ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/978/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/1111/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 389 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 02 2024 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, з середньою освітою, ФОП, який має на утриманні малолітню дитину 2018 року, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 01 12 2021 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 286 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України з призначенням покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання часткового приєднано невідбуте додаткове покарання за вироком Київським районним судом м. Харкова від 01 12 2021 року і остаточно призначено покарання 1 (один) рік обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки.

Вищевказаним вироком встановлено, що 01 12 2021 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був визнаний винуватим Київським районним судом м. Харкова у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України та засуджений до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

В період вищевказаного терміну ОСОБА_7 , достовірно знаючи що його позбавлено права керувати транспортними засобами на строк два роки, а саме з 11 04 2023 року по 11 04 2025 року, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування цього покарання, діючи з прямим умислом, продовжив керувати транспортними засобами, тобто ухилився від додаткового покарання.

Так, в період позбавлення права керувати транспортними засобами, діючи з прямим умислом 29 06 2023, близько 17-30 години, ОСОБА_7 перебував за кермом автомобіля Renault Master державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по автодорозі Н-22 Устилуг-Луцьк-Рівне на 128 км., порушив ПДР України, в результаті чого стосовно ОСОБА_7 було складено постанову про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 126 та ч. 3 ст. 121 КУпАП (постанова серії БАБ № 368858 від 29.06.2023). Своїми діями ОСОБА_7 порушив порядок і умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Крім того, ОСОБА_7 20 11 2023 року, в період позбавлення права керувати транспортними засобами, перебуваючи за кермом транспортного засобу BMW 13 державний номерний знак НОМЕР_2 , порушив ПДР України, що спричинило пошкодження транспортних засобів, за що 11 12 2023 стосовно ОСОБА_7 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 124 КУпАП (протокол серії ААД № 644199). Своїми діями ОСОБА_7 порушив порядок і умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Крім того, в період позбавлення права керувати транспортними засобами, ОСОБА_7 , перебуваючи за кермом транспортного засобу Renault Master державний номерний знак НОМЕР_1 перетинав державний кордон НОМЕР_3 , 17 10 2023, 19 10 2023, 05 11 2023, чим порушив порядок і умови відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 389 КК України, а саме: ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням змін, просить вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 02 2024 року змінити, призначивши покарання у виді штрафу. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком основного покарання просить приєднати невідбуту частину додаткового покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 12 2021 року і остаточно призначити покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік 1 день.

Обґрунтовуючи свої апеляційні доводи, вказує, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не було враховано такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття у вчиненому, активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, перебування на утриманні ОСОБА_7 неповнолітньої дитини, наявність позитивної характеристики за місцем мешкання.

Крім того, вказує, що ОСОБА_7 офіційно зареєстрований приватним підприємцем, що свідчить про його здатність сплатити суму штрафу у разі його призначення.

У зв`язку з чим, вважає призначене судом першої інстанції основне покарання ОСОБА_7 у виді 1 року обмеження волі таким, що не відповідає його особі та є явно несправедливим внаслідок суворості.

Крім того, просить дослідити та врахувати Подяку Харківської профспілки учасників бойових дій на ім`я ОСОБА_7 , Подяку Роганської селищної військової адміністрації Харківського району Харківської області на ім`я ОСОБА_7 , Гарантійний лист Громадської організації «Харківська професійна спілка учасників бойових дій», відеозапис сторони захисту, на якому зафіксовано подяку обвинуваченому від військовослужбовців ЗСУ за допомогу у постачанні військовим підрозділам транспортних засобів з метою подальшого виконання бойових завдань.

Апеляційну скаргу на вказаний вирок було подано також прокурором у кримінальному провадженні, який, в свою чергу, просить про його скасування в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину додаткового покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 12 2021 року і остаточно призначити покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік 1 місяць 18 днів.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд першої інстанції, зазначивши про приєднання на підставі ч.1 ст. 71 КК України невідбутого ОСОБА_7 додаткового покарання за попереднім вироком, приєднав 2 роки позбавлення права керування транспортними засобами (весь строк додаткового покарання) замість обрахування і приєднання невідбутої його частини. Остаточне ж покарання суд визначив у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки, що не відповідає вимогам закону.

Вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ч.3 ст. 55 КК України і фактично не застосував ч.1 ст. 71 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, в той же час підтримала доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисників та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення у суді першої інстанції, з урахуванням ухвалення вироку в порядку спрощеного провадження, тобто на підставі ч.2 ст. 382 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних вимог захисника обвинуваченого щодо пом`якшення йому покарання, то, відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального проступку, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив нове кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком, є ФОП, має неповнолітню дитину.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованої йому статті.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить про пом`якшення ОСОБА_7 покарання, проте колегія суддів наголошує, що додаткових та неврахованих судом першої інстанції фактів, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального проступку та які б слугували безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання не встановлено.

Надаючи оцінку твердженню обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому та його активне сприяння розкриттю кримінального проступку, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування ОСОБА_7 беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненому та надав згоду на розгляд обвинувального акту щодо нього у спрощеному порядку без проведення судового засідання, що було визнано судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, проте, враховуючи попередню судимість обвинуваченого та вчинення кримінального проступку до повного відбуття покарання за переднім вироком, зроблено обґрунтований висновок про те, що лише такий вид покарання, як обмеження волі, в межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Як на підставу пом`якшення покарання захисник обвинуваченого посилається також на наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним проступком, передбаченим ч.1 ст. 389 КК України, вчиненим ОСОБА_7 29 06 2023 року, 20 11 2023 року, 13 10 2023 року, 17 10 2023 року, 19 10 2023 року, 05 11 2023 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю кримінального проступку, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого не зазначено, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю кримінального проступку.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 389 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, як на підставу пом`якшення покарання ОСОБА_7 посилається також на наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини, офіційного працевлаштування, позитивної характеристики за місцем мешкання та певних подяк за допомогу ЗСУ, проте, колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального проступку та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання не є максимальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що саме такий вид покарання, як обмеження волі строком на 1 рік та позбавлення права керувати транспортними засобами, у даному випадку буде дієвим для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Що ж стосується апеляційних доводів захисника та прокурора щодо порушень судом першої інстанції вимог чинного законодавства при призначенні додаткового покарання ОСОБА_7 під час застосування положень ст. 71 КК України, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Київського районного суду м. Харкова від 01 12 2021 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки набрав законної сили 11 04 2023 року, оскільки ухвалою Полтавського апеляційного суду від 11 04 2023 року вказаний вирок було залишено без змін.

Ухвалою Київського районного суду м. Харкова від 15 12 2023 року у справі за поданням начальника Київського міського відділу філії ДУ «Центр пробації» у Харківській області ОСОБА_7 звільнено від основного покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 12 2021 року.

Так, за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

При цьому, визначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції до призначеного за оскаржуваним вироком основного покарання приєднав додаткове покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 12 2021 року і остаточно призначив покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки, дійшовши тим самим порушивши вимоги, передбачені ч.3 ст. 55 КК України.

Положеннями ж ч.3 ст. 55 КК України регламентовано, що при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання до арешту, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або позбавлення волі на певний строк воно поширюється на увесь час відбування основного покарання і, крім цього, на строк, встановлений вироком суду, що набрав законної сили. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття основного покарання, а при призначенні покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткове до інших основних покарань, а також у разі застосування статті 77 цього Кодексу з моменту набрання законної сили вироком.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими твердження апелянтів про те, що суд першої інстанції безпідставно приєднав за сукупністю вироків невідбуту ОСОБА_7 частину додаткового покарання у виді 2 років позбавлення права керування транспортними засобами, оскільки частину вказаного строку покарання останній відбув.

Враховуючи викладене, беручи до уваги допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалене ним рішення в частині приєднання невідбутої частини додаткового покарання у виді двох років позбавлення права керування транспортними засобами підлягає зміні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 23 02 2024 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 389 КК України, - в частині призначеного покарання, - змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за вищевказаним вироком повністю приєднати невідбуту частину додаткового покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 01 12 2021 року, що становить 1 (один) рік позбавлення права керування транспортними засобами і остаточно визначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити частково.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4