Дата документу 28.03.2024 Справа № 314/1949/13-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний 314/1949/13-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/237/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має вищу освіту, одружений, має на утриманні малолітнього сина, працює керівником служби безпеки ТОВ «Альбакор», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст.28, ч.2 ст.365, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365, ч.1 ст.28, ч.2 ст.162, ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Уральське Вільнянського району, Запорізької області, громадянина України, який має вищу освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, відповідно до свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 , помер 18 квітня 2022 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст.28, ч.2 ст.365, ч.2 ст.28, ч.3 ст.365, ч.1 ст.28, ч.2 ст.162, ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Люцерна Вільнянського району, Запорізької області, громадянина України, який має вищу освіту, неодружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

представників обвинуваченого ОСОБА_7 (батьків) - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника цивільного відповідача ОСОБА_12 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_13 - в режимі відеоконференції, ОСОБА_14 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції.

Прокурор у кримінальному провадженні звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 08 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст. 28 ч.2 ст.365, ч.2 ст.28 ч.3 ст.365, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України.

У задоволенні позовів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 до Державної казначейської служби України, треті особи: ГУНП в Запорізькій області, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про стягнення моральної шкоди, завданої злочином - відмовлено.

В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що судом першої інстанції надано неналежну оцінку цим доказам, не досліджено певні докази, та не перевірено їх у сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, а також з точки зору належності, допустимості та достовірності кожний окремо, а саме:

- висновок експерта № 426 від 01 квітня 2013 року;

- висновок експерта № 506 від 01 квітня 2013 року;

- висновок експерта № 136 від 22 січня 2013 року;

- висновок експерта № 504 від 28 березня 2013 року;

- протокол проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2013 року за участі потерпілого ОСОБА_17 ;

- протокол проведення слідчого експерименту від 21 лютого 2013 року за участі потерпілого ОСОБА_15 ;

- розписку ОСОБА_18 про отримання нею від працівників міліції майна, що в неї було викрадено та протокол огляду від 02 квітня 2013 року вказаних речей;

- належним чином завірена копія карти виїзду ШМД 18 січня 2013 року до ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_2 ;

- протокол огляду від 04 квітня 2013 року металевої попільнички золотистого кольору у присутності свідка ОСОБА_19 ;

- клопотання про проведення огляду від 19 січня 2013 року, ухвалу слідчого судді щодо надання дозволу на огляд буд. АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_16 та протокол огляду місця події від 19 січня 2013 року вказаного домоволодіння з фіксацією механічних пошкоджень вхідних та міжкімнатних дверей;

- належним чином завірену фотокопію паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_16 ;

- копії: технічного паспорту на буд. АДРЕСА_2 , договору купівлі - продажу вказаного домоволодіння від 29 жовтня 2001 року, державного акту на право власності на земельну ділянку за вищевказаною адресою, інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 січня 2013 року;

- рапорт оперативного чергового Вільнянського РО ОСОБА_20 про те, що «15 січня 2013 року надійшло повідомлення від ОСОБА_21 , що її співмешканця ОСОБА_17 забрали працівники міліції»;

- заяву ОСОБА_22 , адресована начальнику Вільнянського РО, від 15 січня 2013 року з проханням закінчити проводити перевірку по її заяві стосовно співмешканця;

- копію витягу з ЄРДР № 0000287 від 14 грудня 2012 року за ч.3 ст. 185 КК України щодо крадіжки майна з домоволодіння ОСОБА_18 ;

- належним чином завірена копія протоколу про прийняття заяви про злочин від 14 грудня 2012 року від ОСОБА_18 щодо крадіжки належного їй майна;

- належним чином завірена копія вироку Вільнянського районного суду Запорізької області від 06 березня 2013 року;

- протокол огляду від 12 лютого 2013 року за участю потерпілого ОСОБА_17 речей останнього: джинсів, спортивної куртки з фототаблицею речей;

- протокол огляду від 06 березня 2013 року за участю потерпілого ОСОБА_15 речей останнього;

- протокол огляду від 19 січня 2013 року журналу № 315 обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, розпочатий 05 січня 2013 року з належним чином завіреними копіями фрагментів журналу;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - ОСОБА_6 , від 22 січня 2013 року, постанова про окреме утримання підозрюваного у ІТТ від 22 січня 2013 року, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_6 ;

- клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 від 24 січня 2013 року, ухвала слідчої судді Вільнянського районного суду Запорізької області ОСОБА_23 від 24 січня 2013 року про задоволення клопотання та ухвала апеляційного суду Запорізької області від 04 лютого 2013 року, якою ухвала слідчого судді від 24 січня 2013 року залишена без змін;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - ОСОБА_7 від 22 січня 2013 року, постанова про окреме утримання підозрюваного у ІТТ від 22 січня 2013 року, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_7 ;

- клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 від 24 січня 2013 року, ухвала слідчої судді Вільнянського районного суду Запорізької області ОСОБА_23 від 24 січня 2013 року про задоволення клопотання та ухвала апеляційного суду Запорізької області від 06 лютого 2013 року, якою ухвала слідчого судді від 24 січня 2013 року залишена без змін;

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину - ОСОБА_8 , від 22 січня 2013 року, постанова про окреме утримання підозрюваного у ІТТ від 22 січня 2013 року, пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного ОСОБА_8 ;

- клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 від 24 січня 2013 року, ухвала слідчої судді Вільнянського районного суду Запорізької області ОСОБА_23 від 24 січня 2013 року про задоволення клопотання та ухвала апеляційного суду Запорізької області від 04 лютого 2013 року, якою ухвала слідчого судді від 24 січня 2013 року залишена без змін;

- клопотання про продовження строку тримання під вартою щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 15 березня 2013 року та ухвали слідчої судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_24 від 20 березня 2013 року про задоволення клопотань органу досудового розслідування;

- належним чином завірена копія послужного списку працівника міліції ОСОБА_7 з додатками, позитивна службова характеристика на ОСОБА_7 , складена начальником Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 22 січня 2013 року, дані з УІАЗ про відсутність судимостей у ОСОБА_7 , дані з Вільнянської центральної районної комунальної лікарні Запорізької області про те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває;

- належним чином завірена копія послужного списку працівника міліції ОСОБА_8 з додатками, позитивна службова характеристика на ОСОБА_8 , складена начальником Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 22 січня 2013 року, дані з УІАЗ про відсутність судимостей у ОСОБА_8 , дані з Вільнянської центральної районної комунальної лікарні Запорізької області про те, що ОСОБА_8 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває;

- належним чином завірена копія послужного списку працівника міліції ОСОБА_6 з додатками, позитивна службова характеристика на ОСОБА_6 , складена начальником Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 22 січня 2013 року, дані з УІАЗ про відсутність судимостей у ОСОБА_6 , дані з Вільнянської центральної районної комунальної лікарні Запорізької області про те, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває;

- протокол огляду від 16 лютого 2013 року відеозаписів з носіїв комп`ютерної інформації - відеореєстраторів Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області за періоди з 14 січня 2013 року по 17 січня 2013 року, що є додатком до протоколу огляду чергової частини зазначеного райвідділу міліції від 19 січня 2013 року, за змістом яких вбачається перебування у зазначений період часу на території Вільнянського РВ осіб, схожих на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 ;

- відеореєстратор Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області вилучений уході огляду чергової частини та у подальшому арештований Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, який зберігався у слідчого прокуратури Запорізької області та був повернутий до Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області;

- протокол огляду від 19 січня 2013 року чергової частини Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, під час якого виявлені та вилучені журнал № 315 обліку доставлених, відвідувачів, запрошених та два відеореєстратори у корпусі чорного кольору;

- клопотання про арешт майна від 20 лютого 2013 року та відповідна ухвала слідчого судді від 21 лютого 2013 року про арешт відеореєстраторів з Вільнянського РВ;

- інформація оператора телекомунікації ПрАТ «МТС» про зв`язки абонентів, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів пересування абонентського номеру ОСОБА_6 ( НОМЕР_2 ), ОСОБА_7 ( НОМЕР_3 ), ОСОБА_8 ( НОМЕР_4 ) за період часу з 14 січня 2013 року по 17 січня 2013 року за № 60/1246дск від 03 квітня 2013 року на 9 арк.;

- витяг із функціональних обов`язків оперуповноваженого сектору карного розшуку Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області № 36/1-11 дек від 08 листопада 2011 року;

- належним чином завірена копія доручення в порядку ст. 40 КПК України від 15 січня 2013 року слідчого ОСОБА_19 в рамках кримінального провадження № 0000287 від 14 грудня 2012 року щодо перевірки оперативними працівниками Вільнянського РВ на причетність до скоєного кримінального правопорушення - крадіжки майна ОСОБА_18 - ОСОБА_15 та ОСОБА_17 ;

- належним чином завірена копія рапорту оперуповноваженого Вільнянського РВ ОСОБА_8 ;

- належним чином завірена копія доручення в порядку ст. 40 КПК України від 16 січня 2013 року слідчого ОСОБА_19 в рамках кримінального провадження № 0000287 від 14 грудня 2012 року щодо проведення оперативними працівниками Вільнянського РВ ряду слідчих дій, направлених на встановлення місця знаходження викраденого майна, встановлення можливих свідків та очевидців кримінального правопорущення - крадіжки майна ОСОБА_18 ;

- три ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя ОСОБА_24 від 26 лютого 2013 року щодо надання дозволу на тимчасовий доступ до інформації щодо вхідних та вихідних дзвінків з мобільних телефонів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з 14 січня 2013 року по 17 січня 2013 року;

- ухвала слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя ОСОБА_24 від 22 лютого 2013 року щодо надання дозволу на тимчасовий доступ до медичної карти хворого ОСОБА_17 , що знаходилась у Вільнянській центральній районній клінічній лікарні та відповідний протокол тимчасового доступу від 28 лютого 2013 року;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 січня 2013 року, згідно з яким свідок ОСОБА_25 впізнала ОСОБА_6 «як співробітника Вільнянського РВ, який вчиняв неправомірні дії щодо ОСОБА_15 »;

- графік чергувань особового складу Вільнянського РВ ГУМВС на січень 2013 року;

- графік несення служби співробітників Вільнянського РВ ГУМВС у складі конвою, по прийому громадян та охороні і допуску до адмінбудинку на січень 2013 рік;

- довідка з Вільнянської ЦРКЛ про те, що вартість знаходження на лікуванні ОСОБА_17 з 18 січня 2013 року по 28 січня 2013 року склала 2623,72 грн.

Крім того, повторно допитати свідків, яких було допитано під час нового розгляду справи в суді першої інстанції: ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_19 , ОСОБА_37 , ОСОБА_18 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_20 ,

а також допитати потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , та свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , які не були допитані під час нового розгляду в суді першої інстанції, а у випадку неможливості встановлення їх місцезнаходження та проведення їх допиту, просить дослідити та надати належну оцінку їх показанням, які були надані під час попереднього судового розгляду у суді першої інстанції.

Прокурор просить:

оскаржуваний вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність;

постановити новий вирок, яким: ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України, та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі; ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки; за ч.2 ст.127 КК України - 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки; за ч.1 ст.28 ч.2 ст.162 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.28 ч.2 ст.365 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки;

на підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_6 спеціального звання «молодший лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш строгим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки, та на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «молодший лейтенант міліції»;

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.127, ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 28 ч.2 ст.162, ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 365 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку зі смертю обвинуваченого;

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 127, ч.2 ст.28 ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі; ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки; за ч.2 ст. 127 КК України - 7 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365 КК України - 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки; за ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України - 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_8 спеціального звання «лейтенант міліції».

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов`язані з правоохоронною діяльністю строком на 3 роки та на підставі ст. 54 КК України позбавити спеціального звання «лейтенант міліції».

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванні закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор звертає увагу на те, що дане кримінальне провадження вже вдруге було розглянуто судом першої інстанції. Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 січня 2015 року обвинувачених було визнано винуватими та призначено покарання у виді позбавлення волі та звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Разом з цим, вважаючи вирок незаконним в частині кваліфікації дій обвинувачених, а також через невідповідність призначених покарань особам обвинувачених, прокуратурою було подано апеляційну скаргу. Також апеляційну скаргу було подано представником потерпілого. Апеляційної скарги від обвинувачених не надходило. За результатами розгляду апеляційних скарг судом було винесено рішення, яким відмовлено у їх задоволенні.

Не погоджуючись з даними рішеннями, прокурором було подано касаційну скаргу з підстав, що були зазначені вище. І вже за результатами розгляду касаційної скарги Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ 10 грудня 2015 року ухвалено рішення, яким касаційну скаргу прокурора було задоволено, а вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 січня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2015 року скасовано із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Разом з цим, судом касаційної інстанції констатовано, що обвинувачення, яке визнано судом доведеним, містить кваліфікуючу ознаку перевищення влади або службових повноважень - під загрозою застосування насильства, що відповідає юридичній кваліфікації ч.2 ст.365 КК України, за якою покарання є більш суворим. Крім того, судом було визнано обґрунтованими доводи прокурора зазначені у касаційній скарзі про м`якість призначеного покарання із застосуванням ст. 75 КК України. З огляду на обставини кримінального провадження, суд касаційної інстанції скасував вказані вище рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, та вказав про необхідність врахування вказаних вище обставин та перевірки інших доводів касаційної скарги прокурора щодо рішення суду про виправдання обвинувачених за окремими обвинуваченнями та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Прокурор наголошує на тому, що ні апеляційних скарг, ні касаційних скарг від обвинувачених не надходило, що, на його думку, свідчить про те, що обвинувачені вважали вирок Вільнянського районного суду Запорізької області законним та обґрунтованим в частині визнання їх винними у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Разом з цим, прокурор вважає, що 08 червня 2022 року Заводським районним судом міста Запоріжжя обвинувачених необґрунтовано визнано невинуватими та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України за недоведеністю стороною обвинувачення вчиненням останніми кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 127, ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України.

Так, прокурор зазначає, про те, що судовий розгляд даного кримінального провадження відбувався за відсутності потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , які не були належним чином повідомлені про час, дату, та місце розгляду справи.

Також, судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження допущено неповноту судового розгляду, оскільки не було допитано потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_44 , ОСОБА_50 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , а також не досліджено речові докази, у зв`язку з чим під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Крім того, незважаючи на той факт, що розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції здійснювався вже вдруге, Заводський районний суд м. Запоріжжя надав іншу оцінку доказам в даному кримінальному провадженні, не встановивши жодних нових або невстановлених до цього обставин, які б давали для цього підстави.

Під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції судом не було виконано вказівок, зроблених Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ, відповідно до ухвали від 10 грудня 2015 року.

Крім того, прокурор зазначає, що суд, отримавши в судових дебатах клопотання прокурора про врахування показань потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , та свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_49 , ОСОБА_44 , ОСОБА_50 , ОСОБА_46 та ОСОБА_47 , які були надані останніми під час попереднього судового розгляду у суді першої інстанції, проігнорував його, порушивши при цьому положення ст. 350, ч.5 ст. 364 КПК України. Прокурор наголошував на тому, що дані особи були допитані під час минулого розгляду справи, їх свідчення було оцінено судом, не спростовано, також в подальшому не було встановлено нових обставин, які б свідчили про недостовірність наданих даними особами показань. Крім того, їх показання було покладено в основу обвинувального вироку.Та підсумовуючи вищевикладене, прокурором було заявлено безпосередньо вже під час судових дебатів клопотання про надання нових доказів - показань цих свідків: ОСОБА_51 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_52 , ОСОБА_44 , ОСОБА_53 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , а також потерпілих ОСОБА_54 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , які останні давали під час минулих засідань, які в подальшому повинні бути оцінені, судом перевірені, та повинні бути обов`язково враховані під час ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції, всупереч ч.5 ст. 364 КПК України, встановивши у судових дебатах потребу в поданні та дослідженні нових доказів, не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, та після закінчення якого знову не відкрив судові дебати з приводу додатково досліджених доказів.

Більш того, судом у вироку зазначено про те, що показання потерпілих на стадіях досудового розслідування та у попередньому судовому розгляді судом не досліджувались з огляду відсутності відповідних клопотань від учасників судового процесу та таких засад кримінального провадження, як безпосередність дослідження показань, диспозитивність та розумні строки.

Разом з цим, прокурор вважає, що оскільки обставини вказаного кримінального провадження, встановлені судом першої інстанції, дослідженні не повністю та з порушеннями норм діючого КПК України, є підстави для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження та дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції.

Згідно з вироком суду, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення в такій редакції:

«Наказом ГУМВС України в Запорізькій області № 287о/с від 18 серпня 2011 року ОСОБА_6 призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Наказом ГУМВС України в Запорізькій області № 247о/с від 19 липня 2011 року ОСОБА_7 призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Наказом ГУМВС України в Запорізькій області № 247о/с від 19 липня 2011 року ОСОБА_8 призначений на посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області.

Перебуваючи на вказаних посадах, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно до п.1 ч.1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» були працівниками правоохоронного органу.

Крім того, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , займаючи зазначені посади у правоохоронному органі, постійно виконували функції представників влади та у відповідності до ч. 1 Примітки до ст. 364 КК України були службовими особами.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про міліцію», міліція виконує свої завдання неупереджено у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції.

Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від їх соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами працівник міліції повинен виявляти високу культуру і такт.

Статтею 29 Конституції України передбачено, що кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

14 січня 2013 року о 16 годині 10 хвилин оперуповноважений СКР Вільнянського РВ ОСОБА_6 спільно з оперуповноваженим СКР Вільнянського РВ ОСОБА_8 , під час здійснення дій, спрямованих на встановлення осіб, яки вчиняють крадіжки на території Вільнянського району, з метою штучного покращення показників роботи з розкриття злочинів, пов`язаних з таємним викраденням невстановленими особами на території Вільнянського району майна громадян, на службовому автомобілі «Таврія», державний номер НОМЕР_5 , під загрозою застосування насильства, доставив ОСОБА_15 до службового кабінету № 3, на другому поверсі приміщення Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

Після цього, ОСОБА_6 , явно виходячи за межі наданих йому владних прав та повноважень, у порушення вимог ст. 14 Закону України «Про міліцію», за попередньою змовою з ОСОБА_8 , незаконно застосував до ОСОБА_15 спеціальний засіб - наручники, надівши їх на руки останнього, та з метою отримання від ОСОБА_15 відомостей про місцезнаходження ОСОБА_17 , який нібито разом із ОСОБА_15 вчинив крадіжки на території Вільнянського району, застосував до ОСОБА_15 насильство, шляхом нанесення побоїв, які полягали у заподіянні чисельних ударів у живіт, грудну клітину та пах, чим спричинив ОСОБА_15 сильний фізичний біль, фізичне та моральне страждання.

Після того, як ОСОБА_55 повідомив ОСОБА_6 та ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_17 нібито переховується на горищі свого будинку, ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , посадили ОСОБА_15 до службового автомобіля «Таврія», державний номер НОМЕР_5 , та поїхали до помешкання ОСОБА_17 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де не виявили останнього.

15 січня 2013 року о другій половині дня оперуповноважений СКР Вільнянського РВ ОСОБА_6 , за попередньою змовою з оперуповноваженими СКР Вільнянського РВ ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , маючи намір на штучне покращення показників роботи, шляхом застосування насильства та погроз його застосування, виконуючи доручення слідчого СВ Вільнянського РВ ГУМВС України в області ОСОБА_19 від 15 січня 2013 року, надане у кримінальному провадженні № 0000287 від 14 грудня 2012 року за ч.3 ст. 185 КК України, за фактом крадіжки невстановленими особами майна ОСОБА_18 з території домоволодіння АДРЕСА_6 , щодо перевірки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 на причетність до вчинення зазначеного злочину та їх опитування, на службовому автомобілі «Таврія», державний номер НОМЕР_5 , приїхали до будинку АДРЕСА_4 , у якому мешкає ОСОБА_17 .

Після цього, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , шляхом зламу замку та вибиття вхідних дверей, незаконно, тобто без мотивованого рішення суду та всупереч волі законного володільця ОСОБА_16 та інших мешканців, вторглись у вказане домоволодіння. Продовжуючи свої незаконні дії, що порушують недоторканість житла громадян, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , виходячи за межі своїх владних повноважень, без мотивованого рішення суду та всупереч волі законного володільця, шляхом зламу замку на міжкімнатних дверях, проникли до однієї з кімнат домоволодіння, де на той час знаходився ОСОБА_17 .

У результаті вищевказаних незаконних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 завдана істотна шкода інтересам потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яка полягає у порушенні охоронюваного Конституцією України права громадянина та людини на недоторканість житла.

Відшукавши ОСОБА_17 та застосовуючи до нього насильство, яке полягало у нанесенні ударів та заведенні рук за спину, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вивели його без верхнього одягу та взуття з вищевказаного будинку, посадили до автомобіля «Таврія» та за попередньою змовою відвезли у лісосмугу, розташовану близько 1,5 км від с. Українка Вільнянського району та 300 метрів до «басейну» - водонакопичуваної ями для зрошення полів.

Вийшовши з автомобіля та витягнувши з неї ОСОБА_17 , ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , явно перевищуючи свої службові повноваження, умисно, з метою отримання від ОСОБА_17 визнання у вчиненні крадіжок на території Вільнянського району, застосували до останнього насильство, шляхом нанесення побоїв, завдаючи йому численні удари по різним частинам тіла.

Після цього, ОСОБА_17 , за вказівкою ОСОБА_6 , ліг на сніг обличчям донизу, ОСОБА_6 , спільно з ОСОБА_7 тримали його руками за руки, розвівши їх перпендикулярно тулубу ОСОБА_17 , а ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , сів за руль службового автомобіля «Таврія» та вчинив наїзд переднім правим колесом на ліву лопатку ОСОБА_17 , вдавивши його у сніг, чим заподіяв останньому сильного фізичного болю, фізичне та моральне страждання.

Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 припинили тримати руки ОСОБА_17 та змусили його встати зі снігу та сісти до автомобіля. Слідом за ОСОБА_17 в автомобіль сіли ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та поїхали до будинку АДРЕСА_7 , де мешкає потерпілий ОСОБА_56 .

До вказаного будинку зайшли ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які без наявності законних підстав для затримання ОСОБА_15 , із застосуванням насильства, вивели останнього з будинку та усупереч його волі посадили до вищевказаного автомобіля, у якому перебував ОСОБА_57 та потерпілий ОСОБА_17 .

Після цього, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на автомобілі «Таврія» вивезли ОСОБА_15 на ставок, розташований поблизу с. Біляївка Вільнянського району, де, перевищуючи свої службові повноваження, умисно застосовували до ОСОБА_15 насильство, шляхом нанесення побоїв, завдаючи йому численні удари по різним частинам тіла, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_15 сильного фізичного болю, фізичне та моральне страждання.

Продовжуючи свої злочинні дії, 15 січня 2013 року о 18 годині 07 хвилин ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доставили ОСОБА_15 та ОСОБА_17 до службового кабінету № 3 Вільнянського РВ ГУМВС України в області, де ОСОБА_6 , перевищуючи свої службові повноваження, у порушення вимог ст. 14 Закону України «Про міліцію», незаконно застосував до потерпілих спеціальний засіб - наручники, надівши їх на праву руку ОСОБА_15 та ліву руку ОСОБА_17 , тим самим прикувавши їх один до одного, та, застосовуючи насильство, шляхом нанесення побоїв, завдаючи ОСОБА_15 та ОСОБА_17 численні удари руками, ногами та резиновою дубинкою по різним частинам тіла, вимагали зізнання у вчиненні крадіжок на території Вільнянського району, чим спричинили фізичний біль та моральне страждання, що призвело до не однократних короткочасних втрат ОСОБА_17 свідомості.

У результаті вищевказаних незаконних дій оперуповноважених СКР Вільнянського РВ ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , завдана істотна шкода інтересам потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , яка полягає у порушенні охоронюваного Конституцією України права громадянина та людини на свободу та особисту недоторканість.

О 22 годині 03 хвилини ОСОБА_17 відпустили.

16 січня 2013 року близько 07-00 години ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, продовжуючи злочинний умисел на отримання від ОСОБА_15 зізнання у вчиненні ним крадіжок, перевищуючи свої службові повноваження, із погрозою застосування насильства, змусили ОСОБА_15 визнати вчинення ним ряду крадіжок на території Вільнянського району, у тому числі з домоволодіння АДРЕСА_6 , після чого о 13-26 годині його відпустили.

У результаті вищевказаних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_15 спричинені крововиливи на лівому стегні, у ділянці лівої підколінної ямки та садна на правій кісті, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

16 січня 2013 року близько о 20-00 годині, після визнання ОСОБА_17 , в результаті застосування до нього насильства, вини у вчиненні крадіжок з домоволодіння АДРЕСА_6 , та надання ОСОБА_17 згоди на пропозицію видати своє власне майно, у якості того, що він нібито вкрав на території Вільнянського району, ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за участю слідчого СВ Вільнянського РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_58 вилучили з будинку ОСОБА_17 під загрозою катування його особисті речі: радіоприймач, каструлю, сковорідку, попільничку, електропіч, шкатулку, розвідний ключ, напилок, відкрутку, кувалду, кирку та лопату.

У результаті вищевказаних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у тому числі заподіяння потерпілому ОСОБА_17 по різним частинам тіла чисельних ударів, настали тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам потерпілого ОСОБА_17 , які полягають у спричиненні крововиливів у ділянці правого та лівого стегна, які кваліфікуються як легкі тілесні, а також тупої травми черева у вигляді розриву діафрагментальної поверхні селезінки, крововилив в черевну порожнину та в порожнину малого тазу (2 літри), що призвело до необхідності хірургічного втручання з видалення селезінки, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент спричинення.

Дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за такими статтями КК України:

- ч.2 ст. 127 КК України, як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати визнання у вчиненні злочинів, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

- ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що супроводжувалось насильством та погрозою його застосування, спеціальних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб за відсутності ознак катування;

- ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам громадян, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

- ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162 КК України, як порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла та вчинення дії, що порушують недоторканість житла громадян, вчинене службовою особою, яке супроводжувалось насильством, вчинене групою осіб;

- ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України, як перевищення влади та службових повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, вчинене групою осіб за відсутності ознак катування.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; представників обвинуваченого ОСОБА_7 (батьків останнього) - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які підтримали думку сторони захисту; представника цивільного відповідача ОСОБА_12 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вказаним вимогам закону відповідає не в повній мірі з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.127 КК України - як катування, тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, інших насильницьких дій з метою примусити потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_17 вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати визнання у вчиненні злочинів, вчинене за попередньою змовою групою осіб; ч.2 ст.28, ч.2 ст.365 КК України - як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, що супроводжувалось насильством та погрозою його застосування, спеціальних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб за відсутності ознак катування; ч.2 ст. 28 ч.3 ст. 365 КК України - як перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй повноважень, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам громадян, вчинене за попередньою змовою групою осіб; ч.1 ст.28 ч.2 ст.162 КК України як порушення недоторканості житла, тобто незаконне проникнення до житла та вчинення дії, що порушують недоторканість житла громадян, вчинене службовою особою, яке супроводжувалось насильством, вчинене групою осіб; ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України - як перевищення влади та службових повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, вчинене групою осіб за відсутності ознак катування.

Суд першої інстанції у вироку поставив під сумнів надані стороною обвинувачення докази та дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення обвинуваченими кримінальних правопорушень, які їм інкримінуються.

Разом з тим, згідно з матеріалами провадження, оскаржуваний вирок був ухвалений судом за наслідками нового розгляду провадження в суді першої інстанції.

Попередній вирок суду - Вільнянського районного суду Запорізької області від 12 січня 2015 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.28, ч.2 ст.162, ч.1 ст.365, за ч.1 ст.28, ч.1 ст.365, ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України; ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.28, ч.2 ст.162, ч.1 ст.28, ч.1 ст.365, ч.1 ст.28, ч.2 ст.365 КК України; ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.28, ч.2 ст.162, за ч.1 ст.28, ч.1 ст.365, ч.1 ст.28 ч.2 ст.365 КК України, обвинуваченими не був оскаржений в апеляційному порядку. Викладене, на думку колегії суддів, свідчить про те, що обвинувачені погодились з прийнятим рішенням, вважали його законним та обґрунтованим в частині визнання їх винними у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень.

Водночас, прокурор та представник потерпілих частково не погодились із вказаним судовим рішенням та звернулись із апеляційними скаргами на нього до апеляційного суду.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 25 травня 2015 року апеляційні скарги залишені без задоволення, а вирок суду - залишено без змін.

Не погодившись з вищевказаними судовими рішеннями, прокурор звернувся до суду касаційної інстанції - Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ з касаційною скаргою.

Ухвалою Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 грудня 2015 року касаційну скаргу прокурора задоволено, вищевказаний вирок суду і ухвалу суду апеляційної інстанції скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

В зазначеній ухвалі суд касаційної інстанції констатував, що суд, всупереч встановленим фактичним обставинам, що засуджені перевищили свої службові повноваження із погрозою застосування насильства до потерпілих, кваліфікував дії тільки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в цих епізодах за ч.1 ст.365 КК України.

Також, в цій ухвалі вказано і про обґрунтованість доводів прокурора про м`якість призначеного із застосуванням ст.75 КК України покарання.

Отже, суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, не вказував на необґрунтоване засудження обвинувачених, а навпаки погодився з доводами прокурора в касаційній скарзі з приводу необґрунтованої перекваліфікації їх дій та звільнення останніх від призначеного покарання з випробуванням.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд касаційної інстанції вказав на необхідність врахування наведеного при новому розгляді, а також на необхідність перевірки й інших доводів касаційної скарги прокурора щодо рішення суду про виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 за окремими обвинуваченнями.

Суд першої інстанції на викладене належної уваги не звернув, не врахував положення ч.2 ст.439 КПК України, згідно з якими вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, та не дослідивши в судовому засіданні показання потерпілих, дійшов передчасного висновку про невинуватість ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих останнім кримінальних правопорушень.

При цьому, як слушно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, при новому розгляді не встановлено якихось нових обставин, які до цього не досліджувались судами.

З оскаржуваного вироку суду убачається, що вирішальним для прийняття судом рішення про виправдання обвинувачених стало те, що потерпілі ОСОБА_55 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 не були допитані під час судового розгляду, а результати проведених в ході досудового розслідування слідчих дій - пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілих та свідків ОСОБА_47 , ОСОБА_25 , а також проведення слідчих експериментів за участю потерпілих суд поставив під сумнів, не навівши на думку колегії суддів для цього переконливого обґрунтування.

Зокрема, відкидаючи відомості з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, суд вказав на те, що зі змісту протоколів не зрозуміло, які саме незаконні дії вчиняли обвинуваченні по відношенню до потерпілих, взагалі не вказані обставини, за яких особа впізнає, бачила особу, яку пред`явлено для впізнання, відсутня будь-яка індивідуальність змісту протоколу, що суперечить вимогам ст.228 КПК України. Вказані протоколи складені двома слідчими прокуратури, деякі з них з проміжком часу складання в одну хвилину, середній час проведення даної слідчої дії, з оформленням протоколу, роз`ясненнями процесуальних прав учасникам вказаної слідчої дії, самого процесу впізнання із обґрунтуванням, складає 9 хвилин. Всі особи, з якими проводилась вказана слідча дія - потерпілі ОСОБА_55 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , свідки ОСОБА_47 та ОСОБА_25 не приймали участь у розгляді справи в суді, у зв`язку з чим суд та учасники судового розгляду були позбавленні можливості задати питання щодо проведення вказаної слідчої дії.

Проте, суд першої інстанції не проаналізував належним чином відомості з вищевказаних протоколів для впізнання та не надав оцінку тому факту, що в них міститься інформація про те, що перед початком вищевказаної слідчої дії, відповідно до вимог ч.1 ст.228 КПК України, у потерпілих та свідків попередньо з`ясовано чи можуть вони впізнати осіб, опитано про зовнішній вигляд і прикмети цих осіб, а також про обставини, за яких вони бачили цих осіб.

В протоколах відображено, за якими прикметами потерпілі та свідки можуть впізнати осіб, попереджено відповідних осіб про кримінальну відповідальність за ст.ст.385, 384 КК України.

В протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілих останні вказали на обвинувачених як на осіб, які з 14 по 16 січня 2013 року вчиняли стосовно них незаконні дії, та за якими прикметами вони їх впізнали.

Протоколи підписані всіма учасниками слідчої дії без жодних зауважень.

Відомості, які б давали обґрунтовані підстави вважати, що протоколи містять недостовірні дані та є сфальсифікованими, а також відомості, які б об`єктивно вказували на те, що потерпілі та свідки під час проведення вищевказаної слідчої дії могли мати на увазі якісь інші обставини, ніж ті, що стосуються саме цієї справи, в матеріалах провадження відсутні.

Відкидаючи відомості з протоколів проведення слідчих експериментів за участю потерпілих, суд вказав на те, що показання потерпілих, надані при проведенні вказаної слідчої дії, містять явні протиріччя та розбіжності щодо механізму нанесення ударів потерпілому ОСОБА_17 обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , проте органом досудового розслідування ці суперечності усунуто не було і факт застосування гумового кийка ґрунтуються виключно на показаннях ОСОБА_17 , який участі в судовому засіданні не приймав, і суд, як і інші учасники процесу, були позбавлені можливості уточнити ці показання у потерпілого безпосередньо.

З цих самих підстав суд критично поставився до висновків експертів №506 від 01 квітня 2013 року та №504 від 28 березня 2013 року щодо можливості утворення тілесних ушкоджень у потерпілих при обставинах, викладених ними під час проведення слідчих експериментів, а також не прийняв висновки експертів №426 від 01 квітня 2013 року та №136 від 22 січня 2013 року, якими встановлено у потерпілих тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості.

В той же час, у вироку не здійснено змістовного аналізу відомостей з вищевказаних протоколів проведення слідчого експерименту, не оцінено вказані відомості у сукупності з іншими доказами (в т.ч. з висновками експертів), та не розкрито суті суперечностей, які на думку суду, містяться у показаннях потерпілих, наданих під час слідчого експерименту за їх участю, тобто - у чому саме полягають ці суперечності, наскільки вони є істотними та чи впливають вони на достовірність доказів, які досліджувалися.

В свою чергу, з протоколів проведення слідчих експериментів убачається, що потерпілі в подробицях розповідали та показували, де, як та в якій послідовності ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 наносили їм удари. Потерпілий ОСОБА_55 повідомив, що таким чином його примусили підписати не менш ніж 4 складених документа, згідно з якими він зізнався в ряді крадіжок як самостійно так і спільно з ОСОБА_59 . Також потерпілий ОСОБА_55 вказував на те, що під час їх побиття у службовому кабінеті РВ ОСОБА_60 втрачав свідомість та його відливали водою.

Потерпілий ОСОБА_17 окрім іншого під час слідчого експерименту розповідав про побиття його всіма обвинуваченими, в т.ч. у відсутність потерпілого ОСОБА_15 , зокрема - у лісопосадці, де, як вказав потерпілий, його побили, а після цього примусили лягти обличчям у сніг, при цьому ОСОБА_61 підійшов до нього та взявши його за праву руку, витягнув її перпендикулярно його тулубу та вдавив у сніг. В свою чергу, ОСОБА_62 сів за кермо автомобілю, завів машину, під`їхав до нього на автомобілі та переднім правим колесом наїхав йому на ліву лопатку, вдавивши його у сніг тощо. Що стосується його побиття у службовому кабінеті РВ, потерпілий окрім іншого зазначив, що унаслідок цього побиття він втратив свідомість, а отямився від того, що на нього лилась вода. Після ударів, які йому наносив ОСОБА_61 гумовим кийком, в нього з`явився гострий, ріжучий біль в області селезінки. Потерпілий стверджував, що під час побиття його примушували зізнатися у крадіжках, проте, він відповідав, що ніяких крадіжок не вчиняв, але в подальшому, злякавшись, що його можуть вбити, погодився підписати все, що йому скажуть тощо.

В матеріалах провадження відсутні жодні об`єктивні дані, які б давали обґрунтовані підстави вважати, що тілесні ушкодження, встановлені у потерпілих під час проведення судових медичних експертиз, могли бути останніми отримані за інших обставин, ніж вони вказували під час проведення слідчого експерименту, чому судом першої інстанції оцінки в оскаржуваному вироку теж не надано.

Більш того, з оскаржуваного вироку убачається, що судом не поставлено під сумнів те, що:

обвинувачені у час, вказаний в обвинувальному акті, обіймали відповідні посади;

те, що у період, що відноситься до періоду події кримінальних правопорушень, вказаний в обвинувальному акті, потерпілі отримали тілесні ушкодження, відображені у висновках експертів, в т.ч. потерпілий ОСОБА_17 отримав тупу травму живота у виді розриву діафрагментарної поверхні селезінки, що призвело до необхідності виконання хірургічного втручання - видалення селезінки, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння тощо;

те, що у вказаний період потерпілі мали статус підозрюваних в межах кримінального провадження за фактом крадіжок з приватних домоволодінь та перебували в приміщенні Вільнянського РВ;

свідки обвинувачення підтвердили, що ОСОБА_17 був доставлений до медичної установи та прооперований, зі слів жінок, які його супроводжували, був побитий працівниками поліції.

Проте, суд, не з`ясувавши повно і всебічно всі обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не проаналізувавши належним чином всі досліджені докази як кожен окремо так і у їх сукупності, а надавши у вироку вибіркову оцінку дослідженим доказам, а деякі докази лише перелічивши у вироку, без розкриття їх змісту, не навівши при цьому переконливого обґрунтування чому прийнято одні докази та відкинуто інші, дійшов передчасного висновку про недоведеність винуватості всіх обвинувачених.

В оскаржуваному вироку суду зазначено, що незважаючи на прийняття судом всіх передбачених кримінальним процесуальним законодавством України заходів щодо встановлення місця перебування потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 та належного їх повідомлення про дату та час проведення судових засідань у справі, останні жодного разу не з`явились до суду для дачі показань. Від потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 через прокурора надійшли заяви про розгляд справи у їх відсутності.

Щодо потерпілого ОСОБА_15 судом першої інстанції враховано повідомлення, що надійшли з Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП від 12 вересня 2019 року та від 21 грудня 2019 року про те, що в провадженні СКП Вільнянського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області знаходиться ОРС Розшук №50211719 від 06 жовтня 2017 року, яка заведена за матеріалами ВС Вільнянського ВП ПВП ГУНП в Запорізькій області, з метою розшуку гр. ОСОБА_54 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України. В рамках вказаного ОРС проводяться заходи на встановлення місця знаходження та затримання розшукуваного, за місцем останнього місця проживання ОСОБА_55 не проживає.

З зазначеного приводу колегія суддів звертає увагу на таке.

Виходячи з вимог ч.6 ст.22 КПК України, суд, забезпечуючи об`єктивність і неупередженість, має створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

За змістом п.5 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як свідчать наявні матеріали, судове провадження, починаючи з підготовчого судового засідання, в суді першої інстанції у цьому кримінальному провадженні здійснювалось за відсутності всіх потерпілих.

При цьому, інформації щодо результатів розшуку ОСОБА_15 , яка б була актуальною на час ухвалення оскаржуваного вироку, матеріали провадження не містять.

Згідно з матеріалами провадження, жодне з поштових повідомлень, направлених судом, потерпілий ОСОБА_55 не отримав при новому розгляді.

Відповідні запити до митної служби, Міністерства оборони України, Міністерства соціальної політики тощо стосовно потерпілого ОСОБА_15 судом не здійснювались.

Таким чином, з матеріалів провадження та з самого вироку суду убачається, що потерпілий ОСОБА_55 не був належним чином повідомлений про день, час і місце судового розгляду кримінального провадження, на що обґрунтовано вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Що стосується повідомлення потерпілих Герасимових, то матеріали провадження дійсно містять заяви, подані від імені потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 про проведення судового розгляду без їх участі.

Проте, у встановленому порядку в канцелярії суду ці заяви не зареєстровані - не містять штампу вхідної кореспонденції суду та відповідного номеру, дати реєстрації.

Згідно з матеріалами провадження, вказані заяви надані суду прокурором, що убачається з відповідного клопотання прокурора від 07 лютого 2020 року (т.11 а.п.2).

Тобто, фактично потерпілі із заявами до суду особисто не зверталися, де, ким та за яких обставин були відібрані вказані заяви, з матеріалів провадження встановити неможливо.

Викладені обставини, на думку колегії суддів, не можуть беззаперечно свідчити про добровільність та дійсність такого волевиявлення потерпілих.

Окрім того, згідно з вимогами ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу.

В матеріалах провадження міститься ухвала суду від 29 жовтня 2019 року про накладення на потерпілого ОСОБА_17 грошового стягнення за неявку до суду. В подальшому відповідних заходів не вживалось, а відомості щодо виконання вищевказаної ухвали суду в матеріалах провадження відсутні, причини неявки потерпілих у судові засідання невідомі.

Окрім того, поза увагою суду лишилося те, що у цьому провадженні раніше щодо ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_22 і їхньої малолітньої (на той час) доньки - ОСОБА_63 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , здійснювались спеціальні заходи безпеки на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 06 грудня 2013 року, якою було задоволено відповідне клопотання вказаних потерпілих та свідка. Так, під час розгляду цього клопотання судом було встановлено, що невідомими особами здійснюється систематичний тиск на вказаних вище осіб з метою зміни ОСОБА_17 . свідчень, наданих ним у суді, щодо протиправних дій співробітників Вільнянського районного відділу міліції ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Ці відомості внесені прокурором до ЄРДР 05 грудня 2013 року за № 0000165 за ст.386 КК України.

У витязі з ЄРДР по вказаному провадженню зазначено таку фабулу : «Вільнянським районним судом Запорізької області здійснюється судовий розгляд кримінального провадження №0000003 від 18 січня 2013 стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 за ч.2 ст.127, ч.2 ст.28, ч.2 ст.365, ч.2 ст.127, ч.2ст.28, ч.3 ст.365, ч.1 ст.28, ч.2 ст.162, ч.2 ст.365 КК України. 4-5 грудня 2013 року невстановлена особа, використовуючи телефонний зв`язок, перешкоджає з`явленню до суду потерпілого у зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_64 та шляхом погроз вчинити насильство відносно нього та членів його родини, змушує останнього змінити показання, дані ним у суді стосовно протиправних дій співробітників міліції».

У клопотанні про забезпечення безпеки у кримінальному провадженні, поданому на адресу суду першої інстанції, потерпілі ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та свідок ОСОБА_22 зазначили, що стосовно них невідомими особами здійснюється систематичний тиск, який посилюється, з метою зміни ОСОБА_17 свідчень. Потерпілі повідомили, що їх дитина відмовлялась йти до школи, пояснюючи це тим, що до неї підходили двоє невідомих чоловіків, які сказали, що відріжуть їй вуха та ніс та надішлють їх батькам, якщо ОСОБА_17 не змінить надані ним у суді свідчення щодо підсудного ОСОБА_65 . Також, потерпілі зазначили, що після одного з судових засідань невідома особа телефонувала ОСОБА_17 близько 7 разів та погрожувала фізичною розправою над потерпілими та їх дітьми, в тому числі зазначала, що вночі вб`є їх дітей на очах у потерпілих та спалить їх хату (т.2, а.п.235-241).

Також, в матеріалах провадження містяться відомості щодо можливого незаконного впливу на потерпілого ОСОБА_15 в ході досудового розслідування (про що свідчить зміст його заяви на ім`я слідчого від 21 лютого 2013 року - т.4, а.с.132), а також під час первинного судового розгляду, що убачається в т.ч. зі змісту попереднього вироку суду у цьому провадженні.

Матеріали провадження свідчать про те, що потерпілі відносяться до соціально вразливих верств населення.

На думку колегії суддів, враховуючи відомості, що містяться в матеріалах справи, суд першої інстанції мав більш ретельно з`ясувати причини неявки потерпілих у судові засідання.

Також, враховуючи викладене, суд не був позбавлений можливості дослідити показання потерпілих, які вони надавали під час попереднього судового розгляду в суді першої інстанції, про що фактично заявив прокурор під час виступу в судових дебатах. За наведених обставин, на думку колегії суддів, інтереси правосуддя вимагали відновлення з`ясування обставин провадження (які не були належним чином з`ясовані) та перевірку їх доказами та поставлення на обговорення порушеного прокурором питання щодо необхідності відтворення звукозапису судових засідань, у яких були допитані потерпілі при попередньому судовому розгляді.

Зазначене узгоджується з висновком Верховного Суду, який викладений у постанові від 19 листопада 2019 року, справа № 750/5745/15-к, провадження № 51-10195км18, де зазначено, що суд при розгляді справи повинен забезпечити право сторін на допит особи, яка дає показання, важливі для вирішення справи, і не вправі використовувати позасудові свідчення такої особи. Що стосується судових свідчень особи під час минулого розгляду, то навіть за умови наявності таких свідчень, сторона має право вимагати допиту такої особи під час нового судового розгляду, і в такому випадку суд має вжити всіх необхідних заходів для забезпечення такого права. У той же час, якщо попри всі необхідні заходи забезпечити явку такої особи виявилося неможливим, сторона на доведення своєї позиції може надати суду показання особи, які та давала під час минулого судового розгляду, і сам факт відсутності такої особи під час нового розгляду не може бути підставою для визнання таких її показань недопустимим доказом. Водночас, дослідивши ці показання, суд повинен дати їм оцінку з погляду допустимості, належності та достовірності, враховуючи, у тому числі, наскільки були забезпечені права сторони під час допиту особи в минулому розгляді. Факт неможливості допиту цієї особи під час нового судового розгляду має враховуватися судом при оцінці достовірності цього доказу у сукупності з іншими доказами у справі.

В свою чергу, про можливість відновлення з`ясування фактичних обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами вказано Верховним Судом в Постанові від 28 січня 2021 року по справі №182/523/16-к, провадження №51-1103 км 20.

Зокрема, в зазначеному судовому рішенні Верховний Суд наголосив, що вихід з нарадчої кімнати та поновлення судового розгляду не суперечить загальним засадам кримінального провадження, оскільки оцінка доказів здійснюється саме в нарадчій кімнаті, а за наявності об`єктивних суперечностей, які впливають на вирішення питання щодо винуватості особи, усунути їх можна лише в результаті відновлення судового розгляду. Наведене, в тому числі сприяє реалізації загальних засад і прийняття рішення поза розумним сумнівом.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, в т.ч. не вжито всіх передбачених законом заходів задля забезпечення участі у розгляді провадження потерпілих, показання яких мають істотне значення для цього провадження, на що також обґрунтовано звертає увагу прокурор в своїй апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, на думку колегії суддів, судовий розгляд цього провадження в цілому неможна визнати справедливим.

Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального законодавства є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок суду, відповідно до вимог ст.ст.407, 409, 410, 412, 415 КПК України, підлягає безумовному скасуванню с призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в цій ухвалі, повно, всебічно та неупереджено дослідити всі обставини провадження та, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Приймаючи до уваги вказані вимоги закону, інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді.

Керуючись ст.ст.404-405, 407, 409, 410, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 08 червня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю стороною обвинувачення вчинення ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 127, ч.2 ст.28 ч.2 ст. 365, ч.2 ст. 28 ч.3 ст.365, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 162, ч.1 ст. 28 ч.2 ст. 365 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4