ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 644 / 1535 / 22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/ 1104 /24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15.02.2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з загальною спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 16 317 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та 50 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 звинувачується в тому, що 07.01.2022 року, о 05:00 годині, він знаходився біля маркету «АТБ» за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник конфлікт з раніше йому невідомими ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та невстановленою у ході досудового розслідування особою. Перебуваючи на майданчику перед вищезазначеним маркетом «АТБ» у ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_9 , виник прямий умисел на умисне спричинення тілесних ушкоджень останньому, внаслідок чого ОСОБА_7 реалізуючи свій умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, підійшов зі спини до ОСОБА_9 та завдав йому один удар кулаком правої руки в область обличчя з правого боку, від якого ОСОБА_9 впав на бетонну плитку на правий бік обличчя, втративши свідомість.

Внаслідок протиправних умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді поєднаної закритої черепно-мозкової травми у формі струсу головного мозку із саднами в лобній ділянці та закритої щелепно-лицьової травми у вигляді синців обличчя, перелому виличної кістки справа з порушенням цілісності нижнього краю орбіти та перелому скуло-альвеолярного відростку справа, а також закритого перелому кісток носу зі зміщенням уламків та вивиху 11, 21 і 22 зубів верхньої щелепи, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №12-14/40-А/22 від 18.01.2022 не є небезпечним для життя в момент її утворення, та спричинила за собою тривалий розлад здоров`я, понад 3-х тижнів (21 дня), які у сукупності відповідно до п.п.2.2.1 «а, б, в» і 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6, за ступенем тяжкості, відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Зазначені дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 Кримінального кодексу України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор, обвинувачений та його захисник, подали апеляційні скарги.

Захисник в своїй апеляційній скарзі, просить призначити обвинуваченому більш м`яке покарання, застосувавши вимоги ст.ст.75, 76 КК України. Просила врахувати, що обвинувачений раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, не перебуває на обліку у психіатра та нарколога. Потерпілий теж просив звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком. З урахуванням всіх обставин справи, даних про особу обвинуваченого, захисник вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання з встановленням іспитового строку, оскільки виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого, посилається на істотні порушення вимог КПК України у зв`язку з тим, що в ході судового розгляду, судом, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, через визнання обвинуваченим своєї вини, з урахуванням думки сторони захисту та сторони обвинувачення, прийнято рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та встановлено наступний порядок дослідження доказів: допит обвинуваченого, потерпілого та дослідження письмових матеріалів, які будуть долучені стороною обвинувачення. Проте, під час допиту обвинувачений при дачі показань суду, фактично свою вину визнав частково та зазначив, що жодних конфліктів у нього з потерпілим не було, а навпаки, потерпілий, безпричинно намагався нанести тілесні ушкодження йому та його друзям, тому обвинуваченому довелось застосувати фізичну силу до потерпілого ОСОБА_12 , з метою захисту. Враховуючи фактичне не визнання ОСОБА_13 своєї провини у скоєному судом, у зв`язку з цим, відповідне рішення щодо зміни порядку дослідження доказів, згідно ч.2 ст.349 КПК , безпідставно не приймалось. Вказане, на думку прокурора, є істотним порушенням вимог КПК та підставою для скасування вироку та направлення справи на новий розгляд. Крім того, як зазначає прокурор, у вироку зазначено, що обвинувачений визнає себе винним, в той час, коли обвинувачений тільки частково визнав свою вину, що судом не взято до уваги.

Тому прокурор вважає, що викладені у судовому рішення висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є порушенням вимог п.1 ч.1 ст.411 КПК України і підставою для скасування вироку.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, просить призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши вимоги ст.ст.75, 76 КК України, посилаючись на намагання відшкодувати потерпілому шкоди та надсилання потерпілому грошових переказів. Крім того, зазначає, що під час досудового розслідування та судового слідства надавав правдиві покази, чим активно сприяв розкриттю злочину. Вважає, що судом не було враховано обставин, що пом`якшують покарання, а саме його щирого каяття та активного сприяння розслідуванню. Зазначає, що судом було вказано, що він ніяким чином не поліпшив розкриття цього кримінального правопорушення, хоча в судових засіданнях потерпілий взагалі не пригадав, хто саме спричинив йому тілесні ушкодження і лише надані обвинуваченим правдиві та повні покази надали змогу встановити всі обставини по справі. Вказує, що на даний час повністю соціально адаптований у суспільстві, якому по мірі можливості намагається принести користь, має плани на створення родини. Вважає, що судом необґрунтовано було не визнано як пом`якшувальної покарання обставини, його щирого каяття, оскільки він дійсно усвідомив скоєне, неодноразово прохав пробачення у потерпілого та після подій зробив для себе певні висновки, офіційно працевлаштувався та з зарплати відшкодовує потерпілому завдану йому шкоду, яку планує відшкодувати повністю в найкоротший час. Зазначає, що не притягувався до будь-якої кримінальної або адміністративної відповідальності, а тому, навіть прокурор який підтримував обвинувачення в суді, вважав що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства і при проведенні судових дебатів, просив звільнити його від відбуття покарання з встановленням іспитового строку.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Захисник в судовому засіданні змінив апеляційні вимоги і просив вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий розгляд, посилаючись на істотні порушення вимог КПК України. В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом, дійсно, як зазначено в апеляційній скарзі прокурором, суд обмежився лише допитом його підзахисного, потерпілого та дослідженням доказів на підтвердження шкоди та не досліджував інші докази, що не дає повної картини, оскільки, дійсно, підсудний визнавав провину, але визнавав у тому, що дійсно був потерпілий і між ними відбулася сутичка, в ході якої потерпілий отримав тілесні ушкодження. Проте, потерпілий взагалі не пам`ятає, що було, а лише пам`ятає, що з другом був біля магазину АТБ, перед цим вживали спиртні напої. Як зазначив потерпілий, коли він виходив з АТБ, він бачив, що його друг наздоганяє підзахисного, більше нічого не пам`ятає. Проте суд, на підставі цих доказів зробив висновок про наявність певного умислу у його підзахисного, взагалі не аналізуючи того, що є можливо інший склад злочину або, взагалі, може відсутній склад злочину, оскільки підзахисний прямо вказує на те, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий і його знайомий, він пристава до нього та його друзів і підзахисний намагався захистити себе та своїх друзів.

Як вказує захисник, суд не врахував цих доказів, а дослідив інші докази, хоча по цій справі більше шести очевидців, які можуть надати покази, є відеозапис, який не було досліджено, а лише у вироку суд послався на дослідження диску, який взагалі в судовому засіданні не досліджувався, його в матеріалах справи немає. Вказане, на думку захисника, є суттєвими порушеннями, які потягнули за собою ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення. А тому, на думку захисника, потрібно направити справу на новий розгляд, щоб допитати свідків, дослідити висновок експерта, допитати експерта, оскільки у висновку є розбіжності та дослідити інші докази, оскільки, можливо в даному випадку є неправильною кваліфікація дій обвинуваченого.

Обвинувачений підтримав доводи свого захисника в повному обсязі.

Прокурор підтримала апеляційні вимоги і просила скасувати вирок і направити справу на новий розгляд, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

Потерпілий підтримав апеляційні вимоги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, прокурора, думку обвинуваченого та потерпілого, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки вона не позбавлені правових та фактичних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявності на те підстав обговорити з учасниками та мотивувати в своєму рішенні можливість визнання доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливило б вибірковість їх оцінки.

Згідно приписів ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, органами досудового розслідування, дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 Кримінального кодексу України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

З матеріалів даного провадження, зокрема звукозапису судового розгляду, журналу судового засідання, вбачається, що судовий розгляд в даному кримінальному провадженні проводився в порядку установленому ч.3 ст.349 КПК України, тобто суд обмежився лише допитом обвинуваченого, потерпілого та оглядом доказів на підтвердження цивільного позову і не досліджував інші докази, хоча у вироку зазначено про дослідження протоколу огляду предмету (СД-диск з відеозаписом) від 13.01.2022 року, постанови старшого слідчого ВП №1 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 від 13.01.2022 року про визнання і приєднання до кримінального провадження речового доказу, а саме: СD-диску з відеозаписом за 07.01.2022 з камери відео нагляду, розміщеної на адмінбудівлі маркету « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , який зберігається в матеріалах кримінального провадження №0000043 від 09.01.2022 та висновку експерта за результатами проведення судово-медичної експертизи №12-14/40-А/22 від 18.01.2022.

При цьому, з показань обвинуваченого встановлено, що фактично він визнав свою провину частково, заперечуючи фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті.

Разом з цим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, допитавши обвинуваченого, визнав недоцільним дослідження доказів, мотивуючи це тим, що фактичні обставини ніким з учасників процесу не оспорюються, внаслідок чого, справу розглянув в порядку ч.3 ст.349 КПК України, при цьому, після отримання показів від обвинуваченого, який фактично не визнав в повному обсязі своєї провини, не змінив порядок дослідження доказів, відповідно до вимог ч.2 ст.349 КПК України та не дослідив решту доказів, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК , є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.

Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто, законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З огляду на викладене, суд визнав доведеними фактичні обставини справи, викладені в обвинувальному акті, проте після допиту обвинуваченого, який фактично визнав свою провину не в повному обсязі, не дослідив інших доказів та зазначив у вироку про дослідження доказів, які ним не були досліджені та про які, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України не приймалось рішення про їх дослідження.

Колегія суддів вважає, що за таких обставин, суд першої інстанції зробив невірний висновок про недоцільність дослідження доказів у справі, що позбавило його можливості правильно і повно визначити предмет доказування, повно з`ясувати всі обставини, які мають істотне значення по справі, що могло вплинути на правильність застосування кримінального закону та визначення міри покарання.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

З огляду на викладене, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону . Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК , є підставами для скасування вироку.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року №1 « Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», коли суд першої інстанції докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювалися у суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог КПК, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд.

Порушення судом першої інстанції вимог, передбачених ст.349 КПК України про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.15,16 ч.1 ст.7 КПК України змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також безпосередність дослідження показань, речей і документів.

З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

З урахуванням викладеного, керуючись, ст.ст.7, 404,405,407, ст.409, ст. 418, ст. 419, ч.1 ст. 412 , ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 15.02.2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України, скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника, - задовольнити.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачене.

Судді:

____________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3