ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/964/24 Справа № 209/1327/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000049 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: 05.05.2022 вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 70 ч. 4 КК України до 2 років позбавлення волі, призначене покарання поглинуте покаранням за вироком Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04.12.2019 року, остаточно до відбуття 5 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим терміном на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7

захисників (в режимі відеоконференції) ОСОБА_10 , ОСОБА_11

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання:

- ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі, частину не відбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 31.07.2014 та остаточно призначено ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

- ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК до покарання, призначеного даним вироком, приєднано частково у вигляді 6 місяців позбавлення волі, частину не відбутого покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2022 року та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_9 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, а в діях ОСОБА_9 також встановлена кваліфікуюча ознака вчинені особою, яка раніше вчинила розбій.

Згідно з вироком суду 16.03.2021 року, приблизно о 22.00 год, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на території ринку «Дніпро» по пр. Перемоги у м. Кам`янському, разом із обвинуваченим ОСОБА_7 , за попередньою змовою, групою осіб, побачили раніше невідомого чоловіка - ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та заволоділи майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном «Samsung Galaxy J7», вартістю 490,00 гривень, павербанком «Prolife», вартістю 140,98 гривень, а також, зняли з його руки наручний годинник із написом «Cartier», вартістю 156,40 гривень, тим самим, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 787,38 гривень.

Окрім того, 16.03.2021, приблизно о 23.00 год, обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту, розташованої біля ринку «Дніпро» напроти магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по пр. Перемоги у м. Кам`янське, разом із обвинуваченим ОСОБА_7 , побачили раніше не відомого чоловіка - ОСОБА_13 та за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, вчинили напад на нього з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, в результаті чого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме: мобільним телефоном «ZTE Blade А5 2019», вартістю 1759,20 гривень та зірвали з плеча рюкзак, який не має для потерпілого майнової цінності, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 1759,20 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду м. Дніпропетровська від 05 травня 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та не врахував, що попередній вирок стосовно ОСОБА_7 ухвалений 05 травня 2022 року, із застосуванням положень ст. 75 КК, тоді як злочини у цьому кримінальному провадженні вчиненні 16.03.2021, тобто до ухвалення попереднього вироку, у зв`язку з чим положення ч. 4 ст. 70 КК у цьому провадженні не застосовуються, а кожен вирок виконується самостійно. Такий правовий висновок сформульований в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури і з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити.

Захисники та обвинувачені заперечували проти апеляційної скарги прокурора і просили залишити її без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши думки сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторона обвинувачення в апеляційній скарзі ставить питання тільки про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 і не оскаржує фактичні обставини вчиненого злочину, правову кваліфікацію дій обвинувачених та доведеність їх вини, а ці обставини перевірені апеляційним судом в межах розгляду апеляційної скарги захисника та викладені в ухвалі апеляційного суду, постановленої за результатами її розгляду.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Статтею 70 КК встановлено порядок призначення покарання сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 23 постанови пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як слідує з матеріалів справи ОСОБА_7 засуджено вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.05.2022 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК ОСОБА_7 вчинив 16.03.2021, тобто до ухвалення вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.05.2022. Проте суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ч. 4 ст. 70 КК, що призвело до неправильного застосування закону, що у даному випадку є підставою для часткового скасування вироку стосовно ОСОБА_7 та ухваленню нового вироку.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, у випадку коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

За таких обставин вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.05.2022 стосовно ОСОБА_7 має виконуватись самостійно.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України, яким він засуджений до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75, 76 КК, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Копії повного тексту вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4