушення прийшов одразу ж після встановлення цих оперативних даних у будинковолодіння ОСОБА_7 та побачив на його одязі сліди крові, тому колегія суддів вважає, що у нього були всі підставі затримати ОСОБА_40 , на підставі п.2 ст.208 КПК України як особу, на якій безпосередньо після скоєння були наявні очевидні сліди злочину.

Щодо впливу невірного зазначення часу затримання на права ОСОБА_7 (за версією сторони захисту фактично затримано 01.12.2019 коло 23 год., а протокол затримання складено о 14 год. 30 хв. 02.12.2019), то колегія суддів вважає, що вилучення одягу має зовсім іншу процесуальну природу, тому немає підстав вважати, що виявлення в ОСОБА_7 під час особистого обшуку речей (одягу) стало безпосереднім наслідком можливого порушення його прав в значенні ч. 1 ст. 87 КПК, оскільки такі властивості цих доказів не залежали від волі особи і особистий обшук міг бути проведений без дозвільної згоди особи, тобто без будь-якого впливу інформації отриманої від неї. Отже, колегія суддів відхиляє доводи захисника щодо незаконного проведення обшуку та вилучення одягу обвинуваченого, оскільки колегія суддів не вважає, що ці докази були отримані внаслідок порушень у розумінні ч.1 ст. 87 КПК, а тому відхиляє доводи сторони захисту про їх недопустимість, а також і недопустимість інших доказів, які є похідними від них. Окрім того, колегія суддів враховує, що будь-яких слідчих дій з ОСОБА_7 , які були покладені в основу обвинувального вироку, у вказаний період не проводилось.

Допит ОСОБА_7 в якості підозрюваного, за участі захисника та з роз`ясненням визначених законом прав та обов`язків (під час першого допиту з захисником 2.12.2019 він відмовився надавати показання, скориставшись своїми правами, визначеними ст. 63 Конституції України) колегія суддів вважає таким, що мав місце з дотриманням визначеної законом процедури оскільки йому було роз`яснено права та обов`язки та під час його проведення брав участь захисник. Окрім того, з огляду на правову природу вказаного процесуального документу, він не може братись судом до уваги з огляду на необхідність дотримання принципу безпосередності допиту обвинуваченого у суді. Не є процесуальним джерелом доказом у кримінальному провадженні в розумінні вимог ст. 84 КПК України і пояснення ОСОБА_7 від 02.12.2019, на які також не посилався суд у вироку.

Не заслуговують на увагу й доводи апелянта щодо необґрунтованого призначення ОСОБА_7 занадто суворого покарання.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні ОСОБА_41 покарання суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів, наслідки заподіяні кримінальним правопорушенням, спосіб його вчинення та мотиви, ставлення ОСОБА_7 до своїх дій, відсутність будь-яких притаманних людині проявів співчуття, жалю до потерпілої особи, особливо цинічне ставлення до життя людини, нехтування ним як найвищою цінністю, дані про винного, який є раніше судомою особою, хворіє на розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, обставин, що пом`якшують його покарання, суд не встановив, обставиною, що обтяжує покарання, визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обране покарання у виді довічного позбавлення волі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням усіх наведених обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 представляє особливу соціальну небезпеку, а тому покарання у виді позбавлення волі на певний строк не досягне мети його виправлення й недопущення вчинення протиправних дій у майбутньому і призначив йому покарання у виді довічного позбавлення волі.

Суд апеляційної інстанції повністю погоджується із таким висновком та у свою чергу зазначає, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 висловлює жаль з приводу вчиненого, засуджує свою поведінку, намагається хоча б у якийсь спосіб виправити ситуацію та готовий понести відповідальність. За таких обставин апеляційний суд погоджується з призначеною засудженому мірою покарання та не вбачає підстав для його зміни.

Отже, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 24 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України - без змін.

Керуючись вимогами ст.ст.404,405,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 24.10.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 за п.13 ч.2 ст.115 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим з моменту отримання копії ухвали.

Судді