Номер провадження: 11-кп/813/852/24
Справа № 499/553/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Іванівського районного суду Одеської області від 08.11.2023 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лозове Роздільнянського району Одеської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений

19.02.2019 Роздільнянським районним судом за ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із іспитовим строком 3 роки, який в період іспитового строку вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.І ст.185 КК України;

26.03.2021 обвинувальний акт скеровано до Роздільнянського районного суду Одеської області;

- обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000441 від 18 жовтня 2022 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції:

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 185, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України - п`ять років позбавлення волі.

-за ч.1 ст. 262 КК України - три роки позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України - чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч. 1 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.05.2023 у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі та за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Також даним вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 17.10.2022 року, приблизно о 09:00 годині, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 прибув до садиби, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві приватної власності ОСОБА_9 . Маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу підійшов до житлового будинку, двері якого були зачинені на навісний металевий замок. Зірвавши руками, із застосуванням фізичної сили, навісний металевий замок, ОСОБА_8 через вхідні двері проник до будинку, зайшов до приміщення спальні, де побачив біля стіни металевий сейф. ОСОБА_8 намагався відчинити сейф за допомогою металевого молоту, що знайшов в будинку, але не зміг цього зробити і вирішив підшукати ще якесь знаряддя за допомогою якого він зможе відчинити сейф. Оглянувши будинок, ОСОБА_8 в приміщені кухні, на холодильнику, побачив ключ від сейфу. Відчинивши ключем металевий сейф ОСОБА_8 побачив, що в сейфі знаходиться мисливська рушниця «ИЖ-43» 16 калібру з маркуванням №9070785, яка належить на праві власності ОСОБА_9 та жерстяна банка з нітроцелюлоз ним порохом,загальною масою 372 г, який відноситься до вибухових речовин метальної дії. Реалізуючи свій протиправний умисел в умовах воєнного стану, який набрав чинності з 07.03.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, продовженого з 25.05.2022 - Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від

22.05.2022 року № 2263-ІХ, 23.08.2022 Указом Президента України від 12.08.2022 № 757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ здійснив крадіжку мисливської рушниці «ИЖ-43» 16 калібру з маркуванням №9070785 вартістю 12 250 гривень та жерстяної банки з нітроцелюлоз ним порохом, які належать на праві власності ОСОБА_9 із викраденим майном покинув місце події, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 12 250 гривень.

17.10.2022 року, приблизно о 09:00 годині, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 прибув до садиби, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві приватної власності ОСОБА_9 . Маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу підійшов до житлового будинку, двері якого були зачинені на навісний металевий замок. Зірвавши руками, із застосуванням фізичної сили, навісний металевий замок, Статі ОЙ. через вхідні двері проник до будинку, зайшов до приміщення спальні, де побачив біля стіни металевий сейф. ОСОБА_8 намагався відчинити сейф за допомогою металевого молоту, що знайшов в будинку, але не зміг цього зробити і вирішив підшукати ще якесь знаряддя за допомогою якого він зможе відчинити сейф. Оглянувши будинок, ОСОБА_8 в приміщені кухні, на холодильнику, побачив ключ від сейфу. Відчинивши ключем металевий сейф ОСОБА_8 побачив, що в сейфі знаходиться мисливська рушниця «ИЖ-43» 16 калібру з маркуванням №9070785, яка належить на праві власності ОСОБА_9 та жестяна банка з нітроцелюлоз ним порохом,загальною масою 372 г, який відноситься до вибухових речовин метальної дії. ОСОБА_8 здійснив крадіжку мисливської рушниці «ИЖ-43» 16 калібру з маркуванням №9070785 вартістю 12 250 гривень та жерстяної банки з нітроцелюлоз ним порохом, які належать на праві власності ОСОБА_9 . З викраденим майном покинув місце події, розпорядившись ним на власний розсуд.

17.10.2022 року, приблизно о 09:00 годині, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 прибув до садиби, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 та належить на праві приватної власності ОСОБА_9 . Маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний та протиправний характер, переконавшись, що за його діями ніхто зі сторонніх не спостерігає, ОСОБА_10 шляхом вільного доступу підійшов до житлового будинку, двері якого були зачинені на навісний металевий замок. Зірвавши руками, із застосуванням фізичної сили, навісний металевий замок, ОСОБА_10 через вхідні двері проник до будинку, зайшов до приміщення спальні, де побачив біля стіни металевий сейф. ОСОБА_10 намагався відчинити сейф за допомогою металевого молоту, що знайшов в будинку, але не зміг цього зробити і вирішив підшукати ще якесь знаряддя за допомогою якого він зможе відчинити сейф. Оглянувши будинок, ОСОБА_10 в приміщені кухні, на холодильнику, побачив ключ від сейфу. Відчинивши ключем металевий сейф ОСОБА_10 побачив, що в сейфі знаходиться мисливська рушниця «ИЖ-43» 16 калібру з маркуванням № НОМЕР_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_9 та жерстяна банка з нітроцелюлоз ним порохом,загальною масою 372 г, який відноситься до вибухових речовин метальної дії. ОСОБА_10 здійснив крадіжку мисливської рушниці «ИЖ-43» 16 калібру з маркуванням №9070785 та жестяної банки з нітроцелюлоз ним порохом, які належать на праві власності ОСОБА_9 .

Після цього у ОСОБА_10 виник злочинний умисел направлений на незаконне носіння та зберігання вибузової речовини -нітроцелюлозного пороху без передбаченого законом дозволу. ОСОБА_8 незаконно переніс жестяну банку з нітроцелюлозним порохом, загальною масою 372 г, що відноситься до вибуховим речовин метальної дії, до водостічної труби, прокладеної під польовою дорогою за межами АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав вибухову речовину до 01.11.2022, чим вчинив носіння і зберігання вибухової речовини без передбаченого законом дозволу.

Відповідно до Постанови Верховної Ради України від 17.06.1992 року №2471 XII у редакції від 24.01.1995 року «Про право власності на окремі види майна» визначено, що зброя, боєприпаси, вибухові речовини та засоби вибуху віднесено до видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України.

Пунктами 1-4, 9 Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року № 576 та «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженою наказом МВС України від 21.08.1998 № 622 визначено, що придбання, зберігання та використання вогнепальної зброї бойових припасів, вибухових матеріалів і речовин здійснюються лише на підставі спеціальних дозволів.

Згідно з положеннями п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 3 «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», з посиланням на вищевказану Інструкцію до вибухових речовин належать порох, динаміт, тротил, нітрогліцерин та інші хімічні речовини, їх сполуки або суміші, здатні вибухнути без доступу кисню.

Відповідно до п.7 вказаної Постанови під вибуховими пристроями слід розуміти саморобні чи виготовлені промисловим способом вироби одноразового застосування, спеціально підготовлені і за певних обставин спроможні за допомогою використання хімічної, теплової, електричної енергії або фізичного впливу (вибуху, удару) створити вражаючі фактори спричинити смерть, тілесні ушкодження чи істотну матеріальну шкоду шляхом вивільнення, розсіювання або впливу токсичних хімічних речовин, біологічних агентів, токсинів, радіації, радіоактивного матеріалу, інших подібних речовин.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказаний вирок суду, заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок місцевого суду відносно ОСОБА_8 таким, що підлягає зміні з підстав незаконності, необґрунтованості та порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність та вимог кримінального процесуального Закону.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на наступне:

- судом першої інстанції під час призначення ОСОБА_8 остаточного покарання, невірно застосовано дію ст. 71 КК України, оскільки злочини скоєні обвинуваченим 17.10.2022 року, після вчинення яких було 17.05.2023 року постановлено вирок Роздільнянського районного суду Одеської області, а тому у даному випадку слід було застосовувати дію ч.4 ст.70 КК України.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок Іванівського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі; за ч.1 ст. 262 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.05.2023 року остаточно призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Доповнити мотивувальну частину вироку обґрунтуванням щодо застосування ч.4 ст.70 КК України.

Доповнити вступну частину вироку відомостями щодо засудження ОСОБА_8 за попереднім вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.05.2023 року.

Абзац 3 резолютивної частини виключити.

В решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги належним чином, участі в судовому засіданні не прийняв, про причини не прибуття не повідомив, з клопотаннями про відкладення судового засідання не звертався.

Враховуючи те, що в апеляційній скарзі прокурора питання про погіршення становища обвинуваченого не порушується, апеляційний суд, з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити без участі обвинуваченого.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу задовольнити та вирок змінити.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки вирок суду першої інстанції в частині доведеність вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, виду та розміру призначеного покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушенням судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає їх слушними, з огляду на таке.

Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання застосував положення ст.71 КК України та за сукупністю вироків, до призначеного оскарженим вироком покарання частково приєднав не відбуте покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.05.2023 року, визначивши остаточне покарання 5 років та 5 місяців позбавлення волі.

Проте, на переконання апеляційного суду, висновки суду першої інстанції щодо застосування положень ст.71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 є помилковими, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 17 травня 2023 року був засуджений вироком Роздільнянського районного суду Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до остаточного покарання у виді п`яти років 1 місяця позбавлення волі, судимість за який не погашена (а.п. 173-175).

Інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення у кримінальному провадженні №0000441 від 18 жовтня 2022 року було скоєно 17 жовтня 2022 року, тобто до постановлення вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 17 травня 2023 року.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Такими чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 слід застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, враховуючи наявність відносно ОСОБА_8 вироку Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.05.2023 року, апеляційний суд вважає за необхідне доповнити вступну частину оскаржуваного вироку даною інформацією про особу обвинуваченого.

Відповідно до приписів п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Іванівського районного суду Одеської області від 08.11.2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000441 від 18 жовтня 2022 року - змінити в частині призначеного покарання.

Абзац 3 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за попереднім вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.05.2023 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі».

Доповнити вступну частину вироку відомостями щодо засудження ОСОБА_8 за попереднім вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.05.2023 року.

В решті вирок залишити без змін

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з моменту її постановлення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту отримання ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4