Номер провадження: 11-кп/813/543/24
Справа № 947/7361/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.04.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_7 про допит в суді апеляційної інстанції свідків під час розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26.07.2023 року у кримінальному провадженні №0000009 від 02.01.2022 рокущодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, українця, з повною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.08.2021 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185 КК України до 5 (п?яти) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначене покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м.Одеси від 27.08.2021 року, а саме 2 (два) роки позбавлення волі, і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з часу його затримання, тобто з 19.05.2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

В строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк перебування його під вартою день за день в період з 19.05.2022 року по день набрання вироком законної сили.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та визнати його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Обвинувачений вказує, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, докази є недопустимими. Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений просить викликати та повторно допитати свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Обґрунтовуючи необхідність повторного допиту свідка ОСОБА_9 , обвинувачений посилається на те, що протокол допиту свідка ОСОБА_9 є недопустимим доказом, оскільки проводився 15.01.2022 року, але протокол підписаний свідком 12.01.2022 року.

Свідка ОСОБА_10 обвинувачений вважає необхідним повторно допитати, у зв`язку із тим, що протокол допиту цього свідка є незаконним, оскільки в протоколі вказано, що 14.01.2022 року він був понятим у ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , але в суді першої інстанції свідок стверджував, що у ОСОБА_11 він понятим не був, що судом було проігноровано.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

23.04.2024 року в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 звернувся із клопотанням про виклик та допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .

Захисник в обґрунтування наявності підстав для здійснення повторного допиту свідка ОСОБА_9 в апеляційному суді посилається на те, що у вироку суд викривлені покази вказаного свідка, оскільки свідок повідомляла, що вона разом із ОСОБА_8 знаходилась на роботі та він нікуди не відлучався. Також у вироку невірно зазначені покази свідка стосовно одягу, в якому перебував обвинувачений. Вказані обставини, на думку захисника, вказують на наявність підстав для повторного допиту свідка.

Стосовно свідка ОСОБА_10 захисник зазначив, що місцевим судом у вироку невірно викладені його покази, оскільки свідок пояснив суду, що він був понятим лише у ОСОБА_8 та заперечив свою участь в якості понятого у ОСОБА_11 , що суперечить протоколам слідчих дій.

Стосовно свідка ОСОБА_12 захисник вказав, що про допит вказаного свідка в суді першої інстанції клопотання не заявлялось, однак просив допитати свідка під час апеляційного розгляду.

Заслухавши доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали клопотання про повторний допит в суді апеляційної інстанції свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 ; прокурора, який не заперечував проти повторного допиту свідка ОСОБА_9 з урахуванням доводів захисника, однак вказав про відсутність підстав для допиту свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , оскільки про допит першого свідка в місцевому суді клопотання не заявлялось та він не допитувався, а стосовно другого свідка відсутні підстави для його повторного допиту; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи клопотання; колегія суддів приходить до висновку про таке.

Частинами 1, 2 статті 22 КПК України (далі - КПК) передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 6 ст. 22 КПК, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Апеляційний суд звертає увагу, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у суді першої інстанції, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 року в справі №127/14811/17.

В постанові від 21.12.2022 року (справа №759/5737/17) Верховний Суд також зазначив, що на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Отже, відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку суд дав оцінку всім доказам, на неправильну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Тому за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

Таким чином, норми ч. 3 ст. 404 КПК зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням. Сама по собі незгода учасників кримінального провадження з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів, апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК.

При цьому, судом апеляційної інстанції також враховується правова позиція Верховного Суду у складі Третьої судової палати Касаційного кримінального суду по справі №712/2341/15-к, у відповідності до якої, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання, щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту досліджень доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_9 , яка надала свої пояснення щодо обставин, які відбувались 02.01.2022 року на пункті прийому вторинної сировини, де вона працювала разом із ОСОБА_8 , та щодо дій останнього.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник та обвинувачений вказали, що суд першої інстанції у вироку невірно виклав покази допитаного свідка ОСОБА_9 , які не співпадають з фактично наданими її показами, які зафіксовані на технічному носії, тому сторона захисту просить повторно допитати вказаного свідка.

Враховуючи викладене, з метою перевірки зазначених доводів сторони захисту, колегія суддів вважає за необхідне повторно допитати свідка ОСОБА_9 .

Разом з тим, стороною захисту не надано суду належного обґрунтування щодо необхідності повторного допиту свідка ОСОБА_10 в апеляційному суді, зокрема відсутні посилання на неповноту допиту свідка чи викривлення змісту його показань у вироку, що надавало б суду апеляційної інстанції підстави для його повторного допиту.

З оскарженого вироку вбачається, що судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що він був залучений разом з іншою невідомою йому особою понятим на слідчій дії, коли ОСОБА_8 на прохання поліцейських видав якісь речі. Він разом з іншим понятим підписали протокол без зауважень.

Разом з тим, місцевий суд не прийняв до уваги покази свідка ОСОБА_10 в частині спростування ним змісту процесуальних дій, в яких він приймав участь в якості понятого, з посиланням на те, що свідок перебуває у дружніх стосунках з обвинуваченим. Місцевий суд констатував, що вказаний свідок не спростував того факту, що він разом з іншою особою, був понятим під час огляду місць подій від 14.01.2022 року, в ході якого були виявлені і вилучені: бензопила, набори викруток, будівельний степлер та інше. Свідок ОСОБА_10 та інший понятий, як й інші особи, що приймали участь у слідчих діях, підписали протоколи слідчих дій без зауважень, без будь-якого тиску на них. В подальшому скарг до компетентних органів на дії слідчого чи інших працівників поліції з приводу проведення слідчих дій від понятих та сторони захисту не було. Отже, будь-яких сумнівів у допустимості цих доказів та підстав для визнання недопустимими доказами протоколів огляду місць події від 14.01.2022 року, як самостійних джерел доказів, місцевим судом не встановлено.

В судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту обґрунтовує необхідність повторного допиту свідка ОСОБА_10 з посиланням на те, що свідок вказував про його участь у якості понятого лише у ОСОБА_8 , та заперечував про таку участь у ОСОБА_11 , однак захисником та обвинуваченим не доведено яким чином це суттєво може вплинути на встановлення обставин кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 , що свідчить про недоведеність стороною захисту існування підстав для повторного допиту свідка.

Також колегія суддів вважає необґрунтованим клопотанням в частині допиту в апеляційному суді свідка ОСОБА_12 , оскільки як вбачається із оскарженого вироку, журналів судових засідань місцевого суду, а також підтверджено стороною захисту, клопотання про допит цього свідка в суді першої інстанції не заявлялась, тому відсутні підстави для його допиту.

Таким чином, наведені обставини, а саме фактична відсутність належного мотивування заявленого клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_10 та допит свідка ОСОБА_12 , свідчить про його необґрунтованість.

Разом з тим, враховуючи доводи клопотання в частині повторного допиту свідка ОСОБА_9 , з метою перевірки законності та обґрунтованості оскарженого вироку, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення клопотання в цій частині.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника ОСОБА_7 про повторний допит свідків задовольнити частково.

На стадії апеляційного розгляду повторно допитати свідка ОСОБА_9 .

Відмовити в допиті свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4