ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2024 року

м. Київ

справа № 523/15042/21

провадження № 51-7361км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої

ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000968, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз - 09 березня 2021 року вироком Суворовського районного суду м. Одеси за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; на підставі

ст. 75 КК України звільненої від відбування призначеного покарання

з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина Грузії, уродженця м. Тбілісі Грузії, проживаючого у

АДРЕСА_1 ), раніше судимого - 19 жовтня 2020 року вироком Приморського районного суду м. Одеси за: ч. 2 ст. 186, частинами 2, 3 ст. 187 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років

4 місяці з конфіскацією майна, звільненого 15 листопада 2020 року у зв`язку зз відбуттям строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Історія справи і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Суворовського районного суду м. Одеси від

30 вересня 2021 року засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_8 - на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є його власністю;

- ОСОБА_7 - на строк 8 років з конфіскацією майна, яке є її власністю; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 09 березня 2021 року і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке є її власністю.

Згідно з вироком ОСОБА_8 , будучи судимим за частинами 2 і 3 ст. 187 КК України, діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , 15 липня 2021 року приблизно о 18:00, перебуваючи біля залізничних колій на

АДРЕСА_2 , вчинили напад на раніше незнайому

ОСОБА_9 з метою заволодіння її майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за таких обставин.

ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів та умислом на вчинення розбійного нападу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, визначили наявне в ОСОБА_9 майно як об`єкт злочину. Виконуючи розподілені ролі, ОСОБА_8 залишився стояти на відстані декількох метрів з метою забезпечення можливого надання допомоги

ОСОБА_7 , а остання підбігла ззаду до ОСОБА_9 та здійснила рукою ривок за сумку потерпілої, від чого та втратила рівновагу і впала на землю.

Далі ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь підготовленого перцевого балончика «CS-EUROGAS super paralisant», шляхом розпилювання з нього сльозогінної речовини в очі, застосувала небезпечне для здоров`я потерпілої насильство, від чого ОСОБА_9 втратила можливість чітко бачити, проте остання не припинила чинити опір та не відпускала з рук ремінь сумки.

Тоді ОСОБА_8 підбіг до потерпілої та завдав їй декількох ударів руками в ділянку голови й тулуба, чим спричинив легкі тілесні ушкодження, а саме: чотири синці на лівій верхній кінцівці і синець на лівому стегні.

Скориставшись безпорадним станом ОСОБА_9 , яка відпустила ремінь сумки, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволоділи належним потерпілій майном на загальну суму 2250 грн. Після цього вони залишили місце події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 12 жовтня 2023 року вирок районного суду залишив без змін.

Судові рішення стосовно ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржено.

У поданій касаційній скарзі засуджена, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду в порядку касаційного розгляду має відповісти на доводи про:

- неправильне застосування судами попередніх інстанцій закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з необґрунтованою кваліфікацією дій засудженої за ч. 2 ст. 187 КК України;

- постановлення судових рішень у цьому кримінальному провадженні

з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо неї й призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суть доводів касаційної скарги засудженої зводиться до того, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, не довів наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, адже в матеріалах провадження відсутні докази того, що вона вчинила напад на потерпілу, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я останньої, а саме із застосуванням до неї сльозогінної речовини.

При цьому вважає, що висновки судів попередніх інстанцій про скоєння нею інкримінованого злочину ґрунтуються на неправдивих і сумнівних показаннях потерпілої, оскільки засуджена фактично перебувала в іншому місці на момент протиправних дій вчинених стосовно потерпілої.

До того ж засуджена стверджує про порушення її права на захист, оскільки її не було забезпечено захисником на початку досудового розслідування під час проведення першочергових слідчих дій та у процесі її затримання, а також не роз`яснено її право на кваліфіковану правову допомогу, яке вона може реалізувати шляхом призначення їй захисника безоплатно за рахунок держави.

Також вважає безпідставними висновки про відсутність застосування до неї незаконних методів здійснення досудового розслідування з боку працівників правоохоронних органів.

Також засуджена стверджує, що суд апеляційної інстанції, залишаючи вирок районного суду без змін, не звернув уваги на доводи в поданих апеляційних скаргах, які є аналогічні доводам її касаційної скарги, не надав на них вичерпних відповідей, повторно не дослідив зібраних у кримінальному провадженні доказів, унаслідок чого не встановив дійсних обставин справи, необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

засудженої не подавалися.

У судовому засіданні засуджена та її захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечувала щодо її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженої, її захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженої підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до статті 433 КПК України суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення, визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають:

«Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом».

«Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо доводів засудженої про порушення її права на захист з підстав незабезпечення її захисником на початку досудового розслідування під час проведення першочергових слідчих дій та у процесі її затримання, а також нероз`яснення її права на кваліфіковану правову допомогу, яке вона може реалізувати шляхом призначення їй захисника безоплатно за рахунок держави.

Доводи про порушення права на захист засудженої із зазначених вище підстав були предметом перевірки суду першої інстанції, з ним погодився і апеляційний суд, який констатував, що слідчий у відсутність захисників та перекладача провів особисті обшуки затриманих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , залучив останніх до огляду місця події, чим порушив право затриманих на захист, а також - право затриманого ОСОБА_8 бути обізнаним зрозумілою йому мовою про підстави та наслідки проведених з ним процесуальних дій і, як результат, дійшов висновку про неможливість покладення в основу обвинувального вироку таких доказів, як: протокол огляду місця події від

15 липня 2021 року, протоколи затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від 16 липня 2021 року, а також вилучені за результатами їх здійснення речові докази (предмети грабежу, перцевий балончик).

За встановлених обставин колегія суддів зауважує, що оцінку доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Тому колегія суддів зазначені вище доводи засудженої до уваги не бере, оскільки докази, здобуті з порушенням її права на захист, не використовувалися судом як докази під час ухваленні обвинувального вироку стосовно неї.

Щодо аргументів засудженої про застосування до неї недозволених методів досудового розслідування з боку правоохоронних органів.

Зазначені твердження про застосування, зокрема до засудженої, заходів психологічного та фізичного впливу з боку працівників поліції під час її затримання та проведення першочергових слідчих дій, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за фактом застосування до засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 недозволених методів ведення досудового розслідування працівниками поліції було порушено кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000399 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

У ході досудового розслідування проведено ряд слідчих дій, зокрема допитано як свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Разом з тим факт вчинення працівниками поліції кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, не підтвердився і постановою слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Одесі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Миколаєві, ОСОБА_10 кримінальне провадження було закрито (т. 2,

а. п. 43-45).

У зв`язку з наведеним вище доводи касаційної скарги засудженої в цій частині є неспроможними.

Про застосування судами закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 187 КК України та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у цьому кримінальному провадженні.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стосовно матеріалів цього кримінального провадження, то колегія суддів встановила, що доводи сторони захисту, які є аналогічними за змістом доводам касаційної скарги засудженої, про її непричетність до вчинення нападу на потерпілу, оскільки засуджена фактично перебувала в іншому місці на момент протиправних дій вчинення стосовно потерпілої, суди першої та апеляційної інстанцій належним чином перевірили й обґрунтовано визнали такими, що суперечать дослідженим у судовому засіданні доказам.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження засуджена своєї винності у вчиненні протиправних дій стосовно потерпілої не визнала.

Незважаючи на цю позицію засудженої, районний суд належним чином проаналізував і оцінив показання потерпілої, надані під час судового розгляду.

Так, потерпіла ОСОБА_9 в суді пояснила, зокрема, те, що 15 липня

2021 року приблизно о 18:00 в районі вул. Кишинівської в м. Одесі вона звернула увагу на раніше незнайомих їй засуджених, які фактично її переслідували. Перетнувши залізничну колію, потерпіла почула позаду себе адресований їй жіночий оклик зупинитися та брутальну лайку. Після цього ОСОБА_7 несподівано схопила рукою ремінь її сумки та потягнула на себе, що спричинило падіння потерпілої на землю. Оскільки ОСОБА_9 стала чинити опір, то засуджена, намагаючись вирвати сумку, двічі бризнула їй в обличчя речовиною з балончика, а також стала заподіювати їй удари руками в голову та тулуб. Майже одночасно до них підбіг і ОСОБА_8 , який теж завдав їй декількох ударів руками та ногами, після чого обидва нападники разом вирвали сумку з її рук.

Коли вона прийшла до тями, виявила відсутність сумки, в якій були її документи та майно. Також потерпіла пояснила, що повернулася на вул. Кишинівську, де попросила допомоги у перехожих. До місця події було викликано правоохоронців, її було доставлено до територіального відділу поліції, там її допитали, а потім направлено до лікарні.

До того ж ОСОБА_9 категорично вказала на ОСОБА_8 та

ОСОБА_7 як на осіб, які на неї напали і яких вона згодом упізнала за фотознімками.

Необхідно зазначити, що суд першої інстанції провів допит потерпілої відповідно до вимог КПК України, зокрема попередив про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

Разом з цим суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань потерпілої, з чим погоджується і колегія суддів.

Тому доводи касаційної скарги засудженої про протилежне є безпідставними.

Також судом першої інстанції в основу обвинувального вироку було покладено досліджені письмові докази, які у своїй сукупності спростовують версію засудженої про її непричетність до вчинення нападу на потерпілу, а саме:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 липня 2021 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_9 в присутності понятих за слов`янською зовнішністю, віком, довжиною та кольором волосся, рисами обличчя впізнала ОСОБА_7 як особу, що на неї напала (т. 1,

а. п. 79-81);

- протокол проведення слідчого експерименту та його відеозапис від

16 серпня 2021 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_9 , в присутності понятих добровільно на місці події показала механізм вчинення щодо неї нападу, а саме, як жінка схопила ззаду за сумку; звалила на землю; почала її бити та заливати очі речовиною з балончика; проте вона одним оком дуже добре розгледіла нападницю; на її опір засуджена вдруге залила їй очі цією ж речовиною, продовжила її бити та вирвала сумку; чоловік-нападник також був поруч, він підбіг слідом за засудженою та завдав потерпілій один удар, ймовірно, ногою в ділянку голови (т. 1, а. п. 114-118);

- висновок експерта судово-медичної експертизи № 1319 від 30 липня 2021 року, згідно з яким у ОСОБА_9 виявлено чотири синці лівої верхньої кінцівки та синець лівого стегна, що утворилися від дії тупих, твердих предметів, індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразилися.

За морфологічними властивостями ушкоджень (синці - фіолетово- жовтого кольору) вони утворилися в термін від 4-5 до 7-8 діб до моменту огляду експертом, тобто могли бути заподіяні 15 липня 2021 року.

Зазначені ушкодження не були небезпечними для життя як в сукупності, так і окремо, мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів, і за цим критерієм, відповідно до п. п. 2. 3. 5 і 4. 6 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" (1995 р.) належать до категорії легких тілесних ушкоджень.

За кількістю наявних ушкоджень можливо дійти висновку, що дія травмуючої сили на тіло ОСОБА_9 була не менше п`яти разів. Послідовність заподіяння ударів визначити неможливо.

Враховуючи локалізацію ушкоджень, можливо дійти висновку, що дія травмуючої сили була направлена до внутрішньої поверхні лівого плеча, передньої поверхні лівого передпліччя та внутрішньої поверхні лівого стегна.

Положення тіла ОСОБА_9 в момент отримання нею тілесних ушкоджень могло бути різним і в процесі заподіяння ушкоджень могло змінюватися. На підставі наявних даних установити точне взаємне розташування потерпілої і особи, яка заподіяла ушкодження, не представляється можливим.

Зазначені у консультативному висновку спеціаліста КНП «ООКЛ» ООР» від

15 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 діагнози: «ЗЧМТ. Струс головного мозку. Забій м`яких тканин голови» не обґрунтовано об`єктивними клінічними даними (в наданому консультативному висновку спеціаліста детально не описано неврологічних ознак, на підставі яких установлено діагноз черепно-мозкової травми, також виставлений на підставі одноразового огляду і не підтверджений обов`язковими параклінічними методами обстеження (ехо-рео-, енцефалографією); в ділянці голови не зазначено наявності якихось видимих ушкоджень - синців, саден, ран). Тому дані діагнози, згідно з п. 4. 6 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" (1995 р.) не можуть бути взяті до уваги під час визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень та не підлягають судово-медичній оцінці, передбаченій п. 4. 9 цих же Правил (т. 1, а. п. 111-113).

За вищевказаних обставин версія засудженої про її непричетність до нападу на потерпілу розцінюється як спосіб уникнення відповідальності за скоєне, оскільки вона не знайшла свого підтвердження у ході судового розгляду цієї справи та спростовується матеріалами цього кримінального провадження.

Щодо доводів касаційної скарги засудженої про те, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, не довів наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, адже в матеріалах провадження відсутні докази того, що вона вчинила напад на потерпілу, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я останньої, а саме із застосуванням до неї сльозогінної речовини, то колегія суддів зазначає такі мотиви.

Судом першої інстанції, як і органом досудового розслідування дії засуджених були кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбою), поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного складу злочину є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаним доведеним, судом першої інстанції саме таким насильством було визначено застосування щодо потерпілої газового балончика шляхом застосування сльозогінної речовини.

Зі свого боку колегія суддів зауважує, що застосування до потерпілого без його згоди отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння його майном потрібно розглядати як насильство і, залежно від того, було воно небезпечним для життя або здоров`я чи не було, кваліфікувати такі дії за ч. 2

ст. 186 КК України або за відповідною частиною ст. 187 цього Кодексу.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, слід розуміти заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що використання газового балончика в ході заволодіння чужим майном створює склад розбійного нападу не в будь-якому випадку, а лише тоді, коли таке застосування газової речовини або погроза її застосування під час вчинення злочину було чи могло бути небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Таким чином, у цій ситуації для правильної кваліфікації дій засудженої слід було з`ясувати, чи була речовина, яка містилася в газовому балончику, за своїм хімічним складом та властивостями небезпечною для життя чи здоров`я потерпілої та чи потягло або могло потягнути такі наслідки для потерпілої її застосування під час злочину.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то колегія суддів констатує, що судово-медична експертиза або медичний огляд потерпілої щодо наявності в неї тілесних ушкоджень внаслідок застосування сльозогінного газу не проводилися, як і судово-хімічна експертиза вмісту газового балончика, застосованого під час злочину. Водночас судами встановлено факт того, що від застосування до потерпілої сльозогінної речовини вона втратила можливість чітко бачити.

Суд першої інстанції визнав винною засуджену, зокрема, у вчиненні розбійного нападу, поєднаного із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, проте у вироку не навів жодних обґрунтувань на підтвердження такого висновку з посиланням на конкретні докази, які були досліджені в судовому засіданні.

Більше того, згідно з положеннями ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні, з поміж іншого підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається, зокрема, на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи у вчиненні конкретного злочину поза розумним сумнівом.

Однак у цій справі стороною обвинувачення не було доведено належними та допустимими доказами, що застосування засудженою до потерпілої сльозогінного газу було або могло бути небезпечним для її життя чи здоров`я.

Тому колегія суддів дійшла висновку, що за відсутності доказів на підтвердження застосування до потерпілої насильства, небезпечного для її життя чи здоров`я, немає підстав для кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки як у процесі досудового розслідування, так і судами під час судового провадження не встановлено, який конкретно газ був застосований та його можливий вплив на життя і здоров`я потерпілої, а також не встановлені наслідки його застосування на організм потерпілої та того, що застосування сльозогінного газу створювало реальну загрозу для життя потерпілої.

Отже, застосування засудженою під час заволодіння майном потерпілої сльозогінного газу від якого та втратила можливість лише чітко бачити в цьому випадку не можна вважати насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу у зв`язку з тим, що

На підставі викладеного колегія суддів констатує, що за встановлених фактичних обставин кримінального провадження суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, необґрунтовано кваліфікував дії засудженої за ч. 2 ст. 187 КК України.

Дії засудженої повністю охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а дії засудженого ОСОБА_8 , крім зазначеного, мають кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

Тому дії засуджених слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

У свою чергу апеляційний суд, переглядаючи вирок районного суду, не надав відповідей на усі доводи апеляційних скарг сторони захисту, зокрема на ті, які є аналогічними за своїм змістом доводам поданої касаційної скарги засудженої, та належним чином не мотивував своїх висновків, формально погодився з рішенням суду першої інстанції, що зумовило необґрунтованість висновків апеляційного суду про правильність кваліфікації дій засудженої за ч. 2 ст. 187 КК України.

Підсумовуючи наведене вище, твердження засудженої про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у цьому кримінальному провадженні є слушними, а тому колегія суддів вважає, що наведені вище обставини дають підстави для часткового задоволення касаційної скарги засудженої та зміни судових рішень щодо неї, а також зміни в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_8 .

Щодо призначення засудженим покарання в результаті перекваліфікації їх дій, яке має відповідати ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та їх особам.

Що стосується призначення покарання, то згідно з вимогами статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Слід зазначити, що у правовій державі покарання передусім є виправним та превентивним засобом, у ній мають використовуватися не надмірні, а лише необхідні й зумовлені метою заходи примусу.

На реалізацію принципу, встановленого ч. 2 ст. 61 Конституції України, згідно з яким юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, спрямовані положення ст. 65 КК України. Зазначений принцип, зокрема, конкретизовано в положеннях КК України щодо системи покарань, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання та його відбування, у тому числі призначення більш суворого покарання.

Керуючись загальними засадами призначення покарання (ст. 65 КК України), суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання.

Призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки кримінального правопорушення, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Виходячи з мети покарання й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Тобто кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Вирішуючи питання про призначення засудженим покарання за вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, санкція зазначеної норми передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, колегія суддів ураховує, зокрема, характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжкого злочину, дані про особи засуджених, які до кримінальної відповідальності притягуються не вперше, мають непогашені судимості, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання. Також з урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив злочин проти власності через незначний проміжок часу після звільнення з місця несвободи, а засуджена ОСОБА_7 вчинила новий злочин під час іспитового строку, колегія суддів вважає за необхідне призначити засудженим покарання в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

На переконання колегії суддів, таке покарання є справедливим і таким, що буде сприяти виправленню засуджених.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Виходячи з наведеного вище, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.

Касаційна скарга засудженої підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Суворовського районного суду

м. Одеси від 30 вересня 2021 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від

12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України і призначити їм покарання у виді позбавлення волі:

- ОСОБА_8 - на строк 5 років 6 місяців;

- ОСОБА_7 - на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 09 березня 2021 року та визначити

їй остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років

6 місяців.

У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3