Житомирський апеляційний суд
Справа №296/9155/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/256/24
Категорія ч.4 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 жовтня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Матвіївка, Веселівського району, Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч.4 ст.407 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 34 000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

встановила:

Як встановив суд, солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 40, 49, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, 12.10.2020 року о 08 год. 00 хв. самовільно залишив місце служби розташування військової частини НОМЕР_1 що за адресою: АДРЕСА_2 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 29.04.2022, коли прибув для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_2 , чим закінчив вчинення злочину.

За час відсутності у військовій частині солдат ОСОБА_6 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами військової частини проводив час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що суд призначаючи обвинуваченому покарання у виді штрафу будь-яких обґрунтувань про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання судом та спроможність виконання обвинуваченим покарання у виді штрафу у вироку не навів.

Також зазначає, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 був відсутній на військовій службі більше 1 року 6 місяців без поважних причин, а період самовільного залишення військової частини обвинуваченим охоплено в часі, коли держава опиналася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, тим самим останній проявив відверте небажання виконувати свої безпосередні обов`язки захисту держави.

Вважає, що тривале нехтування обов`язками військової служби свідчить про безвідповідальне ставлення ОСОБА_6 до служби та своїх військових обов`язків та в умовах особливого періоду та на час повномасштабної збройної агресії російської федерації проти України, подає іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває боєготовність військових формувань та авторитет ЗСУ.

За наведених обставин призначене покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства вважає не достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, в тому числі передбаченого ст. 407 КК України.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі та замінити дане покарання на строк двох років тримання у дисциплінарному батальйоні.

В запереченнях на апеляційну скаргу, захисник ОСОБА_7 просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, є обґрунтованими і законними та апелянтом не оскаржуються. Розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не оскаржується в апеляційній скарзі також правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 407 КК України.

Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то воно на думку колегії суддів є явно несправедливим через його м`якість.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до роз`яснень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання", суд повинен забезпечити суворо індивідуальний підхід до призначення покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання на підставі ст. 69 КК, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу на думку колегії суддів вказані вимоги закону, в повній мірі не врахував.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції вказав, що врахував, особу винного, який характеризується задовільно, раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, поведінку обвинуваченого, який добровільно з`явився до військової частини, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.

Правильність застосування положень ст.69 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому судом не перевіряється.

Проте, на думку колегії суддів, судом не в повній мірі було враховано, ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, обставини його вчинення, зокрема те, ОСОБА_6 уклавши контракт на проходження військової служби, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок умисно ухилився від виконання обов`язків військової служби, та в період тривалого часу (1 рік 6 місяців), в тому числі в період збройної агресії рф, був відсутній за місцем проходження служби, вказаними діями подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни.

Враховуючи зазначені обстави справи, а також мету покарання, колегія суддів вважає, щонайменш суворе покарання, яким є штраф, не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим так і іншими особами, оскільки може призвести до негативних наслідків у вигляді впевненості військовослужбовців у безкарності, сприятиме вчиненню аналогічних злочинів серед військовослужбовців, що впливатиме на стан дисципліни військовослужбовців у військових підрозділах і боєздатність військових підрозділів у цілому.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

У відповідності до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України встановлено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Разом з тим, колегія суддів враховуючи тяжкість вчинення кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який має молодий вік, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, раніше не судимий, а також наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, що встановлені судом, які не заперечувались в апеляційній скарзі прокурором, а також відсутності обставин, що обтяжують покарання, вважає за можливим призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч.4 ст.407 КК України.

Визначаючи строк позбавлення волі, апеляційний суд варховує поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а зокрема те, що він самостійно, після початку збройної агресії рф, добровільно був зарахований до іншої військової частини і до 25.08.2022 року виконував свій військовий обов`язок, втратив та поховав члена сім`ї - брата з яким проходив військову службу під час ведення бойових дій з відсічі агресії, а тому вважає достанім призначення йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

Частиною першою ст. 62 КК України встановлено, що покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Відповідно до Порядку відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 04 червня 2021 року № 155, відбування покарання засуджених військовослужбовців у виді тримання в дисциплінарному батальйоні передбачає виправлення та перевиховання засуджених у дусі чесного ставлення до праці та військової служби, суворого додержання ними Конституції, законів України, Військової присяги та статутів Збройних Сил України та запобігання вчиненню ними нових кримінальних та інших правопорушень.

Основними засобами виправлення і ресоціалізації засуджених військовослужбовців є встановлений порядок виконання та відбування покарання (режим), суспільно корисна праця, соціально-виховна робота, громадський вплив, військове навчання.

Засоби виправлення та ресоціалізації засуджених військовослужбовців застосовуються з урахуванням виду покарання, характеру, ступеня суспільної небезпеки, мотивів вчинення кримінального правопорушення та поведінки засудженого, а також його ставлення до праці та виконання вимог статутів Збройних Сил України.

Відтак, враховуючи обставини даного кримінального провадження та особу обвинуваченого ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції вважає за можливе замінити призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік на триманням у дисциплінарному батальйоні на 1 (один) рік.

Така міра покарання, на переконання колегії суддів, буде достатнім видом покарання, що забезпечить попередження вчинення аналогічним злочинів ОСОБА_6 та іншими військовослужбовцями.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 23 жовтня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 62 КК України замінити ОСОБА_6 призначене покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі на триманням у дисциплінарному батальйоні строком на 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту затримання в порядку приведення вироку до виконання.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: