ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/567/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 21 червня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001568, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізюм, Харківської області, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тa фактично проживаючого: АДРЕСА_1 ;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Торецьк, Донецької області, не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 листопада 2023 року засуджено:

- ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

- ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Цим же вироком цивільний позов ТОВ «Проектна Конструкторсько-техологічна комерційна фірма «Гарт» задоволено частково.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ТОВ «Проектна Конструкторсько-техологічна комерційна фірма «Гарт» матеріальну шкоду у розмірі - 9812 грн. 40 коп.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь судового експерта ОСОБА_10 процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи по 150,00 грн. з кожного.

Прийняте рішення щодо долі речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, органом досудового розслідування встановлено наступні обставини.

ОСОБА_8 , 14 червня 2023 року, у денний час доби, (точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим), у період дії воєнного стану в Україні, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи умисно, таємно, через відкриті ворота проникли до складського приміщення по АДРЕСА_3 , яке належить ТОВ «ПКТКФ ГАРТ» () звідки викрали: 10 вольтовий двигун «AIP132M4», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи на суму 9812,40 грн. 40 коп., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, в результаті спричинили ТОВ «ПКТКФ ГАРТ», в особі потерпілого ОСОБА_7 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , 15 червня 2023 року, у денний час доби, (точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим), у період дії воєнного стану в Україні, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , реалізуючи протиправний умисел на крадіжку чужого майна, таємно, через відкриті ворота проникли до складського приміщення по АДРЕСА_3 , яке належить ТОВ «ПКТКФ ГАРТ» () звідки викрали: 6 ножів до гільйотинних ножиць, вартістю, 3800 грн за одиницю, загальної вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи на суму 14820 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, в результаті спричинили ТОВ «ПКТКФ ГАРТ», в особі потерпілого ОСОБА_7 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 , 17 червня 2023 року, у денний нас доби, (точного часу в ході досудового розслідування встановити не вдалося можливим), у період дії воєнного стану в Україні, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , таємно, через відкриті ворота проникли до складського приміщення по АДРЕСА_3 , яке належить ТОВ «ПКТКФ ГАРТ» () звідки викрали: направляючу косозубу шестерню гранулятора «Б6 ДГВ», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи на суму 18 200 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зникли, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд в результаті спричинили ТОВ «ПКТКФ ГАРТ», в особі потерпілого, ОСОБА_7 , матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особо, яка її подала

Представник потерпілого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності обвинувачення та винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , правову кваліфікацію, вважає вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 листопада 2023 року незаконним і необґрунтованим з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилося у застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, і як наслідок невідповідності призначеного судом покарання особі обвинувачених та тяжкості вчиненого ними злочину внаслідок м`якості. Просить даний вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років кожному.

В обґрунтування заявлених вимог посилається на те, що судом першої інстанції належним чином не враховано, що крадіжки обвинуваченими були вчиненні у воєнний період. Внаслідок руйнування енергосистеми міста та замінування окупантами живлючої електропідстанції, підприємство не працювало, і не можлливо було організувати охорону приміщень. Також вказує, що поза увагою суду залишилось те, що обвинувачені декілька раз проникали на територію підприємства та знищували цінне обладнання, здаючи його частини на металобрухт. За попередніми оцінками, вартість пошкодженого обладнання становить понад 2,5 млн. грн.

Окрім цього просить врахувати, що на даному підприєстві працювало понад 30 осіб, які на даний час залишились без роботи.

Вказує на те, що суд помилково визнав обставиною, що помякшує покарання обвинуваченим, щире каяття, оскільки вони навіть не намагались відшкодувати завдані збитки, а викрадене майно повернуто потерпілому лише завдяки працівникам поліції. Обвинувачені навіть не вибачились, що свідчить про відсутність щирого каяття з їх боку.

Окрім цього зазначає, що судом в порушення вимог ч.5 ст.314, ст.314-1 КПК України не доручено орагну пробації скласти щодо обвинувачених досудову доповідь з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинувачених.

Водночас представник потерпілого просив провести апеляційний розгляд без його участі.

В судове засідання обвинувачені не з`явилися, надали до суду, кожен окремо заяви з проханням апеляційний розгляд провести без їх участі.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги представника потерпілого підтримала.

Заслухавши доповідь судді, зваживши на думку прокурора, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, з урахуванням положень ст.404 КПК України, згідно з яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляції представника потерпілого підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Мотиви суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Крім того, ч.2 ст.404 КПК України надає право апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог тільки в разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до правових позицій, викладених в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 (з подальшими змінами) «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вирок, постановлений іменем України, є вайжливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючи вимог ст.ст.321-339 КПК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду. Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Також, відповідно до позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 22.03.2018 року (справа № 521/11693/16-к), якщо чіткість та конкретність викладення фактичних обставин скоєння злочину викликає сумнів, то вирок місцевого суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону. При цьому суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Однак, як убачається з вироку, при розгляді даної справи місцевий суд в повній мірі вказаних вимог закону не виконав, а тому постановлений ним вирок в повному обсязі не можна визнати законним та обґрунтованим.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд не встановив самого факту вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, а лише зазначив про те, що вони обвинувачується у його вчиненні за обставин, як їх встановив орган досудового розслідування.

Тобто, суд при ухваленні вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, фактично не виконав свою процесуальну функцію та обов`язок відповідно до завдань кримінального судочинства.

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.91, 374 КПК України, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ст.412 КПК України, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження (злочину) в будь-якому разі не може бути законним.

За таких обставин, оскаржуваний вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 листопада 2023 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 10, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, а також правил розподілу процесуальних функцій між судовими інстанціями, згідно яких вирішення справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції, скаржуваний вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані протиріччя та порушення кримінального процесуального закону.

Наряду з цим, враховуючи, що вирок суду першої інстанції скасовується з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, інші апеляційні доводи представника потерпілого колегією суддів не перевіряються, чому також слід надати оцінки суду першої інстанції при новому розгляді, в тому числі й щодо правильності призначення покарання. Разом з цим, якщо суд при новому розгляді прийде до висновку щодо доведенності обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в тому ж обсязі, без встановлення нових обставин, які б істотно знижували вчинене кримінальне правопорушення та особу останіх, колегія суддів вважає, що призначене їм покарання оскаржуваним вироком є м`яким.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 09 листопада 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4