справа № 488/1440/18
номер провадження № 1-кп/488/22/24
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.03.2024 року

Корабельний районний суд м. Миколаєва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених: ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_8 - адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Миколаєві матеріали кримінального провадження за обвинуваченням,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Котовськ Одеської області, раніше не судимого, з вищою освітою, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину - доньку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки м. Миколаєва Миколаївської області, раніше не судимої, з вищою освітою, працює головним державним ревізором інспектором відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області, одруженої, зареєстрована та фактично мешкає за адресою АДРЕСА_3 ,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, яке визнане судом недоведеним.

Відповідно до обвинувального акту від 16 квітня 2018 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні злочину за таких обставин:

ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів Управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Миколаївській області, являючись працівниками правоохоронного органу та службовими особами органу доходів і зборів, які займають відповідальне становище, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою, під час проведення перевірки з питань дотримання законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання, транспортування та обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів 12.07.2017, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих спонукань та маючи на меті отримання неправомірної вигоди, запевнили представника суб`єкта господарювання, на якому відбулася перевірка, ОСОБА_15 в тому, що виявлені під час перевірки порушення тягнуть за собою накладення штрафу та штрафних санкцій на загальну суму близько 40 000 грн. та запропонували надати їм неправомірну вигоду за непритягнення до адміністративної відповідальності, мотивуючи тим, що саме до їх компетенції входить прийняття рішення щодо застосування штрафних санкцій та ініціювання питання притягнення до адміністративної відповідальності, чим фактично створили умови за яких ОСОБА_15 вимушена була погодитись надати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неправомірну вигоду на суму 4500 грн.

Погодившись на вимоги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 12.07.2017, о 16:04 годин, ОСОБА_15 , перебуваючи в м. Миколаєві на вулиці Новобудівній, в районі розташування міського пляжу «Чайка» (Корабельний район міста Миколаєва), надала, а ОСОБА_8 , яка діяла за попередньою змовою разом з ОСОБА_7 , одержали неправомірну вигоду в сумі 4500 грн. за створення умов для неможливості у подальшому за результатами проведеної перевірки притягнути суб`єкта господарювання, представником якого є ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнали, від надання показань відмовилися, скориставшись правом, передбаченим ст.63 Конституції України.

Сторона захисту вважала, що за оцінкою перевірки доказами обставин висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, вина їх у встановленому порядку не доведена, стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження фактів та обставин, викладених у обвинувальному акті. Окрім того, відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мала місце провокація злочину, а зібрані по справі органом досудового розслідування докази є недопустимими і не можуть бути використані, оскільки отримані вони внаслідок істотного порушення прав людини на справедливий судовий розгляд.

Як на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України сторона обвинувачення посилається на фактичні дані, які зафіксовані та випливають із зібраних в ході досудового розслідування та представлених суду документів, речових доказів (при цьому від допиту всіх заявлених на початку судового розгляду свідків прокурор відмовився через неможливість забезпечення їх явки до суду, хоча суд сприяв стороні обвинувачення у цьому):

витяг з ЄРДР № 0000176, з якого вбачається факт внесення прокуратурою Миколаївської області до реєстру 12.07.2017 року інформації щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за фактом вимагання службовими особами органів ДФС неправомірної вигоди від громадянина за непритягнення останнього до адміністративної відповідальності (т.1 а.с.93);

заява про вчинене кримінальне правопорушення на адресу прокуратуру Миколаївської області під вхідним обліковим № 15436 від 12.07.2018 року, згідно якої ОСОБА_15 просила здійснити розслідування факту вимагання у неї працівниками ГУ ДФС в Миколаївській області, один з яких представився ОСОБА_8 , неправомірної вигоди у зв`язку із перевіркою торгівельного намету та невжиття заходів до накладення штрафу (т.1 а.с. 94);

постанова начальника слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_16 від 12.07.2017 року, згідно якої досудове розслідування кримінального правопорушення здійснювалося групою слідчих слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , старшим яких визначено слідчого ОСОБА_18 (т.1 а.с.103);

постанова заступника прокурора Миколаївської області від 12.07.2017 року, згідно якої у кримінальному провадженні визначено прокурора заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_19 (т.1 а.с.105);

постанова прокурора від 12.07.2017 р. (вих. №20-1872т) про проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_15 у вигляді аудіо- відеоконтролю розмов або інших звуків, рухів та дій, повязаних з її діяльністю або місцем перебування до постановлення ухвали слідчого судді (т.1 а.с.108-109);

копія ухвали Апеляційного суду Миколаївської області від 24.05.2017 р., згідно якої надано дозвіл строком на 60 днів на проведення негласної слідчої дії аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , повязаних з його діяльністю або місцем перебування (т.1 а.с.114-115);

доручення заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_19 працівникам оперативного підрозділу - УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НПУ від 01.06.2017 року на негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи (т.1 а.с.116-117);

постанова прокурора від 12.07.2017 р. (вих. №20-1874т) про здійснення контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 у формі спеціального слідчого експерименту, з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 4 500 грн.; проведення контролю доручено співробітникам оперативного підрозділу УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НПУ, строк дії постанови тривалістю 60 діб (т.1 а.с.118-120);

ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 19.09.2017 р., згідно якої прокурору ОСОБА_6 надано дозвіл на використання в рамках іншого кримінального провадження № 0000176 від 12.07.2017 року, інформації про вчинення кримінального правопорушення, отриманої під час проведення в рамках кримінального провадження № 0000123 від 05.05.2017 року за ч.1 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протоколу №1878 т/39/113-2017 від 02.08.2017 року про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи з додатками у вигляді матеріальних носіїв інформації № 699/2017т від 04.07.2017 року, № 698/2017 від 04.07.2017 року (т.1 а.с. 129-131);

ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 13.07.2017 року, згідно якої старшому слідчому СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_18 надано дозвіл строком на 10 днів на проведення негласної слідчої дії аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_15 , пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування (т.1 а.с. 132-133);

протокол від 02.08.2017 року про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_8 , з використанням заздалегідь ідентифікованих грошей, із залученням ОСОБА_15 , проведеного оперуповноваженим УЗЕ в Миколаївській області Департаменту захисту економіки НПУ, відповідно до якого 12.07.2017 року о 15:20 годині в торгівельному наметі торгової марки ТОВ «Оболонь», розташованому на міському пляжі «Чайка» неподалік від вулиці Новобудівної у Корабельному районі міста Миколаєва, куди ОСОБА_15 прибула у супроводі працівників Управління захисту економіки НПУ, маючи при собі ідентифіковані згідно її заяви про вчинений злочин грошові купюри в сумі 4 500 грн.; зайшовши до торгівельного намету ОСОБА_15 зустріла працівників ГУ ДФС у Миколаївській області, які представились ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , під час розмови з якими останні повідомили ОСОБА_15 про факт виявлення під час здійснення фактичної перевірки торгівельного намету випадку продажу барменом ОСОБА_21 пива без наявності ліцензії на вказаний вид діяльності, що тягне за собою накладення штрафу у зв`язку із вчиненням одночасно декількох правопорушень; в ході розмови ОСОБА_15 передала ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 4500,00 грн. (т.1 а.п.137-141);

протокол про результати аудіо-відео контролю особи відносно ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , складений оперуповноваженим Управління захисту економіки в Миколаївській області Департаменту захисту економіки НПУ ОСОБА_22 від 02.08.2017р., згідно якого зафіксовано розмову ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 :

12.07.2017 р. при зустрічі в торгівельному наметі торгової марки ТОВ «Оболонь», розташованому на міському пляжі «Чайка» неподалік від вулиці Новобудівної у Корабельному районі міста Миколаєва, в ході якої ОСОБА_7 повідомляє ОСОБА_15 , що у них з ОСОБА_8 фактична перевірка торгового обєкта, який знаходиться у вказаному наметі на пляжі «Чайка», після чого ОСОБА_15 повідомила ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що наразі оформлюються документи, а саме ліцензія; ОСОБА_15 запитує ОСОБА_8 чи може вона «обійтись попередженням», на що ОСОБА_8 відповідає «немає у нас такого в законі, можете продавати все, окрім алкоголя та тютюну»; ОСОБА_23 та ОСОБА_7 пропонують ОСОБА_15 декілька варіантів вирішення її питання, на один з яких,четвертий варіант, ОСОБА_15 повідомила, що «у неї є на даний момент чотири з половиною тисяч гривень»; ОСОБА_8 жестом лівої руки пропонує ОСОБА_15 слідувати за нею та ОСОБА_7 , після чого вони втрьох поряд один з одним слідують на територію лісонасаджень у бік вулиці Новобудівної, ОСОБА_8 озвучила ОСОБА_15 , що «це повинно залишитись виключно між нами» та запитала чи може ОСОБА_15 це гарантувати; ОСОБА_15 запитує Лепську та Крамара яку сумму їй необхідно сплатити останнім; ОСОБА_8 : «давайте та мы пошли»; ОСОБА_15 : «четыре с половиной хватит? Хватит?»; ОСОБА_15 дістала зі своєї сумочки грошові кошти, які, тримаючи в правій руці, продемонструвала ОСОБА_8 , яка в цей момент відчинила клапан своєї сумки більш ширше; ОСОБА_15 : «этого достаточно?»; ОСОБА_15 продовжує тримати гроші в правій руці, демонструючи їх ОСОБА_8 , після цього ОСОБА_8 підходить до ОСОБА_15 , відчиняє обома руками клапан свої сумки (16:04:50 година) та наближається до ОСОБА_15 майже впритул, остання мовчки кладе грошові кошти, які тримає в руці до сумки ОСОБА_8 , після чого остання закриває клапан. О 16:05 годині ОСОБА_8 мовчки розвертається, обходить ззаду автомобіль «Seat» та слідує проїжджою частиною вправо від ОСОБА_15 (т.1 а.п. 144-163);

протокол огляду місця події від 12.07.2017 року з фототаблицею до нього, в ході якого оглянуто ділянку місцевості по вулиці Новобудівній навпроти міського пляжу «Чайка» та на відстані 200-300 метрів від яхт-клубу за адресою: м.Миколаїв, вул.Новобудівна, 1, а саме - лісиста частина узбіччя проїжджої асфальтованої частини місцевості. В ході огляду на вказаній місцевості виявлено хаотично розкидані ОСОБА_8 на початку проведення огляду в присутності понятих та всіх учасників огляду особисті речі, які вона в присутності учасників проведення огляду та понятих перед цим дістала з власної жіночої сумки коричневого кольору та викинула на землю. В ході огляду місця події вилучено: п`ять купюр номіналом по 500 грн. кожна наступних серій та номерів: ВІ № 6597293, СД№ 0362524, ЛВ №8347854, УИ № 5292977, ЛВ № 8347851; три купюри номіналом по 200 грн. кожна наступних серій та номерів: ЄЖ № 1610663, ВХ № 8241093, УМ № 7995714; чотирнадцять купюр номіналом по 100 грн. кожна наступних серій та номерів: МБ № 5153458, М3 №2560312, МА №4186249, ВЗ № 0792723, ВМ № 7946193, КТ №8804221, MB №6101228, ЕГ № 1779914, МЄ № 1304011, СЖ № 3026698, ВГ № 8178372, МА № 6722781, ЗФ № 3962549, КН № 6428539; триста п`ятдесят чотири гривні, представлених грошовими купюрами: 200 грн. (УТ № 9077380), 50 грн. (Т3 №9752800), 50 грн. (КП № 6622847), 20 грн. (МС № 7577046), 10 грн. (СВ 4 № 8814416), 10 грн. (ХА № 7958611), 5 грн. (ТЕ № 4479212), 5 грн. (СЄ № 1657773), 2 грн. (СГ №9146854), 2 грн. (НА №2580808); дві тисячі чотириста гривень, представлених наступними купюрами: 500 грн. (ЗД № 6988477), 500 грн. (СЕ№9565806), 200 грн. (ТЕ № 6894329), 200 грн. (КЛ №8096556), 200 грн. (ЄД№9612563), 200 грн. (ЗВ № 0514618), 200 грн. (ЄЩ № 0427470), 200 грн. (ТВ№4094617), 200 грн.(КН№ 1101457); світлокопія наказу № 1098 від 06.07.2017 року «Про проведення фактичних перевірок» з витягом додатку загалом на 2 арк.; два примірники направлення на перевірку № 1396/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен; два примірники акту (довідки) № 134/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_24 » з додатком до нього загалом на 3 арк. кожен; фрагмент аркушу паперу з рукописними записами щодо направлень з номерами та датами; акт (довідка) № 132/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_25 » на 2 арк.; два примірники направлення на перевірку № 1393/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен; пояснення ОСОБА_26 на 1 арк.; акт (довідка) № 131/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_27 » на 2 арк.; два примірники направлення на перевірку № 1391/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен; два примірника протоколу про адміністративне правопорушення № 7/40 від 05.07.2017 року на 1 арк. кожен щодо ФОП « ОСОБА_28 » (т.1 а.п. 168-172);

письмові зауваження до протоколу огляду місцевості від 12.07.2017 року складені ОСОБА_7 , відповідно до яких останній зауважив, що в протоколі незаконно відображена версія та оцінка сторони обвинувачення щодо подій, які мали місце (т.1 а.п. 173);

протокол огляду предметів від 13.07.2017 року з фототаблицею до нього речей та предметів, виявлених та вилучених 12.07.2017 року під час проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості по вул.Новобудівній навпроти міського пляжу «Чайка» та на відстані 200-300 метрів від яхт-клубу за адресою: АДРЕСА_4 ; оглянуті предмети долучено до матеріалів кримінального провадження та визнано речовими доказами (т.1 а.с. 183-192, 214-216);

світлокопія наказу № 1098 від 06.07.2017 року «Про проведення фактичних перевірок» з витягом додатку загалом на 2 арк. (т.1 а.п. 193, 194);

два примірники направлення на перевірку № 1396/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен. (т.1 а.п. 195, 196);

два примірники акту (довідки) № 134/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_24 » з додатком до нього загалом на 3 арк. кожен (т.1 а.п. 197-202);

фрагмент аркуша паперу з рукописними записами щодо направлень з номерами та датами (т.1 а.п. 203);

чотири примірники направлення на перевірку № 1391/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен (т.1 а.п. 204,205, 206,209);

акт (довідка) № 131/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_27 » на 2 арк. (т.1 а.п. 207-208);

акт (довідка) № 132/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_25 » на 2 арк. (т.1 а.п. 210-211);

пояснення ОСОБА_26 на 1 арк. від 12.07.2017 року (т.1 а.п. 211а);

два примірники протоколу про адміністративне правопорушення № 7/40 від 05.07.2017 на 1 арк. кожен. щодо ФОП « ОСОБА_28 » (т.1 а.п.212, 213);

постанова про визнання речовими доказами від 13.07.2017 року - грошові кошти в сумі 4 500 грн. (п`ять купюр номіналом по 500 грн. кожна наступних серій та номерів: ВВ № 6597293, СД № 0362524, ЛВ № 8347854, УИ № 5292977, ЛВ № 8347851; три купюри номіналом по 200 грн. кожна наступних серій та номерів: ЄЖ № 1610663, ВХ № 8241093, УМ № 7995714 та чотирнадцять купюр номіналом по 100 грн. кожна наступних серій та номерів: МБ № 5153458, МЗ № 2560312, МА № 4186249, ВЗ № 0792723, ВМ № 7946193, КТ № 8804221, МВ № 6101228, ЕГ № 1779914, МЄ № 1304011, СЖ № 3026698, ВГ № 8178372, МА № 6722781, ЗФ № 3962549, КН № 6428539); (т.1 а.с.95-97); світлокопія наказу № 1098 від 06.07.2017 року «Про проведення фактичних перевірок» з витягом додатку загалом на 2 арк.; два примірники направлення на перевірку № 1396/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен; два примірники акту (довідки) № 134/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_24 » з додатком до нього загалом на 3 арк. Кожен; фрагмент аркуша паперу з рукописними записами щодо направлень з номерами та датами; чотири примірники направлення на перевірку № 1391/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен; акт (довідка) № 131/14-29-40-12/ 2799706 1 87 від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_27 » на 2 арк.; акт (довідка) № 132/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_25 » на 2 арк.; пояснення ОСОБА_26 на 1 арк. від 12.07.2017 року; два примірники протоколу про адміністративне правопорушення № 7/40 від 05.07.2017 на 1 арк. кожен. щодо ФОП « ОСОБА_28 » (т.1 а.п. 215-216);

доручення старшого слідчого ОСОБА_18 (вих. від 13.07.2017 р. №17/1-2407вих17) працівникам УВБ ГУ ДФС в Миколаївській області на проведення слідчих (розшукових) дій допитати працівників ГУ ДФС в Миколаївській області, які 12.07.2017 року були задіяні у проведенні перевірок суб`єктів господарювання на території Корабельного району міста Миколаєва та могли бути свідками та/або очевидцями одержання неправомірної вигоди співробітниками ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; витребувати з ГУ ДФС в Миколаївській області завірені в установленому порядку копії документів, які послугували підставою для проведення перевірки суб`єктів господарювання на території міського пляжу «Чайка» у Корабельному районі міста Миколаєва; витребувати з ГУ ДФС в Миколаївській області завірені в установленому порядку копії наказу № 1098 від 06.07.2017 року «Про проведення перевірок» з повним додатком до нього; витребувати з ГУ ДФС в Миколаївській області завірені в установленому порядку копії матеріалів особових справ співробітників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , положення про відповідний структурний підрозділ та посадові (функціональні) обов`язки, характеристики за місцем роботи; організувати проведення службового розслідування законності та відповідності вимога чинного законодавства дій головного державного ревізора-інспектора ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_8 та заступника начальника Управління начальника відділу ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_7 під час проведення перевірки суб`єктів господарювання на території міського пляжу «Чайка» в Корабельному районі міста Миколаєва, зокрема ФОП « ОСОБА_20 », ФОП « ОСОБА_29 » та інших (т.2 а.п.4);

повідомлення в.о. начальника УВБ ГУ ДФС в Миколаївській області на виконання зазначеного доручення, відповідно до якого доручення виконано частково (т.2 а.с.5);

особова картка державного службовця № 830 на ім`я ОСОБА_8 (т.2 а.п. 11-14);

копія наказу від 16.05.2017 року за № 210-о про переведення ОСОБА_8 на посаду головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів; встановлення ОСОБА_8 посадового окладу згідно зі штатним розписом та підтвердження раніше присвоєного спеціального звання «Радник податкової та митної справи ІІІ рангу» (т.2 а.п. 15);

копія посадової інструкції головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Миколаївській області, якою визначені посадові обов`язки ОСОБА_8 (т.2 а.с.16-30);

зобов`язання, підписане ОСОБА_8 20.05.2015 року щодо дотримання окремих обмежень, передбачених Законом України Про запобігання корупції при прийнятті на службу (т.2 а.п.31-33);

службова характеристика головного державного ревізора інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_8 , відповідно до якої ОСОБА_8 зарекомендувала себе з позитивного боку, як відповідальний, принциповий, наполегливий працівник; має добрі аналітичні здібності, постійно працює над підвищенням свого професійного рівня (т.2 а.с.34-35);

особова картка державного службовця № 933 на ім`я ОСОБА_7 (т.2 а.п. 36-39);

копія наказу від 16.05.2017 року за № 210-о про переведення ОСОБА_7 на посаду заступника начальника управління - начальника відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів; встановлення ОСОБА_7 посадового окладу згідно зі штатним розписом та підтвердження раніше присвоєного спеціального звання «Радник податкової та митної справи ІІІ рангу» (т.2 а.п. 40);

положення про відділ контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовміснох продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС в Миколаївській області (т.2 а.п.41-63);

копія ухвали Центрального районного суду м.Миколаєва від 18.07.2017 р., згідно якої накладено арешт на майно, вилучене в ході проведеного 12.07.2017 року огляду місця події, а саме: грошові кошти в сумі 4 500 грн. (п`ять купюр номіналом по 500 грн. кожна наступних серій та номерів: ВВ № 6597293, СД № 0362524, ЛВ № 8347854, УИ № 5292977, ЛВ № 8347851; три купюри номіналом по 200 грн. кожна наступних серій та номерів: ЄЖ № 1610663, ВХ № 8241093, УМ № 7995714 та чотирнадцять купюр номіналом по 100 грн. кожна наступних серій та номерів: МБ № 5153458, МЗ № 2560312, МА № 4186249, ВЗ № 0792723, ВМ № 7946193, КТ № 8804221, МВ № 6101228, ЕГ № 1779914, МЄ № 1304011, СЖ № 3026698, ВГ № 8178372, МА № 6722781, ЗФ № 3962549, КН № 6428539);

світлокопія наказу № 1098 від 06.07.2017 року «Про проведення фактичних перевірок» з витягом додатку загалом на 2 арк.; два примірники направлення на перевірку № 1396/14-29-03-43 від 06.07.2017 року на 1 арк. кожен.; два примірники акту (довідки) № 134/14-29-40-12/ від 12.07.2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_24 » з додатком до нього загалом на 3 арк. кожен.; фрагмент аркуша паперу з рукописними записами щодо направлень з номерами та датами (т.2 а.с.67-70);

ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 27.07.2017 р., якою скасовано ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 18.07.2017 року та постановлено нову ухвалу, відповідно до якої накладено арешт на майно, яке було виявлено та вилучено в ході проведеного 12.07.2017 року огляду місця події, а саме на: грошові кошти в сумі 4 500 грн. (п`ять купюр номіналом по 500 грн. кожна наступних серій та номерів: ВВ № 6597293, СД № 0362524, ЛВ № 8347854, УИ № 5292977, ЛВ № 8347851; три купюри номіналом по 200 грн. кожна, наступних серій та номерів: ЄЖ № 1610663, ВХ № 8241093, УМ №7995714 та чотирнадцять купюр номіналом по 100 грн. кожна, наступних серій та номерів: МБ № 5153458, М3 №2560312, МА №4186249, ВЗ № 0792723, ВМ № 7946193, КТ № 8804221, МВ № 6101228, ЕГ № 1779914, МЄ № 1304011, СЖ № 3026698, ВГ № 8178372, МА № 6722781, ЗФ № 3962549, КН № 6428539);

грошові кошти в сумі 2 754 грн.: (триста п`ятдесят чотири гривні, представлених грошовими купюрами: 200 грн. (УТ №9077380), 50 грн. (ТЗ №9752800), 50 грн. (КП №6622847), 20 грн. (МС №7577046), 10 грн. (СВ № 8814416), 10 грн. (ХА № 7958611), 5 грн. (ТЕ №4479212), 5 грн. (СЄ № 1657773), 2 грн. (СГ № 9146854), 2 грн. (НА № 2580808); дві тисячі чотириста гривень представлених наступними купюрами: 500 грн. (ЗД № 6988477), 500 грн. (СБ № 9565806), 200 грн. (ТГ № 6894329), 200 грн. (КЛ № 8096556), 200 грн. (ЄД № 9612563), 200 грн. (ЗВ № 0514618), 200 грн. (ЄЩ №0427470), 200 грн. (ТВ № 4094617), 200 грн. (КН № 1101457)); службові документи складені у зв`язку з оформленням матеріалів перевірок працівниками ГУ ДФС в Миколаївській області, а саме: світлокопія наказу № 1098 від 06.07.2017 «Про проведення фактичних перевірок» з витягом додатку загалом на 2 аркушах; два примірники направлення на перевірку № 1396/14-29-03-43 від 06 липня 2017 року на 1 аркуші кожен; два примірники акту (довідки) № 134/14-29-40-12/ від 12 липня 2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_24 » з додатком до нього загалом на 3 аркушах кожен; фрагмент аркушу паперу з рукописними записами щодо направлень з номерами та датами; акт (довідка) № 132/14-29-40-12/ від 12.07.2017 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_25 » на 2 аркушах; два примірники направлення на перевірку № 1393/14-29-03-43 від 06 липня 2017 року на 1 аркуші кожен; пояснення ОСОБА_26 на 1 аркуші; акт (довідка) № 131/14-29-40-12/ від 12.07.2017 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_27 » на 2 аркушах; два примірники направлення на перевірку № 1391/14-29-03-43 від 06 липня 2017 року на 1 аркуші кожен; два примірники протоколу про адміністративне правопорушення № 7/40 від 05.07.2017 на 1 аркуші кожен, щодо ФОП « ОСОБА_28 » (т.2 а.с.71-74);

постанова старшого слідчого від 19.07.2017 року про призначення криміналістичної експертизи документів у кримінальному провадженні №0000176 (т.2 а.с.75);

висновок судово-технічної експертизи документів № 543 від 20.10.2017 року, відповідно до якого п`ять банкнот НБУ номіналом по 500 гривень кожна з серія та номерами ВВ6597293, СД0362524, ЛВ8347854, УИ5292977, ЛВ8347851; банкноти НБУ номіналом по 200 гривень кожна з серіями та номерами ЄЖ1610663, ВХ8241093, УМ7995714; чотирнадцять банкнот НБУ номіналом по 100 гривень кожна з серіями та номерами МБ5153458, МЗ2560312, МА4186249, ВЗ0792723, ВМ7946193, КТ8804221, МВ6101228, ЕГ1779914, МЄ1304011, СЖ3026698, ВГ8178372, МА6722781, ЗФ3962549, КН6428539 відповідають аналогічним банкнотам НБУ, що знаходяться в офіційному обігу на території України (т.2 а.п.80-90);

матеріали про продовження строку досудового розслідування, згідно яких строк досудового розслідування у кримінальному провадженні продовжено до чотирьох місяців, тобто до 13.11.2017 року (т.2 а.с.91-100);

постанова про зміну групи слідчих від 30.10.2017 року, відповідно до якої до слідчої групи включено слідчих в ОВС слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , старшого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_17 , старшим групи призначено слідчого в ОВС слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_30 , на якого покласти здійснення загального керівництва діями інших слідчих (т.2 а.п. 101);

доручення начальника слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_16 слідчому в ОВС слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_32 від 30.10.2017 року, відповідно до якого останньому доручено здійснення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000176 (т.2 а.с.102);

матеріали про продовження строку досудового розслідування, згідно яких строк досудового розслідування продовжено до шести місяців, тобто до 13.01.2018 року (т.2 а.с.104-115);

копія ухвали Центрального районного суду м.Миколаєва від 26.01.2018 року, згідно якої скаргу адвоката ОСОБА_33 задоволено частково, постанову слідчого СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_30 від 22.12.2017 року в частині повної відмови в задоволенні клопотання скасувати, зобовязати слідчих у кримінальному провадженні № 0000176 надати адвокату ОСОБА_34 копії всіх постанов слідчих та прокурорів у вказаному кримінальному провадженні (окрім тих, що видавалися підозрюваній ОСОБА_8 при обранні запобіжного заходу, продовженні строків слідства в порядку ст.221 КПК України), завіривши їх відповідно до нормативних актів, зазначених в мотивувальній частині (т.2 а.п. 116);

ухвала Апеляційного суду Миколаївської області від 16.02.2018 р., якою скасовано ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 26.01.2018 року та постановлено нову ухвалу, згідно якої відмовлено у відкритті провадження за скаргою захисника ОСОБА_33 на постанову слідчого прокуратури Миколаївської області ОСОБА_30 від 22.12.2017 року про відмову в задоволенні клопотання щодо наданні стороні захисту завірених копій всіх процесуальних документів у кримінальному провадженні; роз`яснено захиснику ОСОБА_34 право на подачу скарги під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами ст.314-316 КПК України (т.2 а.п.117-119);

запит старшого слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_18 начальнику управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області від 18.07.2017 року про надання інформації щодо здійснення реєстрації (зняття з реєстрації) місця проживання (перебування) та одержання паспортів громадян України для виїзду за кордон або інших документів, які надають право виїзду за кордон щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т.2 а.п. 121);

відповідь управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області на запит старшого слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_18 від 24.07.2017 року, згідно якої ОСОБА_8 паспорт громадянина України для виїзду за кордон не отримувала; ОСОБА_7 отримував для виїзду за кордон паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Подільським РВ ГУДМС України в Одеській області (т.2 а.п.122);

відповідь Миколаївської обласної психіатричної лікарні №1 на запит старшого слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_18 від 08.08.2017 року, згідно якої ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на обліку лікаря психіатра не перебувають (т.2 а.п. 124);

відповідь Миколаївського обласного наркологічного диспансера на запит старшого слідчого відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_18 від 21.07.2017 року, згідно якої ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на обліку лікаря нарколога не перебувають (т.2 а.п. 126);

протокол про надання доступу до речових доказів матеріалів досудового розслідування (їх відкриття) від 26.03.2018 року, відповідно до якого слідчий в ОВС слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_35 надав доступ (відкрив доступ) підозрюваній ОСОБА_8 та її захисникам ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_34 до речових доказів (грошових коштів) матеріалів досудового розслідування № 0000176 від 12.07.2017 року, а саме грошових коштів у сумі 4500 гривень, грошових коштів у сумі 2754 гривні (т.2 а.п.193-196);

протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (їх відкриття) від 22.12.2017 року, відповідно до якого слідчий в ОВС слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_35 надав доступ (відкрив доступ) підозрюваній ОСОБА_8 та її захисникам ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_34 до матеріалів досудового розслідування № 0000176 від 12.07.2017 року (т.2 а.п.197-200);

протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (їх відкриття) від 22.12.2017 року, відповідно до якого слідчий в ОВС слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Миколаївської області ОСОБА_35 надав доступ (відкрив доступ) підозрюваному ОСОБА_7 та його захисникам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до матеріалів досудового розслідування № 0000176 від 12.07.2017 року (т.2 а.п.202-204).

Також в ході судового розгляду досліджені наступні письмові докази, надані стороною захисту:

фотокопії видаткових накладних; адвокатські запити на ім`я директора ТОВ «НПК Аметист», на ім`я в.о. голови ДФС у Миколаївській області, виконкому ММР та відповіді на адвокатські запити(т.3 а.с.38-55, 59-69).

Заслухавши позицію сторони захисту, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд приходить до висновку про необхідність виправдання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за висунутим їм обвинуваченням, виходячи з наступного.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо правомірності підслідності даного кримінального провадження слідчими органів прокуратури, суд виходить з наступного.

В обгрунтування своїх заперечень сторона захисту послалась на те, що відповідно до вимог КПК України, з моменту створення НАБУ, але не пізніше ніж 20.11.2015 року, прокуратура втратила повноваження щодо досудового розслідування передбачених ч.5 ст.216 КПК України злочинів.

Однак, такі висновки захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 суд вважає помилковими та такими, які не грунтуються на вимогах Закону з огляду на наступне:

Відповідно до п.1 ч.5 ст.216 КПК України, детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-1, 368, 368-2, 369, 369-2, 410 Кримінального кодексу України, якщо злочин вчинено особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище.

Натомість, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є радниками податкової та митної служби III рангу та ОСОБА_7 , а не державними радниками названої служби, коли підслідність визначена за детективами НАБУ.

Щодо доводів сторони захисту в частині недопустимості доказів сторони обвинувачення, оскільки вони були зібрані внаслідок вчинення провокації злочину.

Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

У рішенні ЄСПЛ від 09.06.1988 у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» зазначається, що підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини підбурювання до вчинення злочину (провокація) визнається порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд (рішення ЄСПЛ у справі «Лагутін та інші проти Російської Федерації» від 24.04.2014).

Аналіз усталеної судової практики Європейського суду з прав людини дає підстави вважати, що провокацією злочину є умисне створення працівниками правоохоронних органів обставин, які схиляють чи змушують особу вчинити злочинне діяння, якого вона не здійснила б за власною ініціативою.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту (пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06). Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона у іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).

Аби встановити, чи розслідування було «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, які виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Як вказано у Постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року, справа №335/1916/16-к, що відповідає усталеній практиці ЄСПЛ, особи можуть виступати в ролі таємних агентів тільки після того, як вони повідомили компетентні органи про конкретне злочинне діяння, яке ймовірно буде вчинено.

Залучення фізичної особи для давання хабаря правоохоронними органами можливе тільки тоді, коли є конкретні об`єктивні відомості про те, що особа, стосовно якої здійснюються оперативно-розшукові заходи, схильна вчинити такий злочин (див. рішення ЄСПЛ від 15 грудня 2005 року у справі «Ваньян проти Росії» № 53203/99, § 45-50). При цьому висновок про наявність підбурювання суд може зробити навіть у тому випадку, коли дії щодо підбурювання не були інтенсивними або наполегливими.

У випадку, якщо обвинувачений формулює свої доводи перед судом та обвинувачує (іншу особу) у провокуванні за допомогою поліції, то доведення відсутності провокування покладається на сторону обвинувачення за умови, що доводи обвинуваченого не є повністю неймовірними, що узгоджується з висновком ЄСПЛ у зазначеній справі «Санду проти Молдови» (п.36).У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

Отже, оскільки сторона захисту стверджує про те, що відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було вчинено провокацію із залученням свідка ОСОБА_15 , при чому останній було відведено роль у передачі їм коштів, то орган досудового розслідування зобов`язаний довести відсутність провокації, а на суд покладено обов`язок перевірити твердження обвинувачених.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (п. 56 рішення ЄСПЛ у справі «Баннікова проти Росії»). Це повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 та ч. 3 ст. 271 КПК України.

Як вбачається із наданих суду стороною обвинувачення письмових доказів, таємним агентом у названому кримінальному провадженні виступила заявник про злочин ОСОБА_15 . За версією обвинувачення саме у ОСОБА_15 , як представника суб`єкта господарювання, на якому відбулася перевірка, ОСОБА_8 та ОСОБА_36 вимагали та надалі отримали від ОСОБА_15 неправомірну вигоду за не притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Враховуючи, що відповідно до викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, ОСОБА_15 , усвідомлюючи те, що озвучений розмір штрафу та штрафних санкцій являється для неї значною сумою і запобігти негативним наслідкам для себе в інший спосіб неможливо, прийняла рішення про надання обвинуваченим неправомірної вигоди, слід дійти висновку, що ОСОБА_8 та ОСОБА_36 вимагали та отримали неправомірну вигоду саме за не притягнення ОСОБА_15 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

В прокуратурі Миколаївської області за вхід. №15436 від 12.07.2017 (а.с. 94 т.1) зареєстровано заяву про злочин від ОСОБА_15 , в якій остання просить здійснити розслідування за фактом вимагання у неї працівниками Головного управління ДФС в Миколаївській області, один із яких представляється ОСОБА_8 , неправомірної вигоди у зв`язку з перевіркою торгівельного намету, розташованого на території пляжу «Чайка» в Корабельному районі м. Миколаєва, та невжиття заходів до накладення штрафу.

В своїй заяві ОСОБА_15 не вказує яку саме суму неправомірної вигоди у неї вимагають, але зазначає, що з метою документування протиправних дій працівників ГУ ДФС України в Миколаївській області готова використати особисті грошові кошти в сумі 4500грн. та зазначає номінали купюр, їх серію й номер.

Однак, як свідчать інші матеріали справи, в тому числі і письмові докази, надані стороною захисту (а.с. 64-65, 67 т.3), ОСОБА_15 (податковий номер НОМЕР_2 ) станом на 12.07.2017 не являлась фізичною особою підприємцем, 30.03.2017 припинила державну реєстрацію своєї підприємницької діяльності і в подальшому така реєстрація не поновлювалася.

Крім того, стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що ОСОБА_15 мала відношення до здійснення господарської діяльності, що проводилася за місцем розташування торгівельного намету на пляжі «Чайка» в Корабельному районі м. Миколаєва, в якому проводилася перевірка, чи являлася ОСОБА_15 представником цього суб`єкта господарювання. Ні один із наданих письмових доказів не містить відомостей щодо представництва ОСОБА_15 суб`єкта господарювання, який перевірявся.

Суд також звертає увагу, що формулювання обвинувачення взагалі не містить назву суб`єкта господарювання, який, за версією слідства, представляла ОСОБА_15 .

Виключно з викладених в обвинувальному акті фактичних обставин вчиненого кримінального провадження, можливо дійти висновку, що ОСОБА_15 була представником суб`єкта господарювання - ФОП ОСОБА_37 .

У тому числі письмові докази, надані стороною обвинувачення, свідчать, що перевірка працівниками ГУ ДФС в Миколаївській області ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на предмет дотримання вимог податкового законодавства при здійсненні торгівельної діяльності за місцем розташування торгівельного об`єкту: АДРЕСА_5 , проводилася щодо підприємницької діяльності саме фізичної особи підприємця ОСОБА_38 , а не ОСОБА_15 , про що зазначено в наступних документах, які були вилучені слідчим на місці вчинення правопорушення, а саме: направленні на перевірку №1396/14-29-03-43 від 06.07.2017, №1397/14-29-03-43 від 06.07.2017; акт (довідка) про результати перевірки №134/14-29-4012/ від 12.07.2017 (а.с. 195-202 т.1).

Про такі ж самі фактичні обставини свідчать письмові докази, надані стороною захисту фотокопія видаткової накладної №Т-00102580 від 23.06.2017 (а.с.38 т.3), в якій зазначено, що отримувачем перелічених в накладній алкогольних напоїв являлася ФОП ОСОБА_39 . Адреса поставки: АДРЕСА_5 .

Вказаний документ був наданий ОСОБА_8 під час перевірки особою, що здійснювала торгівлю в торгівельному наметі барменом ОСОБА_21 . Ця ж сама особа як бармен зазначена у вищевказаних направленнях на перевірку №1396/14-29-03-43 від 06.07.2017, №1397/14-29-03-43 від 06.07.2017 та акті (довідка) про результати перевірки №134/14-29-4012/ від 12.07.2017 (а.с. 195-202 т.1).

Матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій також свідчать про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись в торгівельному наметі, розташованому на пляжі «Чайка» в Корабельному районі м. Миколаєва, проводили перевірку саме діяльності ФОП ОСОБА_40 , про що склали відповідні документи.

Так, згідно протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2017 (а.с. 144-163 т.1) зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , що відбувся 12.07.2017 о 15.09 годин під час перевірки в торгівельному наметі на пляжі «Чайка» у Корабельному районі м. Миколаєва.

Як вбачається з переглянутого у судовому засіданні відеозапису НСРД, працівники ДФС ОСОБА_8 та ОСОБА_7 встановили, що господарську діяльність в торгівельному наметі здійснювала саме ФОП ОСОБА_40 , а не ОСОБА_15 . Так, на запитання ОСОБА_15 «Что тут у нас произошло?», ОСОБА_7 відповідає: «У нас фактическая проверка произошла торгового объекта, который находится в этой палатке, на пляже «Чайка». По адресу Новозаводская, пляж Чайка». Со слов Платона и по накладным тут торгует ОСОБА_41 ». На пояснення ОСОБА_7 , ОСОБА_15 відповідає: «Ага», потім починає переконувати, що все це не так.

В подальшій розмові вже ОСОБА_8 повідомляє ОСОБА_15 , що остання ніякого відношення до діяльності торгового намету не має, на що ОСОБА_15 відповідає: «Нет, нет, я взяла это, я финансирую эту акцию, это документы, я просто на себя не стала оформлять, потому что я как…». На це ОСОБА_8 зауважує, що ОСОБА_15 не являється приватним підприємцем.

Надалі, з вказаної розмови стає зрозумілим, що ОСОБА_15 є «представником» ФОП ОСОБА_42 . Вказаний ФОП, згідно отриманої на адвокатські запити інформації, підприємницьку діяльність не здійснював, до наметів на території пляжу «Чайка» відношення ніякого немає.

Особу ФОП ОСОБА_42 в ході досудового розслідування не встановлено та, як слід, в ході судового розгляду не допитано, що ставить під сумнів взагалі його знайомство з ОСОБА_43 . Свідок ОСОБА_20 судом також не допитаний через відмову прокурора від його допиту, його відношення до ОСОБА_44 не встановлено також.

Таким чином, надані стороною обвинувачення докази переконливо свідчать, що ніякого відношення до діяльності торгівельного намету ОСОБА_15 не мала, представником ФОП ОСОБА_40 не являлася, а тому не могла бути притягнута до будь якої відповідальності за порушення законодавства, в тому числі і за ч.1 ст.164 КУпАП, як зазначено у обвинувачені. Відповідно ОСОБА_8 і ОСОБА_7 як службові особи, що здійснювали перевірку суб`єкта господарювання, не мали жодних підстав для притягнення ОСОБА_15 до відповідальності за порушення законодавства при здійсненні господарської діяльності, так як остання господарську діяльність не здійснювала, представником суб`єкта господарювання не була, та як слід, порушень законодавства не допускала і допустити не могла.

Враховуючи, що оскільки протягом розгляду справи судом встановлено, будь-які ризики щодо інтересів ОСОБА_15 були відсутні, суд приходить до висновку, що її поведінка носила повністю провокаційний характер і була контрольована правоохоронним органом.

Поміж іншого, провокаційна поведінка таємного агента ОСОБА_15 зафіксована відеозаписом проведення аудіо-відео контролю, з якого вбачається, що ОСОБА_15 переконує ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в тому, що за діяльністю торгового намету стоїть саме вона, а не ОСОБА_40 та неодноразово і наполегливо пропонує вирішити питання в обхід передбаченої законом процедури, аж доки не досягає своєї мети. ОСОБА_15 намагається хоч якось пояснити свою причетність до об`єктів перевірки, хоча ні вона, ні названий нею ОСОБА_45 , в інтересах якого вона начебто діє (хоча не знає взагалі хто він такий та як його звати, судячи з розмови) жодного відношення до них не мають, про що їй і було зазначено, однак вона все одно не відступає та продовжує свої провокативні дії. В той же час, з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відсутні висловлювання, натяки та прохання з приводу отримання неправомірної вигоди.

Так, на відповідь ОСОБА_7 , що по закону не передбачено вирішення питання як пропонує ОСОБА_15 , остання наполягає: «Ну а если мы немного как-то обойдем? Я не говорю, мы не приступим, а как-то».«Давайте ничего не будем составлять, пожалуйста», «Ну хотя бы, хотя бы для таких как я».

Таким чином, із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні відеозапису негласних слідчих розшукових дій, на яких зафіксоване спілкування ОСОБА_15 з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вбачається, що ніякої попередньої вимоги до ОСОБА_15 про передачу неправомірної вигоди, як вона зазначила в своїй заяві про злочин від 12.07.2017, не надходило. Інших доказів на підтвердження названих фактичних обставин органом досудового розслідування суду не представлено також. Усі розмови між вказаними особами не містять жодних висловлювань, прохань чи натяків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з приводу намірів отримання ними від ОСОБА_15 неправомірної вигоди, натомість саме ОСОБА_15 під час спілкування з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виступає «домінуючим» лідером даної розмови щодо суті домовленостей, ініціатива у наданні обвинуваченим неправомірної вигоди виходила саме від ОСОБА_15 , сума неправомірної вигоди в 4500грн. була озвучена також ОСОБА_46 , що свідчить про наявність в її діях активних дій з ознаками наполегливості і підбурювання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до отримання неправомірної вигоди та вчинення ними злочину.

За таких обставин задіяний на прохання правоохоронного органу таємний агент ОСОБА_15 не обмежується суто пасивним спостереженням протиправної діяльності, а влаштовує пастки, здійснюючи на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 певний вплив, провокуючи їх скоїти правопорушення, яке в іншому випадку вони не вчинили б.

Судом також встановлено, що заява про вчинення злочину ОСОБА_15 була подана до прокуратури Миколаївської області 12.07.2017 та зареєстрована за вхід. №15436 від 12.07.2017.

В своїй заяві ОСОБА_15 просить здійснити розслідування факту вимагання у неї неправомірної вигоди працівниками ГУ ДФС в Миколаївській області, один із яких представився ОСОБА_8 у зв`язку з перевіркою торгівельного намету, розташованого на території міського пляжу «Чайка» та невжиття заходів до накладення штрафу. При цьому ОСОБА_15 не вказує, яку саме суму неправомірної вигоди у неї вимагають, але зазначає, що з метою документування протиправних дій працівників ГУ ДФС в Миколаївській області готова використати власні кошти у сумі 4500 грн., тобто визначивши самостійно, ще до скоєння злочину, яка саме сума коштів нею буде передана у якості неправомірної вигоди.

Будь-яких відомостей про скоєння цього злочину, а саме: час проведення перевірки, наявність документу, який підтверджує перевірку, наявність порушення порядку провадження господарської діяльності чи правил торгівлі, відомостей щодо відношення ОСОБА_15 до здійснення господарської діяльності, що проводилася за місцем розташування торгівельного намету на пляжі «Чайка» в Корабельному районі м. Миколаєва, в якому проводилася перевірка, її представництва до названого суб`єкта господарювання, наявність взагалі існування будь-якої господарської діяльності, ОСОБА_15 до своєї заяви не додала та органом досудового розслідування ці обставини не з`ясовані.

Не зважаючи на те, що на час звернення із заявою про вчинений злочин ОСОБА_15 не була фізичною особою підприємцем, тобто, не про яке порушення порядку провадження господарської діяльності - за уникнення від якого ОСОБА_15 нібито вимушено погодилась на надання неправомірної вигоди, мови йти не могло, орган досудового розслідування вносить відомості до ЄРДР на підставі названої заяви та розпочинає досудове розслідування.

Таким чином, з досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була лише заява ОСОБА_15 , яка органом досудового розслідування жодним чином не перевірялася, а відразу після початку досудового розслідування було прийнято рішення про залучення ОСОБА_15 до проведення у цьому кримінальному провадженні негласних розшукових (слідчих) дій, тобто створено передумови для подальшого проведення НСРД у формі проведення спеціального слідчого експерименту.

Поміж іншого, в порушення вимог ч.5 ст.214 КПК України та пункту 2 розділу І, підпункту 14 пункту 2 розділу ІІ «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань», затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016 №139 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 05.05.2016 за №680/28810 (надалі - Положення), слідчий при внесенні відомостей про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (фабули), обмежився лише одним реченням такого змісту: «Посадові особи органів ДФС вимагають неправомірну вигоду за не притягнення до адміністративної відповідальності», незважаючи на опис обставин та відомостей, що характеризують та можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведений у заяві ОСОБА_15 , а також конкретне зазначення заявником прізвища, ім`я та по-батькові посадової особи, яка вимагає у неї неправомірну вигоду.

Отже, слідство у справі про вимагання неправомірної вигоди, окрім вищезазначених грубих процесуальних порушень, розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах - хоча про такі факти органу досудового розслідування було відомо достеменно із заяви ОСОБА_15 про вчинений злочин.

Таким чином, слідство по справі розпочато у спосіб, який дозволяв провокацію і вибір учасників, в тому числі маніпуляції з заявником та визначення майбутнього підозрюваного. Будь-який подібний факт міг бути розслідуваний щодо інших осіб у такому кримінальному провадженні. Викладене дозволяло вчиняти підбурення до злочину та однозначно порушувало право на захист обвинувачених вже на цій стадії розслідування.

Також, в порушення вимог Положення, слідчий зазначає тільки дату надходження заяви про злочин, не вказуючи час її надходження, як того вимагає підпункт 1 пункту 2 розділу І «Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань».

Поміж іншого, є доволі сумнівною та обставина, що в своїй заяві про вчинений злочин ОСОБА_15 зазначає номінали грошових купюр, їх серії та номери на загальну суму 4 500грн. Дані грошові купюри викладені точно в тій же послідовності як і грошові купюри у сумі 4 500грн., що були виявлені слідчим в ході проведення огляду ділянки місцевості та знайшли відображення в протоколі огляду місця події від 12.07.2017, складеного слідчим в період часу з 16.05 до 18.55 годин. (а.с. 94, 168-172 т.1).

Зазначені факти, на переконання суду, викликають обґрунтовані сумніви щодо фізичного існування заяви від ОСОБА_15 на той момент, коли відповідні відомості вносилися до ЄРДР. Натомість, вони свідчать про те, що заява була написана ОСОБА_15 вже після затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а номінали купюр, їх серії та номери, вказані в заяві, були переписані таємним агентом ОСОБА_15 з протоколу огляду місця події від 12.07.2017, точно в тій же послідовності, як вони внесені до протоколу.

На користь цих фактичних обставин свідчить помітка в протоколі огляду місця події про те, що грошові кошти на ділянці місцевості були виявлені розкиданими в хаотичному порядку.

Ці обставини в сукупності, на думку суду, обґрунтовано ставлять під сумнів достовірність та неупередженість у написанні ОСОБА_15 заяви про вчинений злочин, а тому всі сумніви тлумачаться судом на користь обвинувачених.

Надаючи оцінку пред`явленому ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинуваченню за ч.3 ст.368 КК України за кваліфікуючої ознакою вимагання неправомірної вигоди, суд приходить до наступних висновків:

Як стверджує орган досудового розслідування, вимагання неправомірної вигоди полягало у тому, що ОСОБА_15 була поставлена ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в умови, за яких була вимушена надати обвинуваченим неправомірну вигоду з метою невчинення ними дій в її інтересах з оформлення службової документації, яка тягне за собою застосування фінансових санкцій за порушення ст.15 та 153 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Об`єктивною стороною ст. 368 КК України є прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або відкритою погрозою, або створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Правова позиція з цього питання неодноразово висловлювалась Верховним Судом України у постановах: №№ 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5- 43кс13, 5-124кс15.

Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності, тощо. На відміну від цього, у разі, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для своїх прав та законних інтересів, дії одержувача хабара слід розглядати як такі, що поєднані з вимаганням останнього.

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, є однією із основних і обов`язкових ознак вимагання.

Як вбачається з відеозапису НСРД, ОСОБА_15 переконує ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в тому, що за діяльністю торгового намету стоїть саме вона, а не ОСОБА_40 , натомість, в ході судового розгляду такі фактичні обставини свого підтвердження не знайшли та навпаки було встановлено, що що ніякого відношення до діяльності торгівельного намету ОСОБА_15 не мала, представником ФОП ОСОБА_40 не являлася, а тому не могла бути притягнута до будь якої відповідальності за порушення законодавства, в тому числі і за ч.1 ст.164 КУпАП.

Таким чином, ніякої реальної небезпеки (прихованої погрози) правам та законним інтересам ОСОБА_15 , яка б змусила її погодитися з вимогою хабароодержувачів, що є одним із чинників законодавчого визначення ознаки вимагання хабара, не було і бути не могло.

Саме ОСОБА_15 неодноразово і наполегливо пропонує вирішити питання в обхід передбаченої законом процедури, аж доки не досягає своєї мети. В той же час, з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відсутні висловлювання, натяки та прохання з приводу отримання неправомірної вигоди.

Відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, Крамар і Лепська запропонували ОСОБА_15 законні шляхи вирішення «проблеми», однак на відповідь ОСОБА_7 , що по закону не передбачено вирішення питання як пропонує ОСОБА_15 , остання наполягає: «Давайте ничего не будем составлять, пожалуйста», «Ну хотя бы, хотя бы для таких как я», «Ну, а если мы немного как-то обойдем..».

Таким чином, судом також встановлено, що ОСОБА_15 , даючи хабар, була зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та усвідомлювала, що у такий спосіб зможе уникнути відповідальності за результатами податкової перевірки фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_37 .

За таких обставин, коли службова особа хоче отримати хабар, а особа, яка його дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати хабар, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

З досліджених судом відеозаписів розсекречених негласних (слідчих) розшукових дій також не вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 погрожували ОСОБА_15 у разі ненадання їм неправомірної вигоди, вчинити будь-які дії щодо притягнення суб`єкта господарювання, представником якого є ніби-то ОСОБА_15 до передбаченої законом відповідальності за порушення податкового законодавства.

Крім того, згідно досліджених відеозаписів негласних слідчих дій питання грошової винагороди порушувала саме ОСОБА_15 .

Таким чином, проаналізовані докази не доводять того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою одержання неправомірної вигоди погрожували вчиненням або не вчиненням дій, які могли завдати шкоди правам чи законним інтересам особи або створили такі умови за яких ОСОБА_15 вимушена була дати гроші в сумі 4 500 грн. з метою запобігання настання негативних наслідків для суб`єкта господарювання, представником якого вона є.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки ч. 3 ст. 368 КК одержання хабара, поєднаного з його вимаганням.

Щодо доводів сторони захисту про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину.

Верховний Суд України у постанові №369/10396/13-к від 24.01.2019 зазначив, що суд повинен установлювати походження коштів, які використовувалися для проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Як попередньо встановлено судом, єдиним джерелом інформації щодо походження коштів у сумі 4500 грн. слугувала заява ОСОБА_15 від 12.07.2017 про злочин, зареєстрована прокуратурою Миколаївської області за вхід. №15436 від 12.07.2017. В цій заяві ОСОБА_15 зазначає, що з метою документування протиправних дій працівників ДФС вона готова використати особисті грошові кошти у сумі 4500грн. та зазначає їх номінали, серії й номери.

Порядок інформації про купюри в заяві про злочин ОСОБА_15 , як вже було встановлено судом, повністю співпадає з тим порядком, в якому ці купюри зазначені в протоколі огляду місця події від 12.07.2017.

Враховуючи відсутність протоколу огляду, помітки та вручення ОСОБА_15 грошових коштів, суд приходить до висновку, що перед початком проведенням НСРД у формі слідчого експерименту слідчий не вжив жодних дій щодо ідентифікації коштів, які використовувалися для контролю за вчиненням злочину та навіть не переконався, чи були у наявності у заявниці ці кошти.

Натомість, факт щодо ідентичності порядку внесення купюр грошових коштів до протоколу огляду місця події від 12.07.2017 та заяви ОСОБА_15 викликає обґрунтовані сумніви у тому, що першою була складена заява про злочин, а потім вже протокол огляду місця події.

А з урахуванням того, що під час огляду місця події були виявлені і інші грошові кошти, не зрозумілим стає той факт, яким чином слідчому, за відсутністю протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів, вдалося ідентифікувати саме ті грошові кошти, які були надані ОСОБА_15 ..

Надаючи оцінку матеріалам, які були отримані в ході виконання негласних слідчих (розшукових) дій та письмовим доказам, якими прокурор доводить обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 368 КК України, суд приходить до наступних висновків:

на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокурором представлений, а судом досліджений протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 02.08.2017 р. з іншого кримінального провадження.

Правовими підставами для проведення даної НСРД, згідно змісту протоколу щодо ОСОБА_20 слугували: ухвала слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області № 2799т від 24.05.2017 р. та доручення прокурора № 20-1447 від 01.06.2017 р.; щодо ОСОБА_44 : постанова слідчого про проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді від 12.07.2017 р. та ухвала слідчого судді Апеляційного суду від 13.07.2017 р.

Судом окремо звертається увага, що правові підстави для проведення НСРД є основною та суттєвою частиною самої НСРД, які визначають законність чи незаконність проведення такої слідчої дії.

Враховуючи, що дана НСРД отримана в рамках іншого кримінального провадження, у відповідності до вимог ч.1 ст.257 КПК України, дозвіл на використання даних з іншого провадження повинен надати слідчий суддя.

Натомість, у даному випадку слідчим суддею Апеляційного суду ухвалою від 19.09.2017 р. (т.1 а.с.129-131) надано дозвіл лише на використання протоколу аудіо-відео контролю з додатками. Дозвіл на використання правових підстав для проведення НСРД, перелічених вище, не надавався, тому використання прокурором названих процесуальних документів, як доказ вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого злочину, є незаконним.

Щодо постанови слідчого про проведення НСРД до постановлення ухвали слідчого судді від 12.07.2017 р. (т.1 а.с.108-109), судом встановлено, що нормами КПК України не передбачено такої можливості для слідчого або прокурора проводити НСРД у вигляді аудіо-відео контролю до постановлення ухвали слідчого судді.

Статтею 250 КПК України передбачено, що у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

КПК України, в свою чергу, чітко вказує на такі випадки - це ч.4 ст. 268 та ч.3 ст. 269 КПК України - НСРД у вигляді установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та спостереження за особою, річчю або місцем.

Аналогічна позиція закріплена і в Інструкції про організацію проведення НСРД та їх використання у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом від 16.11.2012№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, у п. 1.15 якої зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії, лише передбачені статтями 268 (установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу), 269 (спостереження за особою, річчю або місцем) у виняткових невідкладних випадках, визначених статтею 250 КПК України дозволяється проводити до постановлення ухвали слідчого судді.

Отже, у даному випадку у слідчого ОСОБА_18 не було жодних правових підстав для винесення постанови про проведення аудіо-відео контролю до винесення ухвали слідчого судді та лише наявність такої ухвали є підставою для проведення аудіо-відео контролю.

Відтак, і ухвалу слідчого судді Апеляційного суду ОСОБА_47 13.07.2017 р. (т.1 а.с.132-133), яка містить посилання щодо проведення НСРД до постанови ухвали слідчого судді з метою запобігання вчиненню тяжких та особливо тяжких злочинів, якою надано дозвіл на проведення НСРД аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_15 суд оцінює, як невиправдане втручання в права особи.

Щодо самого протоколу від 02.08.2017 за вих. №1878/39/113-2017 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , в рамках кримінального провадження №0000123 від 05.05.2017 за ч.1 ст.15, ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.144-163), суд звертає увагу на наступне.

Дозвіл на використання зазначеного протоколу НСРД з додатками, в рамках іншого кримінального провадження №0000176, надано ухвалою №5130 від 19.09.2017 слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області (т.1 а.с.132-133).

Із змісту постанови слідчого ОСОБА_18 від 12.07.2017 №20-1872т (т.1 а.с.108-109) про проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні №0000123 вбачається, що досудовим розслідуванням встановлено причетність до вчинення злочину ОСОБА_48 , що підтверджувалося показами свідка ОСОБА_15 . У зв`язку з цим, слідчим прийнято рішення про залучення в якості таємного агента ОСОБА_15 з метою фіксації поведінки ОСОБА_20 .

В протоколі від 02.08.2017 вих. №1878т/39/113-2017 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи також зазначено, що така дія проводилася відносно ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , хоча з його змісту вбачається, що фактично НСРД було розпочато 12.07.2017 року о 15.06 години та проведено відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , і дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтролю відносно вказаних осіб слідчим суддею не надавався.

Натомість, як встановлено судом, НСРД про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 12.07.2017 року відносно ОСОБА_8 за заявою Золотарьової, прокурором вирішено розпочати тільки з 15.20 години 12.07.2017 року (т.1 а.с.118-120).

З вказаних встановлених судом обставин, суд приходить до висновку, що контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 фактично було розпочато о 15.06 години без постанови прокурора.

Поміж іншого, із наданих суду письмових матеріалів достовірно встановлено, що на момент початку проведення названого НСРД оперативно-розшукові заходи відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не проводилися, так як були відсутні об`єктивні відомості, які б вказували на схильність цих осіб вчинити злочин, пов`язаний з отриманням неправомірної вигоди. Щодо ОСОБА_20 , то такі дані були у іншому кримінальному проваджені.

Суд доходить висновку, що саме з цієї причини дозвіл на проведення НСРД був наданий слідчим суддею відносно ОСОБА_20 , а не відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а постанова слідчого ОСОБА_18 від 12.07.2017 №20-1872т про проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді в кримінальному провадженні №0000123, враховуючи встановлену судом її безпідставність та незаконність, є нічим іншим, як намаганням органу досудового розслідування легалізувати проведену незаконну негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді аудіо- відеоконтролю відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Таким чином, негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в кримінальному проваджені №0000123 була проведена без законних на то підстав, в порушення вимог статей 248, 250 КПК України, а тому є незаконною.

Поміж іншого, для проведення аудіо-відео контролю за ОСОБА_49 та ОСОБА_24 на ОСОБА_50 , як вбачається з переглянутого судом відеозапису, було встановлено відповідне аудіо-відео обладнання, яка, з цим обладнанням іде цілеспрямовано до ОСОБА_51 та ОСОБА_52 .

Натомість, враховуючи специфіку НСРД ОСОБА_53 , як особа відносно якої проводиться НСРД, не повинна знати щодо проведення відносно неї НСРД.

За вказаних обставин суд погоджується з висновками сторони захисту, що проведені дії не є негласними, а реальні цілі НСРД не співпадають із цілями, визначеними органом досудового розслідування, та є явним намаганням слідчого легалізувати незаконне проведення (без ухвали слідчого судді) аудіо-відео контролю за Крамарем та ОСОБА_54 , проведенням аудіо-відео контролю за ОСОБА_24 та ОСОБА_49 , чиї дії фактично не фіксувалися.

Згідно ч. 2 ст. 104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі. При цьому, згідно п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у протоколі, окрім іншого, зазначається інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно із п. 1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.

Разом з тим, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано та відсутні і у матеріалах кримінального провадження протоколи огляду та вручення ОСОБА_15 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, які складаються при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт їх вручення цій особі.

Також, не надані протоколи вилучення (повернення) від ОСОБА_15 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.

Таким чином, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, свідчить про істотне порушення вимог КПК України при проведенні негласної слідчої дії та фіксації її результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаної НСРД в якості допустимих доказів.

Поміж іншого, всупереч положенням ч.1 ст. 252 та ч.1 ст 104 КПК України, у протоколі НСРД не зафіксовано хід даної процесуальної дії. Тобто, системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, оперуповноважений обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів.

Відповідно до п.4.3.1 Інструкції, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Однак, використовуючи даний протокол аудіо відео контролю з іншого кримінального провадження, оскільки при проведенні НСРД за діями ОСОБА_24 та ОСОБА_55 , слідчим виявлено ознаки іншого правопорушення - щодо злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , слідчим, у порушення вимог Закону, не складався протокол про виявлення ознак іншого кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні.

Враховуючи, що у протоколі відображено, що вся інформація, одержана внаслідок втручання у приватне спілкування, зафіксовано на матеріальному носії інформації - карті пам`яті Transcend №699/2017 від 04.07.2017 року, яка слідчим ОСОБА_18 долучена до протоколу у конверті, на аркуші з яким міститься та сама помітка, суд не вбачає порушень слідчого в цій частині щодо долучення додатків до протоколу у вигляді електронних носіїв інформації та такі доводи сторони захисту відкидає.

Надаючи оцінку протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 02.08.2017 р. відносно ОСОБА_8 (т.1 а.с.137-141), суд приходить до наступних висновків:

правовою підставою для проведення даної слідчої дії слугувала постанова заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_19 № 20-1874т від 12.07.2017 р. про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1 а.с.118-120).

Як вбачається із протоколу, оперативними працівниками самостійно, без відповідного доручення слідчого залучено до проведення НСРД ОСОБА_15 .

Частина 1, 6 ст. 246 КПК України передбачає, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.

По даному кримінальному провадженню процесуальний документ постанова про залучення особи до проведення негласних слідчих-розшукових дій, яка мала бути розсекречена щодо заявника ОСОБА_15 - відсутня. Така постанова мала бути винесена на підставі заяви самої ОСОБА_15 про згоду на конфіденційне співробітництво та залучення її до проведення негласних слідчих дій відповідно до ст.275 КПК України з попередженням її про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування, як передбачено ч. 2 ст. 222 КПК України та про відповідальність за ст. 387 КК України, що суду дає підстави для визнання постанови заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_19 № 20-1874т від 12.07.2017 р. недопустимим доказом.

При цьому, протягом розгляду справи суд був позбавлений можливості особисто перевірити факт погодження ОСОБА_15 на проведення НСРД за її участю, оскільки прокурором клопотання про її допит заявлено не було з підстав смерті заявниці, про що прокурором суд було повідомлено усно.

Враховуючи викладене, усі зібрані у провадженні докази із залученням ОСОБА_15 , є недопустимими.

Суд також погоджується з доводами сторони захисту з приводу недопустимості, як доказу постанови заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_19 № 20-1874т від 12.07.2017 р. з тих підстав, що, як встановлено з матеріалів кримінального провадження проведення НСРД у вигляді слідчого експерименту розпочато хвилина в хвилину з часом реєстрації кримінального провадження в ЄРДР - 12.07.2017 року о 15.20 години.

Таким чином, виготовлення оскаржуваної постанови з грифом секретності, її реєстрація в режимно-таємній частині прокуратури, передача в УЗЕ в Миколаївській області ДЗЕ НП України і реєстрація в цьому підрозділі, отримання документу оперативним працівником та його доставка на місце провадження слідчої дії зайняли одну хвилину, оскільки всі ці дії проведено одночасно о 15.20 годині.

Натомість, враховуючи, що прокуратура Миколаївської області, де було виготовлено та зареєстровано оскаржувану постанову, знаходиться у Центральному районі м.Миколаєва, а НСРД проведена у Корабельному районі м.Миколаєва, відстань між вказаними районами близько 16 км, виникає обгрунтований сумнів у законності складання названої постанови та суд приходить до висновку, що вона була прийнята або до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, або після отримання результатів НСРД.

Поміж іншого, всупереч положенням ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, в протоколі НСРД не зафіксовано хід даної процесуальної дії, тобто системно не відображено весь перебіг даної процесуальної дії, а оперуповноважений обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів.

Щодо доводів сторони захисту з приводу визнання недопустимим, як доказу протоколу огляду місця події від 12.07.2017 р. з тих підстав, що відеозапис названої слідчої дії фіксує лише її початок, та надалі понад 2 години проведення огляду відеозапис з невідомих причин не відновлюється, суд їх до уваги не приймає та рахує необгрунтованими з огляду на те, що вимогами КПК України проведення безперервної відеофіксації стосується виключно слідчої дії обшуку, коли відеозапис є невід`ємною її частиною.

Що стосується посилань сторони захисту на порушення права на захист ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під час проведення огляду місця події від 12.07.2017 року слід зазначити наступне.

Згідно ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Згідно ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

З моменту затримання, а саме силового утримання особи, підозрюваний має право: знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій.

Враховуючи, що органи досудового розслідування внаслідок проведених НСРД 12.07.2017 року знали, що обвинувачені отримали грошові кошти (оскільки вони відразу ж після відходу ОСОБА_55 прибули на ділянку місцевості по вул. Новобудівній м.Миколаєва, де відбулася передача грошових коштів), мали цілеспрямовану мету їх виявити, тому фактично підозрювали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ознаками ч.3 ст.368 КК України, а відтак, останні на момент огляду місця події за їх участю фактично мали статус підозрюваних осіб.

Враховуючи, що відповідно до протоколу огляду місця події ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без визначення їх правового статусу були учасниками названої слідчої дії, впродовж її проведення брали у ній безпосередню участь, бо слідчим ставилися питання до останніх з приводу виявлених речей, окрім того, частина документів була вилучена також особисто у Лепської, суд вважає, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , таким чином, змушено залишалися поряд із уповноваженою службовою особою, яка проводила названу слідчу дію.

Таким чином, на момент проведення огляду місця події ОСОБА_56 та ОСОБА_57 фактично були затримані за підозрою у вчиненні злочину, проте їх право на захист не було забезпечено та всупереч вимогам КПК України, слідчий жодних процесуальних документів про їх затримання не склав.

Як і не було роз`яснено ОСОБА_58 та Лепській їх право, як підозрюваних, на мовчання, а навпаки слідчим ОСОБА_18 затриманим ставилися чисельні питання, у тому числі з приводу походження грошових коштів, на які вони відповідали, намагаючись здійснити свій захист самостійно.

Оскільки при проведенні огляду місця події 12.07.2017 р., було істотно порушено права ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на захист, суд приходить до висновку, що вказані процесуальні дії та отриманні під час їх докази є недопустимими.

Суд також звертає увагу, що огляд місця події проводився, окрім іншого, за участю оперуповноважених ОСОБА_59 та ОСОБА_60 , однак закон не передбачає можливості запрошення до участі в слідчих діях працівників оперативного підрозділу. Останні не підпадають під ознаки потерпілого, підозрюваного, захисника, представника, адвоката та інших учасників кримінального провадження, а також спеціаліста.

На підставі встановлених судом обставин, вище перелічені протоколи НСРД є недопустимими доказами, як такі, що отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Решта поданих прокурором та досліджених судом доказів, зокрема висновок судово-технічної експертизи документів №543 від 20.10.2017 року, документи, що стосуються посади ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , протокол огляду предмета від 13.07.2017 року - речей та предметів, вилучених 12.07.2017 року під час проведення огляду місця події по вул.Новобудівній м.Миколаєва, оскільки не виявлено жодних речей та предметів, що мають значення для кримінального провадження, тому надані суду документи самі по собі, за відсутності інших належних доказів не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, вони не встановлюють наявність чи відсутність обставин, викладених у обвинувальному акті.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права, і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейшера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., п.54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (ст.ст. 5,8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У відповідності до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

В той же час, аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, на думку суду свідчить, що вони не відповідають вказаним вище критеріям, оскільки ні кожен з доказів зокрема, ні всі докази обвинувачення в своїй сукупності не доводять вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм правопорушення, поза розумним сумнівом, а частина наданих доказів є неналежними і недопустимими.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.

Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних сторонами доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновків про те, що внаслідок неефективного, однобокого і упередженого здійснення досудового розслідування, не було здобуто належних і допустимих доказів на підтвердження обставин кримінального провадження.

Стороною обвинувачення було надано ряд доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які визнані судом неналежними та недопустимими, а тому вони не можуть бути покладені у підставу судового рішення.

Інші докази, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримніального правопорушення, суду не надані.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Поміж іншого, дослідивши надані органами досудового розслідування докази по справі в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки вказаний злочин було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР).

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованого їм суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги концепцію «плодів отруйного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, про що викладено у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема, «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, «Балицький проти України» від 03 лютого 2012 року, «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року та інші, суд стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.

Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Але оскільки, за результатами перевірки обставин пред`явленого обвинувачення і оцінки їх наданих суду для дослідження під час судового розгляду доказами, суд переконливо прийшов до висновку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України ознак провокації до вчинення злочину - докази здобуті в такий спосіб та завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні, та вважаються недопустимими.

Сторони кримінального провадження у змагальному процесі реалізували, таким чином, перед судом свої права і мали можливість доведення суду своїх аргументів щодо допустимості, належності, достатньості доказів, зібраних по справі, а також можливості їх використання судом при прийнятті рішення за результатами судового розгляду.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно з частиною 3 статті 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підсумуючи викладене, дослідивши безпосередньо наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід визнати невинуватими та виправдати.

У відповідності до п.3 ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Процесуальні витрати відсутні.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Накладений арешт на майно, у відповідності до ст. 174 КПК України, слід скасувати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 368-371, 373, 374, 376, ч.15 ст. 615 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати його на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад даного кримінального правопорушення.

ОСОБА_8 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та виправдати її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченої є склад даного кримінального правопорушення.

Скасувати арешт, накладений ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 27.07.2017 року на майно, яке перебуває в матеріалах кримінального провадження, вилучене під час проведення 12.07.2017 року огляду місця події: грошові кошти в сумі 4 500 грн. (п`ять купюр номіналом по 500 грн. кожна наступних серій та номерів: ВВ № 6597293, СД № 0362524, ЛВ № 8347854, УИ № 5292977, ЛВ № 8347851; три купюри номіналом по 200 грн. кожна наступних серій та номерів: ЄЖ № 1610663, ВХ № 8241093, УМ № 7995714 та чотирнадцять купюр номіналом по 100 грн. кожна наступних серій та номерів: МБ № 5153458, МЗ № 2560312, МА № 4186249, ВЗ № 0792723, ВМ № 7946193, КТ № 8804221, МВ № 6101228, ЕГ № 1779914, МЄ № 1304011, СЖ № 3026698, ВГ № 8178372, МА № 6722781, ЗФ № 3962549, КН № 6428539) - звернути в дохід держави; службові документи: світлокопія наказу № 1098 від 06.07.2017 «Про проведення фактичних перевірок» з витягом додатку загалом на 2 аркушах; два примірники направлення на перевірку № 1396/14-29-03-43 від 06 липня 2017 року на 1 аркуші кожен.;два примірники акту (довідки) № 134/14-29-40-12/ від 12 липня 2017 року про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_24 » з додатком до нього загалом на 3 аркушах кожен.;фрагмент аркушу паперу з рукописними записами щодо направлень з номерами та датами.; акт (довідка) № 132/14-29-40-12/ від 12.07.2017 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_25 » на 2 аркушах;два примірники направлення на перевірку № 1393/14-29-03-43 від 06 липня 2017 року на 1 аркуші кожен; пояснення ОСОБА_26 на 1 аркуші; акт (довідка) № 131/14-29-40-12/ від 12.07.2017 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами щодо ФОП « ОСОБА_27 » на 2 аркушах;два примірники направлення на перевірку № 1391/14-29-03-43 від 06 липня 2017 року на 1 аркуші кожен.;два примірники протоколу про адміністративне правопорушення№ 7/40 від 05.07.2017 на 1 аркуші кожен, щодо ФОП « ОСОБА_28 » - зберігати в матеріалах кримінального провадження; грошові кошти в сумі 354 грн.: (триста п`ятдесят чотири гривні, представлених грошовими купюрами: 200 грн. (УТ №9077380), 50 грн. (ТЗ №9752800), 50 грн. (КП №6622847), 20 грн. (МС №7577046), 10 грн. (СВ № 8814416), 10 грн. (ХА № 7958611), 5 грн. (ТЕ №4479212), 5 грн. (СЄ № 1657773), 2 грн. (СГ № 9146854), 2 грн. (НА № 2580808); 2400 грн. (дві тисячі чотириста гривень) представлених наступними купюрами: 500 грн. (ЗД № 6988477), 500 грн. (СБ № 9565806), 200 грн. (ТГ № 6894329), 200 грн. (КЛ № 8096556), 200 грн. (ЄД № 9612563), 200 грн. (ЗВ № 0514618), 200 грн. (ЄЩ №0427470), 200 грн. (ТВ № 4094617), 200 грн. (КН № 1101457) - повернути їх власнику ОСОБА_8 .

Роз?яснити обвинуваченим їх право після набрання виправдувальним вироком законної сили вимагати компенсації майнової та матеріальної шкоди у відповідності до ст.1176 ЦК України та Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду».

Вирок може бути оскаржено до Миколаївського апеляційного суду через Корабельний районний суд м. Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не подано. У разі її подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1