Житомирський апеляційний суд
ОСОБА_1 провадження №11-кп/4805/3/24
Категорія ч.2 ст.190, ч.4 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

за участі:

прокурора ОСОБА_8

захисника обвинуваченого ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Богунського районного суду міста Житомира від 08 лютого 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Курчиця, Новоград-Волинського району, Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого

засуджено:

- за ч.2 ст.190 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.

Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз в сумі 3775 грн. 40 коп.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 27.08.2022 року близько 16 годин 20 хвилин ОСОБА_10 перебував поруч з будинком АДРЕСА_3 , розпивав алкогольні напої з раніше невідомим ОСОБА_12 , який при собі мав мобільний телефон марки «Huawei». В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Huawei» шляхом зловживання довірою ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_10 , в цей же день, час та місці, під приводом телефонної розмови, отримав від ОСОБА_12 вищевказаний телефон. В свою чергу, ОСОБА_12 , не усвідомлюючи злочинні наміри ОСОБА_10 , будучи впевненим у щирості його намірів, добровільно надав мобільний телефон останньому.

В подальшому, отримавши у такий спосіб вищевказаний мобільний телефон, ОСОБА_10 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи при собі мобільний телефон торгівельної марки «Huawei», моделі «Р20 Lite (Nova 3 e)», з об`ємом пам`яті 4/64 GB в дизайні Black чорного кольору, вартістю 2899 гривень 75 копійок, місця вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_12 майнової шкоди на зазначену суму.

Крім того, 27.08.2022 року близько 16 години 40 хвилин ОСОБА_10 перебував у магазині «Aplzi», що в ТРЦ «Глобал» за адресою: м. Житомир, вул. Київська, 77.

В цей день, час місці та за вказаних обставин у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме: грошових коштів з банківської карти АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , шляхом розрахунку за товар через банківський термінал вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, в умовах воєнного стану, ОСОБА_10 в той же день, час та місці, маючи при собі мобільний телефон торгівельної марки Huawei», моделі «Р20 Lite (Nova 3 e)», який належить потерпілому ОСОБА_12 , за допомогою зручного способу оплати «Google Pay», бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку, з корисливою метою, діючи умисно, розуміючи, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, о 16 годині 49 хвилин, використовуючи стаціонарний РОS термінал у вищевказаному магазині, таємно повторно викрав грошові кошти з банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , провівши транзакцію щодо списання грошових коштів в рахунок проведення оплати за куплений товар на суму 20 000,00 грн.

Крім того, 29.08.2022 близько 22 годині 30 хвилин ОСОБА_10 перебував поруч з будинком АДРЕСА_4 , розпивав алкогольні напої з раніше невідомим ОСОБА_13 , який при собі мав мобільний телефон марки «IPhone».

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме мобільним телефоном марки «Apple IPhone 13 Pro» шляхом зловживання довірою ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_10 в цей же день, час та місці, під приводом телефонної розмови, отримав від ОСОБА_13 вищевказаний мобільний телефон. В свою чергу, ОСОБА_13 , не усвідомлюючи злочинні наміри ОСОБА_14 , будучи впевненим у щирості його намірів, добровільно надав мобільний телефон останньому.

В подальшому, отримавши у такий спосіб вищевказаний мобільний телефон, ОСОБА_10 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, утримуючи при собі мобільний телефон торгівельної марки «IPhone» моделі «Apple IPhone 13 Pro» в дизайні «Sierra Blue» синього кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 ; (S|N): НОМЕР_3 , з об`ємом пам`яті 256 ГБ, вартістю 37610 гривень 75 коп., місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_13 майнову шкоду на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить вирок суду в частині призначення ОСОБА_10 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом, правильності кваліфікації дій та доведеності вини ОСОБА_10 , вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що доводи, зазначені у вироку суду першої інстанції, при вирішенні питання про призначення ОСОБА_10 основного покарання, не дають підстав для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

На думку апелянта, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, належним чином не вмотивував та не обґрунтував підстави, за яких він дійшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, їх суспільної небезпеки, а також характеру та обставин їх вчинення.

Зазначає, що судом першої інстанції, окрім іншого, не було враховано, що ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення маючи незняту та непогашену в установленому законом порядку судимість за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27.06.2019.

Крім того, вказує на те, що ОСОБА_10 фактично через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27.06.2019, вчинив нові злочини, а тому, на думку апелянта, покарання за попереднім вироком не виконало своєї мети.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_11 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.

Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи та ніким з учасників процесу не оспорюється.

Згідно вироку суду, призначаючи покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, особу винного, а саме те, що ОСОБА_10 раніше судимий, неодружений, дітей не має, на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, вину у вчиненому злочині визнав.

Окрім того судом першої інстанції також було враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та обставини, що обтяжують покарання рецидив злочину.

Однак, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України прийшов до помилкового висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_10 є особою неодноразово судимою за корисливі злочини, а саме:

-вироком Богунського районного суду міста Житомира від 20.09.2017 за ч.2 ст.186, 69 КК України до 45 діб арешту (а.с. 40);

-вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 03.05.2018 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці (а.с. 40);

-вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 13.02.2019 за ч.1 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці (а.с. 40);

-вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 27.06.2019 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки (а.с. 40).

ОСОБА_10 06.05.2022 звільнився з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, однак, менше ніж за три місяці 27.08.2022 та 29.08.2022, маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, вчинив нові кримінальні правопорушення. Таким чином, апеляційний суд вважає, що покарання, призначене ОСОБА_10 за попередніми вироками, не досягло своєї мети.

Вищезазначене свідчить про стійку протиправну поведінку ОСОБА_10 та небажання стати на шлях виправлення, за таких обставин, на думку апеляційного суду, виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, а тому, неможливим є і застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Враховуючи викладене, вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.405, 407, 420, ч.15 ст.615 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду міста Житомира від 08 лютого 2023 року відносно ОСОБА_10 в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України - скасувати.

В решті, вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На вирок суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: