ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/801/24 Справа № 185/8090/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою Аосвітою, розлученого, маючого на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні № 0000864,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнаний винним за ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією усього належного майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він проживав у будинку АДРЕСА_1 і періодично купляв спиртні напої домашнього виробництва у ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 .

05 травня 2023 року приблизно о 13 год. 55 хв. ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , припускаючи, що у вказаному будинку можуть перебувати речі, які становлять матеріальну цінність, в тому числі, грошові кошти і в цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, із застосуванням небезпечного насильства відносно ОСОБА_12 , поєднаний з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

В той же день, приблизно о 14 год. 00 хв. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на розбійний напад з корисливих мотивів, зайшов на територію вищевказаного домоволодіння, де мешкає ОСОБА_12 , і побачив відчинені до будинку вхідні двері. Після чого, ОСОБА_6 із землі підняв два фрагмента каменів, та з метою залякування потерпілої ОСОБА_12 кинув один камінь у пластикове вікно будинку, розбивши його, при цьому та одразу, тримаючи інший фрагмент каменя в руці, через відкриті вхідні двері, проник до середини будинку.

На звук розбитого скла до коридору вийшла потерпіла ОСОБА_12 , в свою чергу ОСОБА_6 , з метою присікання можливого опору зі сторони ОСОБА_12 та залякування останньої, за допомогою принесеного з собою фрагмента каменя, усвідомлюючи свою фізичну перевагу перед потерпілою, розуміючи, що використання вказаного предмету може спричинити тяжкі наслідки здоров`ю потерпілої, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, умисно наніс останній один удар фрагментом каменя по обличчю, в район лівого ока та в послідуючому наніс не менше п`яти ударів руками по голові та обличчю ОСОБА_12 , при цьому вимагав у останньої передати йому грошові кошти, в результаті чого спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді: двох саден на шкіряних покривах волосистої частини голови лобної ділянки по центру, лобно-тім`яної ділянки праворуч; синців на шкіряних покривах верхньої та нижньої повіки лівого ока з розповсюдженням на щічну ділянку ліворуч, саден задньої поверхні правого передпліччя у проекції нижньої третини, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень. Потерпіла ОСОБА_12 , будучи особою похилого віку, наляканою, побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрози ОСОБА_6 реально, дістала з шафи в приміщенні коридору вазу з грошовими коштами в сумі 800 грн., якими в послідуючому заволодів ОСОБА_6 , чим спричинив ОСОБА_12 матеріального збитку на вказану суму.

Після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Судом першої інстанції умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану.

В апеляції:

- прокурор просить вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ч. 4 ст. 186 КК України за ознаками «відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану».

Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що вирок суду підлягає зміні в частині правової кваліфікації з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що виходячи з установлених обставин, які суд визнав доведеними і виклав у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України помилкова.

Зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого злочину, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання. Вважає, що покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі буде справедливим та таким, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень.

- захисник обвинуваченого просить скасувати вирок та постановити ухвалу, якою призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що вирок підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Вказує, що для встановлення існування чи відсутності в діях ОСОБА_6 суб`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України, суд першої інстанції зобов`язаний становити психічне ставлення ОСОБА_6 до його дій та наслідків таких дій, які йому інкриміновано.

Зазначає, що з огляду на зміст свідчень потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та обвинуваченого, ОСОБА_14 йшов отримувати не чуже майно, а свої 150 грн. або півтора літри самогону. При цьому він усвідомлював, що гроші, які винна потерпіла, належать йому, і він лише після запрошення потерпілої прийняв рішення піти до неї.

Посилається на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що ОСОБА_6 дійсно визнає свою вину у тому, що він кинув каміння у вікно будинку потерпілої, чим розбив скло, що він зайшов через відчинені двері будинку до домоволодіння ОСОБА_12 , де наніс їй тілесні ушкодження, однак не з метою заволодіти її майном, а у зв`язку із раптово виникнувшим умислом на заподіяння їй тілесних ушкоджень. А тому, його дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 187 КК України, оскільки вказаний злочин є корисливим. В цій ситуації насильство, яке було застосовано до потерпілої, не було спрямоване на заволодіння майном, дії обвинуваченого не мали корисливого мотиву, оскільки він прибув у житло потерпілої з метою з`ясування особистого конфлікту, який виник після того, як ОСОБА_6 прийшов за боргом, але потерпіла вигнала його з будинку.

Вважає, що жодним доказом стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_6 забрав приблизно 800 грн., як вказує потерпіла. Свідчення неповнолітнього онука потерпілої ОСОБА_15 не заслуговують на увагу, оскільки він не може бути об`єктивним і є упередженим щодо обвинуваченого.

Вказує на помилкове тлумачення судом першої інстанції ознаки «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Посилається на процесуальні порушення, зазначаючи на те, що постанова про призначення судово-медичної експертизи від 09.05.2023 року, постанова про призначення додаткової судово-медичної експертизи від 20.06.2023 року, висновок експерта № 244-Д від 21.06.2023 року є недопустимими доказами.

Крім того, звертає увагу на порушення права на захист ОСОБА_16 під час затримання. Протокол його затримання вважає недопустимим доказом.

В доповненнях до апеляції просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції вказуючи, що протокол огляду місця події від 05.05.2023 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2023 року ОСОБА_17 , висновок судово-психіатричного експерта № 352 від 16.06.2023 року, висновок експерта № 175 від 09.05.2023 року, складені з порушенням КПК та є неналежними доказами.

Посилається на те, що місцевим судом не досліджено наявність неузгодженостей, розбіжностей, недоліків та протиріч матеріалів кримінального провадження.

Вказує на відсутність в діях ОСОБА_6 мети заволодіння чужим майном, оскільки такі докази відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Звертає увагу на те, що стороною обвинувачення не було під час огляду місця події зафіксовано будь-яких слідів взлому до житла, що на його думку, свідчить про те, що ОСОБА_6 не здійснював факту незаконного проникнення та про достовірність його показів.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які як разом так і кожен окремо підтримали доводи і вимоги апеляції і в той же час доводи і вимоги підтримали також доповнень до апеляції захисника, проти апеляції прокурора заперечували, прокурора яка заперечувала проти апеляції захисника і підтримала апеляцію прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла до таких висновків.

Так за приписами ст. 9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

За змістом встановлених обставин у вироку, 05 травня 2023 року приблизно о 13 год. 55 хв. ОСОБА_6 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до будинку АДРЕСА_2 , з метою залякування потерпілої ОСОБА_12 кинув один камінь у пластикове вікно будинку, розбивши його, при цьому та одразу, тримаючи інший фрагмент каменя в руці, через відкриті вхідні двері, проник до середини будинку, де з метою присікання можливого опору зі сторони ОСОБА_12 та залякування останньої, за допомогою принесеного з собою фрагмента каменя, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, умисно наніс останній один удар фрагментом каменя по обличчю, в район лівого ока та в послідуючому наніс не менше п`яти ударів руками по голові та обличчю ОСОБА_12 , вимагаючи при цьому передати йому наявні у неї грошові коштигрошові кошти. В результаті умисних дій ОСОБА_6 спричинив потерпілій ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: двох саден на шкіряних покривах волосистої частини голови лобної ділянки по центру, лобно-тім`яної ділянки праворуч; синців на шкіряних покривах верхньої та нижньої повіки лівого ока з розповсюдженням на щічну ділянку ліворуч, саден задньої поверхні правого передпліччя у проекції нижньої третини, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень ( що не спричинили наслідків) згіджно з п.2.3.2. б) Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень.

Однак, виходячи з установлених обставин, які суд першої інстанції визнав доведеними і виклав у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_6 визначена за ч.4 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану, є помилковим і з таким висновком неможливо погодитися з огляду на таке.

Так згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 15 березня 2011 року Суд також зазначив про те, що «ігноруючи конкретний, доречний і важливий довід заявника, національні суди не виконують своїх зобов`язань за пунктом 1 статті 6 Конвенції (щодо мотивування судових рішень), незважаючи на те, що в контексті кримінального провадження вона є суворішою» (п. 280).

Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, ВСУ дійшов у постанові від 3 березня 2014 р. у справі № 5-49кс13, де зазначив про те, що «необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі, вони мають підлягати скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд, коли обвинувачення у вчиненні правопорушення належить повторно розглянути із дотриманням процесуальних прав обвинуваченої особи».

Колегія судді відмічає, що з об`єктивної та суб`єктивної сторони, розбій є окремим спеціальним різновидом суспільно небезпечного діяння проти власності, яке складається з двох нерозривних, взаємозалежних дій: нападу і насильства.

Напад складається (може складатися) з одномоментного акту або системи поведінкових актів, за допомогою яких відбувається заволодіння чужим майном. Властивістю нападу є включення, «вплетення» в нього насильства - дії, що робить заволодіння майном нападом. Власне акт чи акти заволодіння майном через обов`язкове поєднання з насильством чи погрозою його застосування (фізичне або психічне насильство) наповнюються якісно іншим змістом - набувають ознак розбійного нападу.

У розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування. Зусилля нападника спрямовані насамперед проти особи (потерпілого, власника майна); застосовуються проти її волі та/або поза її волею (у разі застосування сильнодіючих, отруйних речовин чи газів тощо). Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Нападник покладається й обирає форми (способи) насильства, які самі по собі становлять реальну небезпеку для життя і здоров`я потерпілого у разі їх негайного застосування чи впродовж тривання нападу. В уяві нападника таке насильство забезпечує безперешкодний перехід чужого майна на його користь або уможливити його утримання, якщо воно вже у нього перебувало.

У більшості випадків під час розбою особа діє раптово і несподівано. Насильство, як правило є інтенсивним. Особа, яка його застосовує або погрожує ним, перебуває в агресивно-насильницькому стані, тобто у стані готовності застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, на будь-якому етапі злочинної поведінки. Такий стан і характер дій нападника по суті є тими ознаками, які, навіть за відсутності реального застосування насильства, свідчать про розбій.

Зовнішні прояви нападу і насильства (погрози його застосування) можуть бути й іншими. У часі вони можуть збігатися або між ними є часовий розрив, особливо тоді, коли насильство застосовується для утримання майна, яким особа володіла на момент його застосування. Має значення місце, пора доби, обстановка, обставини, форма та порядок перебігу нападу і застосування насильства.

Насильство, яке застосовується під час відкритого заволодіння майном (грабежу), має іншу правову природу.

Особа має намір викрасти чуже майно і для цього застосовує відкриту форму заволодіння ним. Для досягнення своєї мети вона ігнорує небезпеку бути викритою у злочині і не зупиняється перед застосуванням насильства до особи, яка може перешкодити їй завершити задумане. Для здійснення злочинного наміру особа обирає способи і засоби посягання, які вважає прийнятними для цього. Нерідко ці способи і засоби зовні схожі на поведінку, характерну для розбою.

Зокрема, проявляється це тоді, коли особа інколи несподівано накидається на потерпілого, ривком вихоплює у неї майно й відразу втікає з місця події. Можлива ситуація, коли особа знає, що доступ до майна утруднений присутністю сторожа, охоронця, власника майна тощо, тому для заволодіння ним відразу або у час тривання посягання вдається до засобів, що унеможливлюють (сковують, нейтралізують) спроможність таких осіб завадити їй довести злочин до кінця.

Зазначені ситуації не виключають, а інколи й неможливі без застосування насильства. Проте насильство в цих та подібних ситуаціях має інше спрямування й призначення.

Головним у намірі грабіжника є бажання відкрито заволодіти майном. Стосовно цієї мети насильство має факультативне, другорядне, хоча обтяжуюче й кваліфікуюче, але побічне значення; в умислі винного воно не є переважаючим чинником. В одному випадку насильство може проступати як форма заволодіння майном (ривок), в іншому - як засіб (функція, знаряддя) подолання перешкоди у доступі до майна. У цьому сенсі насильство є не так способом заволодіння майном, як відображенням (свідченням) підвищеної суспільної небезпеки особи, яка його вчинила.

При грабежі неможливо заподіяти небезпечні для життя чи здоров`я тілесні ушкодження, оскільки форма, в якій реалізується злочинний умисел, не передбачає використання дій (прийомів, засобів), які можуть призвести до більш тяжчих наслідків. Інакше ці дії за певних обставин матимуть ознаки розбою. Особа, яка вчиняє грабіж, не вдається до демонстративної агресивно-насильницької поведінки і своїм станом та характером дій не виражає її, не використовує предметів із підвищеною травмувальною дією, не застосовує засобів впливу, які очевидно можуть призвести до наслідків, небезпечних для життя чи здоров`я, не погрожує застосуванням саме такого насильства, оскільки такі погрози при грабежі об`єктивно неможливі.

Прояв ознак розбою та насильницького грабежу, їх відмінність між собою полягає у фактичних підставах кваліфікації конкретного суспільно небезпечного діяння.

З фактичних обставин цієї справи встановлено, що ОСОБА_6 періодично купляв спиртні напої домашнього виробництва у ОСОБА_12 .

З детальних показань потерпілої ОСОБА_12 наданими нею у суді першої інстанції слідує, що 05 травня 2023 року в обідній час доби до неї прийшов знайомий їй раніше ОСОБА_13 , який є другом ОСОБА_6 і передав їй мобільний телефон, щоб вона поспілкувалася з ОСОБА_6 . Останній попросив налити йому 1,5 л. самогону. На що вона відмовила та пішла в будинок відпочити. Вхідні двері не зачиняла. Згодом, приблизно через одну годину, вона, перебуваючи в зальній кімнаті, почула гучний звук як розбивається скло, після чого одразу вибігла в суміжну кімнату, де їй назустріч прямував ОСОБА_6 з цеглою в правій руці. ОСОБА_6 підійшов до неї та одразу наніс удар цеглиною в область обличчя, завдавши приблизно п`ять ударів. Зазначила, що вона дуже злякалася, через що не могла покликати на допомогу. Після нанесення ударів ОСОБА_6 пішов у кімнату, де спав її онук. ОСОБА_6 вимагав віддати йому грошові кошти. Через страх за своє життя, вона попрямувала до шафи, де знаходилися грошові кошти. ОСОБА_6 попрямував за нею, та коли вона намагалася відрахувати кошти, останній, вихопив всі гроші та побіг у невідомому напрямку.

За показами неповнолітнього свідка ОСОБА_17 , допитаного в присутності свого законного представника в судовому засіданні суду першої інстанції, він з обвинуваченим ОСОБА_6 знайомий давно, він є їх сусідом та між ними склалися нормальні відносини. Пояснив, що він проживає разом зі своєю бабусею ОСОБА_12 та 05 травня 2023 року в обідній час доби він прокинувся від криків ОСОБА_6 , який вимагав грошові кошти. Після чого він вийшов в іншу кімнату до бабусі, та побачив як ОСОБА_12 віддала ОСОБА_6 приблизно гроші. Зазначив, що ОСОБА_6 перебував у неадекватному стані, сильно кричав, вимагаючи гроші. Коли ОСОБА_6 з викраденим майном зник, бабуся розповіла йому, що ОСОБА_6 погрожував їй, вимагав гроші та наніс декілька ударів каменем по обличчю. У ОСОБА_12 на обличчі було почервоніння та подряпини.

При цьому, за дослідженим у суді першої інстанції висновку експерта № 175 від 09 травня 2023 року, у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден на шкіряних покривах волосистої частини голови лобної ділянки по центру, лобно-тім`яної ділянки праворуч, у кількості 2 виявлені на шкіряних покривах передньо-зовнішньої поверхні лівого передпліччя в проекції нижньої третини, синців на шкіряних покривах верхньої та нижньої повіки лівого ока з розповсюдженням на щічну ділянку ліворуч, задньої поверхні правого передпліччя у проекції нижньої третини. Виявлені тілесні ушкодження утворилися по ударному механізму від дії тупих твердих предметів (предмету) з місцем прикладання діючої сили у вищезазначені області та за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень згідно п.2.3.2. б) Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень».

Отже, потерпіла ОСОБА_12 при зазначених обставинах по суті знаходилася в умовах та обстановці, яка не загрожувала її життю і здоров`ю, крім спричинення їй декількох синців, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, інших насильницьких дій ОСОБА_6 не вчиняв, хоча при бажанні він мав реальну можливість «нейтралізувати» потерпілу в інший спосіб більш агресивний і тяжкий.

Отже, наявність ударів від яких потерпіла мала лише синці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, самі по собі не може спричинити тілесні ушкодження, небезпечні для її життя чи здоров`я, і фактично не спричинило.

Аналіз характеру та послідовності дій обвинуваченого, природа застосованого ОСОБА_6 насильства у своїй сукупності свідчать, що він, опинившись на місці події, фактично застосував фізичний примус, який мав лише нейтралізувати потерпілу або спонукати її до передання йому грошей і образ цей спосіб саме для мети вчинення грабежу. Застосоване ним насильство не призвело і не могло призвести до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров`я потерпілої.

Таким чином, у контексті конкретних обставин цієї справи, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що відмінність між насильством при розбої і насильством при грабежі слід шукати в природі самого насильства, його спрямованості та характері дій особи, яка його застосовує.

Якщо поведінка винної особи в конкретний час, місці, за обставин та в обстановці є підступною, несподіваною, раптовою і неспровокованою; спрямована проти волі або поза волею потерпілого; насильство є реальним, інтенсивним і небезпечним для життя чи здоров`я особи або ж воно не застосовується (є нереальним), але характер дій особи є агресивно-насильницьким, то такі ознаки свідчать про напад, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я, або з погрозою його застосування, і мають розцінюватись як розбій.

За відсутності цих ознак вчинене ОСОБА_6 має кваліфікуватись як насильницький грабіж.

У цій справі, суд першої інстанції фактичні підстави кваліфікації дій ОСОБА_6 розцінив неправильно і тому зробив хибний висновок про наявність у діях обвинуваченого ознак розбою.

Як зазначалось вище, за відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а застосоване насильство у вигляді синців не потягло короткочасного розладу здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , не призвело і не могло призвести до тілесних ушкоджень, небезпечних для життя чи здоров`я, то при таких обставинах та обсягу пред`явленого обвинувачення, дії ОСОБА_6 , колегія суддів кваліфікує такі дії за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану.

Такий висновок, відповідає фактичним обставинам, наявним у справі письмовим доказам і кореспондується з правовими висновками, викладених у Постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 14 листопада 2013 року, справа № 5-35кс13, які є обов`язковими для застосування у судовій практиці по даній категорії справ.

Крім того, зважаючи на зменшення обсягу обвинувачення та застосування більш м`якого закону внаслідок зміни правової кваліфікації вчиненого злочину, з врахуванням встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, його ставлення до скоєнного, є підстави для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 місяців, яке є законним, справедливим та достатнім, і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 187 КК України та пом`якшення покарання ОСОБА_6 , є обґрунтованими і такими, що знайшли своє об`єктивне підтвердження, під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а тому його апеляція підлягає задоволенню, а оскаржений вирок в цій частині зміні.

Разом з цим, доводи і вимоги апеляційної скарги захисника, де останній просив скасувати вирок і постановити новий вирок та визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України, а в доповненнях до цієї апеляції захисник прохав скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на неповноту судового розгляду, не усунення судом суперечностей в показах свідків, на відсутність умислу в обвинуваченого на вчинення інкримінованого йому злочину, і відсутність у нього мети на викрадення грошей у потерпілої, недопустимість ряду письмових доказів, зокрема медичної документації та висновку експерта, протоколу огляду місця події, протоколу пред`явлення для впізнання, та які підтримані обвинуваченим та його захисниками, є безпідставними і такими, що констатуються з формальних підстав, з огляду на таке.

Так, усі доводи викладені як в апеляційній скарзі так і оголошені при поясненнях захисників в судовому засіданні апеляційного суду також ретельно перевірялися і в суді першої інстанції.

Перевіряючи ці доводи при перегляді оскаржуваного вироку зокрема щодо вимог апеляції на перекваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 162 КК України з посиланням на те, що останній за версією захисту прийшов до ОСОБА_18 додому за її запрошенням і він не мав на меті заволодіння її особистими грошима, а хотів тільки забрати у неї борг перед ним в сумі 150грн, колегія суддів, вважає їх неспроможними.

З врахуванням наведеного вище висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.4 ст. 186 КК України, слід зауважити, що досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з погрозою застосування насильства та поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану.

Доводи в апеляції захисника і доповненнях до неї про відсутність доказів і недоведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині з посиланням на свою версію подій і недопустимість ряду доказів та не усунення судом першої інстанції суперечностей в показах потерпілої і свідків, є безпідставними, оскільки вина ОСОБА_6 за вказаним епізодом підтверджується сукупністю досліджених доказів у суді першої інстанції, які є належними і допустимими, та достатніми в їх взаємозв`язку для підтвердження вини обвинуваченого.

Так, за показами потерпілої ОСОБА_12 , наданими нею безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції, наведених вище чітко слідує, що вона не запрошувала до себе в день подій ОСОБА_6 , який без її запрошення ввійшов до домоволодіння де вона проживала, розбив скло, підійшов до неї та одразу наніс удар цеглиною в область обличчя, завдавши приблизно п`ять ударів та вимагав віддати йому грошові кошти, і коли вона намагалася відрахувати кошти, останній, вихопив всі гроші приблизно 800-1000 грн. та побіг у невідомому напрямку.

Допитаний в присутності свого законного представника неповнолітній свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні також підтвердив, що він прокинувся від криків ОСОБА_6 , який вимагав грошові кошти. Після чого він вийшов в іншу кімнату до бабусі, та побачив як ОСОБА_12 віддала ОСОБА_6 гроші, який з викраденим майном зник, і бабуся розповіла йому, що ОСОБА_6 погрожував їй, вимагав гроші та наніс декілька ударів каменем по обличчю. У ОСОБА_12 на обличчі було почервоніння та подряпини.

Покази потерпілої стосовно обставин даних кримінальних правопорушень, зокрема подій, які інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_6 , є послідовними та деталізованими і свідчать про те, що надані показання потерпілою є належними, достовірними та допустимими. Не встановлено жодних обставин та даних, які б давали підстави вважати показання потерпілої не правдивими.

Покази потерпілої узгоджуються з показами неповнолітнього свідка. Будь-яких інших даних про те, що потерпіла чи свідок можуть давати покази під впливом інших осіб також не встановлено.

Доводи апеляції захисника на не усунення суперечностей в їх показах, а саме , що на слідчому експерименті потерпіла вказувала час події 13-00 годин, а у вироку встановлена інший час не є суперечностями, оскільки на слідчому експерименті потерпіла не покази надавала, а показувала механізм і спосіб подій злочину проти неї.

Згідно ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо і покази учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона захисту не була обмежена в своїх правах щодо з`ясування будь-яких обставин кримінального правопорушення як у потерпілої так і у свідків, допитаних безпосередньо у суді першої інстанції.

Що стосується стверджень апеляційної скарги і доповнень до неї, про не з`ясування судом першої інстанції обставин на які вказував обвинувачений, що він не вчиняв напад на потерпілу, а тільки хотів забрати борг 150грн., то вони також є безпідставними і надуманими та такими, що не підтверджується матеріалами справи, оскільки судом першої інстанції дана версія сторони захисту також ретельно перевірялася в судовому засіданні, і судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 ввів себе агресивно, наніс удари по її обличчю, вимагав від потерпілої передати йому гроші і вихопив з рук потерпілої 800грн., що свідчить про вчинення саме грабежу. Тому підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 162 КК України як про це прохає захисник в апеляції, не вбачається.

Ствердження захисника в апеляції про те, що потерпіла не могла чітко рахувати кількість нанесених їй ударів є лише його припущенням і зводиться фактично до переоцінки її показів та показів свідка.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у фактично скоєному ним злочину за ч.2 ст. 186 КК України також повністю підтверджується письмовими доказами, які були досліджені під час судового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 05 травня 2023 року ОСОБА_12 заявила про те, що 05 травня 2023 року близько об 13:00 год. ОСОБА_6 проник до будинку АДРЕСА_2 , з цеглою в руці та наніс їй тілесні ушкодження, заволодівши грошовими коштами в сумі 800 грн.

Згідно протоколу огляду місця події від 05 травня 2023 року з фототаблицею до нього проведено огляд території домоволодіння, під якого огляду було виявлено пошкоджене (розбите) скло вікна, також було вилучено: три липкі стрічки зі слідами рук, камінь поблизу дивана та камінь поблизу вікна.

Ствердження в апеляції захисника і доповненнях до неї, що даний доказ є недопустимим з посиланням на проведення фактично обшуку без ухвали слідчого судді не є слушними, з огляду на те, що огляд проводився даного домоволодіння потерпілої, яка і подала заяву про вчинення проти неї злочину і викликала поліцію. Тобто огляд проводився місця події за її згодою у відповідності до вимог 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо вчинення кримінального правопорушення.

Що саме обвинувачений вчинив злочин проти потерпілої, підтверджується також дослідженими у суді доказами, зокрема: висновком експерта № СЕ-19/104-23/17006-Д від 15 травня 2023 року, згідно якого слід пальця руки, вилученого з місця події під час огляду, залишений середнім пальцем лівої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_6 ; протоколом проведення слідчого експерименту від 02 червня 2023 року з відеозаписом до нього, де ОСОБА_12 відтворила обставини події, які мали місце 05 травня 2023 року; протоколом проведення слідчого експерименту від 02 червня 2023 року з відеозаписом до нього, за участю свідка ОСОБА_17 , який також відтворив обставини події, які мали місце 05 травня 2023 року; висновком експерта № 244-Д від 21 червня 2023 року, де зазначено, що локалізація та характер тілесних ушкоджень виявлених у ОСОБА_12 не суперечить механізму їх утворення, на який вказує ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту за її участю від 02 червня 2023 року, а саме нанесення одного удару правою рукою (цеглиною) в область обличчя праворуч, з подальшим нанесенням близько п`яти ударів по голові та верхніх кінцівках; висновком експерта № 175 від 09 травня 2023 року, де згідно наданої медичної документації та об`єктивних даних огляду у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження ушкодження утворилися по ударному механізму від дії тупих твердих предметів (предмету) з місцем прикладання діючої сили у вищезазначені області та за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень та можливо сказати, що вони утворилися 05 травня 2023 року, та можливо їх утворення при обставинах на які вказує ОСОБА_12 .

Ствердження захисника про недопустимість висновків медичних експертиз з посиланням, що не було відкрито стороні захисту медичні документи на підставі яких були зроблені ці висновки є також безпідставним і неприйнятним, оскільки виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 КПК вказаного Кодексу слід розуміти, що у даному випадку сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Тобто, у даному випадку, зважаючи на статті 22, 290 КПК України, у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта.

Отже наведені вище висновки медичних експертиз складені у відповідності до вимог ст. 242 КПК України є належними і допустимими доказами, які підтверджують і узгоджуються повністю з показами потерпілої щодо обставин злочину проти неї.

Стосовно стверджень про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 травня 2023 року, де свідок ОСОБА_17 впізнав чоловіка на фотознімку № 2, який 05 травня 2023 року приблизно о 13:30 год. проник до будинку, та завдав ОСОБА_12 тілесні ушкодження, заволодівши грошовими коштами, та згідно довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання особою під № 2 є ОСОБА_6 , з посиланням на те, що фотознімки суттєво впливають на сприяння зображення і, що свідок не навів прикмет, за якими він впізнав обвинуваченого, то такі ствердження також не є прийнятними, оскільки впізнання проводилося у відповідності вимог ст. 228 КПК України, суттєвих порушень не виявлено, само по собі припущення, що свідок не так сприяв зображення не може слугувати підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Окрім того, сам обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує факт, що він був на місці події в той же день і в той же час, а саме 05 травня 2023 року.

Отже в апеляції і доповненнях до неї захисник фактично вказує на формальні порушення, які не є такими, що мають прямий вплив на допустимість доказів, про що неодноразово в своїх правових позиціях вказував Верховний Суд України (справа № 204/6541/16-к, справа № 344/2995/15-к) наголошуючи на тому, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання його недопустимим.

Захисником не доведено, що дані формальні порушення суттєво впливають на права чи законні інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 або є такими, що перешкоджають суду ухвалити законне рішення. Під час перегляду оскарженого вироку не встановлено істотних порушень процесуальних прав обвинуваченого як на досудовому розслідуванні так і в суді першої інстанції при ухваленні вирок, а отже, підстави для визнання доказів, які отримані стороною обвинувачення, недопустимими - відсутні.

Є безпідставними і доводи сторони захисту щодо визнання протоколу затримання від 05 травня 2023 року недопустимим доказом через порушення права обвинуваченого на захист з посиланням на оформлення затримання обвинуваченого ОСОБА_6 без роз`яснення йому права на захист так як він фактично був затриманий 0 17-00, а адвокату повідомили о 20-30 год, та в обвинуваченого були вилучені грошові кошти та мобільний телефон, чого в протоколі не зазначено, оскільки такі доводи не відповідають дійсності, так як затримання мало місце за участю захисника ОСОБА_19 , що було з`ясовано і перевірено також судом першої інстанції.

Таким чином усі докази покладені в основу вироку є допустимими і належними, достовірними і достатніми, оскільки у відповідності до ст.ст. 84-86 КПК України прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також є такими, що отримані у порядку, встановленому Конституцією та КПК України.

Щодо доводів помилкового тлумачення судом першої інстанції такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення як в умовах воєнного або надзвичайн6ого стану, то вони є хибними, оскільки кримінальна відповідальність передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений. Згідно Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, воєнний стан встановлений на всій території України, та який продовжувався неодноразово, тому Верховна Рада України 3 березня 2022 року прийняла Закон України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», яким внесла зміни до частини четвертої статей 185-187, 189 та 191 КК України однакового змісту, та їх доповнено кваліфікуючою ознакою вчинення злочинів «в умовах воєнного або надзвичайного стану».

Таким чином, з врахуванням наведеного вище висновку кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 186 КК України, за кваліфікуючою ознакою вчинений в умовах воєного стану є правильним і таким, що не суперечить позиції з цього питання викладеної в ухвалі Великої Палати Верховного Суду від 25 травня 2023 року у кримінальній справі №722/594/22.

Щодо стверджень захисника про відсутність доведеності проникнення, з посиланням на версію сторони захисту, що обвинувачений прийшов на прохання потерпілої і з метою забрати борг, не є слушними, оскільки за наведених вище обставин і висновків дана версія спростована. Судом першої інстанції встановлено, що потерпіла хоча і залишила двері відкритими, проте не запрошувала обвинуваченого до себе, що свідчить про саме проникнення його до її домоволодіння без її дозволу. Обвинувачений вчинив напад на ОСОБА_12 неочікувано для останньої, розбивши скло у вікні, увірвався в будинок без дозволу потерпілої, тобто без законних на те підстав, наніс приблизно п`ять ударів потерпілій цеглиною в обличчя та в голову, погрозами вимагав грошові кошти і в подальшому ними заволодів. Дані обставини свідчать також про наявність в обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину, який і виник у нього раптово, що спростовує зворотні ствердження захисника в апеляційній скарзі і доповненнях до неї.

Характер, хронологія і послідовність дій обвинуваченого, а також об`єктивна спроможність дорослої осудної людини оцінювати життєву ситуацію, дає підстави вважати, що ОСОБА_6 вчинив злочин умисно. Завдані удари, які не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, були направленні на її залякування та подавлення волі з метою заволодіння її грошовими коштами, вказують на те, що обвинувачений усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, та діяв з прямим умислом на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану.

Про наявність саме такого умислу свідчить і той факт, що обвинувачений відразу ж після заволодіння грошовими коштами покинув місце події.

ОСОБА_6 на момент вчинення злочину міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Як і у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними, що підтверджується покладеним в основу вироку також висновком експерта № 352 від 16 червня 2023 року.

Ствердження в доповнення до апеляції захисника про неналежність даного доказу з посиланням на відсутність в цьому висновку відомостей про науковий ступінь звання експерта, не зазначення даних про видачу свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта та інші формальні порушення не є прийнятними і слушними, оскільки вони не є такими, які суттєво впливають на права чи законні інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 або є такими, що перешкоджають суду ухвалити законне рішення і зворотне стороною захисту не доведено.

Таким чином, з огляду на загалом вищенаведене, є в повній мірі доведеною вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення за ч.4 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний із проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану. Його правова кваліфікація, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в повному обсязі в судовому засіданні суду першої інстанції усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).

Враховуючи наведене, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляцію прокурора задовольнити, вирок змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, - змінити в частині кваліфікації кримінального правопорушення та призначеного покарання.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 4 ст. 186 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залиши без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4