ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 621/2190/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/230/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21 серпня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Борова Зміївського району Харківської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, із середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: вироком Харківського районного суду Харківської області від 30 червня 1990 року за ст.ст.86-1, 17, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140 КК України (ред.1960 р.) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Харківського районного суду Харківської області від 31 березня 1998 року за ч.3 ст.81, ч.1 ст.89 КК України (ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі; вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2002 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2008 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, згідно ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки; вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18 листопада 2009 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.263 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 13 листопада 2012 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину строку покарання 6 місяців 13 днів; вироком Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2013 року за ч.2 ст.296, ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 23 жовтня 2017 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 14 грудня 2022 року, тобто з моменту його взяття під варту.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахований в строк покарання строк попереднього ув`язнення: з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 14 грудня 2022 року до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Вироком Зміївського районного суду Харківської області від 21.08.2023 року встановлено, що 06.10.2022 близько 15 год 00 хвилин, ОСОБА_7 переконавшись, що його дії ніким помічені не будуть, діючи умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, з метою наживи, у період дії воєнного стану на території України, який введено із 05 год 30 хв 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-1Х (зі змінами внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 25 травня 2022 року №2263-ХІ, продовженого Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години ЗО хвилин 23 серпня 2022 року на 90 діб, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом відкриття хвіртки проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом зриву навісного замку проник до житлового будинку, звідки повторно викрав праску «Rotex» «Super Glide RIC20-S», бувшу у вжитку, без пошкоджень, в робочому стані, вартістю 548 грн., фарш курячий вагою 1 кг. ТМ «Чебатурочка», в полімерній упаковці, вартістю 135 грн. 80 коп., моркву вагою 2 кг., вартістю 47 грн. 90 коп.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 , згідно висновку товарознавчої експертизи №2785/22 від 11.10.2022 матеріальну шкоду на загальну суму 731 грн. 70 коп..

Крім того, 29 листопада 2022 року близько 18 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який знаходився поблизу домоволодінням АДРЕСА_4 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації якого ОСОБА_7 , переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, діючи умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, з метою наживи, у період дії воєнного стану на території України, який введено із 05 год 30 хв 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-1Х (зі змінами внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 25 травня 2022 року №2263-ХІ, продовженого Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, з 05 год 30 хв 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/22, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ з 05 год 30 хв 21.11.2022, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом відкриття хвіртки проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де шляхом пошкодження замку дверей проник до житлового будинку, звідки повторно викрав електричний водяний насос ТМ «HELZ БЦ-1,2-20-У 1.1», темно-синього кольору, бувший у використанні, в робочому стані, без пошкоджень, з полімерною трубою подачі води блакитного кольору, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №3622/22 від 08.12.2022 - 1400 гривень, масляний електричний обігрівач ТМ «Scarlett», модель «SC-1152», білого кольору, бувший у вжитку, в робочому стані, без пошкоджень, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №3622/22 від 08.12.2022 - 1500 гривень.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 , згідно висновку товарознавчої експертизи №3622/22 від 08.12.2022 р. матеріальну шкоду на загальну суму 2900 гривень.

Крім того, 01.12.2022, близько 17 год 00 хв, у ОСОБА_7 , який знаходився поблизу домоволодінням АДРЕСА_4 , виник умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою реалізації якого ОСОБА_7 , переконавшись, що його дії ніким не будуть помічені, діючи умисно, протиправно, таємно, з корисливих мотивів, з метою наживи, у період дії воєнного стану на території України, який введено із 05 год 30 хв 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-1Х (зі змінами внесеними Указами від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, та від 18 квітня 2022 року №259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року №2212-ІХ), від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затвердженого Законом України від 25 травня 2022 року №2263-ХІ, продовженого Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, з 05 год 30 хв 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/22, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ з 05 год 30 хв 21.11.2022, усвідомлюючи протиправність своїх дій та свідомо бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, шляхом відкриття хвіртки проник до гаражного приміщення на території вказаного домоволодіння, звідки викрав пральну машину ТМ "Харків`янка" у корпусі синього та білого кольору, радянського виробництва, бувшу у вжитку, у робочому стані, вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 3622/22 від 08.12.2022 - 800,00 грн.

Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 , згідно висновку товарознавчої експертизи №3622/22 від 08.12.2022 матеріальну шкоду на загальну суму 800,00 гривень.

На зазначений вирок суду першої інстанції захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 серпня 2023 р. стосовно ОСОБА_7 змінити, та призначити покарання у виді 5 років, звільнивши його від відбування покарання, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги, адвокат зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що його підзахисний визнав вину, щиро розкаявся у скоєному, усвідомив суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також претензій з боку потерпілих. Апелянт також зазначає, що обвинувачений хоча і раніше судимий, але на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, а за місцем проживання характеризується формально позитивно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом`якшити ОСОБА_7 покарання, думку прокурора про необхідність зміни вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного та наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст.65 КК України, а також роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд, відповідно до вимог ст.50, ст.65 КК України, взяв до уваги ступінь тяжкості і суспільну небезпеку скоєних злочинів, конкретні обставини справи та дані про особу винного, який не працює, раніше неодноразово судимий, виключно за скоєння умисних та корисливих злочинів, та знову вчинив злочин, який, згідно ст.12 КК України, є тяжким.

Суд першої інстанції також врахував повне визнання ОСОБА_7 своєї провини та щире каяття у скоєному, а також те, що обвинувачений на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально позитивно.

Обставиною, що пом`якшує ОСОБА_7 покарання, згідно зі ст.66 КК України, судом вірно визнано щире каяття.

Відповідно до ст.67 КК України, суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину.

Отже, суд врахував, і це знайшло своє відображення у вироку, ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

Тому колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання в межах санкції закону за злочини, у вчиненні яких його визнано винуватим, за видом і розміром в повній мірі відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу, є обґрунтованим та справедливим, а тому не вбачає підстав для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, що вказує на безпідставність доводів захисника.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі за скоєння злочинів проти власності. Крім того, обвинувачений неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, звільнившись по відбуттю покарання за попереднім вироком на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши новий тяжкий злочин проти власності в умовах воєнного стану, поєднаний з проникненням у житло та інше приміщення.

Тобто, системний характер вчинення ним умисних злочинів, в тому числі проти власності, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а тому колегія суддів критично оцінює доводи апелянта про те, що останній має намір стати на шлях виправлення.

Колегія суддів зважає на конкретні обставини по справі, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого, погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого лише за умови його ізоляції від суспільства, вважає призначене йому у мінімальних межах санкцій ч.4 ст.185 КК України покарання законним і обґрунтованим, і приходить до висновку, що таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів визнає слушними доводи захисника про відсутність обставин, що обтяжують його підзахисному, покарання, у зв`язку з чим, оскаржуваний вирок, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, у цій частині підлягає зміні.

Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, зокрема, вироком Харківського районного суду Харківської області від 30 червня 1990 року за ст.ст.86-1, 17, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140 КК України (ред.1960 р.) до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Харківського районного суду Харківської області від 31 березня 1998 року за ч.3 ст.81, ч.1 ст.89 КК України (ред.1960 р.) до 3 років позбавлення волі; вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2002 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2008 року за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі, згідно ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 2 роки; вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18 листопада 2009 року за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.1 ст.263 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 13 листопада 2012 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину строку покарання 6 місяців 13 днів; вироком Київського районного суду м. Харкова від 18 вересня 2013 року за ч.2 ст.296, ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям строку покарання 23 жовтня 2017 року.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відніс рецидив злочинів.

Однак, з обвинувальних актів у відношенні ОСОБА_7 вбачається, що обставин, які обтяжують покарання, стороною обвинувачення останньому не інкримінувались (т.1 арк.6, т.2 арк.4).

Відповідно до ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме, про що, відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, він зазначає у мотивувальній частині вироку.

Статтею 34 КК передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Так суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

До обтяжуючих обставин покарання суд відніс рецидив злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами захисника щодо безпідставного посилання судом на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, оскільки згідно обвинувальних актів у цьому кримінальному провадженні вказана обтяжуюча обставина ОСОБА_7 не встановлена органом досудового розслідування.

Відповідні правові висновки з цього приводу також зазначені і в постанові Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 648/3286/17.

Тому апеляційний суд погоджується із апеляційними доводами захисника про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні із виключенням з мотивувальної частини судового рішення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 ,на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, необхідно змінити та виключити з вироку суду обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню.

Разом з цим, суд першої інстанції хоч і зазначив про таку обтяжуючу покарання обставину, проте, на думку колегії суддів, в даному кримінальному провадженні не є істотним та таким, що свідчило б про необхідність зміни судового рішення, оскільки це не вплинуло на призначення ОСОБА_7 мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку Зміївського районного суду Харківської області від 21 серпня 2023 року обставину, що, відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок Зміївського районного суду Харківської області від 21 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді