ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 683/187/22

Провадження № 11-кп/4820/153/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Хмельницького апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30.10.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Драчі Старокостянтинівського району Хмельницької області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, утриманців немає, офіційно не працює, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , засуджений вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку один рік шість місяців, -

якого визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30 жовтня 2020 року та остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, -

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, за наступних обставин.

19 грудня 2021 року близько 22 год ОСОБА_7 таємно, умисно, повторно, з метою незаконного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та з метою особистого збагачення проник через незачинені двері до будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , де з вітальні викрав мобільний телефон марки «Fly», моделі «FF249»,чорного кольору вартістю 385 грн 94 коп та машинку для стрижки марки «Startex», моделі «USS001», чорного кольору вартістю 163 грн 34 коп, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 549 грн. 28 коп.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а провадження у справі закрити в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи, а також визнати недопустимим доказом протокол слідчого експерименту від 14.01.2022 року.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який прохав залишити вирок без змін, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України. Доводи апеляційної скарги, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого, який був попереджений про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведений до присяги, відповідно до вимог ст.352 КПК України.

Так, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснював, що з обвинуваченим ніяких зв`язків не підтримував, і в післяобідню пору 19 грудня 2021 року випадково зустрів його в центрі с. Драчі, де він запропонував випити в знак його дня народження. Спочатку випивали в центрі села, пізніше до них приєднався інший односельчанин ОСОБА_10 , до якого зайшли додому випити. Пам`ятає, що потім вони вдвох з ОСОБА_7 прийшли до нього додому, однак вже не пили, бо не могли. Скільки часу обвинувачений пробув у нього вдома не пригадує. Жодних розмов про мобільний телефон та машинку для підстригання волосся не було, він ніяких своїх речей обвинуваченому не давав. До того ж машинку подарував йому син і він нею постійно користувався, як і мобільним телефоном. Машинка знаходилась у вітальній кімнаті в серванті. На наступний день виявив відсутність мобільного телефону, машинки для стрижки, годинника, масла до електропилки, ланцюга. Так як в будинку був лише обвинувачений, він неодноразово звертався до нього повернути викрадені речі. На початку той відказував, викручувався, посилаючись на те, що не пам`ятає, що їх брав. Вони також з цього питання ходили до ОСОБА_10 , проте той нічого не пам`ятав. Однак згодом ОСОБА_7 прийшов до нього додому і повернув масло, інший годинник взамін викраденого, ланцюг не повернув, пропонував взамін інший, проте він його не взяв, тому що йому не підходив. Оскільки мобільний телефон та машинку для стрижки ОСОБА_7 не повернув, він звернувся в поліцію, де з його слів було складено заяву, яку він підписав. В ході кримінального розслідування мобільний телефон та машинку для підстригання волосся йому повернуто, тому претензій до обвинуваченого немає.

В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочину не визнавав, та пояснював, що його потерпілий обмовив, та пояснив, що у вечірній час 19 грудня 2021 року спочатку біля клубу в центрі с. Драчі з потерпілим та ще одним односельчанином, а потім тільки вдвох із ОСОБА_9 на ганку будинку останнього вживали алкогольні напої на честь його дня народження. Потерпілий накрив стіл на ганку, згодом пішов у вітальню, звідки виніс та подарував йому машинку для підстригання волосся, також попросив його зремонтувати мобільний телефон, а так як йому зразу не вдалось розібратись із поломкою, він сказав показати телефон його сестрі, після чого принести завтра. Він в кімнати та інші приміщення будинку не заходив. Оскільки потерпілий від випитого алкоголю вже був дуже п`яний, він взяв вищевказані речі та пішов додому. Підтвердив, що ОСОБА_9 приходив за своїм мобільним телефоном, однак він йому його не віддав. Через три дні приїжджав дільничий з приводу заяви потерпілого про крадіжку майна. В той самий день він повернув останньому машинку для стрижки волосся та мобільний телефон. Вказав, що на досудовому розслідуванні його запевнили, що йому за це нічого не буде, тому він і визнав вину у скоєні злочину..

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, ґрунтується на об`єктивно з`ясованих судом обставинах, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Із протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 03 січня 2022 року вбачається, що ОСОБА_9 повідомив про те, що 19 грудня 2021 року близько 22 год ОСОБА_7 через незачинені вхідні двері проник до будинку АДРЕСА_2 , де з кімнати викрав мобільний телефон марки «Fly» та машинку для стрижки марки «Startex».

Із власноручно написаної ОСОБА_7 заяви від 03 січня 2022 року вбачається, що він добровільно видав викрадений ним 19 грудня 2021 року у ОСОБА_9 із будинку по АДРЕСА_2 мобільний телефон марки «Fly».

Із протоколу огляду від 03 січня 2022 року вбачається, що оглянуто добровільно видані ОСОБА_7 мобільний телефон марки «Fly», моделі «FF249», чорного кольору та машинку для стрижки марки «Startex», моделі «USS001», чорного кольору, з приводу яких пояснив, що викрав їх 19 грудня 2021 року в будинку по АДРЕСА_2 . Від учасників цієї процесуальної дії, зауважень клопотань, доповнень не надходило.

Із розписки від 14 січня 2022 року вбачається, що ОСОБА_9 отримав від слідчого на зберігання до розгляду справи речові докази: мобільний телефон марки «Fly», моделі «FF249», чорного кольору та машинку для стрижки марки «Startex», моделі «USS001», чорного кольору.

Із висновку судової товарознавчої експертизи від 11 січня 2022 року за №ЕС-19/123-22/118-ТВ вбачається, що ринкова вартість станом на 19 грудня 2021 року мобільного телефону марки «Fly», моделі «FF249», чорного кольору 385,94 грн, машинки для стрижки марки «Startex», моделі «USS001», чорного кольору 163,34 грн.

Отже, вказані досліджені судом докази, спростовують доводи апелянта щодо непричетності ОСОБА_7 до вказаного злочину.

Таким чином, сукупність належних та допустимих доказів, досліджених у судовому засіданні, доводить, що дії ОСОБА_7 містять склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне.

Визнання допустимості показань, викладених в протоколі слідчого експерименту, може бути за умови, що при проведенні цієї слідчої дії була додержана належна процедура, якщо сторона обвинувачення довела:

- до особи, яка приймала участь у слідчій дії, не застосовувався протиправний тиск;

- слідча дія проведена за власного волею такої особи та її вільним волевиявленням;

- особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;

- її права на захист і правову допомогу були забезпечені;

- у слідчій дії приймали участь поняті або здійснювався її безперервний відеозапис;

- права та процесуальні наслідки участі особи в проведенні слідчого експерименту були детально і грунтовно роз`яснені.

Колегія суддів зазначає, що сторона обвинувачення не надала підтвердження тому, що була дотримана належна процедура під час цієї слідчої дії, зокрема, чи обвинуваченому до проведення слідчого експерименту були детально і грунтовно роз`яснені право на правову допомогу захисника та процесуальні наслідки його участі у слідчому експерименті, зокрема, можливість використання результатів цієї слідчої дії на доведення його винуватості.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;

2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;

3) порушення права особи на захист;

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;

5) порушення права на перехресний допит.

Із тексту протоколу слідчого експерименту вбачається, що він складався відносно ОСОБА_7 як потерпілого. Відеозапис слідчого експерименту був досліджений судом апеляційної інстанції, в результаті чого було встановлено, що ОСОБА_7 не були роз`ясненні його права, передбачені кримінальним процесуальним законом.

Зважаючи на те, що під час проведення слідчого експерименту 14.01.2023 року ОСОБА_7 не було роз`яснено право на захист, право мовчати і не свідчити проти себе, не роз`яснено права та процесуальні наслідки його участі в проведенні слідчого експерименту, тому протокол проведення слідчого експерименту від 14 січня 2022 року з додатком - диском із відеозаписом ходу проведення слідчого експерименту слід визнати недопустимим доказом. Але визнання цього доказу недопустимим не впливає на правильність висновків суду в цілому.

Як визначено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частиною 2 статті 62 Конституції України, положеннями статті 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди під час оцінки доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»),

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а саме те, що ним вчинено таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотриманням вимог ст.91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом, яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК України є тяжким злочином, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочин проти власності і через трохи більше року знову у той же спосіб і у стані алкогольного сп`яніння вчинив злочин проти власності, вдвох випадках викрадення дрібних побутових речей, незважаючи на іспитовий термін, отже належних висновків не зробив, з незнятою і непогашеною у встановленому законом порядку судимістю, продовжив злочинну діяльність, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, схильність до девіантної поведінки, взято до уваги вартість викраденого майна, те, що він офіційно не працює, постійного доходу немає, у нього відсутні міцні соціальні зв`язки, не визнав своєї вини, не розкаявся у вчиненому, заперечив добровільне відшкодування шкоди, позитивно характеризується по місцю проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває..

Суд врахував обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи з інвалідністю.

За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України. Колегія суддів вважає, що призначене покарання є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 , є необґрунтованою і задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 30.10.2023 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали, а обвинуваченим в той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді: