ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000229 від 11.07.2023 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Яворів Львівської області, громадянина України, який проходить військову службу на посаді водія відділення механізованих мостів інженерно-дорожнього взводу інженерно-технічної роти групи інженерного забезпечення в/ч НОМЕР_1 , солдат, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 58 КК замінено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки на покарання у виді службового обмеження строком на два роки, з відрахуванням в дохід держави 20 % (двадцяти відсотків) від суми грошового забезпечення.

На підставі ст. 72 КК у строк відбуття призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає трьом дням службового обмеження для військовослужбовців, починаючи з 11 липня 2023 року по день ухвалення вироку.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, за наступних обставин.

Будучи військовослужбовцем, солдат ОСОБА_7 , 11 липня 2023 року близько 08 години 00 хвилин, знаходячись на відкритій ділянці місцевості за координатами 49,03394 Пн, 37,72076 Сх, неподалік вул. Українська в смт. Дробишеве Лиманської ТГ Краматорського району Донецької області, де разом з іншими військовослужбовцями складали порубану деревину у купу, яку в подальшому хотіли завезти на пилораму, що знаходилась неподалік.

Близько 08 години 55 хвилин того дня, коли солдат ОСОБА_7 спілкувався з солдатом ОСОБА_10 до них підійшов солдат ОСОБА_9 та втрутився в їх розмову, на що солдат ОСОБА_7 зробив останньому зауваження, щоб останній не втручався в розмови інших, в той же час ОСОБА_9 почав висловлюватись на адресу ОСОБА_7 нецензурною лайкою та вдарив один раз по голові ОСОБА_7 стропом для транспортування деревини.

Під час вказаної ситуації, будучи обуреним поведінкою ОСОБА_9 , ОСОБА_7 діючи з прямим умислом, з метою заподіяння останньому тілесних ушкоджень, правою рукою дістав з правої кишені своїх штанів складний ніж та оголивши клинок, тримаючи його у правій руці, наніс ножем один удар по спині в область лопаткової лінії зліва ОСОБА_9 , спричинивши тим самим останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення грудей зліва, крайового перелому 6-го ребра, з розвитком лівобічного гемопневматоракса, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, як небезпечного для життя в момент заподіяння.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 виразилися у спричиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, яке небезпечне для життя в момент заподіяння.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК та призначити покарання з застосуванням ст. 69 КК у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 62 КК замінити на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк 2 роки. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував тяжкість скоєного злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК є тяжким, так ОСОБА_7 діючи умисно, будучи військовослужбовцем вчинив злочин проти життя та здоров`я особи та обрав об`єктом протиправного посягання не лише суспільні відносини в сфері охорони життя та здоров`я людини, а й належне забезпечення проходження військової служби. Вважає, що порушення статутних взаємовідносин військовослужбовцем призвело до тяжких наслідків, тому призначене покарання є занадто м`яким та не відповідає тяжкості скоєного злочину.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання не відповідатиме загальним засадам призначення покарання та не сприятиме виправленню останнього та попередженню вчинення ним нових злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні з підстав, викладених у скарзі та просив вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та призначити йому покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст. 69 КК у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 62 КК замінити на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців на строк 2 роки. В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений та захисник, кожен окремо заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Потерпілий просив розглянути апеляційну скаргу на розсуд суду.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій не оскаржуються прокурором в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про заміну призначеного покарання на покарання у виді службового обмеження строком на два роки, з відрахуванням в дохід держави 20 % (двадцяти відсотків) від суми грошового забезпечення таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених статтями 50, 65 КК.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону та призначив обвинуваченому покарання у виді службового обмеження строком на два роки, з відрахуванням в дохід держави 20 % від суми грошового забезпечення яке є несправедливим через м`якість, не відповідає обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, що не сприятиме досягненню мети кримінального покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК.

При цьому, суд належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості перевиховання ОСОБА_7 без реальної ізоляції від суспільства, враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, згідно з якими останній вчинив умисний тяжкий злочин проти життя та здоров`я іншого військовослужбовця під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 .

Таким чином, вирок суду не містить належного та достатнього обґрунтування щодо наявності виняткових обставин, які б дозволяли дійти висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише у виді службового обмеження з відрахуванням в дохід держави 20 % від суми грошового забезпечення, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає, що висновки суду про можливість виправлення обвинуваченого у такий спосіб є безпідставними.

При цьому суд першої інстанції, встановивши та формально вказавши у вироку характеризуючи дані про обвинуваченого, достатньою мірою не врахував, що ОСОБА_7 вчинено тяжкий злочин під час дії на території України правового режиму воєнного стану будучи військовослужбовцем, під час несення служби наніс потерпілому тілесні ушкодження, що небезпечні під час заподіяння, через що останній потребує тривалого лікування та реабілатції.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що покарання у виді службового обмеження строком на два роки, з відрахуванням в дохід держави 20 % від суми грошового забезпечення для військовослужбовця, який вчинив тяжкий злочин не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями під час несення військової служби нівелює визначену ст.ст. 50, 65 КК, мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Європейський суд у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на встановлені під час апеляційного перегляду дані про особу обвинуваченого та тяжкість і обставини скоєного злочину, колегія суддів приходить до висновку про необхідність ухвалення свого вироку та призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, необхідного для виправлення останнього та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, який має міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може... призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення...

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, також апеляційний суд зважає на повне та беззаперечне визнання ОСОБА_7 своєї вини, позицію обвинуваченого в суді першої інстанції, а також той факт, що останній є військовослужбовцем приймає безпосередню участь у бойових діях у забезпеченні здійснення заходів національної безпеки і оборони суверенітету України, за місцем несення служби і постійного проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, має міцні соціальні зв`язки, що на думку апеляційного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та слугують підставою для призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст. 69 КК.

Вирішуючи питання про вид і міру покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого злочину, який має підвищену суспільну небезпеку, оскільки посягає як на суспільні відносини у сфері охорони життя та здоров`я людини та на забезпечення проходження військової служби, дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин, будучи військовослужбовцем, який надалі проходить службу у лавах ЗСУ.

Крім того, суд апеляційної інстанції зважає на те, що в матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього він вживав, дані про відшкодування шкоди також відсутні, у зв`язку з чим покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців, буде відповідати вимогам ст. 50 КК і буде достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 62 КК покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років.

З огляду на тяжкість та характер вчиненого злочину, враховуючи, що ОСОБА_7 проходить військову службу, суд апеляційної інстанції вважає, що виправлення обвинуваченого можливе в умовах спеціальної військової частини.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, відповідає вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами військовослужбовцями під час несення військової служби.

Відповідно до ч. 3, 4 ст. 374 КПК у мотивувальній та резолютивній частині вироку зазначаються мотиви ухвалення рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд; покарання, призначене судом та остаточна міра покарання, початок строку відбування покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. У п. 2 ч. 1 ст. 72 КК встановлено, що менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_7 в порядку вимог ст. 208 КПК, був затриманий 11 липня 2023 року (а. с. 145), після чого 18 грудня 2023 року обвинувачений звільнений з-під варти, враховуючи вказані вимоги закону колегія суддів вважає що вказаний період підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення - одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, яка підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України, із застосуванням положень ст. 69 КК, у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 62 КК замінити покарання у виді позбавлення волі на покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 72 КК зарахувати у строк відбуття призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 11 липня 2023 року по 18 грудня 2023 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст вироку вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4