Справа №589/5616/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/865/24 Суддя-доповідач - Філонова
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" травня 2024 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

Судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у залі суду в м. Суми кримінального провадження за апеляційною скаргою, зі змінами, заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10 листопада 2023 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка, Сумської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 , зі змінами та відповідно до останньої редакції, прокурор просить скасувати вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 10.11.2023, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок м`якості.

Ухвалити свій вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахування положень ч. 3 ст. 72 КК України, покарання призначене цим вироком у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., та невідбуте покарання у виді 03 років 01 місяця 14 днів позбавлення волі, призначене вироком Шосткинського міськрайонного суду від 05.09.2022, ухвалити виконувати самостійно.

Рахувати початок строку відбування покарання з часу приведення вироку до виконання.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк три місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком (перевівши його за правилами ст. 72 КК України в більш суворий у виді позбавлення волі) та покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.09.2022, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.

Строк покарання рахувати з 10.11.2023. Зараховано до строку покарання частково відбуте покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.09.2023.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1195 гривень.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зі змінами, прокурор не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , зазначає, про те що об`єктивна сторона злочину, що полягала у незаконному зберіганні наркотичного засобу, є триваючим кримінальним правопорушенням, який в даному кримінальному провадженні закінчено 20.06.2023, при вилученні наркотичного засобу з володіння ОСОБА_7 .

Вказані вище обставини не були враховані судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, було вчиненого після ухвалення вироку 05.09.2022 Шосткинським міськрайонним судом Сумської області. Відтак, судом першої інстанції мали бути застосовані положення не ч. 4 ст. 70 КК України, а ст. 71 КК України.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно визначено обраховувати початок строку відбування покарання з 10.11.2023, тобто з дати ухвалення вироку. За приписами законодавства, вирок не може бути звернено до виконання до набрання ним законної сили, а відтак початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі може обраховуватися з часу приведення вироку до виконання.

Також Кримінальний кодекс України зазнав зміни як в частині переліку видів покарань, так і особливостей їх застосування. Санкція ст. 309 КК України у зв`язку із змінами в новій редакції не передбачає покарання у виді арешту, натомість передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або пробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження волі на той самий строк.

Вказаних вимог судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 дотримано не було.

Окрім цього, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і має виконуватися самостійно.

Також, з часу внесення апеляційної скарги зменшився термін невідбутої частини покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.09.2022.

Згідно інформації ДУ «Сумський слідчий ізолятор» від 07.12.2023, ОСОБА_7 заарештований 04.06.2022 в рамках іншого кримінального провадження і відбуває покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.09.2022.

Відбутий строк покарання станом на 07.12.2023 за попереднім вироком становить 01 рік 06 місяців 03 дні, відповідно станом на 20.05.2024, на дату апеляційного розгляду, не відбутий строк покарання 03 роки 01 місяць 14 днів позбавлення волі.

Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність застосування положень ст. 71 КК України при призначенні остаточно покарання, а також про визначення початку обрахунку строку відбуття покарання і це впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості (на збільшення такого строку відбування покарання), в даному випадку йдеться про погіршення становище обвинуваченого. Відтак, вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , на початку травня 2022 року (точної дати та часу не встановлено) по вул. Лісній в м. Шостка на закинутій ділянці, побачив дикоростучий кущ коноплі. Після чого, розуміючи що вказана рослина є наркотичним засобом та при вживанні якої можна отримати наркотичне сп`яніння, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав вказану рослину коноплі, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому переніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 , де почав незаконно зберігати. У подальшому ОСОБА_7 висушив вказану рослину коноплі, відокремив листя від стебел та розфасував в 3 сірникові коробка, які змішав у полімерний пакет з тютюном, таким чином, незаконно виготовив та продовжив незаконно зберігати за вищевказаною адресою без мети збуту наркотичний засіб «канабіс», який його мати ОСОБА_10 будучи, необізнаною про те, що в полімерному пакеті знаходився наркотичний засіб «канабіс», відправила його 14.06.2023 по новій пошті засудженому ОСОБА_7 на його прохання до Державної установи «Сумський слідчий ізолятор» за адресою: м. Суми, проїзд Гайовий, буд. 19.

У подальшому, 20.06.2023 при огляді посилки-передачі в приміщенні Сумського слідчого ізолятору за адресою: АДРЕСА_3 , яка надійшла новою поштою для засудженого ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку висушену речовину 10,16г.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала вимоги зміненої апеляційної скарги та просила їх задовольнити, обвинуваченого із захисником, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та ніким не оспорюються.

Тому, вказані обставини, як і доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій, відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, в апеляційному порядку не переглядаються.

Вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при постановленні рішення судом першої інстанції, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.

Так, Законом України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів Україні та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» внесено зміни до КК України, відповідно до яких за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, призначається покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або апробаційний нагляд на строк до п`яти років, або обмеження воді на той самий строк. Таким чином, зі санкції ч.1 ст. 309 КК України виключено такий вид покарання, як арешт.

Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають або відбули покарання, але мають судимість.

Отже, з огляду на викладене, вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 03 місяців арешту суперечить вимогам Закону України №3342-ІХ від 23.08.2023 «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів Україні та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань».

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

На думку колегії суддів, інший вид реального покарання, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, зокрема, штраф буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Окрім цього, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частина 4 статті 70 КК України визначає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.09.2022, ОСОБА_7 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України, та призначено йому остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі на строк 05 років 01 місяць.

Оскаржуваним вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 розпочав вчиняти кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, на початку травня 2022 року, шляхом незаконного придбання та виготовлення небезпечного наркотичного засобу «канабіс», без мети збуту, котрий продовжив незаконно зберігати до 20.06.2023 до моменту його виявлення та вилучення в Державній установі «Сумський слідчий ізолятор» при огляді посилки-передачі, яка надійшла до обвинуваченого новою поштою.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у рішенні від 04.08.2021 по справі № 452/284/19, при триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» включається проміжок, впродовж якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину. Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного.

Враховуючи викладене, вчинюване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, є триваючим, а його завершення пов`язане з виявленням та вилученням в ході огляду ДУ «Сумський слідчий ізолятор» посилки-передачі, яка надійшла обвинуваченому новою поштою, проведеного 20.06.2023.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання покарання суд першої інстанції не врахував положень ч.1 ст.71 КК України та не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

З урахуванням наведеного, оскільки судом першої інстанції було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Окрім цього, з аналізу зазначених вище норм кримінального закону та роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 21.10.2003 року слідує, що, оскільки при призначенні остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України суд до призначеного покарання за новим вироком приєднує саме невідбуту частину покарання за попереднім вироком, початок строку відбування покарання має рахуватись або з дня ухвалення нового вироку, або ж з дня приведення такого вироку до виконання.

Відповідно, вимоги прокурора в цій частині також підлягають задоволенню, із зазначенням, що початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а даний вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, та на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання, з постановленням в цій частині нового вироку, оскільки необхідність застосування положень ст. 71 КК України при призначенні остаточно покарання, а також визначення початку обрахунку строку відбуття покарання впливає на призначене покарання шляхом визначення його тривалості (на збільшення такого строку відбування покарання), тобто йдеться про погіршення становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу, зі змінами, заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Шосткинського міськрайнного суду Сумської області від 10 листопада 2023 року, відносно ОСОБА_7 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, остаточне покарання призначити ОСОБА_7 у виді сукупності невідбутого покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 05.09.2022 у виді 03 років 01 місяця 14 днів позбавлення волі та покарання за цим вироком у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн., які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4