1Справа № 335/4700/23 1-кп/335/337/2024
ВИРОК
13 червня 2024 року м. Запоріжжя
Орджонікідзевський районний суд міста Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Запоріжжі кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, дітей на утриманні не має, водія-електрика ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,
ОСОБА_5 , проходячи військову службу за мобілізацією в ІНФОРМАЦІЯ_3 , на посаді водія-електрика відділення забезпечення, у військовому званні «солдат», 21 листопада 2022 року, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від проходження військової служби, в порушення статутних вимог, самовільно залишив місце служби, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_4 , таким чином ухилився від військової служби.
Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України дезертирство, тобто самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.
Під час допиту обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, зазначивши, що з 25 лютого 2022 року проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_5 на посаді водія-електрика, 17 листопада 2022 року самовільно залишив військову частину, бо хотів перевестись до іншої військової частини та звертався до керівництва з цього приводу. Після залишення військової частини весь час знаходився вдома, у зв`язку з самостійним лікуванням. Зранку 15 травня 2023 року до нього додому прийшли поліцейські, та затримали його. Також зазначив, що майнове та матеріальне забезпечення під час проходження служби в нього було достатнє. На початку розгляду кримінального провадження вину не визнавав, оскільки у обвинувальному акті не співпадали дані, а саме: щодо дати призначення на військову службу та щодо прийняття ним присяги, оскільки присягу, як пояснив обвинувачений, він не приймав. У скоєному розкаявся та просив суворо не карати.
Вина ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, за обставин, які викладені у обвинувальному акті, підтверджується поза розумним сумнівом сукупністю досліджених безпосередньо у судовому засіданні доказів, які оцінені судом з точки зору їх достовірності, належності та допустимості.
Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року, введено воєнний стан в Україні, який діє до теперішнього часу.
Відповідно до витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 (по стройовій частині) від 24.02.2022 № 31, солдата ОСОБА_5 призначено на посаду водія-електрика ІНФОРМАЦІЯ_7 (т. 1 а.с. 53).
Відповідно до витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 21.11.2022 № 203 солдата ОСОБА_5 виключено з усіх видів забезпечення, як такого, що самовільно залишив військову частину з 21.11.2022 року (т. 1 а.с. 57).
На підставі рапорту майора ОСОБА_6 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 21.11.2022 № 104 «Про призначення службового розслідування», вирішено провести службове розслідування стосовно старшого солдата ОСОБА_5 , водія-електрика відділення забезпечення (т. 1 а.с. 50, 65).
Актом службового розслідування, проведеного заступником начальника центру начальником відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 капітаном ОСОБА_7 , встановлено, що військовослужбовець, старший солдат ОСОБА_5 , був відсутній без поважних причин в умовах воєнного стану за місцем проходження військової служби більше 10 днів. (т. 1 а.с. 45-49).
Витягом із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (з основної діяльності) ОСОБА_8 № 447 від 01.12.2022 «Про результати службового розслідування» встановлено, що причинами та умовами, які сприяли факту відсутності ОСОБА_5 на шикуванні о 08:00 годині 21.11.2022 є особиста недисциплінованість, низький стан виконавчої дисципліни та низькі морально-ділові якості водія-електрика ІНФОРМАЦІЯ_8 старшого солдата ОСОБА_5 Наказано у зв`язку із невиконанням службових обов`язків військової служби та порушення дисципліни старшого солдата ОСОБА_5 не включати до наказу про виплати додаткової грошової винагороди за листопад і грудень 2022 року; призупинити виплату грошового забезпечення з 21.11.2022; направити повідомлення про кримінальне правопорушення та копії матеріалів службового розслідування до Територіального Управління Державного бюро розслідувань (т. 1 а.с. 72).
Відповідно до довідки військово-лікарської комісії, яка надана на запит слідчого, відносно ОСОБА_5 за результатами проведення медичного огляду при військовій частині НОМЕР_1 від 26.05.2023, встановлено діагноз: гіпертонічна хвороба в 1,0D правого ока, 1,5D лівого ока; консолідований перелом наколінника, стан після металоостеосинтезу надколінника конструкцією типу «краб», посттравматичний деформуючий остеоартроз правого колінного суглобу ІІ ст. з помірним порушенням функції. Травма та захворювання не пов`язані з проходження військової служби. За результатами, на підставі 61-б, 39-в, 49-в, 78-в графи ІІ розкладу хвороб, визнаний обмежено придатний до військової служби. (т. 1 а.с. 74)
Відповідно до інформації наданої начальником ІНФОРМАЦІЯ_9 полковником ОСОБА_9 від 16.05.2023 № 101/3196, на розшукове завдання слідчого, встановлено місце перебування старшого солдата ОСОБА_5 та доставлено до Другого слідчого відділу (з дислокацією м. Запоріжжя) Територіального управління ДБР розташованого у м. Мелітополі.
Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.11.2022, ОСОБА_5 було фактично затримано 15.05.2023 о 17 год. 00 хв. у службовому приміщенні Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони за адресою: АДРЕСА_2 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (т. 1 а.с. 31-33).
Допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 зазначила, що вона перебуває на посаді начальника групи морально-психологічного забезпечення, кожного ранку приблизно о 07-50 годині відбувається шикування та при такому шикуванні в листопаді 2022 року було виявлено, що солдат ОСОБА_5 відсутній, про що начальником його відділення ОСОБА_11 було направлено рапорт начальнику ІНФОРМАЦІЯ_2 та доповіддю було повідомлено ІНФОРМАЦІЯ_10 про дану обставину.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 надав наступні покази. Він перебуває на посаді водія 1 взводу роти і охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , з обвинуваченим є колегами по службі та знайомі з 2022 року. У листопаді 2022 року військовослужбовець ОСОБА_5 не з`явився на службу, у зв`язку з цими обставинами керівництво проводило розшукові дії, після його зникнення. У подальшому не підтримував спілкування з обвинуваченим. Чому обвинувачений залишив місце несення служби, та чи приймав присягу йому також не відомо.
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що він займає посаду старшого водія відділення забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_2 , з обвинуваченим є колегами по службі, на даний час не підтримують спілкування. З військовослужбовцем ОСОБА_5 був знайомий приблизно з березня 2022 року. При ранковому шикуванні у листопаді 2022 року обвинувачений був відсутній. Дані щодо прийняття ним присяги військовослужбовця не відомі. Охарактеризував обвинуваченого позитивно як відповідального при несені служби.
На підставі сукупності досліджених безпосередньо у судовому засіданні доказів, судом встановлено, що 21 листопада 2022 року солдат ОСОБА_5 , умисно, в умовах воєнного стану, маючи на меті ухилення від проходження військової служби, без поважних причин, самовільно залишив місце несення служби, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_4 та до моменту його затримання військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_9 , а саме до 15 травня 2023 року, обов`язки військової служби не виконував, до місця несення військової служби безпідставно не прибував, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення до місця військової служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління, за наявності реальної можливості для цього, чим вчинив кримінальне правопорушення, яке кваліфікується судом за ч. 4 ст. 408 КК України, як дезертирство, тобто, самовільне залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.
Кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 408 КК України, суд виходить з наступного.
Відповідно до правової позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, висловленої у постанові від 01.12.2022 у аналогічній справі № 297/2178/21, об`єктом злочину, передбаченого ст. 408 КК України, є порядок проходження військової служби.
З об`єктивної сторони дезертирство полягає у діях або бездіяльності, які мають дві відповідні форми: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби; 2) нез`явлення на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. У першій формі дезертирство є закінченим злочином з моменту, коли суб`єкт фактично залишив розташування військової частини (місця служби), а у другій - коли він не з`явився в частину (до місця служби) в установлений строк.
Фактичний термін відсутності військовослужбовця в місці служби при дезертирстві може не перевищувати навіть і однієї доби, але це має значення лише для призначення покарання.
Для наявності складу дезертирства не має значення, в який момент у особи виник намір ухилитися від служби - безпосередньо в момент самовільного залишення частини, не з`явлення на службу, або вже в період незаконного перебування за її межами. Коли військовослужбовець після самовільного залишення частини або не з`явлення на службу приймає рішення ухилитися від військової служби, його дії слід кваліфікувати як дезертирство, оскільки будь-яке за способом самовільне залишення частини чи нез`явлення на службу може виступати і способом дезертирства, а отже, поглинається останнім і не утворює множинності злочинів.
Кваліфікуючими ознаками дезертирства, у тому числі, є вчинення його в умовах воєнного стану.
З огляду на докази, здобуті у даному кримінальному провадженні та досліджені під час судового розгляду, пояснення самого обвинуваченого, встановлено, що ОСОБА_5 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені діючим законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин, а саме дезертирство, яке по своїй суті є переховуванням від правоохоронних та інших державних органів, а також органів військового управління, з метою ухилення від проходження військової служби.
Про ухилення ОСОБА_5 від проходження військової служби свідчить те, що він залишив місце служби, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_4 і протягом тривалого часу, з 21.11.2022 по 15.05.2023, не вжив будь-яких заходів для повернення до місця несення служби, поки його не було затримано військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_9 та доставлено органу досудового слідства. При цьому, безумовно маючи таку можливість, обвинувачений протягом цього часу не намагався зв?язатись із командуванням військової частини, повідомити про своє місце перебування чи зазначити про намір повернутись до військової служби через певний час.
Вказані обставини свідчать про те, що самовільне ухилення обвинуваченого від військової служби було перервано саме у зв`язку із його затриманням, а не у зв`язку із його добровільним поверненням до військової служби, тобто протиправні дії ОСОБА_5 щодо дезертирства були припинені не з його волі.
Суд вважає доводи обвинуваченого про те, що він не приймав присягу такими, що не впливають на висновок суду. Оскільки, стаття 401 КК України визначає, що відповідальність за ст. 408 КК України може нести лише вичерпне коло осіб, визначених цім законом, в тому числі військовослужбовці Збройних сил України. Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці - це особи, що проходять військову службу. Тобто, військовослужбовцем вважається особа, що проходить військову службу. Виходячи з цього, ОСОБА_5 починаючи з 24.02.2022 призваний та направлений для проходження військової служби під час мобілізації, призначений на посаду водія-електрика ІНФОРМАЦІЯ_7 . Останній був поставлений на всі види забезпечення, та йому нараховувалась заробітна плата, отже на момент вчинення злочину був суб`єктом вказаного діяння.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.
При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини.
Обвинувачений ОСОБА_5 раніше не судимий, вчинив особливо тяжкий злочин проти встановленого порядку несення військової служби в умовах введеного в Україні воєнного стану, не одружений, на утриманні дітей не має, є військовослужбовцем, за місцем несення служби, згідно зі службовою характеристикою, характеризується посередньо, під наглядом лікаря-нарколога або лікаря-психіатра не перебуває, має ряд захворювань.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнає те, що ОСОБА_5 щиро розкаявся, висловив жаль з приводу вчиненого діяння, усвідомив протиправність своєї поведінки, висловив бажання і надалі продовжити військову службу.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом не встановлено.
При призначенні покарання обвинуваченому, суд керується поняттям судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.
На підставі вищевикладеного, з урахуванням вчиненого та відомостей про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини, беручи до уваги, що вчинений обвинуваченим військовий злочин в умовах воєнного стану свідчить про відсутність у останнього бажання до проходження подальшої служби у Збройних Силах України, та як наслідок, може призвести до вчинення ним нових військових злочинів в умовах воєнного стану, суд доходить до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, а тому вважає за доцільне визначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією ч. 4 ст. 408 КК України, вважаючи, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Суд при призначенні покарання також виходить із положень ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі Дисциплінарний статут ЗС України), військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця бездоганно та неухильно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, застосовувати зброю лише в бойовій обстановці, а в мирний час - у виняткових випадках, відповідно до вимог Статуту внутрішньої служби ЗС України.
Виходячи з ситуації, яка існує у країні, на думку суду, поведінка обвинуваченого ОСОБА_5 суттєво знижує рівень військової дисципліни та боєготовність Збройних Сил України та інших військових формувань, що в умовах сьогодення є критично неприпустимим.
Стороною захисту було заявлено щодо застосування ст. 69 КК України. При цьому, відсутні правові підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (ст. 69 КК України) або ж звільнення від покарання з випробуванням (ст. 75 КК України), адже Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» від 13.12.2022 встановлено заборону для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України у разі засудження за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинені в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, враховуючи обраний йому судом вид покарання та існування ризиків ухилення від виконання вироку суду, слід залишити без змін до набрання вироком суду законної сили.
Враховуючи те, що згідно з протоколом затримання, ОСОБА_5 було затримано 15.05.2023 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 17.05.2023, після чого він утримувався під вартою на підставі відповідних судових рішень, строк відбування ним покарання слід рахувати саме з 15.05.2023, а строк попереднього ув`язнення обвинуваченого слід зарахувати в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України.
Речові докази у кримінальному провадженні відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 349, 369, 373, 374, 376 КПК України, суд,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту його затримання, з 15.05.2023 року.
Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком суду законної сили залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15.05.2023 року по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок може бути оскаржено з підстав, передбачених ч. 2 ст. 394 КПК України, до Запорізького апеляційного суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту вручення копії вироку.

Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, захиснику та прокурору.

Суддя ОСОБА_1