Справа № 450/4213/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/56/24 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2024 року у м. Львові Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

встановила:

Вироком Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання : за ч.1 ст.307 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України - 5 років і 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15 - ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 17 липня 2023 року.

Вирішено питання про арешт майна, речові докази та процесуальні витрати.

На вказаний вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок у частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання : за ч.1 ст.307 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого більш суворим призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Водночас, з підстав, передбачених у ч. 1 ст. 69 КК України, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Також прокурор покликається на роз`яснення, які наведені у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Звертає увагу, що у даному випадку суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку не призначив обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, при цьому своє рішення не вмотивував, положень ст. 69 КК України не застосував, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність.

За вироком суду, ОСОБА_12 , 30.06.2023 в період часу з 14.25 год. по 14.50 год., перебуваючи в торговому залі гіпермаркету «Ашан-Сокільники», що за адресою: Львівська область, Львівський район, село Сокільники, вулиця Стрийська, 30, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, в умовах воєнного стану взяв зі стелажа продажу бритву для гоління торгівельної марки «WILKINSON SWORD Hydro 5 Clampack 1+4», упаковану в заводське упакування світло синього кольору, закупівельною вартість 234,50 грн. та бритву для гоління торгівельної марки «WILKINSON SWORD Hydro 5 Sensitiv Clampack 1+4», упаковану в заводське упакування синього кольору, закупівельною вартістю 333,29 грн., які таємно помістив під ремінь штанів, після чого пройшов через касу, чим заподіяв ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» матеріальної шкоди на загальну суму 567,79 гривень.

Крім того, ОСОБА_12 01.07.2023 в період часу з 09:30 год. по 10:30 год., діючи умисно, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна, повторно, в умовах воєнного стану, перебуваючи в торговому залі гіпермаркету «Ашан- Сокільники», що за адресою: Львівська область, Львівський район, село Сокільники, вулиця Стрийська, 30, шляхом вільного доступу, таємно діючи повторно викрав бритви для гоління які належать ТзОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: бритву для гоління торгівельної марки «WILKINSON SWORD Hydro 5 Clampack 1+4», упаковану в заводське упакування світло синього кольору, закупівельною вартість 234,50 грн. та бритву для гоління торгівельної марки «WILKINSON SWORD Hydro 5 Sensitiv Clampack 1+4», упаковану в заводське упакування синього кольору, закупівельною вартістю 333,29 грн, які таємно помістив під ремінь штанів, після чого пройшов через касу, із викраденими речами, однак довести свого злочинного умислу не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як за межами кас був зупинений працівником охорони ТРЦ.

Крім цього, 08.07.2023 року ОСОБА_12 діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із невстановленими досудовим розслідуванням особами, (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), здійснюючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - амфетаміну через «Telegram канали», зберігаючи при собі фасовану дозу вказаної вище психотропної речовини, перебуваючи у лісосмузі села Сокільники Львівського району Львівської області за GPS координатами розташування: (ІНФОРМАЦІЯ_1) широта: ІНФОРМАЦІЯ_2; довгота: ІНФОРМАЦІЯ_3 під кущем, у шарі ґрунту, розмістив «закладку» фасованої дози із психотропною речовиною «амфетаміном», вагою 0,3178 грам, яку ОСОБА_12 попередньо придбав з метою збуту.

Цього ж дня, приблизно о 15:08 год. ОСОБА_12 , реалізовуючи свій злочинний умисел, на власний мобільний телефон сфотографував місце розташування «закладки» та через месенджер «Telegram» сповістив про її місце розташування інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), які в свою чергу, мали забезпечувати подальший збут особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін».

Крім цього, ОСОБА_12 08.07.2023 року діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, із невстановленими досудовим розслідуванням особами, (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), повторно та здійснюючи реалізацію спільного злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини - амфетаміну через «Telegram канали», зберігаючи при собі фасовану дозу вказаної вище психотропної речовини, перебуваючи у лісосмузі села Сокільники Львівського району Львівської області за GPS координатами розташування: 49.5664, довгота: 23.625 під кущем, у шарі ґрунту, розмістив «закладку» фасованої дози із психотропною речовиною «амфетаміном», вагою 0,3435 грам, яку ОСОБА_12 попередньо придбав з метою збуту.

Цього ж дня, приблизно о 15:09 год. ОСОБА_12 , реалізовуючи, свій злочинний умисел, на власний мобільний телефон сфотографував місце розташування «закладки» та через месенджер «Telegram» сповістив про її місце розташування інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, (матеріали відносно яких виділено в окреме провадження), які в свою чергу, мали забезпечувати подальший збут особливо небезпечної психотропної речовини «амфетамін».

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Обвинувачений та захисник заперечили апеляційну скаргу та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор також не оспорює вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за ч.1 ст.307, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України.

В апеляційні скарзі прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченому ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Перевіривши наведені апеляційні доводи прокурора, колегія суддів визнає такі обґрунтованим.

Так, згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Тобто, конфіскація майна, як додаткове покарання, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, є обов`язковим.

Згідно ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст.ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно роз`яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Однак, місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не призначив йому обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією цієї статті.

При цьому, у вироку суду не наведено жодних мотивів непризначення ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК України обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, і в резолютивній частині вироку відсутнє покликання на призначення обвинуваченому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України.

Крім цього, згідно мотивувальної частини оскаржуваного вироку, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у межах санкцій інкримінованих йому статей, а саме ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, зокрема, за ч. 2 ст. 307 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до положень ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Таким чином вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 слід скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та обставини їх вчинення, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, неодружений, не перебуває на обліку лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, нейтрально характеризується за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та визнання вини, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_10 за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, покарання у межах санкцій інкримінованих йому статей.

Підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України колегією суддів не встановлено.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_10 слід визначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420, 426, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 20 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.4 ст.185, ч.2 ст.15, ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за:

-ч.1 ст.307 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

-ч.2 ст.307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: