Номер провадження: 11-кп/813/1946/23
Справа № 502/1520/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режим відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кілійського райсуду Одеської обл. від 26.06.2023 у к/п №0000410 від 16.06.2017, №0000707 від 01.10.2017 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вилкове, Кілійського р-ну Одеської обл., гр-на України, з середньою освітою, розлученого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимостей

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення - з 30.05.2023 по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено залишити без змін у виді тримання під вартою.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 15.06.2017 о 17 год. він через паркан проник на територію подвір`я буд. АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_9 .. Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що його дії не будуть ніким помічені, відімкнувши замок на вхідних дверях, проник у приміщення гаражу, звідки таємно викрав 100 грн. різними купюрами та набор торцевих голівок для динамічного ключа «Інтертул», вартістю 1800 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим майном з місця події зник, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1900 грн.

Згодом, 26.09.2017 о 17 год. ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу проник на територію подвір`я нежитлового будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 . Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, пересвідчившись, що його дії не будуть ніким помічені, відімкнувши замок на вхідних дверях, проник у господарське приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно викрав дамський велосипед «Либідь». Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 з викраденим майном з місця події зник, завдавши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1000 грн.

Окрім того, у 2016 році ОСОБА_7 познайомився з мешканцем м. Вилкове, ОСОБА_11 , з яким поступово намагався увійти в довіру. Так, 17.10.2017 ОСОБА_11 розповів ОСОБА_7 про те, що бажає придбати бетонне кільце для вигрібної ями. Далі, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, запропонував ОСОБА_11 , свою допомогу в придбанні бетонного кільця, який він нібито повинен привезти наступного дня, при цьому, повідомивши, що це буде коштувати 800 грн., хоча достовірно знав, що вказане бетонне кільце він не надасть та у випадку одержання зазначеної суми грошей, їх не поверне. Після цього, продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 сказав, що для придбання бетонного кільця потрібно дати завдаток в розмірі 200 грн.. В подальшому, при особистій зустрічі, ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 вищевказану суму грошових коштів, та наступного дня передав решту грошей в розмірі 600 грн., якими він незаконно заволодів та витратив на власні потреби, та в подальшому ОСОБА_7 обіцяний товар не передав, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 800 грн..

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій, вказує на те, що призначене покарання є занадто суворим з огляду на такі обставини:

- судом не враховані у повному обсязі обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме те, що він раніше не судимий, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, ту обставину, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв органу досудового розслідування у з`ясуванні обставин вчинених злочинів;

- з моменту вчинення злочинів минуло 6 років та за цей час ОСОБА_7 не вчиняв кримінальних правопорушень, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення;

- у вказаному провадженні відсутні обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого;

- перше кримінальне правопорушення було вчинено 15.06.2017, відповідно до 20.06.2017 тобто строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню з розрахунку день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі;

За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Кілійського райсуду Одеської обл. від 26.06.2023 у частині призначеного покарання звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

Зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.05.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

На адресу апеляційного суду надійшли заперечення від прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_12 , в якій він просить залишити оскаржуваний вирок без змін, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 перебував у розшуку, а призначене йому покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та запобігання вчинення інших кримінальних правопорушень.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, водночас прокурор ОСОБА_6 частково підтримала апеляційну скаргу в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам загалом відповідає з огляду на таке.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині та констатує, що його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 190 КК України заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, та за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у приміщення.

Що стосується доводів обвинуваченого відносно призначення йому занадто суворого покарання, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Частина 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх суспільну небезпеку, відомості про особу обвинуваченого, який є громадянином України, із середньою освітою, має місце реєстрації та проживання, є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимостей.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Апеляційний суд зауважує, що норми закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини. Що стосується доводів захисника відносно того, що у вказаному провадженні має місце така обставина, яка пом`якшує покарання, як активне сприйняття розкриттю злочину, колегія суддів звертає увагу на таке.

При цьому, апеляційний суд приймає до уваги, що у вказаному провадженні відсутні обставини, яка обтяжують покарання, однак вказана обставина не є безумовно підставою для призначення менш суворого покарання, з огляду на те, що обвинуваченим вчинено два злочини.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченому були враховані зазначені в апеляційній скарзі обставини.

Окрім того, колегія суддів враховує, що відповідно до матеріалів провадження обвинувачений ОСОБА_7 тривалий час переховувався від суду, а саме з 2018 по 2023. З урахуванням вказаних обставин, апеляційний суд зауважує, що невчинення обвинуваченим на протязі 6 років інших правопорушень не свідчить про те, що він став на шлях виправлення та не є безумовною підставою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Наявність у обвинуваченого на утриманні неповнолітніх дітей не є безумовною підставою для звільнення його від відбування покарання, окрім того, наявність на утриманні дітей не стало спримуючим фактором від вчинення умисних злочинів.

Окрім того, апеляційний суд зауважує, що ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 185 КК України, який є більш тяжким злочином, було призначене мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд 1-ої інстанції повно та всебічно вивчивши матеріали провадження, врахувавши тяжкість вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання обвинуваченого відносно зарахування строку його попереднього ув`язнення.

Законом України №2046-VІІІ від 18.05.2017 «Про внесення змін до КК України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав законної сили 21.06.2017, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Водночас, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 (справа №663/537/17, провадження №13-31 кс18), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Оскільки перший епізод злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України був вчинений ОСОБА_7 15.06.2016, а згідно із практикою суду касаційної інстанції положення ст. 72 КК застосовуються до остаточно призначеного покарання, строк його попереднього ув`язнення слід зарахувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до п. 2) ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, оскільки доводи апеляційної скарги обвинуваченого відносно зарахування строку попереднього знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 423, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської обл. від 26.06.2023, яким ОСОБА_7 визнаний винуватиму вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України - змінити.

Абзац 4 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції :

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.05.2023 по день набрання вироком законної сили, а саме до 04.10.2023, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, у той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3