Справа №366/3680/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2821/2024 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

11 червня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 19 грудня 2023 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком у кримінальному провадженні №0000337, ухваленим щодо обвинувачених:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, українця, громадянина України, з вищою освітою, до взяття під варту працював майстром в ПП «Якість», одруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз 12 липня 2021 року Подільським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.07.2021 року, призначено остаточно до відбування ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 8 (вісім) місяців.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Озургетті, країна Грузія, грузина, громадянина Грузії, з середньою освітою, тимчасово не працюючого, неодруженого, в силу статті 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання термін перебування під вартою з 25 вересня 2017 року по 12 вересня 2018 року, з моменту звільнення під заставу.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані винуватими у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло.

Так, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 14.07.2017 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , за пропозицією останнього, з метою вчинення таємного викрадення чужого майна на автомобілі марки «Renault Laguna», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , прибули до смт. Іванків Київської області.

З метою реалізації свого злочинного, протиправного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 прибули до будинку АДРЕСА_5 , де за допомогою відмичок відчинили вхідні двері до квартири АДРЕСА_6 вищевказаного будинку, яка належить ОСОБА_10 , звідки таємно, з корисливих мотивів викрали грошові кошти в сумі 1230,0 гривень, мисливську зброю марки «ТОЗ ЕР 12/70», вартістю 9400 гривень, металевий сейф для зберігання мисливської зброї, вартістю 500 гривень, планшет марки «Samsung» моделі «Galaxy Tab Life», вартістю 450,0 гривень, золотий ланцюжок, вагою 2 грами 585 проби, вартістю 1400 гривень за 1 грам золота на суму 2800 гривень, чотири пари золотих сережок загальною вагою 15 грам 585 проби, вартістю 1400 гривень за 1 грам золота на суму 21000,0 гривень, золотий медальйон, вагою 4 грами 585 проби, вартістю 1400,0 гривень за 1 грам золота на суму 5600,0 гривень. Всього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 викрали майна на загальну суму 40980 гривень, чим спричинили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальну школу.

В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з викраденим майном залишили місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися вказаним майном на власний розсуд.

ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 14 липня 2017 року, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , за пропозицією ОСОБА_9 , з метою вчинення таємного викрадення чужого майна на автомобілі марки «Renault Laguna», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_7 , прибули до смт. Іванків Київської області.

З метою реалізації свого злочинного, протиправного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна. ОСОБА_9 та ОСОБА_7 прибули до будинку АДРЕСА_5 , де за допомогою відмичок відчинили вхідні двері до квартири АДРЕСА_6 вищевказаного будинку, яка належить ОСОБА_10 , звідки таємно з корисливих мотивів викрали грошові кошти в сумі 1230,0 гривень, мисливську зброю марки «ТОЗ ЕР 12/70», вартістю 9400,0 гривень, металевий сейф для зберігання мисливської зброї, вартістю 500,0 гривень, планшет марки «Samsung» моделі «Galaxy Tab Life», вартістю 450,0 гривень, золотий ланцюжок, вагою 2 грами 585 проби, вартістю 1400,0 гривень за 1 грам золота на суму 2800 гривень, чотири пари золотих сережок загальною вагою 15 грам 585 проби, вартістю 1400,0 гривень за 1 грам золота на суму 21000,0 гривень, золотий медальйон, вагою 4 грами 585 проби, вартістю 1400,0 гривень за 1 грам золота на суму 5600,0 гривень. Всього ОСОБА_7 та ОСОБА_9 викрали майна на загальну суму 40980,0 гривень, чим спричинили ОСОБА_10 та ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_9 з викраденим майном залишили місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилися вказаним майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить: вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.07.2021 р., визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі; в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі є більшим ніж покарання, призначене оскаржуваним вироком Іванківського районного суду Київської області від 19.12.2023, так і за покарання, призначене вироком Подільського районного суду м. Києва від 12.07.2021, тобто суд першої інстанції фактично застосував принцип часткового складання цих покарань, помилково зазначивши про застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу прокурора зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі зі змінами, поданій прокурором, не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі зі змінами прокурора відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яким є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме помилкове призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, замість призначення такого покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 12 липня 2021 р. - у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі, - колегія суддів апеляційного суду вважає їх обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно зі змістом вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як убачається з вироку Подільського районного суду міста Києва від 12 липня 2021 р. /а.с. 37-40/, цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, а саме 16.08.2018 р. і засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на три роки сім місяців позбавлення волі.

Між тим, за даним вироком обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, відповідно 14.07.2017 р., тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, неправильно застосував кримінальний закон (ст. 70 КК України), який не підлягав застосуванню, призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, замість призначення такого покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України - підлягає зміні шляхом призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувавши в строк призначеного покарання за цим вироком покарання, відбуте частково за вироком Подільського районного суду міста Києва від 12 липня 2021 р., відповідно до правил, передбачених ст. 72 КК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 19 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у види 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень частково приєднати до цього покарання, невідбуте покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 12 липня 2021 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя Суддя Суддя