ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0003285 за апеляційними скаргами прокурора Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2020 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 06 грудня 2018 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та засуджено:

-за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2017 року, остаточно призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено, стягнуто на користь ТОВ «Телесвіт» 40478 грн. 92 коп. матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

25 жовтня 2018 року, близько 20 год. 10 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, маючи злочинний умисел та переслідуючи корисливу мету знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 у першому під`їзді, таємно, шляхом вільного доступу з підсобного приміщення викрав комп`ютерний монітор ТМ «PHILIPS» 427 грн., одне цинкове відро вартістю 50 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 477 грн.

Крім того, 22 січня 2019 року, близько 14 год. 30 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, знаходячись на 16 поверсі житлового будинку АДРЕСА_3 , шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт», звідки таємно викрав один модуль оптичний FoxGate SFP-1SM-155-nm-20LC та один комутатор Edge Core ES-351OMA-v2, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «Телесвіт» матеріальну шкоду 3 235 грн. 70 коп.

06 жовтня 2018 року, близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 13-Б, під`їзд № 3, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один модуль оптичний FoxGate SFP-1SM-155-nm-20LC, один приймач оптичний ARCOTEL GA8030 (OR)-220V-SC та один комутатор Edge Core ES-351OMA, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 2 656 грн. 88 коп.

14 жовтня 2018 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд. 311-А, під`їзд № 2, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав два модулі оптичні FoxGate SFP-1SM-155-nm-20LC та один комутатор Edge Core ES-351OMA, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 3 344 грн. 29 коп..

18 жовтня 2018 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 , находячись за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, 17, під`їзд № 1, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, вкрав один модуль оптичний SFP-2SM-20LC, та один комутатор D-Link DES-3526, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 4 553 грн. 64 коп.

02 листопада 2018 року, близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, буд. 108, під`їзд №2, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один оптичний приймач ARCOTEL GA8038 (OR)-220v-SC, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на суму 897 грн. 60 коп.

17 листопада 2018 року, близько 13 год. 00 хв., обвинувачений знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Наталії Ужвій, буд. 108, під`їзд № 1, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телелвіт» та умисно, таємно, викрав один приймач оптичний ARCOTEL GA8038 (OR)-220V-SC, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на суму 979 грн. 20 коп.

21 листопада 2018 року, близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 11, підїзд №1, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт», звідки умисно, таємно, викрав один комутатор D-Link DES-3526, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 4 264 грн. 48 коп.

21 листопада 2018 року, близько 16 год. 00 хв., обвинувачений, знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд. 319, під`їзд №9, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один комутатор D-Link DES-3526, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 4 264 грн. 48 коп.

21 листопада 2018 року, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 , находячись за адресою: м. Харків, вул. Академіка Барабашово, буд. 6, під`їзд №3, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один комутатор D-Link DES-3526, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 4 264 грн. 48 коп.

21 листопада 2018 року, близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, буд. 2/48, під`їзд № 3, шляхом законного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який приналежить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один комутатор D-Link DES-3526, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 4 264 грн. 48 коп.

28 листопада 2018 року, близько 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 , находячись за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців Широнінців, буд. 102, під`їзд №5, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою - відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один приймач оптичний ARCOTEL GA8038 (OR)-220V-SC, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на суму 897 грн. 60 коп.

06 грудня 2018 року, близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, буд. 235, під`їзд № 5, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив ативандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один приймач оптичний ARCOTEL GA803 (OR)-220V-SC, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на суму 736 грн. 71 коп.

29 грудня 2018 року, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, буд. 319, під`їзд №2, шляхом незаконного проникнення в інше сховище за допомогою відкрутки відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та таємно, викрав умисно, таємно, викрав один приймач оптичний ARCOTEL GA8030 (OR)-220V-SC, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на суму 816 грн. 00 коп.

20 січня 2019 року. близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ Телесвіт» та умисно, таємно, викрав один модуль оптичний SFP-1G-DDM-1550NM-20LC, один приймач оптичний ARCOTEL GA8030 (OR)-220V-SC та один комутатор Edge Core ES-351OMA, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 3 572 грн. 59 коп.

20 січня 2019 року, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_8 , находячись за адресою: м. Харків, вул. Валентинівська, буд. 3, під`їзд 1, шляхом незаконного проникнення в інше сховище, за допомогою відкрутки, відкрив антивандальний ящик, який належить ТОВ «Телесвіт» та та умисно, таємно, викрав два модулі оптичні SFP-1G-D.3V-55NM-20LC, один комутатор Edge Core ES-351OMA, чим завдав матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 1 730 грн. 59 коп.

Крім того, 26 вересня 2018 року, близько 17 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою реєстрації та проживання за адресою: кв. АДРЕСА_1 , умисно виготовив та зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби з метою подальшого особистого вживання та використання, без мети збуту, «опій ацетильований», загальною масою 0,1518 гр. та «концентрат з «макової соломи», масою 1,9296 гр..

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

-ч. 1 ст. 309 КК України 1 рік позбавлення волі;

-ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;

-ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2017 року, остаточно призначити 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що місцевий суд при призначенні покарання не повністю врахував, що ОСОБА_8 вчинив ряд тяжких злочинів проти власності. Обвинувачений не працює та злочинна діяльність являється його джерелом прибутку.

Зазначає, що у вступній та резолютивній частинах зазначені неправильні дати постановлених вироків Московського районного суду м. Харкова у зв`язку із чим при призначенні покарання обвинуваченому неможливо правильно застосувати Закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 70 КК України.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просить змінити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, в іншій частині залишити вирок без змін, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарги

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК суд першої інстанції, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися. При цьому суд з`ясував чи проти цього не заперечують учасники судового провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Визначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, кількість епізодів, конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, обставини, що пом?якшує та відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання у виді позбавлення волі.

Отже, місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому, врахував усі обставини, наявні у матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора є слушними.

Так, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Статтею 61 КК України встановлено, що покарання у виді обмеження волі встановлюється на строк від одного до п`яти років.

Проте місцевий суд, всупереч положенням КК України, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, не передбачене цим кодексом.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікаря психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття, відсутність обставин, що його обтяжують у даному випадку необхідно призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі у мінімальному розмірі, визначеному санкцією цієї статті.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст. 50 та ст. 65 КК України, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Всупереч апеляційним доводам прокурора, з урахуванням викладених вище обставин, підстав для призначення більш суворого покарання ОСОБА_8 колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути у тому числі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що усунення помилки при зазначенні дати ухвалення вироку Московського районного суду м. Харкова від 22.11.2017 у вступній частині вироку Київського районного суду м. Харкова від 07.04.2020, можливе місцевим судом шляхом виправлення описки.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 07 квітня 2020 року, щодо ОСОБА_8 змінити.

Пом`якшити призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України визначивши його у виді 1 року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання, призначеного місцевим судом:

-за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 22.11.2017 строком 1 місяць позбавлення волі, та остаточно визначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині залишити вирок без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4