Провадження №: 1-кп/755/1510/23
У Х В А Л А

"10" жовтня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд) у складі судді ОСОБА_1 одноособово, за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 та сторін кримінального провадження: прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду у м. Києві заяву адвоката ОСОБА_4 про відвід прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 серпня 2021 року за № 0002216, установив :

І. СУТЬ ПИТАННЯ, ЩО ВИРІШУЄТЬСЯ УХВАЛОЮ

У провадження суду надійшов обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 194, ч. 3 ст. 362 Кримінального кодексу (далі КК) України; ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , кожного окремо, у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 189, ч. 4 ст. 28, ч. 2 ст. 194 КК України; ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , кожного з них окремо, у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 4 ст. 189 КК України, з огляду на, що судом було призначено підготовче судове засідання у ході якого захисник обвинуваченого ОСОБА_16 - адвокат ОСОБА_4 , звернувся, у порядку ст. 81 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України, із заявою про відвід прокурора ОСОБА_3 у межах цього кримінального провадження, з підстав визначених ст. 77 КПК.

ІІ. МОТИВИ ЗВЕРНЕННЯ

Захисник ОСОБА_4 , наявність обставин визначених п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК, мотивує тим, що поведінка прокурора ОСОБА_3 в процесі у відношенні обвинуваченого ОСОБА_16 є упередженою, з урахуванням наступних факторів:

- за наявності діючого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту прокурор звернувся з клопотанням про застосування обвинуваченому паралельно запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (йдеться про клопотання від 22 вересня 2023 року), в період дії запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, що є проявом тиску;

- наступне клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (йдеться про клопотання від 02 жовтня 2023 року) не вручено захисту у процесуальний спосіб, позаяк воно було скинуто у «WhatsApp» без відповідного підпису, зокрема, цифрового.

- захист має відчуття, що прокурор системно звертатиметься з клопотаннями про обрання обвинуваченого під варту або ж його зміну, якщо суд визначить інший запобіжний захід;

- прокурор долучив рапорт та пояснення до клопотання про обрання запобіжного заходу (йдеться про клопотання від 02 жовтня 2023 року), що обвинувачений залишав визначене місце проживання, однак то не є так, на що у захисту наявні відповідні записи з камер відео спостереження. Тобто йдеться про «штучне створення доказів» для взяття особи під варту при відсутності для того підстав передбачених в КПК;

- оперативні працівники СБ України вчиняли певні заходи щодо оперативного нагляду за обвинуваченим у поза процесуальний спосіб за дорученням прокурора. Законодавством не передбачено оперативного супроводу на етапі розгляду провадження в суді. Фактично за обвинуваченим слідкували з дозволу прокурора у формі оперативного супроводу, що не є можливим на цій стадії процесу;

- захист має відчуття, що цілю прокурора є взяття під варту обвинуваченого в інтересах третіх осіб за будь-який спосіб попри фактичні обставини у провадженні.

ІІІ. ПОЗИЦІЇ СТОРІН

Обвинувачений ОСОБА_16 підтримав заяву про відвід прокурора ОСОБА_3 з мотивів наведених захисником ОСОБА_4 , оскільки склалася ситуація його фактичного переслідування в цьому кримінальному провадженні.

Окрім того, обвинувачений зауважив, що у приватному спілкуванні прокурор вказує, що чергове клопотання про обрання обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не є його ініціативною, в цьому випадку він лише «фунт» та виконує волі керівництв. Вказує обвинувачений і те, що обговорював з прокурором якість додатків до клопотання в т.ч. рапорту та пояснень свідка. Узагалі останній не розуміє того, чому прокурор надав йому інформацію про таке клопотання, а потім тривалий час не подавав його в суд, чим чинив тиск.

Усі дії сторони обвинувачення в межах цього кримінального вважає своїм переслідуванням.

Захисник ОСОБА_8 заяву підтримав та вказав, що такі дії з боку прокурора ОСОБА_3 , котрі містять ознаки «тиску», відбуваються і у відношенні інших обвинувачених, зокрема вказав, що у ході розслідування цього кримінального провадження «зникли» грошові кошти у особи в якої проводився обшук. В цілому захисник вказав, що поведінка сторони обвинувачення в цій справі, це нонсенс, а тому тут в цілому прокуратуру слід змінювати, а не, лише, прокурора.

Інші учасники кримінального провадження зі сторони захисту підтримали заяву ОСОБА_4 про відвід прокурора.

Прокурор Київської міської прокуратури ОСОБА_3 поклався на розсуд суду при вирішенні питання. Водночас, щодо вручення клопотання, то прокурор вказав, що в дату минулого засідання намагався під судом вручити клопотання, але ОСОБА_16 та його захисник відмовилися від отримання. Жодних пояснень щодо наведених інших мотивів відводу, зокрема вказаних обвинуваченим ОСОБА_16 не наддав.

IV. ОБСТАВИНИ ПРОВАДЖЕННЯ ПОВ`ЯЗАНІ З ЗАЯВОЮ ПРО ВІДВІД

У провадження суду 18 серпня 2023 року надійшов обвинувальний акт з реєстром матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Згідно даних обвинувального акта від 17 серпня 2023 року, котрий складений слідчим відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП у м. Києві ОСОБА_22 та затверджений прокурором - начальником відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Київської міської прокуратури ОСОБА_23 , слідує, до групи прокурорів у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 21 серпня 2021 року за № 0002216 входить в т.ч. прокурор відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_3 .

В судовому засіданні 22 вересня 2023 року прокурор ОСОБА_3 подав (журнал судового засідання від 22 вересня 2023 року) клопотання про застосування обвинуваченому ОСОБА_16 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В ході розгляду клопотання 25 вересня 2023 року (журнал судового засідання від 25 вересня 2023 року) прокурор Київської міської прокуратури ОСОБА_3 підтримав клопотання з мотивів вказаних у ньому.

Ухвалою суду від 25 травня 2023 року у задоволенні клопотання відмовлено, зокрема враховуючи те, що в цій ситуації, за умови задоволення клопотання щодо особи діяв би цілодобовий домашній арешт та тримання під вартою в період з 25 по 30 вересня 2023 року, що, в свою чергу, відповідало б ознакам її тортур з боку держави, адже, як попереднє ув`язнення, так іцілодобовий домашній арешт є різними формами позбавлення свободи (ув`язнення), (див. рішення ЄСПЛ у справі «Бузаджи проти Республіки Молдова», п. 111 - 112), а в цьому випадку йшлося б відразу про застосування одночасно двох форм позбавлення свободи.

09 жовтня 2023 року прокурор ОСОБА_3 подав до суду за вх. № 50192 клопотання про обрання обвинуваченому ОСОБА_16 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

До клопотання додані, власне, рапорт та пояснення свідка, на котрі посилаються захисник ОСОБА_4 та обвинувачений ОСОБА_16 при обгрунтуванні заяви про відвід.

V. КРИМІНАЛЬНЕ ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ЗАКОНОДАВСТВО

Кримінальний процесуальний кодекс України

Стаття 77. Підстави для відводу прокурора, слідчого, дізнавача

1. Прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні: 3) якщо […] існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Стаття 80. Заява про відвід

1. За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, […] прокурор, слідчий, дізнавач, […] зобов`язані заявити самовідвід.

2. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

4. […] Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

5. Відвід повинен бути вмотивованим.

VІ. МОТИВИ СУДУ

Суд заслухавши думку учасників кримінального провадження та проаналізувавши їх доводи на предмет дійсності обставин визначених ст. 77 КПК у відношенні прокурора, зауважує таке.

Прокурор є одним з учасників кримінального провадження, що належить до сторони обвинувачення і на якого п. 1 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України покладено функцію підтримання публічного обвинувачення в суді.

Правовий інститут відводу є механізмом, спрямованим забезпечити виконання прокурором своїх професійних обов`язків об`єктивно, неупереджено та без будь-яких форм дискримінації. Правові підстави для відводу прокурора визначені ч. 1 ст. 77 КПК України.

Відвід може бути ініційований особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, однак він повинен бути вмотивований (ч. 2, 5 ст. 80 КПК України).

Серед підстав для відводу прокурора, визначених у ст. 77 КПК України, за яких прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, поміж іншого передбачено, існування інших обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Як правило, неупередженість являє собою відсутність упереджень, при цьому її наявність чи відсутність можуть бути перевірені різними способами (див., наприклад, рішення ЄСПЛ, у справах «Kyprianou v. Cyprus» (заява № 73797/01, пункт 118, від 15 грудня 2005 року, https://hudoc.echr.coe.int/ukr?i=001-71671), «Micallef v. Malta» (заява № 17056/06, пункт 93, від 15 жовтня 2009 року, https://hudoc.echr.coe.int/ukr?i=001-95031).

Безсторонність (неупередженість) прокурора має визначатися згідно з:

? суб`єктивним критерієм - при врахуванні особистих переконань та поведінки конкретного прокурора, тобто чи має він особисту упередженість або чи є об`єктивним;

? об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечує сам прокурор достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

При цьому, між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка прокурора не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Тобто йдеться про стандарт доказування «баланс ймовірностей».

В цьому випадку Суд, проаналізувавши доводи адвоката ОСОБА_4 в прямому поєднанні з аргументами обвинуваченого ОСОБА_16 щодо його поза процесуальної комунікації з прокурором ОСОБА_3 та тих тем, котрі обговорювалися, зокрема в частині ролі окремого взятого прокурора та мотивів його дій при подачі чергового клопотання про обрання останньому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, дійшов висновку, що прокурором не було забезпечено достатніх гарантій виключення будь-якого обґрунтованого сумніву в його безсторонності.

Більш того, у ході пояснень при розгляді заяви про відвід прокурор ОСОБА_3 вирішив не коментувати ці мотиви відводу, засвідчивши в поясненнях, лише, сам факт діалогу, який, як і вказує обвинувачений ОСОБА_16 , був прямо пов`язаний з клопотанням про обрання запобіжного заходу, та поклався загалом на розсуд суду.

На бачення суду, у разі неправдивості доводів ОСОБА_16 , особа, котра не вказувала заявленого ним, прямо б зазначила про неправдивість таких слів, а не уникала б моменту обговорення вказаного питання.

В той час, як згідно п. 1, 3, 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний: виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів вказує, що прокурор (-ру):

- зобов`язаний діяти неупереджено, додержуючись вимог закону щодо підстав, порядку та умов реалізації повноважень прокуратури в межах її функцій (ст. 10);

- своєю компетентністю, неупередженістю та сумлінним виконанням службових обов`язків сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї (ст. 11);

- слід уникати особистих зв`язків, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити авторитету прокуратури (ст. 21);

- у відносинах з іншими учасниками судочинства прокурор повинен дотримуватися ділового стилю спілкування, виявляти принциповість і витримку (ст. 27).

Враховуючи пояснення ОСОБА_16 та відсутність будь-яких пояснень з боку прокурора ОСОБА_3 на цей рахунок, окрім в частині того, що спілкування дійсно мало місце, однак без розкриття його характеру, можливо допустити, що його стиль (Суд безкомпромісно вражений фразою «фунт» та «емоційною відвертістю» з якою обвинувачений наводив інформацію в поєднанні з діями прокурора зафіксованими у справі, котрі збігаються в часових проміжках з описаними подіями ОСОБА_16 , що в свою чергу також слугувало додатковим ступенем довіри іншим поясненням обвинуваченого) не відповідав критеріям ділового.

Як влучно зазначають науковці, авторитет суду та його рішень багато в чому пов`язується з авторитетом судді, оцінкою його поведінки як у сфері судочинства, так і поза межами його професійної (службової) діяльності (див. С. Подкопаєв. Етичні стандарти суддівської поведінки: проблеми нормативного регулювання [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=2486).

В Україні діє прокуратура саме в системі правосуддя (ст. 131 Розділ VIII. Правосуддя Конституції України), а тому те ж (авторитет судді) саме стосується і прокурорів, відповідно їх спілкування прокурора поза процесом з одним учасником може призвести до виникнення сумнівів у його неупередженості.

Отже, Суд проаналізувавши мате ріали судового провадження, у порядку ст. 94 КПК України, вбачає передумови для відводу прокурора з цих підстав у порядку ст. 77 КПК України, позаяк, як уже вказувалося судом, правовий інститут відводу є механізмом, спрямованим забезпечити виконання прокурором своїх професійних обов`язків об`єктивно, неупереджено та без будь-яких форм дискримінації.

З цих підстав Суд, керуючись ст. 77, 80, 81, 369-372, 376 КПК України, постановив :

заяву - задовольнити.

Відвести прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 серпня 2021 року за № 0002216.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене частиною першою статті 392 Кримінального процесуального Кодексу України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 17:30 год. 16 жовтня 2023 року.

С у д д я ОСОБА_1