ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/533/24 Справа № 243/4387/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000274 від 03.08.2023 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 жовтня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Слов`янськ Донецької області, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190КК України один рік обмеження волі; за ч. 3 ст. 357 КК України один рік обмеження волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців; на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 . від відбування основного покарання у вигляді одного року шести місяців обмеження волі з випробувальним терміном на один рік, поклавши на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; знято арешт та вирішено питання щодо речових доказів,-

Встановила:

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у 2010 році у вечірній час доби, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де разом з ОСОБА_9 вживали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв ОСОБА_8 помітив, що з кишені штанів ОСОБА_9 випав паспорт громадянина України. У цей момент у ОСОБА_8 раптово виник протиправний умисел, направлений на таємне викрадення паспорту громадянина України, що належить ОСОБА_9 та обернення його на свою користь.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на викрадення майна, у 2010 році у вечірній час доби, ОСОБА_8 , переконавшись, що ОСОБА_9 спить та його дії є непомітними для сторонніх осіб, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, незаконно заволодів паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 08.04.2005 Слов`янським МВ УМВС України в Донецькій області, щоб у подальшому розпорядитися ним на власний розсуд.

Крім того, 02.08.2023 у ранковий час доби, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні Миколаївської військової адміністрації за адресою: Донецька область, м. Миколаївка, площа Енергетиків, буд. 2/14 з метою для отримання гуманітарної допомоги від фонду « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де у нього раптово виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння гуманітарною допомогою, що належить Миколаївській військовій адміністрації, шляхом обману, за допомогою паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій єдиний протиправний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, розуміючи, що посягає на чужу власність (майно) на яку він не має жодного права, 02.08.2023 у ранковий час доби, шляхом обману, за допомогою паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , яким незаконно заволодів у 2010 році, отримав гуманітарну допомогу від фонду «GEM», яка належить Миколаївській військовій адміністрації, вартістю 421 гривня 54 копійки та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв Миколаївській військовій адміністрації матеріальну шкоду на суму 421 гривня 54 копійки.

З таким вироком суду першої інстанції не погодилась заступник керівника Донецької обласної прокуратури та оскаржила в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині визнання винним ОСОБА_8 та призначення йому покарання за ч. 3 ст. 357 КК України у зв`язку із істотнім порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі п.1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 357 КК України закрити. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік, якщо протягом визначеного іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення, поклавши на нього обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишити без змін.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 357 КК України відноситься до кримінальних проступків, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі, і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки. При цьому, проступок ОСОБА_8 вчинений у 2010 році, кримінальне провадження не зупинялось, будь-яких даних про вчинення обвинуваченим злочину після 2010 року, до серпня 2023 року немає.

Більш того, сплинув загальний строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбачений ч. 2 ст. 49 КК України, а саме 5 років з моменту вчиненні.

Отже, ОСОБА_8 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку зі закінченням строків давності, на що місцевий суд не звернув увагу при розгляді кримінального провадження та ухвалив вирок з істотними порушеннями вимог чинного законодавства України.

Крім того, при призначені покарання ОСОБА_8 та звільняючи його від відбування покарання з іспитовим строком, місцевий суд не зазначив обов`язкову умову звільнення від відбування покарання, а саме: якщо протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її в повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Твердження прокурора про безпідставне призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 357 КК України, у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є слушними.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, за змістом статей 284 - 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності незалежно від визнання обвинуваченим вини.

Санкція ч. 3 ст. 357 КК України передбачає покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до трьох місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років. Таким чином, передбачене згаданою статтею діяння, у відповідності до ч. 4 ст. 12 КК України, є кримінальним проступком.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у з п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності заст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.357 КК України, за яким обвинувачується ОСОБА_8 , вчинено у 2010 році. Трирічний термін, передбачений статтею 49 КК України, сплинув ще у 2013 року. Відомості про зупинення чи переривання строку давності у цьому кримінальному провадженні відсутні. При цьому відомості в ЄРДР за вказаним кримінальним проступком внесені 03 серпня 2023 року, тобто вже на час внесення відомостей в ЄРДР та пред`явлення підозри ОСОБА_8 сплили строки давності.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що по даному кримінальному провадженню за епізодом ч. 3 ст. 357 КК України, сплили диференційовані строки давності.

Так, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному в постанові від 02.03.2023 року по справі №735/1121/20, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1ст. 49 КК, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (15 років з моменту вчинення злочину і 5 років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

У даному кримінальному провадженні п`ятирічний строк, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, на час ухвалення судом першої інстанції вироку та на час внесення відомостей в ЄРДР сплинув, у зв`язку з чим ОСОБА_8 підлягав звільненню або від кримінальної відповідальності або від призначеного покарання.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є притягнення особи як обвинуваченого та згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Згідно наданого апеляційному суду заяви від 30.01.2024 року обвинувачений ОСОБА_8 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.357 КК України на підставі ст.49 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити та зазначив, що наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за нереабілітуючими обставинами йому роз`яснені та зрозумілі.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності за кримінальний проступок передбачений ч.3 ст. 357 КК України, тому обвинувальний вирок місцевого суду в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст. 357 КК України закриттю у зв`язку із закінченням строків давності.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ст.75 КК України та звільненні обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

Разом з цим, в частині третій вказаної статті зазначено, що у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Однак, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, застосовуючи положення ст.75 КК України та звільняючи ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді обмеження волі, взагалі не визначив передбаченої умови такого звільнення, тим самим не застосував закон, який підлягає застосуванню.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим, оскаржений вирок необхідно змінити.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи, що вказані зміни не погіршують становища обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки фактично призначене покарання за ч. 1 ст. 190 КК України із застосуванням ст.75 КК України та звільнення м ОСОБА_8 від призначеного покарання у виді обмеження волі не оскаржується прокурором, а лише судом не зазначено умову для такого звільнення, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині застосування ст.75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 12, 44, 49 КК України, ст.ст.285, 286, 288, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 жовтня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , в частині визнання винним за ч. 3 ст. 357 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 357 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України та на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закрити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 03 жовтня 2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , в частині призначення покарання за ч.1 ст.190 КК України, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.190 КК України до одного року обмеження волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном один рік, якщо протягом визначеного іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді