Справа № 165/2493/23 Провадження №11-кп/802/182/24 Головуючий в 1 інстанції Ференс- ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000554 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 21 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Біличі Іваничівського району Волинської області, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, одружений, працюючий охоронником Нововолинського ліцею №9 Нововолинської міської ради, зареєстрований і проживає в АДРЕСА_1 , не судимий

засуджений за ст.336 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75,76 Кримінального кодексу України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.

Вироком вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, перебуваючи з 04.11.1998 на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ) як військовозобов`язаний, будучи визнаним військово-лікарською комісією придатним до проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, 23.06.2023 об 12 год. 45 хв. особисто отримав повістку про необхідність прибуття на 17 год. 00 хв. 23.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого призову за мобілізацією в розпорядження командира військової частини в складі команди НОМЕР_1 , для проходження військової служби під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію».

Проте, ОСОБА_7 , всупереч вимогам ст.65 Конституції України, ст.22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про необхідність прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, ухилився від призову за мобілізацією та не прибув на 17 год. 00 хв. 23.06.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для відправлення у команді НОМЕР_1 до військової частини для проходження військової служби під час мобілізації.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, подав апеляційну скаргу у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

На переконання апелянта, судом першої інстанції при застосуванні до обвинуваченого положень ст.75 КК України, не враховано суспільну небезпеку вчиненого останнім кримінального правопорушення, яке є найбільш небезпечним посяганням на суспільні відносини, котрі забезпечують державну безпеку, обороноздатність країни, її конституційний лад.

Враховуючи вказане, апелянт вважає, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати достатнім покаранням в розумінні ст.65 КК України для виправлення останнього та попередження вчинення ним та іншими особами нових кримінальних правопорушень.

З огляду на наведене, апелянт просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши доповідача, який виклав суть обвинувачення, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала та просила вирок суду скасувати і ухвалити новий, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу сторони обвинувачення заперечували і просили вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.336 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості першого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, зокрема безпідставного застосування положень ст.75 КК України є обґрунтованими.

Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Положеннями ст.ст.50, 65 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України вказаних вище вимог дотримався не в повній мірі.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Так, судом було враховано, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено нетяжкий злочин, останній вперше притягається до кримінальної відповідальності, одружений, офіційно працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, даних про притягнення його до адміністративної відповідальності немає, по місцю проживання характеризується виключно позитивно

Також було встановлено обставини, які пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, та відсутність обставин, які його обтяжують.

З огляду на наведене, суд першої інстанції вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбуття покарання.

Однак, апеляційний суд вважає, що місцевий суд, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Положення ч.1 ст.75 КК України передбачають, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Однак, на глибоке переконання апеляційного суду, судом першої інстанції при призначені ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не було враховано за яких обставин обвинуваченим було вчинено кримінальне правопорушення, а саме під час повномасштабної збройної агресією РФ, у зв`язку з чим конституційним обов`язком кожного громадянина є захист Батьківщини.

Таким чином, ОСОБА_7 хоча і вчинено не тяжкий злочин, однак він представляє собою значну суспільну небезпечність, адже створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації.

Положеннями ст.414 КПК України регламентовано, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд доходить висновку про скасування вироку в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України через неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який вину визнав повністю, раніше не судимий, одружений, офіційно працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, даних про притягнення його до адміністративної відповідальності немає, має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно.

До обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд відносить щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

Обставин, які обтяжують його покарання, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, відсутність обставин, які обтяжують покарання, враховуючи особу ОСОБА_7 , який вину визнав повністю, раніше не судимий, одружений, офіційно працевлаштований, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, даних про притягнення його до адміністративної відповідальності немає, має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно, апеляційний суд на підставі ч.1 ст.69 КК України вважає за можливе перейти до більш м`якого виду покарання у виді арешту, не зазначеному в санкції ст.336 КК України, яке слід відбувати реально.

На думку апеляційного суду, саме таке покарання, яке необхідно відбувати реально, відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Крім того, призначене покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а також не є надто суворим чи м`яким.

На думку суду апеляційної інстанції, таким чином буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 21 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.336 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 6 (шести) місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення його апеляційним судом.

Головуючий

Судді