Провадження № 1-кс/686/2203/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 , про примусове відібрання біологічних зразків, у кримінальному провадженні №0000486 від 17.11.2022 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України,

встановив:

06.03.2024 року старший слідчий ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим з прокурором відділу Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_4 , про надання дозволу на здійснення примусового відбирання біологічних зразків (букального епітелію) у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи.

В обґрунтування поданого клопотання слідчий, окрім викладу змісту повідомленої 31.01.2024 р. ОСОБА_5 підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190 КК України (в редакції чинній до 11.08.2023 р.), зазначив, що «31.01.2024 р. проведено санкціонований обшук у будинку, де проживає ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення якого було виявлено та вилучено планшет марки «Самсунг GTP3100» та планшет марки «Айпад А1395», якими міг користуватися ОСОБА_5 , а саме: використовувати планшети для вчинення шахрайських дій, як знаряддя вчинення злочину, оскільки інкриміновані ОСОБА_5 кримінальні правопорушення здійснювалися із використанням мобільного зв`язку та за допомогою фіктивних оголошень щодо продажу неіснуючого товару, які розміщувалися на торгівельній платформі «olx», за допомогою вищевказаних виявлених та вилучених планшетів.

14 лютого 2024 року, на підставі постанови про відібрання біологічних зразків для проведення експертизи, а саме: відібрання зразків букального епітелію, підозрюваний ОСОБА_5 в межах розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000486, відмовилася добровільно надавати зразки букального епітелію.

23 лютого 2024 року призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, об`єктами дослідження якої є виявлені та вилучені під час проведення обшуку в будинку АДРЕСА_1 , планшети марки «Самсунг GTP3100» та «Айпад А1395».

Відповідно до п.1 ч.1 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» від 09.07.2022, державна реєстрація геномної інформації проводиться з метою ідентифікації осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.5 ЗУ «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» від 09.07.2022, обов`язковій державній реєстрації підлягає геномна інформація осіб, яким повідомлено про підозру у вчиненні умисних тяжких чи особливо тяжких злочинів проти основ національної безпеки України, життя, здоров`я, волі, честі, гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, або стосовно яких обвинувальний акт у кримінальних провадженнях зазначеної категорії злочинів передано до суду.

Окрім того, є достатні підстави вважати, що вилучені 31.01.2024, під час проведення санкціонованого обшуку в будинку АДРЕСА_1 , планшети використовувалися підозрюваним ОСОБА_5 , як знаряддя для вчинення злочину під час вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому, необхідно достеменно встановити, що саме цими планшетами користувався підозрюваний ОСОБА_5 , а підтвердити або ж спростувати даний факт, можливо лише шляхом проведення судово-молекулярно-генетичної експертизи, оскільки останній від надання будь яких показів відмовляється, керуючись ст.63 Конституції України, та під час проведення обшуку у будинку були присутні інші особи, які також могли використовувати вказані речі для вчинення злочинів. Однак, призначити судово-молекулярну-генетичну експертизу та дати відповідь на вищеописані питання, без зразків букального епітелію ОСОБА_5 , не можливо.

Враховуючи вимоги ЗУ «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» та вищевикладені обставини, з метою підтвердження або ж спростування факту користування підозрюваним ОСОБА_5 планшетами, а також, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, подальшого призначення порівняльної судово-біологічної експертизи та враховуючи те, що підозрюваний ОСОБА_5 відмовився добровільно надати біологічні зразки для проведення експертизи, слідчий у клопотанні просить надати дозвіл слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні №0000486, спеціалістам-криміналістам криміналістичного забезпечення ГУНП в Хмельницькій області та іншим уповноваженим, на підставі доручення слідчого, особам на здійснення примусового відбирання біологічних зразків - букального епітелію, в необхідній кількості, для проведення судово-біологічної експертизи, у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 .»

Слідчий ОСОБА_3 , який клопотав про розгляд справи без його участі, з підтриманням викладених у клопотанні вимог, а також підозрюваний ОСОБА_5 і його захисник ОСОБА_6 в судове засідання не з`явились, що, відповідно до ч.3 ст.245, ч.4 ст.163 КПК України, не є перешкодою для розгляду поданого слідчим клопотання.

Дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи, вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно зі ст.160 КПК України, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Відповідно до ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч.3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5).

Згідно з ч.ч.5, 6 ст.163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Встановлено, що Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000486 від 17.11.2022 р., за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.4 ст.190 КК України.

В рамках означеного кримінального провадження, 31.01.2024 р., в період часу з 06 год. 47 хв. до 12 год. 37 хв., було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_7 - у домоволодінні АДРЕСА_1 , в ході якого, окрім іншого, у останньої було вилучено належні їй планшет «Самсунг GTP3100» та планшет «Айпад А1395», які були поміщені до сейф-пакета № PSP 6108716.

З метою підтвердження факту користування саме підозрюваним ОСОБА_5 вищезазначеними планшетами, які, ймовірно, є знаряддям кримінального правопорушення, 23.02.2024 р., як зазначає слідчий у клопотанні, було призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, проте копію постанови слідчого про призначення вказаного експертного дослідження до клопотання долучено не було.

У своєму клопотанні слідчий, мотивуючи необхідність примусового відібрання біологічних зразків у підозрюваного, окрім іншого, посилається на вимоги ст.ст.4, 5 ЗУ «Про державну реєстрацію геномної інформації людини», зазначаючи про необхідність здійснення обов`язкової державної реєстрації геномної інформації особи, якій повідомлено про підозру. Однак, порядок здійснення такої державної реєстрації затверджується Кабінетом Міністрів України. Зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 29 серпня 2023 р. № 978 затверджено Порядок проведення обов`язкової державної реєстрації геномної інформації людини, пунктом 4 якого встановлено, що відбір та направлення на проведення молекулярно-генетичної експертизи (дослідження) біологічного матеріалу осіб, яким повідомлено про підозру у вчиненні умисних тяжких чи особливо тяжких злочинів проти основ національної безпеки України, життя, здоров`я, волі, честі, гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, у разі, коли результати експертизи (дослідження) можуть бути використані для забезпечення завдань кримінального провадження, здійснюється згідно із статтею 242 Кримінального процесуального кодексу України. Окрім того, п.5 вказаного Порядку визначено, що у разі коли особу, якій повідомлено про підозру у вчиненні умисних тяжких чи особливо тяжких злочинів проти основ національної безпеки України, життя, здоров`я, волі, честі, гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, затримано або до неї застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, відбір та направлення на проведення молекулярно-генетичної експертизи (дослідження) біологічного матеріалу осіб здійснюється під час прибуття таких осіб до ізолятора тимчасового тримання або слідчого ізолятора уповноваженими особами цих установ.

Наведене свідчить, що в даному випадку передумовою для звернення до слідчого судді з клопотанням про примусове відібрання біологічних зразків у підозрюваного є постанова слідчого або прокурора про призначення у кримінальному провадженні відповідної експертизи. Водночас, слідчим в обґрунтування клопотання не надано доказів того, що у кримінальному провадженні призначено відповідну експертизу, об`єктом дослідження якої мали б бути біологічні зразки підозрюваного ОСОБА_5 . Так, до клопотання слідчим долучено: витяг з ЄРДР; повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 31.01.2024 р.; протокол допиту підозрюваного ОСОБА_5 від 14.02.2024 р.; постанову про відібрання біологічних зразків від 14.02.2024 р.; постанову про залучення захисника; протокол обшуку від 31.01.2024 р.; постанову про визнання речових доказів від 31.01.2024 р.; ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12.02.2024 р., інших документів, якими б слідчий міг обґрунтувати свої доводи, до клопотання долучено не було.

Слідчим жодним чином не доведено, неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою біологічних зразків підозрюваного ОСОБА_5 (ч.6 ст.163 КПК України), тобто, що вичерпано всі можливості доведення причетності вказаної особи до вчиненого кримінального правопорушення.

Із матеріалів доданих до клопотання, вбачається, що у клопотанні немає підтверджуючих аргументів щодо необхідності отримання біологічних зразків підозрюваного ОСОБА_5 , оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертних досліджень та проведення об`єктивного досудового розслідування. Представником органу досудового розслідування не надано доказів про призначення експертизи, предметом дослідження якої буде саме біологічний матеріал підозрюваного. Зазначене не відповідає приписам ч.1 ст.245 КПК України, яка визначає, що передумовою відбирання біологічних зразків у особи є призначення експертизи та необхідність отримання біологічних зразків для її проведення.

Окрім того, з матеріалів поданого слідчим клопотання взагалі не вбачається необхідність, у рамках кримінального провадження №0000486, проведення будь-якого експертного дослідження для підтвердження факту користування певними особами планшетами, що були вилучені 31.01.2024 р., в ході проведення вказаного обшуку. Зокрема, факт відшукання планшетів марки «Самсунг GTP3100» та марки «Айпад А1395» саме за місцем проживання підозрюваних ОСОБА_5 та ОСОБА_7 вже зафіксовано у відповідному протоколі обшуку. Обставини відшукання цих планшетів саме у кімнаті останньої, свідчать про належність цих речових доказів саме ОСОБА_7 , про що також зазначав прокурор у своєму клопотанні про накладення арешту на вказане майно, що також зафіксовано у вищезазначеній ухвалі слідчого судді від 12.02.2024 р. Слідчий суддя також звертає увагу й на ту обставину, що додаткові відомості (зокрема, про фактичних користувачів означених планшетів), які, ймовірно, планує здобути сторона обвинувачення, неможливо встановити шляхом проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, з огляду на обставини вилучення вищеозначених планшетів, які, за версією слідчого, мають бути об`єктом дослідження під час проведення вказаної експертизи. Так, під час вилучення, в ході проведення обшуку, належні підозрюваній ОСОБА_7 планшети марки «Самсунг GTP3100» та марки «Айпад А1395» були поміщенні не до окремих паперових пакетів, а до одного поліетиленового сейф-пакету № PSP 6108716, що свідчить про неможливість подальшого визначення належності певним особам біологічних зразків, які ймовірно були наявні на вказаних речових доказах в момент проведення обшуку, та про неможливість ідентифікації цих осіб, як конкретних користувачів означених планшетів.

Тобто, на думку слідчого судді, в даному конкретному випадку потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права ОСОБА_5 , оскільки не доведено, що для досягнення мети кримінального провадження є необхідність у проведенні вищеозначеного експертного дослідження, шляхом проведення якого й не може бути виконане завдання кримінального провадження, визначене ст.2 КПК України.

Зокрема, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права. За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право. У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллох проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Також, згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Драган Петрович проти Сербії» (Dragan Petroviж v. Serbia) від 14.04.2020 року (скарга № 75229/10), втручання у право на повагу до приватного життя заявника, шляхом відібрання зразка ДНК, не відповідає вимогам закону та становить порушення ст.8 Конвенції.

Враховуючи викладене, а також те, що слідчий у своєму клопотанні не довів достатніх підстав вважати, що: потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи ОСОБА_5 , про який ідеться в клопотанні слідчого; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий звертається із клопотанням, щодо забезпечення швидкого, повного, неупередженого розслідування та встановлення обставин, з тих, що відповідно до ст.91 КПК України, є предметом доказування у кримінальному провадженні; відомості, які будуть отриманні за результатами дослідження біологічних зразків підозрюваного, можуть бути використані як докази, та неможливість іншими способами встановити та довести обставини, які передбачається з`ясувати за допомогою примусового відібрання біологічних зразків (букального епітелію ОСОБА_5 ), які не є необхідними для проведення відповідного експертного дослідження, тому, подане слідчим клопотання, яке не є обґрунтованим, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.110, 131, 132, 163, 241, 245, 309, 372 КПК України, -

постановив:

У задоволенні клопотання старшого слідчого ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про примусове відібрання у підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , біологічних зразків, у кримінальному провадженні №0000486, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя