Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

24 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001035 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Обухова Київської області, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Обухівського районного суду Київської області

від 04.11.2016 за ч.2 ст.187 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 9 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) вироком Обухівського районного суду Київської області

від 13.07.2017 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185,

ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

3) вироком Кролевецького районного суду Сумської області

від 14.04.2021 за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України із застосуванням

ст.69 КК України на 2 роки обмеження волі, звільненого

28.02.2023 по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника ОСОБА_7 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 липня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 18.07.2023 ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у тому, що суд не повідомив захисника про розгляд кримінального провадження, чим порушив право обвинуваченого на захист, і поклав в основу вироку докази, які не відкривались захиснику в порядку, передбаченому ст.290 КПК України.

Наголошує на тому, що адвокат ОСОБА_7 брав участь під час досудового розслідування як захисник підозрюваного ОСОБА_8 , зокрема, під час складання протоколу затримання від 02.05.2023. Даних про те, що ОСОБА_8 відмовився від подальшої участі захисника на стадії досудового розслідування або судового розгляду, в справі немає. Доручення на надання адвокатом ОСОБА_7 правової допомоги ОСОБА_8 , видане 02.05.2023, є чинним впродовж усього строку тримання ОСОБА_8 під вартою. Проте питання наявності у обвинуваченого захисника та його бажання скористатися правовою допомогою судом не перевірялось і захисник до суду не викликався.

Крім того, матеріали досудового розслідування відкривались тільки обвинуваченому, а тому захисник, посилаючись на ч.12 ст.290 КПК України, стверджує, що суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Що ж стосується показань обвинуваченого, то вони є не лише джерелом доказів, а і способом захисту ним своїх інтересів, у зв`язку з чим визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє суд від ретельної перевірки цих показань та їх оцінки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити і пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст.69 КК України, оскільки мають місце чотири обставини, які пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданих збитків та наявність на його утриманні малолітньої дитини.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника, який підтримав апеляційну скаргу, проте вважав за доцільне вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції; доводи обвинуваченого на підтримку позиції захисника; доводи прокурорів, які не вбачали підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 23 квітня 2023 року близько 21 години 54 хвилин ОСОБА_8 шляхом злому ролета проник у кафе " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав продукти харчування та телевізор "Samsung" загальною вартістю 3 199 гривень 53 копійки, якими розпорядився на власний розсуд.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаним вимогам закону вирок суду першої інстанції відповідає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, адвокат ОСОБА_7 був залучений під час досудового розслідування за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Київській області і був присутній 02.05.2023 при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, однак вже після повідомлення ОСОБА_8 про підозру та постановлення ухвали слідчого судді Обухівського районного суду Київської області від 02.05.2023 про обрання ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с.88, 92-94, 136-140). Надалі захисник для проведення слідчих і процесуальних дій слідчим або прокурором не викликався, обвинувальний акт було скеровано до суду і в ньому та додатках, взагалі, відсутні відомості про його участь.

Процедура судового провадження в суді першої інстанції відбувалася в порядку, передбаченому Главами 27 і 28 КПК України. В підготовчому судовому засіданні 23.06.2023 і в судовому засіданні під час судового розгляду 18.07.2023 після відкриття судового засідання, повідомлення про повне фіксування судового розгляду технічними засобами, оголошення складу суду і роз`яснення права відводу, головуючий з`ясував, що обвинувачений отримав пам`ятку про права та обов`язки, в якій було, серед іншого, зазначено право мати захисника на першу вимогу і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій, на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави, тощо. ОСОБА_8 відповів, що права та обов`язки йому зрозумілі, і що заяви або клопотання у нього відсутні.

Вказані обставини відображені в журналах судових засідань, а також зафіксовані на технічних носіях інформації за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Після закінчення підготовчих дій та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта суд, з`ясувавши, що обвинувачення ОСОБА_8 зрозуміло, він визнає себе винним і бажає давати показання, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, згідно з ч.3 ст.349 КПК України. При цьому суд переконався, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, що немає сумнівів у добровільності його позиції, а також роз`яснив наслідки дослідження доказів у цьому порядку, зокрема, відсутність у подальшому права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Під час допиту ОСОБА_8 дав показання, в яких повністю підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення відповідно до висунутого обвинувачення.

Отже, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Стосовно тверджень захисника про недопустимість доказів колегія суддів зауважує наступне.

Згідно з ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

За змістом цієї статті сторона обвинувачення надає доступ до матеріалів досудового розслідування стороні захисту, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також цивільному позивачу, цивільному відповідачу, його представнику та законному представнику і цивільному відповідачу, його представнику в тій частині, яка стосується цивільного позову.

За визначенням терміну в п.19 ч.1 ст.3 КПК України стороною захисту є підозрюваний, особа, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Як вбачається з протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 01.06.2023, підозрюваному ОСОБА_8 , який є стороною захисту, було надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Разом з тим, в обґрунтування доведеності винуватості особи суд і не покладав ці докази, обмежившись виключно допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу і дозволяють прийняти рішення щодо речових доказів.

Згідно з ст.48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з ст.49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо:

1) відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Участь захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою.

Висловлюючи свої доводи на підтримку апеляційної скарги захисника, обвинувачений підтвердив, що суду про захисника не повідомляв, оскільки про це його ніхто не питав і він повністю визнавав вину.

Такі процесуальні дії обвинуваченого та суду першої інстанції повністю відповідають загальним засадам кримінального провадження, зокрема, диспозитивності, яка згідно з ст.26 КПК України полягає у тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

При цьому, які його права були порушені, або які права він не зміг реалізувати, ОСОБА_8 не конкретизував. Одночасно з цим він підтримав і свою апеляційну скаргу, в якій просив пом`якшити призначене йому покарання, що переконливо свідчить, що посилання на порушення його права на захист є суто формальним, і він не згоден з вироком виключно в частині призначеного покарання.

Враховуючи те, що матеріали кримінального провадження, які були в розпорядженні суду, жодних даних про залучення захисника ОСОБА_7 не містили, про призначення захисника ОСОБА_8 суд не повідомляв, хоча перешкод для цього не було, тобто суду не було відомо і не могло бути відомо про залучення захисника під час досудового розслідування, доводи в апеляційній скарзі захисника про порушення судом, який не викликав його в судові засідання, прав обвинуваченого, безпідставні.

Не встановлено колегією суддів й інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості злочину, особу винного, який неодноразово судимий, не працює, має неповнолітню дитину, а також обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданого збитку та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, установлений у санкції відповідного закону про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на особу ОСОБА_8 , який після звільнення з установ відбування покарання знову систематично вчинює умисні злочини проти власності, і в цьому кримінальному провадженні вчинив новий злочин через два місяці після відбуття покарання, навіть наявність обставин, які пом`якшують покарання, не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і це не дає підстав для застосування до нього положень ст.69 КК України і призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

Саме таке покарання, яке призначив суд першої інстанції, як за видом, так і за розміром, є справедливим, і буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушення як ним, так і іншими особами.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим підстави для задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3