Номер провадження: 11-кп/813/1193/24
Справа № 522/7742/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2024 у кримінальному провадженні №0000269, внесеному до ЄРДР 30.01.2018 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Фонтан, Подільського району, Одеської області, громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.05.2017 року Котовським міським судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі терміном 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання терміном на 1 рік та 6 місяців;

- 02.03.2018 року Балтським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

- 10.02.2020 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК приєднано покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області від 02.03.2018 року та остаточно засуджений до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- 03.03.2021 року Полтавським районним судом Полтавської області за ст.ст. 391, 71 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупності вироків, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.03.2021 року та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 рахується з 04.02.2018 року, а також зараховано йому відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 24.12.2015 року) строк попереднього ув`язнення з 09.11.2016 року по 11.11.2016 року у співвідношенні, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 29.01.2018 року, приблизно о 03.00 год., разом з невстановленою особою, діючи з корисних мотивів за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , раптово напали на ОСОБА_10 , наносячи йому численні удари руками та ногами по голові, тулубу та кінцівкам з метою подолання опору потерпілого. Подолавши в результаті застосованого фізичного насильства опір потерпілого, заволоділи мобільним телефоном марки «Леново» вартістю 2000 гривень та банківську кредитну картку потерпілого «Альфа-банк» доступ до якої не був заблокований пін - кодом, на якій були грошові кошти в сумі 22500 гривень.

Завдавши потерпілому ОСОБА_10 в ході нападу тілесні ушкодження у вигляді забійно-рваної рани лівої тім`яно-скроневої області та тім`яної області зліва, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто застосувавши до нього насильство, що є небезпечним для здоров`я особи яка зазнала нападу, ОСОБА_9 та невстановлена слідством особа заволоділи вказаним майном потерпілого на загальну суму 24500 грн., розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення прокурор ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, оскільки вважає, що вказаний вирок підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Доводи обґрунтовує тим, що ОСОБА_9 , вчинив кримінальне правопорушення 29.01.2018, та на той момент був неповнолітньою особою. Разом з тим, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обвинувачений на момент вчинення злочину був неповнолітньою особою та не обґрунтував у своєму рішенні відсутність додаткового покарання.

Крім того, районний суд помилково зазначив двічі кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_9 - «вчинений за попередньо змовою групою осіб», проте не кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою - «як особою, яка раніше вчинила розбій».

Також, судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку помилково вказано анкетні дані іншої особи ( ОСОБА_11 ), яка не має відношення до даного кримінального правопорушення.

Просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити:

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупності вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком від 03.03.2021 Полтавського районного суду Полтавської області та визначити остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

У мотивувальній частині вироку виключити останню кваліфікуючу ознаку, яку зазначено двічі, а саме: за попередньою змовою групою осіб та кваліфікувати «як особою, яка раніше вчиняла розбій». Виключити помилково вказані анкетні дані іншої особи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином сповіщеним про дату та час в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. При цьому клопотань про його обов`язкову участь у судовому засіданні не заявляв.

За таких обставин апеляційний суд заслухавши думку захисника та прокурора, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності потерпілого, у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України вважав за можливе провести судовий розгляд за його відсутності.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу у повному обсязі, захисника, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, з приводу зміни вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання та наявність обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та скоєння злочину неповнолітнім.

Санкція ч. 2 ст. 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, шо кримінальне правопорушення інкриміноване ОСОБА_9 , він вчинив 29.01.2018 року та на той момент був неповнолітньою особою.

Згідно з ч. 2 ст. 98 КК України, до неповнолітніх можуть бути застосовані додаткові покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 на момент вчинення був неповнолітньою особою та не обґрунтував у своєму рішенні відсутність додаткового покарання (конфіскація майна), що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим вирок потребує зміни у цій частині.

Крім того, згідно оскаржуваного вироку, районний суд помилково зазначив у мотивувальній частині вироку двічі кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_9 - «вчинений за попередньо змовою групою осіб», проте не кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою - «як особою, яка раніше вчинила розбій».

Також районний суд помилково зазначив у мотивувальній частині вироку анкетні дані іншої особи ( ОСОБА_11 ), яка не має відношення до даного кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, оскільки це не погіршує його становища.

Керуючись статтями 370, 374, 404, 409, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2024 у кримінальному провадженні №0000269, внесеному до ЄРДР 30.01.2018 відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 України в частині призначеного покарання змінити.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупності вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком від 03.03.2021 року Полтавського районного суду Полтавської області та визначити остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

У мотивувальній частині вироку виключити останню кваліфікуючу ознаку, яку зазначено двічі, а саме: за попередньою змовою групою осіб та кваліфікувати «як особою, яка раніше вчиняла розбій».

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на анкетні дані іншої особи « ОСОБА_11 ».

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4