ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/1198/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/982/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 17 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 17.05.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Каймахли, Казахського району, Азербайджан, азербайджанця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 після набрання вироком суду законної сили (в порядку приведення вироку у виконання).

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили визначено не обирати.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 06.11.2017 близько 09-00 год., перебуваючи поруч із торгівельним павільйоном, розташованим поблизу території ТОВ «Богодухівський ринок» за адресою: Харківська область, м. Богодухів, вул. Кооперативна 6, в ході сварки з раніше знайомим йому ОСОБА_10 , яка розпочалась на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого і бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_10 один удар металевою сокирою в область голови. Захищаючись від удару, ОСОБА_10 закрив голову лівою рукою, у зв`язку з чим удар прийшовся в область лівого передпліччя. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, знову навмисно наніс ОСОБА_10 другий удар металевою сокирою в область голови, тобто, життєво важливий орган, чим спричинив останньому, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 231-БГ/17 від 17.11.2017, тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді рубаної рани голови, що відноситься до легкого тілесного ушкодження, яке потягло короткочасний розлад здоров`я терміном більше 6 діб, але не більше 3 тижнів (21 день), після чого ОСОБА_10 , з метою уникнення подальшого отримання тілесних ушкоджень від ОСОБА_7 та недоведення до кінця умислу останнього на умисне вбивство, залишив місце події.

Таким чином, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на умисне вбивство, не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, у зв`язку з чим злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційну скаргу.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 17.05.2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить ухвалити свій вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 - ч.1 ст. 115 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції недостатньо врахував той факт, що ОСОБА_7 не визнав вину у вчиненні інкримінованого йому злочину та намагався вести суд в оману, даючи неправдиві відомості щодо обставин вчиненого правопорушення, які спростовуються дослідженими в ході судового розгляду доказами. На думку апелянта, призначення судом першої інстанції занадто м`якого покарання, створюють підстави для можливого вчинення обвинуваченим аналогічних злочинів у майбутньому, оскільки, аналізуючи позицію обвинуваченого, останній до кінця не усвідомив всю суспільну небезпеку вчиненого ним злочину та не розкаявся у вчиненому.

Захисник ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі, з урахуванням уточнених апеляційних доводів та вимоги, просить скасувати вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 17.05.2023 року стосовно ОСОБА_7 , ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 125 КК України.

Крім того, захисник просить, у випадку подання заяви потерпілого про відмову потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, - закрити провадження у справі.

В обгрунтування своєї апеляційної вимоги захисник зазначає, що висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_7 не мав наміру на вбивство потерпілого, обвинувачений лише захищався, відносини між потерпілим та обвинуваченим були дружніми, вони працювали разом, конфлікт відбувся через протиправну поведінку потерпілого, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, апелянт зазначає, що дії ОСОБА_11 є правомірними та вимушеними, вчиненими виключно в межах та з метою самооборони, а удар ОСОБА_11 наніс неприцільно, лише щоб відбитися від його агресивних дій потерпілого, після чого ОСОБА_10 піднявся з землі і безперешкодно покинув місце конфлікту на велосипеді. Захисник зазначає, що ОСОБА_7 також отримав тілесні ушкодження, що підтверджується відповідним висновком експерта.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник ОСОБА_12 неодноразово повідомлялися про місце, дату та час апеляційного розгляду, останній раз - 22.09.2023 року, що підтверджується телефонограмою, але вони не висловили свого бажання приймати участь під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням думки учасників судового провадження, визнав за можливе, на підставі ст. 405 КК України, проводити апеляційний розгляд цього провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та його представника ОСОБА_12 , з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та наявних відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, 05.09.2023 року до канцелярії Харківського апеляційного суду надійшла заява потерпілого ОСОБА_10 від 04.09.2023 року, в якій останній просив провадити апеляційний розгляд за його відсутності, а також зазначив, що будь-яких претензій до ОСОБА_7 він не має, у звязку з чим просив перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.2 ст.125 КК України та закрити кримінальне провадження, оскільки він відмовляється від обвинувачення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який частково підтримав подані апеляційні скарги та вважав за необхідне скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, але не заперечували щодо позиції прокурора ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що усі подані апеляційні скарги належить задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний вирок та змінювати правову кваліфікацію дій обвинуваченого, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України в кримінальному провадженні підлягають доказуванню, серед іншого, «подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення)» (п. 1) та «обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження» (п. 4).

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом з тим, досліджуючи та аналізуючи відомості кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були, оскільки оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 постановлено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудовим розслідуванням дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 незакінченого замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 .

При цьому, суд першої інстанції, розглядаючи це кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, оскільки ОСОБА_7 , усвідомлював, що ОСОБА_10 , хоча і наніс йому один удар в обличчя, але не має жодної зброї, та не представляв значної небезпеки. При цьому, обвинувачений зайшов до свого вагончика, узяв там сокиру і почав наносити удари потерпілому. Перший з ударів, направлений в голову потерпілого, не досяг своєї мети у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 затулив голову рукою, ОСОБА_7 наніс другий удар, після чого припинив наносити удари лише у зв`язку з тим, що ОСОБА_10 , маючи під руками велосипед, сів на нього і залишив місце події.

Крім того, судом першої інстанції першої інстанції, визнаючи обвинуваченого винним у чиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, зазначено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, що у обвинуваченого ОСОБА_7 була відсутня будь-яка об`єктивна можливість продовжити нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 , і саме це слугувало причиною припинення злочинних дій.

Разом з цим, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися, оскільки вони є необґрунтованими, передчасними та суперечать показанням, наданих свідками під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Зокрема, Виходячи з положень статей 23, 24 КК України, умисел є однією з форм вини, яка включає в себе інтелектуальну та вольову ознаки: усвідомлення характеру свого діяння, передбачення його наслідків та бажання чи свідоме допускання їх настання.

Згідно з положеннями ст. 24 КК України, умисел поділяється на прямий і непрямий. При цьому прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Непрямим же є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.

За положеннями ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» (далі Постанова), замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Отже, виходячи з вимог закону та згідно з усталеною судовою практикою, хоча умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, проте замах на цей злочин можливий лише з прямим умислом.

Таким чином, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.

На вказаному неодноразово наголошував і Верховний Суд у своїх судових рішеннях (зокрема у справах № № 311/1739/20, 760/19781/18, 636/4085/19, 754/2480/18, 640/20173/18).

Згідно із пунктом 22 вказаної Постанови питання про наявність у діях особи умислу на вбивство слід вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, треба враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Під час свого допиту в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що після спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7 у нього з рани пішла кров та він сів на велосипед, поїхавши додому. При цьому ОСОБА_7 кричав і лаявся матом йому в слід, однак, за потерпілим не погнався.

Такі показання потерпілий ОСОБА_10 фактично надавав і під час проведення слідчого експерименту від 22.11.2017 року.

Крім того, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 зазначив, що деталей боротьби між обвинуваченим та потерпілим він не бачив, але вказав, що потерпілий після того, як піднявся, взяв велосипед у руки і пішов у бік ставка. ОСОБА_7 у цей час не перешкоджав потерпілому те не намагався наздогнати потерпілого.

Разом з тим, згідно з пред`явленим ОСОБА_7 обвинуваченням, останній «маючи умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого і бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_10 один удар металевою сокирою в область голови… Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, знову навмисно наніс ОСОБА_10 другий удар металевою сокирою в область голови, тобто, життєво важливий орган… після чого ОСОБА_10 , з метою уникнення подальшого отримання тілесних ушкоджень від ОСОБА_7 та недоведення до кінця умислу останнього на умисне вбивство, залишив місце події…».

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що смерть потерпілого не настала з причин, які не залежали від волі обвинуваченого, з тієї підстави, що потерпілий взяв свій велосипед, який був при ньому і стояв між ним та ОСОБА_7 , а також обвинувачений побоювався, що його дії будуть помічені значною кількістю людей, що були на ринку, оскільки відповідні висновки суду не підтверджуються ані письмовими доказами у справі (протоколами слідчих експериментів, протоколами огляду місця події тощо), ані показаннями потерпілого і свідків у цій справі.

Отже, хоча дії ОСОБА_7 були кваліфіковані стороною обвинувачення та судом першої інстанції як незакінчений замах на умисне вбивство, однак форма вини, яка викладена в обвинувальному акті та в оскаржуваному вироку, а також виходячи із фактичних обставин справи і показань потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , які надані останніми під час свого допиту в суді першої інстанції, свідчить про наявність у обвинуваченого непрямого умислу.

Крім того, в оскаржуваному обвинувальному вироку не наведено об`єктивних обставин, які могли свідчити про наявність причин, з яких саме ОСОБА_7 не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення вбивства потерпілого ОСОБА_10 до кінця.

Посилання суду на те, що потерпілий ОСОБА_10 сів на свій велосипед та покинув місце злочину, з урахуванням наявності вищезазначених показань самого потерпілого та свідка ОСОБА_13 , на думку колегії суддів, - не свідчать про наявність причин, з яких ОСОБА_7 не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений після нанесення потерпілому тілесних ушкоджень мав достатньо часу і можливостей наздогнати потерпілого та продовжити наносити останньому удари сокирою чи вчиняти інші злочинні дії для доведення вбивства потерпілого ОСОБА_10 до кінця.

Тобто, із формулювання обвинувачення та встановлених судом першої інстанції обставини не вбачається, що ОСОБА_7 при заподіянні тілесних ушкоджень бажав настання смерті потерпілого, оскільки ОСОБА_10 після спричинення йому тілесних ушкоджень самостійно та безперешкодно взяв свій велосипед, сів на нього і поїхав додому, при цьому обвинувачений не перешкоджав і не намагався наздогнати потерпілого з метою закінчення свого умислу на вбивство.

Проте, судом першої інстанції не враховані належним чином ці обставини, не надано належної оцінки показанням як обвинуваченого, так і показанням потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 , а також відомостями письмових доказів, у зв`язку з чим, суд помилково та передчасно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, тобто як незакінчений замах на умисне вбивство.

Під час апеляційного розгляду нові обставини щодо події, яка інкримінується ОСОБА_7 .

Зокрема, потерпілий ОСОБА_10 подав до апеляційного суду письмову заяву, в якій просив перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.125 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з його відмовою від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Разом з цим, апеляційним судом здійснювалися усі можливі процесуальні заходи щодо виклику потерпілого ОСОБА_7 в судове засідання в суд апеляційної інстанції, але останній, будучи належним чином повідомлений про дату, місце та час судового розгляду, так і не з`явився до суду, а тому колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 щодо відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 прямого умислу на вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_10 .

Встановлення вищезазначених обставин кримінального провадження є істотним для правильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_14 за пред`явленим обвинуваченням та призначення йому справедливого покарання за кримінальне правопорушення, яке буде доведено під час судового розгляду, проведеного з чітким дотриманням кримінального процесуального закону.

Отже, під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що, при ухваленні оскаржуваного вироку та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, судом першої інстанції не надано належної та повної оцінки доказам, які надані сторонами обвинувачення і захисту, в тому числі поясненням обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_13 про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не намагався наздоганяти потерпілого та перешкоджати покинути йому місце подій, а також не наведено в оскаржуваному рішенні обґрунтованих та вмотивованих висновків щодо наявності причин, що не залежали від волі обвинуваченого, які завадили останньому вчинити усі дії, які вважав ОСОБА_7 необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Частинами 1 та 2 статті 91 КПК України встановлено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, підлягають доказуванню: - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів встановлено, що висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 мав злочинний умисел на умисне вбивство, але не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, у зв`язку з чим злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі (без встановлення умислу, аналізу та належної оцінки показань обвинуваченого, свідків та потерпілого), суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, яким судом не було надано належної оцінки, а тому суд передчасно кваліфікував його дії за ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду також встановлено, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, а саме наявність підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.411 КПК України.

Зокрема, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події від 06.11.2017, в ході якого у ОСОБА_7 було вилучено сокиру довжиною 32 см, з пластмасовим топорищем, та розписку ОСОБА_7 від 06.11.2017 про добровільну видачу цієї сокири, оскільки вони складені з порушенням кримінально-процесуального закону.

Під час огляду місця події від 06.11.2017 виявлено та вилучено металеву сокиру з пластмасовою рукояткою (т.1, а.с.197-199).

Детальним оглядом сокири встановлено, що її довжина становить 32 см, довжина металевої частини 17 см, обух прямокутної форми, розмірами 4,5 х 1,8 см, лезо довжиною 7,5 см, кромка леза дещо затуплена та має дрібні зазубрини. Поверхня ударної частини сокири відносно гладка, ребра та кути згладжені, топорище виконано з пластмаси чорного кольору, розмірами 15 х 3 х2,5 см, на його нижньому кінці наявний заводський відбиток з написом «ц.2 р. 50 коп.».

Фототаблицею до протоколу огляду місця події зафіксовано загальний вигляд сокири з пластмасовою рукояткою, яку добровільно видав ОСОБА_7 (т.1, а.с.199).

Разом з цим, визнаючи ОСОБА_7 винним за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції послався на те, що висновком судово-медичної експертизи від 17.11.2017 року № 231-БГ/17 встановлено, що тілесні ушкодження могли бути нанесені ОСОБА_10 06.11.2017 року та утворилися від рублячої дії предмету, який має обмежену травмуючу поверхню, індивідуальні особливості якої не знайшли свого відображення в характері тілесних ушкоджень, але таким предметом могло бути і лезо представленої на експертизу сокири - металева сокира на пластмасовому топорищі загальною довжиною 32 см, довжина металевої частини сокири 17 см, з обухом прямокутної форми 4,5 х 1,8 см. та лезом довжиною 7,5 см. не мала на собі жодних сторонніх накладень, у т.ч. слідів крові, що підтвердила і судово-медичний експерт ОСОБА_15 під час допиту у судовому засіданні.

На підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, суд першої інстанції також послався на відомості протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 07.12.2017 року, під час якої потерпілий ОСОБА_10 упізнав сокиру під № 4, та на показання надані експертом в судовому засіданні в суді першої інстанції щодо цієї сокири.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, визнаючи недопустимими доказами протокол огляду місця події від 06.11.2017 року та розписку ОСОБА_7 від 06.11.2017 про видачу сокири, безпідставно та помилково послався на відомості висновку судово-медичної експертизи від 17.11.2017 року № 231-БГ/17, протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 07.12.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_10 та показання експерта ОСОБА_15 в частині зазначення у цих доказах відомостей щодо сокири, яка була вилучена у обвинуваченого за наслідками проведеного огляду місця події від 06.11.2017 року.

Згідно із вимогами п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.п.1, 2, 4 ч.1 ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись положеннями ч. 6 ст.9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Колегія суддів також враховує, що в своїх апеляційних скаргах прокурор та захисник не ставлять питання про дослідження усіх доказів по справі для вірної кваліфікації дій обвинуваченого.

Відповідних клопотань сторона захисту та обвинувачення не заявляла і під час апеляційного розгляду.

Отже, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості ухвалити остаточне рішення, оскільки під час апеляційного розгляду чи в апеляційних скаргах сторони не ставлять питань щодо повторного дослідження усіх доказів і встановлення фактичних обставин, а відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Встановлення при апеляційному розгляді низки істотних процесуальних порушень свідчить про неналежне дотримання судом загальних засад кримінального провадження, що передбачені п.п.1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409; п.п. 1, 2, 4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог ст.370 та п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства , а в даному випадку це рішення у справах «Жуковський проти України», «Садак та інші проти Туреччини», де Європейський суд з прав людини констатував порушення державою ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та беззаперечне право кожного обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції, при якому суду першої інстанції необхідно врахувати вищевикладене, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, а в разі необхідності, надати органу досудового розслідування відповідне доручення в порядку ч.3 ст.333 КПК України.

Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення та захисту, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних доводів прокурора та захисника, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.

Разом з цим, суду першої інстанції під час нового судового розгляду, при наявності обґрунтованих підстав та з урахуванням доведеності вини за пред`явленим обвинуваченням, необхідно ретельно перевірити апеляційні доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання.

Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

Керуючись ст.ст. 405, 407 ч.1 п.6, ст.409 ч.1 п.п.2, 3, ст.411 ч.1 п.п.1, 2, 4, ст. 412 ч.1, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 17 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -