Справа № 361/6952/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/4880/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 та прокурора Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_11 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 серпня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 22 вересня 2020 року близько о 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , через необережність, не передбачаючи можливості настання зазначених суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча в цій ситуації повинен був та міг їх передбачити, наніс один удар кулаком правої руки ОСОБА_9 в ділянку носа, внаслідок чого останній, не втримавши рівновагу, впав та вдарився головою в районі потилиці об асфальт, внаслідок чого отримав закриту черепно-мозкову травму у вигляді садна в ділянці носу, лінійного перелому потиличної кістки, геморагічного забою лівої скроневої долі, обох лобних долей, правої гемісфери мозочка, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерії небезпечності для життя.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік. До набрання вироком законної сили обрано щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але не більше 60 днів, а саме до 05 жовтня 2023 року включно, взявши його під варту у залі суду. Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 6 307 (шість тисяч триста сім) гривень 59 коп. у рахунок відшкодування майнової шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень 00 коп. у рахунок відшкодування моральної шкоди. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 35 000 (тридцять п`ять тисяч) гривень 00 коп. витрат на правничу допомогу. Процесуальні витрати на проведення експертизи у сумі 1 961 (одна тисяча дев`ятсот шістдесят одна) гривень 40 коп. стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 серпня 2023, скасувати та у відповідності до ч. 1 ст. 417 КПК України винести ухвалу, якою кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07.08.2023 є незаконним та необгрунтованим, винесений внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з грубим порушенням вимог ст. 370 КПК України.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції від 07.08.2023 Броварський міськрайонний суд Київської області, виносячи оскаржуваний вирок, нібито врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким. Та надаючи оцінку особистості обвинуваченого ОСОБА_7 , суд зазначив, що останній на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий. Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого відсутні, як і відсутні обставини, які згідно зі ст. 67 КК України обтяжують його покарання. Також суд врахував, що обвинувачений не відшкодував завдану шкоду потерпілому.

Проте, враховуючи покази потерпілого ОСОБА_9 , наданих ним у судовому засіданні та зазначених судом першої інстанції у своєму вироку вбачається, що обвинувачений частково відшкодував потерпілому завдану йому матеріальну шкоду у розмірі 5 (п`ять) тисяч гривень.

Тому, на думку сторони захисту, всі обставини, які могли б пом`якшити покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , повинні були взяті судом першої інстанції до уваги та враховані при призначенні йому покарання, та свідчать лише про те, що останній не є суспільно небезпечною особою і його виправлення можливе було б без ізоляції від суспільства.

Крім того, під час своєї промови у судових дебатах сторона захисту звертала увагу суду першої інстанції, що через ненадання прокурором першочергової постанови керівника органу досудового розслідування про створення слідчої групи у кримінальному провадженні або ж його доручення, зі змісту якого вбачалося б кому саме із слідчих ним було доручено проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002481 від 24.09.2020, суд не може взяти до уваги всі письмові докази та процесуальні рішення у формі відповідних постанов, надані стороною обвинувачення, та позбавлений можливості посилатися на них у своєму вироку, оскільки не має фізичної змоги оцінити їх з точки зору належності та допустимості, як того вимагають приписи ч. 1 ст. 94 КПК України, зокрема оцінити чи зібрані вони уповноваженою на те особою.

При цьому, як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд погодився з твердженнями сторони захисту про те, що у матеріалах кримінального провадження дійсно відсутня постанова про призначення конкретного слідчого у кримінальному провадженні № 0002481 від 24.09.2020.

Однак, як у подальшому зазначив суд першої інстанції, суд не може погодитися, що саме за відсутності такого процесуального документу всіх докази у даному кримінальному провадженні підлягають визнанню недопустимими, пославшись у подальшому на наявність у матеріалах судового провадження Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, який нібито, на думку суду першої інстанції, може свідчить про наявність конкретного слідчого яким на першочерговому етапі нібито і було доручено проведення досудового розслідування.

Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

За таких підстав сторона захисту вважає, що процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відтак, захисник звертає увагу суду, що відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, якій просить змінити вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 серпня 2023 року в частині вирішення цивільного позову, а саме цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_12 про відшкодування шкоди, а саме про стягнення 6 307, 59 грн. у рахунок відшкодування майнової шкоди, 200 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди та 35 000 грн. витрат на правову допомогу задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 витрати на правничу допомогу у розмірі 15 000 грн. на стадії апеляційного провадження.

В обґрунтування апеляційної скарги потерпілий зазначає, що вироком суду стягнуто моральну шкоду в недостатньому розмірі, судом не взято до уваги ступінь тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого, ступінь вини обвинуваченого.

Так, потерпілий перебував у реанімації в тяжкому стані внаслідок отримання тяжких тілесних ушкоджень, довго проходив реабілітацію після виписки з лікарні та був вимушений ходити із паличкою.

Крім фізичного болю та страждань від нанесених побоїв потерпілий під час нападу зазнав надзвичайно сильного психологічного струсу, переніс надзвичайно сильний страх, оскільки не розуміючи ні причину, ні мотиви нападу на себе обґрунтовано боявся за своє здоров`я і навіть життя. Це пережите відчуття страху тривалий час не залишало його, заставляло нервувати, викликало почуття тривоги, негативно впливало на психологічний стан та самопочуття.

Тому, розмір відшкодування, який визначений судом першої інстанції, не відповідає ступеню моральних страждань потерпілого. Зокрема, судом не враховано, що потерпілий був побитий обвинуваченим за те, що потерпілий зробив зауваження щодо невиконання обвинуваченим правил дорожнього руху, що неминуче викликає у нього в подальшому страх насильства, побої були нанесені, область голови, потерпілий проходив відповідне лікування, що призвело до зміни його звичайного укладу та способу життя.

Суд першої інстанції не врахував глибину і тривалість моральних страждань потерпілого визначив розмір відшкодування моральної шкоди у 50 000 грн., що не відповідає вимогам розумності та справедливості за обставин цього провадження.

Разом з тим, визначаючи розмір заподіяної моральної шкоди у сумі 50 000 грн. суд першої інстанції своє рішення не мотивував, обмежившись висновком, що таке відшкодування відповідатиме вимогам розумності та справедливості. Підстав з яких суд першої інстанції вирішив зменшити заявлений розмір моральної шкоди у вироку суду не зазначено.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Усі зазначені обставини були доведені під нас судового розгляду, водночас законних причин, з яких суд зменшив заявлений розмір моральної шкоди немає.

Відтак, при вирішенні цивільного позову суд встановив наявність заподіяної ОСОБА_13 позивачу (потерпілому) шкоди, протиправність діяння ОСОБА_13 , наявність причинного зв`язку між заподіяною шкодою і протиправним діянням ОСОБА_13 , однак після встановлення даних обставин суд неправомірно зменшив суму моральної шкоди, що свідчить про істотні суперечності у висновках суду.

До того ж, у зв`язку з поданням апеляційної скарги потерпілий зазнав судових витрат на правничу допомогу (гонорар адвоката) у розмірі 15 000 грн.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Броварської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_14 подала апеляційну скаргу з змінами, в якій просить скасувати вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07.08.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання. Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги із змінами прокурор зазначає, що відповідно до матеріалів провадження є достатні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності згідно із ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Крім того, в ході апеляційного розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_8 заявлено клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження.

В обґрунтування клопотання захисник зазначає, що як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у спричиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження. Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинуваченням кваліфіковані за ст. 128 КК України як необережне тяжке тілесне ушкодження. За вчинення вказаного злочину санкція статті 128 КК України передбачає покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до двох років, або позбавлення волі на той самий строк.

Інкримінований ОСОБА_7 стороною обвинувачення злочин, передбачений ст. 128 КК України, відповідно до вимог ч.4 ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів. Як вбачається з обвинувального акту від 31.07.2021 ОСОБА_7 раніше судимим не був і вперше вчинив нетяжкий злочин. Крім цього, ані під час досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, ані під час судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_7 жодного разу не ухилявся від досудового розслідування та суду, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Окрім цього, вчинений ОСОБА_7 злочин, відповідно до вимог ч. 5 ст. 49 КК України, не відноситься до злочинів, давність по яким судом не застосовується, та не є кримінальним правопорушенням, у разі вчинення якого відлік строку давності розпочинає обчислюватися з дня, коли потерпіла від злочину особа досягла повноліття або у разі її смерті, мала б досягти повноліття.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Злочин, передбачений ст. 128 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , згідно обвинувального акту було вчинено ним 22.09.2020, а отже станом на день судового розгляду з дня вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину минув 3-річний строк. При цьому, як вбачається з матеріалів судового провадження ОСОБА_7 не ухилявся від слідства і суду та не вчинив нового злочину.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення захисника ОСОБА_15 , який підтримав клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та просив його задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав клопотання та просив його задовольнити,

пояснення потерпілого ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення клопотання та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення представника потерпілого ОСОБА_10 , яка також заперечувала проти задоволення клопотання,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення клопотання,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в клопотанні, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні 22 вересня 2020 року кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, і за вироком суду був визнаний винуватим саме у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, вину у вчиненні якого обвинувачений не визнав.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Таким чином, з урахуванням обставин справи, положень ст. 12 КК України, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України станом на час апеляційного розгляду), станом на 05 грудня 2023 року сплинули та закінчились, визначені ст. 49 КК України строки давності.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 49 КК України (в редакції Закону України станом на час апеляційного розгляду) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилась від досудового розслідування або суду, або до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбаченого покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався.

На час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції вирок суду, який наразі оскаржується, не набрав законної сили.

Відтак, підставою звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення, встановлених ч.1 ст. 49 КК України, строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Процесуально-правовими підставами звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності, і таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадків, передбачених ч. 5 ст. 49 КК України.

З огляду на те, що обвинувачений надав таку згоду, що підтверджується заявою ОСОБА_7 (а.с. 69) та з огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що наявні умови, які є правовою підставою для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд закриває кримінальне провадження.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. У цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 надав згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає у себе, відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

А тому, клопотання захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 - за ст. 128 КК України - закриттю на підставі ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням на час апеляційного розгляду строків давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 49, 284 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Клопотання захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 07 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 - закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України.

Понесені по справі судові витрати віднести на рахунок держави.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4