Житомирський апеляційний суд
Справа №274/6225/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.185, ч.4 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року колегія суддів Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі кримінальне провадження №0000670 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тбілісі, республіка Грузія, громадянина України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- за ч. 4 ст. 185 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі,

- за ч. 4 ст. 187 КК України на 10 (десять) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (років) років із конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його затримання, тобто з 22.09.2022 року, таким чином зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_6 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місця з дня ухвалення вироку, тобто до 13.05.2023 року.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, - 4253 (чотири тисячі двісті п`ятдесят три) гривні 33 копійки.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином - 10 000 (десять тисяч) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення Житомирським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром судових експертиз, які складають 9061 (дев`ять тисяч шістдесят одну) гривню 44 копійки.

Питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили у апеляційних скаргах не оспорюється.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 21.09.2022 року близько 09 год. 00 хв. у ОСОБА_6 в умовах воєнного стану виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в житло, що знаходилося за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 21.09.2022 року близько 09 год. 00 хв., перебуваючи біля квартири АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених засобів для відмикання дверей, проник до вказаної квартири, звідки таємно, повторно викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме: кейс-шкатулку вартістю 119 грн. 70 коп., планшет марки «Lenovo» модель «ТАВ 3 7» вартістю 895 грн. 00 коп., колонку (акустичну) марки «Nomi» модель «ВТ 526 Рlay 2» вартістю 475 грн. 00 коп., мобільний телефон марки «Хіаоmі» модель «МІ А2 Lite 4/64 GB» вартістю 2883 грн. 33 коп., чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 4 373 грн. 03 коп.

У подальшому ОСОБА_6 місце вчинення злочину залишив та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 22.09.2022 року близько 11 год. 00 хв. у ОСОБА_6 в умовах воєнного стану виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в житло, що знаходилося за адресою: АДРЕСА_4 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, 22.09.2022 року близько 11 год. 00 хв., перебуваючи біля квартири АДРЕСА_5 , ОСОБА_6 , переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, за допомогою заздалегідь підготовлених засобів для відмикання дверей, проник до вказаної квартири, звідки таємно, повторно викрав гроші в сумі 500 грн. однією купюрою № ЕА3586710, які належали потерпілій ОСОБА_11 . В подальшому, 22.09.2022 року близько 11 год. 30 хв. до вказаної квартири повернулась потерпіла ОСОБА_11 , у зв`язку з чим ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті та намагаючись утримати при собі викрадене майно, вибіг з квартири, однак потерпіла ОСОБА_11 наздогнала та зупинила ОСОБА_6 , у якого в цей час з метою утримання викрадених грошових коштів виник злочинний умисел на вчинення нападу з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 дістав зі своєї сумки заздалегідь приготовлений ніж та з метою утримання грошових коштів почав погрожувати ним застосувати насильство відносно потерпілої ОСОБА_11 , яке небезпечне для життя та здоров`я. Однак, потерпіла ОСОБА_11 під загрозою застосування відносно неї вказаного насильства вибила з правої руки ОСОБА_6 ніж та таким чином припинила його злочинні дії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок в частині правової кваліфікації з ч 4 ст. 187 КК України на ч.4 ст. 185 КК України та пом`якшити призначене покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що суд не врахував те, що в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України визнав вину частково, не оспорюючи фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, однак не погодився з кваліфікацією його дій, вважав, що ним вчинено злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України. Одночасно заперечив факт нападу з ножем на потерпілу.

Однак, суд залишив поза увагою, що ніж ОСОБА_6 заздалегідь не готував, він у нього постійно був в сумці та він не погрожував ним потерпілій, а вказаний ніж, який згідно висновку експерта не є холодною зброєю, він дістав випадково із сумки на вимогу потерпілої показати всі речі та в той час він сидів на підлозі та був обмежений в рухах.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 , як вбачається з її змісту, просить вирок суду скасувати та провести об`єктивний розгляд кримінального провадження.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений вважає, що суд невірно кваліфікував його дії за ч.4 ст.187 КК України, оскільки він не мав умислу погрожувати та нападати на потерпілу ОСОБА_11 ..

Вказує, що не встановлено кому належить купюра 500 грн. та не доведено, що саме він перебував у квартирі ОСОБА_11 .

В момент затримання потерпілою ОСОБА_11 , він не чинив їй опір, виконував її вимоги та чекав на поліцію, ножем не погрожував, а лише дістав його на вимогу потерпілої зі своєї сумки.

Зазначає, що суд помилково взяв до уваги пояснення ОСОБА_12 , оскільки вона є матір`ю потерпілої, а тому і заінтересованою особою.

На його переконання, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_6 потребував перекладача, оскільки родом з Грузії.

Вважає, що було порушено норми кримінально процесуального Закону, а саме:

- слідчий експеримент було проведено без відео фіксації,

- було відмовлено в клопотанні про одночасний допит двох і більше осіб,

- надані ОСОБА_6 показання під час досудового розслідування не були враховані під час судового розгляду.

Просить суд врахувати, що він є особою похилого віку та його стан здоров`я.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним та ухвалений у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства.

Просить апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Потерпілі ОСОБА_11 , ОСОБА_10 до суду не з`явилися, були належним чином повідомлені, заявили клопотання про розгляд справи без їх участі, ОСОБА_11 вказала, що пояснення надані в суді першої інстанції підтримує в повному обсязі, ОСОБА_10 просила апеляційну скаргу обвинуваченого відхилити, а тому колегія суддів вважає за можливе слухати справу у їх відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційні скарги, заперечення прокурора на апеляційні скарги, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини крадіжки майна у потерпілої ОСОБА_10 , та кваліфікація за ч.4 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому колегією суддів не перевіряється.

В апеляційних скаргах оспорюється правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України за епізодом нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 .

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України за епізодом нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , обґрунтувавши це належним чином у вироку з посиланням на докази та надавши їм відповідну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції свою вину визнав частково та пояснив, що проник до квартири ОСОБА_11 звідки таємно викрав грошові кошти. Коли до вказаної квартири повернулась потерпіла він вибіг з квартири, однак потерпіла ОСОБА_11 його наздогнала та зупинила. На вимогу потерпілої показати всі речі, дістав випадково із сумки ніж. Вказує на те, що ніж він заздалегідь не готував, а постійно носив в сумці та не погрожував потерпілій.

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.187 КК України.

Так, потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що вона не змогла відчинити двері до квартири, оскільки вони були замкнені зсередини. Чула, що в квартирі хтось бігає, але двері не відчиняє. Потім, двері, все ж таки, відчинились і з них вийшов обвинувачений, якому вона вдарила в «колінну чашечку», від чого він впав на коліна. Продовжуючи супротив, обвинувачений намагався втекти вниз по сходах, але вона його штовхнула і той впав. Утримуючи обвинуваченого на підлозі, вони з мамою просили його повернути те, що він взяв, і він погодився. Далі, обвинувачений почав щось шукати в своїй сумці, з якої дістав ніж з чорним руків`ям, який направив вістрям на неї, намагаючись вдарити, і почав погрожувати, казав, що заріже. Вона вибила ніж з руки обвинуваченого. Далі, вони продовжили утримувати обвинуваченого на підлозі та викликали поліцію.

Просила покарати обвинуваченого максимально суворо.

Аналогічні пояснення надала і свідок ОСОБА_12 .

Доводи ОСОБА_6 , що суд не повинен брати до уваги показання ОСОБА_12 через те, що вона являється матір`ю потерпілої та заінтересованою особою є необґрунтованими, оскільки вона є очевидцем події, попереджалася про кримінальну відповідальність, допитувалася безпосередньо судом з можливістю стороні захисту задати їй запитання і даних про те, що вона його оговорює відсутні.

Колегія суддів враховую, що позиція потерпілої ОСОБА_12 є послідовною та узгоджується з іншими доказами, яким суд надав оцінку.

Так, відповідно до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 22.09.2022 року, ОСОБА_11 вказала, що 22.09.2022 року близько 11.30 год. невстановлена особа, погрожуючи ножем, заволоділа грошовими коштами в сумі 500 гривень, які були в квартирі АДРЕСА_5 .

З рапорту повідомлення на лінію «102» від 22.09.2022 року вбачається, що заявниця ОСОБА_11 повідомила, що приблизно о 12.10. год. 22.09.2022 року в АДРЕСА_4 , вона затримала невідомого чоловіка, який намагався пограбувати її квартиру, під час втечі намагався вдарити її ножем. Ніж вона забрала. Прибувши на місце було затримано ОСОБА_6 та викликано слідчо-оперативну групу.

З протоколу огляду місця події від 22.09.2022 року вбачається, що під час огляду зафіксовано місце скоєння злочину - оглянуто квартиру АДРЕСА_5 , зафіксовано місцезнаходження викраденого майна, а на сходинковому майданчику виявлено ніж з руків`ям чорного кольору, загальною довжиною 180 мм.

Відповідно до протоколу затримання обвинуваченого ОСОБА_6 від 22.09.2022 року з фототаблицею до нього, в ході якого, на третьому поверсі під`їзду у будинку АДРЕСА_6 , у обвинуваченого, серед іншого, було вилучено предмет для утворення профілю ключа циліндрового механізму із фольги, плаский предмет для формування профілю ключа, металевий вороток із профілем ключа, профіль ключа для циліндрового механізму, тубус із фольговими заготовками для відкриття циліндрового механізму, тряпчані рукавички, мокасини чорного кольору 42 розміру.

Згідно з даними протоколу огляду місця події від 22.09.2022 року з фототаблицею до нього, в ході якого в приміщенні службового кабінету НОМЕР_1 Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області, що по вул. Героїв України, 67 в м. Бердичеві, обвинувачений ОСОБА_6 добровільно передав працівникам поліції купюру номіналом 500 гривень серії ЕА №3586710 від 2021 року та три металеві відмички для відкриття замків і циліндричним механізмом.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 неодноразово вказав, що добровільно видав працівникам поліції грошові кошти, які він викрав в квартирі потерпілої ОСОБА_11 та відмичку, якою відкрив вказану квартиру, про що добровільно написав заяву працівникам поліції.(т.1 а.с.140)

Тому, доводи обвинуваченого про те, що не встановлено кому належить купюра 500 грн. та не доведено, що саме він перебував у квартирі ОСОБА_11 є необґрунтованими.

Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 04.10.2022 року, з фототаблицею до нього, при проведенні якого обвинувачений ОСОБА_6 в присутності захисника на місці розповів та показав про обставини вчинення ним злочину. Зокрема, вказав на під`їзд №8 будинку АДРЕСА_6 , в якому знаходиться квартира АДРЕСА_7 , в яку він проник. Показав, яким чином відкривав замок, вказав на місце, де стояла трилітрова банка з грошима, яким чином дістав її з полиці та дістав з неї кошти, які поклав до своєї кишені. Також вказав напрям вниз по сходах, куди намагався втекти, та місце де був затриманий потерпілою. Відтворив, яким чином діставав речі із сумки.

З протоколу огляду місця події від 25.10.2022 року з участю потерпілої ОСОБА_11 слідує, що було здійснено огляд квартири АДРЕСА_5 , звідки було викрадено майно останньої. Крім того, потерпіла відтворила, яким чином обвинувачений дістав з сумки ніж та направив в її бік - вістрям до нижньої частини живота.

Згідно з даними протоколу слідчого експерименту від 25.10.2022 року з фототаблицею до нього, проведеного за участю потерпілої ОСОБА_11 , при проведенні якого потерпіла на місці показала та розповіла про обставини вчинення злочину. Показала на вхідні двері квартири АДРЕСА_5 , куди вони з матір`ю підійшли, напрям, куди ОСОБА_6 почав втікати, місце до вона його затримала, а саме на майданчику загального користування третього поверху цього ж під`їзду. Крім цього, потерпіла відтворила, яким чином обвинувачений дістав з сумки ніж та направив в її бік - вістрям до нижньої частини живота.

Будь-яких сумнівів, щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегія суддів не вбачає.

Показання потерпілої та свідка висловлені ними у судовому засіданні, є послідовними, переконливими, оскільки вони повністю узгоджуються між собою щодо часу, місця, способу, обставин вчинення розбійного нападу, а також узгоджуються і з іншими доказами у справі.

На переконання апеляційного суду аналіз цих доказів в їх сукупності вказує, що дії ОСОБА_6 дійсно були розпочаті як таємне викрадення майна, однак переросли в розбій з огляду на те, що в ході вчинення злочину його дії були викриті потерпілою ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 , які в подальшому затримали обвинуваченого при спробі втекти та вимагали повернути викрадені речі.

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_6 не повертаючи викрадених у потерпілої грошей, утримуючи їх при собі, почав погрожувати потерпілій застосуванням насильства, при цьому будь-якої реальної можливості розпоряджатися викраденим, обвинувачений не мав.

Таким чином, висловлювання погрози застосування насильства в бік потерпілої ОСОБА_14 , мало на меті не лише втекти та уникнути затримання, але й залишити викрадене при собі. Саме такі дії і є розбійним нападом.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - розбій, як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло, вчинений в умовах воєнного стану та кваліфікацією його дій ч.4 за ст.187 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 240 КПК України під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Відеозапис слідчого експерименту є правом, а не обов`язком слідчого.

Тому, доводи обвинуваченого про те, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, зокрема слідчі експерименти від 04.10.2023 року та 25.10.2023 року за його участю та потерпілої, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Відповідно до ч.9 ст. 224 КПК України слідчий, прокурор має право провести одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб для з`ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях.

Оскільки, під час допиту в показаннях були відсутні розбіжності, тому слідчим було відмовлено в клопотанні обвинуваченого ОСОБА_6 про одночасний допит двох і більше осіб. Крім того, обвинувачений скористався своїм правом задати питання потерпілій і свідку під час їх безпосереднього допиту судом.

Є необґрунтованими на думку колегії суддів також і доводи обвинуваченого, що суд не взяв до уваги його пояснення надані під час досудового розслідування.

Згідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору та посилатися на них.

Суд під час розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону дотримався. Крім того, показання обвинуваченого надані суду, в яких він заперечує розбійний напад є аналогічними його поясненням при проведенні слідчого експерименту де він також цих обставин не визнавав і такі його показання суд спростував вироку, з таким рішенням погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_6 про ненадання йому перекладача апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки обвинувачений тривалий час проживає на території України, є громадянином України, під час досудового розслідування в суді він писав власноручні заяви українською мовою та не заявляв клопотань про те, що він потребує перекладача.

В ході судового розгляду апеляційний суд пересвідчився, що обвинувачений належно розуміє українську мову, самостійно ознайомився з пам`яткою про свої права, надає відповіді на запитання задані українською мовою, висловлює свої заперечення та заявляє клопотання. Не достатня зрозумілість йому юридичних термінів не належить до компетенції перекладача а забезпечена шляхом надання йому правової допомоги, якою він користувався на усіх стадіях кримінального провадження.

Покарання ОСОБА_6 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, переважно за вчинення злочинів проти власності, поєднані з проникненням у житло, провів у місцях позбавлення волі майже 40 років, висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, характеризується в місці тимчасового проживання посередньо, неодружений, не працює, взятий на облік як бездомний.

Підстави вважати призначене ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 187 КК України очевидно несправедливим внаслідок його суворості апеляційний суд не вбачає, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині є необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 15 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Судді: