28.03.2024
Справа № 642/820/24
Провадження №1-кс/642/638/24
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2024 року м. Харків

Ленінський районний суд міста Харкова у складі:

слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

представників заявника ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

слідчого ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Харкові скаргу Військової частини НОМЕР_1 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження,

У С Т А Н О В И В:

До Ленінського районного суду м. Харкова надійшла дана скарга в якій представник ВЧ НОМЕР_1 просить скасувати постанову старшого слідчого Другого СВ (з дислокацією у м.Харкові) ТУ ДБР розташованого у м.Полтаві, ОСОБА_5 від 13.02.2024 року про закриття кримінального провадження №0000153, внесеного до ЄРДР 10.01.2024 за ч.5 ст.407 КК України.

Представники заявника підтримали скаргу та пояснили, що суб`єктом злочину є військовослужбовець, навіть коли особа є обмежено придатною. У військовій частині є тилові підрозділи і командир військової частини уповноважений перевести такого військовослужбовця. ОСОБА_6 на момент вчинення не був визнаний обмежено придатним і усвідомлював, що він є військовослужбовцем. Згідно мед картки у ОСОБА_6 був коньюктивіт та пошкодження м`яких тканин і даними, що він обмежено придатний в/ч не володіла, ОСОБА_6 рішення ВЛК не оскаржував. Крім того, в матеріалах провадження мається фото Львівської ВЛК від 09.06.2023р., яке слідчим не перевірено, оскільки ОСОБА_6 там не служив і не був туди направлений, а призивався Винницьким ТЦК. ОСОБА_6 є військовослужбовцем, який почав військову службу в квітні 2023р. і зарахований до в/ч через 3 місяці, а відповідно до ст.24 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено початок і закінчення військової служби (виключення зі списків особового складу). Слідчим надано припис ОСОБА_6 прибути до в/ч для проходження служби, що підтверджує розуміння слідчим, що останній є військовослужбовцем. Командир в/ч не є медиком, особової справи в в/ч немає, оскільки справа повертається ТЦК. Військовослужбовець зобов`язаний доповідати, в т.ч. і за стан свого здоров`я шляхом звернення з рапортом. На даний час військова служба ОСОБА_6 призупинена, крім того стосовно Стосовно ОСОБА_6 є також інше кримінальне провадження.

Слідчий проти задоволення скарги заперечував та зазначив, що в ході досудового розслідування були проведені певні слідчі дії, було опитано військовослужбовців, які підтвердили залишення ОСОБА_6 в/ч. Прокурором було направлено ОСОБА_6 до ЛВК, яким останній був визнаний обмежено придатним і не підлягав зарахуванню до штурмових підрозділів та підрозділів морської піхоти. Однак ОСОБА_6 обіймав посаду розвідника, що не є посадою забезпечення. Крім того, ОСОБА_6 , у якого є косоокість очей, було надано фото довідки за 2023рік, де він був також визнаний обмежено придатним. ОСОБА_6 не є суб`єктом злочину, оскільки за станом свого здоров`я він не міг обіймати вищезазначену посаду, а тому постановою від 13 лютого 2024р. кримінальне провадження закрито.

Слідчий надав до суду для огляду один том кримінального провадження № 0000153 від 10.01.2024 за ч.5 ст.407 КК України.

Слідчий суддя, вислухавши представників заявника, слідчого, дослідивши матеріали скарги, а також матеріали кримінального провадження дійшов висновку про те, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Постановою старшого слідчого Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, ОСОБА_5 від 13 лютого 2024 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000153 від 10.01.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях військовослужбовця за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, мотивуючи тим, що вказана особа не є суб`єктом зазначеного злочину, оскільки згідно довідки ВЛК від 08.02.2024 № 163 визнана обмежено придатною до військової служби.

20.02.2024 до Ленінського районного суду м. Харкова звернувся командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_7 із скаргою, в якій просив скасувати вказане рішення слідчого від 13.02.2024 як передчасне, необґрунтоване та незаконне, оскільки не відповідає вимогам ч. 9 ст.1, ч. 1 та ч. 3 ст. 24, ч. 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, а також прийняте з порушенням кримінального процесуального законодавства.

Із змісту скарги і наданих суду матеріалів кримінального провадження, встановлені наступні обставини, які сторонами кримінального провадження не оспорюються.

Так, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 призваний за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 року як придатний військово-лікарською комісією до військової служби (постанову ВЛК не оскаржував). Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.03.2023 № 70 його зараховано до списків особового складу військової частини. Згідно акту службового розслідування від 01.11.2023 молодший сержант ОСОБА_6 самовільно залишив місце служби і повернувся самостійно до розташування підрозділу лише 06.11.2023, проте 14.11.2023 військовослужбовець повторно самовільно залишив місце тимчасової дислокації підрозділу в районі АДРЕСА_1 .

За даними фактами, як зазначено в постанові старшого слідчого ОСОБА_5 від 13.02.2024, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за № 0000153 від 10.01.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (за обставинами події 01.11.2023); та № 0000154 від 10.01.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України (за обставинами події 14.11.2023). Постановою прокурора Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури від 13.02.2024 вказані матеріали досудових розслідувань об`єднані в одне кримінальне провадження під спільним № 0000153 від 10.01.2024.

Частиною 4 статті 38 КПК України передбачений обов`язок органу досудового розслідування застосувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Статтею 284 КПК України чітко визначені підстави для закриття кримінального провадження.

Так, відповідно до п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Відповідно до ст.ст.2, 284 КПК України закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). За загальним правилом, визначеним в ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

Частиною 5 ст. 110 КПК України чітко визначено, що постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

В ч. 1 ст. 92 КПК України вказано, що обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

Відповідно до ч.1 ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до норм КПК України на слідчого суддю покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.

Таким чином, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Слідчий суддя вважає як такі, що заслуговують на увагу, доводи заявника про те, що слідчий при прийнятті постанови про закриття кримінального провадження не врахував обставини того, що на час вчинення кримінальних правопорушень 01.11.2023 та 14.11.2023 ОСОБА_6 являвся військовослужбовцем та проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 і не був виключений зі списків особового складу у порядку, встановленому Положенням про проходження громадянином України військової служби.

Прийняте рішення старший слідчий органу державного бюро розслідування ОСОБА_5 . мотивував тим, що військовослужбовець молодший сержант ОСОБА_6 згідно довідки від 08.02.2024 № 1163 військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 визнаний обмежено придатним до військової служби, що свідчить, на його думку, про відсутність суб`єкта злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Проте такий висновок слідчого є необґрунтованим, що стало наслідком прийняття незаконної постанови від 13.02.2024 всупереч вимогам ч. 9 ст.1, ч. 1 та ч. 3 ст. 24, ч. 7 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII та актів чинного законодавства щодо встановленого порядку несення військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 КК України визначено, що військовими кримінальними правопорушеннями визнаються передбачені цим розділом (XIX) кримінальні правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що за відповідними статтями цього розділу несуть відповідальність військовослужбовці Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, а також інші особи, визначені законом.

Відповідно ч.5 ст. 407 КК України cамовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану, -

Із досліджених під час розгляду скарги наданих скаржником копій документів та матеріалів кримінального провадження встановлено, що молодший сержант ОСОБА_6 зарахований до списків особового складу і проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 з 09.03.2023, призначений на посаду розвідника-номера обслуги розвідувального відділення, тобто є військовослужбовцем згідно положень ч. 9 ст. 1 та частин 1 і 3 ст. 24 Закону № 2232-XII. Отже на час вчинення кримінальних правопорушень 01.11.2023 та 14.11.2023 ОСОБА_6 являвся військовослужбовцем та проходив службу у військовій частині НОМЕР_1 і не був виключений зі списків особового складу у порядку, встановленому Положенням про проходження громадянином України військової служби, як це передбачено ч. 7 ст. 26 Закону 2232-XII.

Слідчий суддя зауважує, що довідка від 08.02.2024 № 1163 військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_2 щодо визнання ОСОБА_6 обмежено придатним до військової служби, на яку посилається слідчий, сама по собі не може бути доказом того, що він не вважається військовослужбовцем, а отже свідчити про відсутність суб`єкта злочину (ч. 5 ст. 407 КК України) у кримінальному провадженні № 0000153 від 10.01.2024, про що слідчий дійшов помилкового висновку.

Між тим, такий висновок суперечить мотивувальній частині оскаржуваної постанови, в якій слідчий вказав, що згідно висновку ВЛК військовослужбовець молодший сержант ОСОБА_6 визнаний обмежено придатним до військової служби, а саме: непридатним до служби у Десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті (за винятком підрозділів забезпечення), проте придатним до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, територіальних центрах комплектування.

Старший слідчий також не врахував, що відповідно до підпункту «г» пункту 20.3 глави 20 розділу ІІ «Положення про військово-лікарську експертизу з Збройних Силах України», затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402 передбачено, що порядок проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані ВЛК обмежено придатними до військової служби, визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджених Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, та Інструкцією про організацію виконання цього Положення, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року № 170, зареєстрованою у Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454.

Разом з тим, слідчий суддя вважає, що оскаржувана постанова слідчого недостатньо мотивована і містить інші суперечливі висновки, крім вище зазначених. Так, в матеріалах кримінального провадження міститься постанова старшого слідчого органу ДБР ОСОБА_5 від 13.02.2024 про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, в якій вказано, що досудовим розслідуванням встановлено, що 14.11.2023 військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 молодший сержант ОСОБА_6 самовільно залишив місце тимчасової дислокації підрозділу в районі АДРЕСА_1 в умовах воєнного стану з метою ухилитись від військової служби. За даним фактом внесено відомості до ЄРДР за № 0000154 від 10.01.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України. 22.012024 ОСОБА_6 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 . На підставі викладеного слідчий змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 408 КК України на ч. 5 ст. 407 КК України, та вказав необхідним проводити подальше досудове розслідування за цією правовою кваліфікацією, про що відповідні відомості внесені до ЄРДР.

Проте, цього ж дня слідчий прийняв постанову про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях військовослужбовця ОСОБА_6 складу зазначеного кримінального правопорушення, мотивуючи тим, що вказана особа не є суб`єктом зазначеного злочину.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що рішення старшого слідчого Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, ОСОБА_5 від 13 лютого 2024 року про закриття кримінального провадження № 0000153 від 10.01.2024 стосовно ОСОБА_6 не можна вважати законним, як прийняте з порушенням вищевказаних норм матеріального права та з порушенням вимог кримінального закону і кримінального процесуального законодавства, тому підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 110, 303, 303-307, 309, 372 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

Скаргу Військової частини НОМЕР_1 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження задовольнити.

Постанову старшого слідчого Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, ОСОБА_5 від 13 лютого 2024 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000153 від 10.01.2024 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України скасувати.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали виготовлено 28.03.2024.

Слідчий суддя: ОСОБА_1