ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2023 року м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

сторони кримінального провадження з боку захисту: адвоката ОСОБА_3 ,

представника володільця - детектива Національного бюро ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Київ клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю,

установив:

11.12.2023 до слідчого судді Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000639 від 11.05.2019.

І. Суть клопотання

Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБ України) здійснюється досудове розслідування в межах кримінального провадження № 0000639 від 11.05.2019, в якому ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України.

За версією слідства, ОСОБА_5 підозрюється в організації: 1) розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій в особливо великих розмірах організованою групою; 2) розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій повторно, в особливо великих розмірах організованою групою; 3) зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненого організованою групою.

Адвокат зазначає, що причетність ОСОБА_5 до розслідуваних кримінальних правопорушень обґрунтовується виключно матеріалами, отриманими за результатами огляду мобільного телефону іншого підозрюваного - ОСОБА_6 в іншому кримінальному провадженні. У межах кримінального провадження № 0001257 під час обшуку проведеного за місцем проживання ОСОБА_6 мобільний телефон марки iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/A s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 .

Зі змісту ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.01.2022 у справі № 991/8086/21 можливо встановити, що: відповідно до постанови детектива від 25.11.2021 мобільний телефон визнаний речовим доказом в межах кримінального провадження № 0001257; 10.12.2021 детективом проведено огляд мобільного телефону та встановлено, що доступ нього обмежений логічним захистом (код-паролем), у цей же день призначено комп`ютерно- технічну експертизу, об`єктом дослідження якої є мобільний телефон, а метою - виявлення листування, електронних повідомлень, створених з використанням електронної пошти, месенджерів («Telegram», «Viber», «WhatsApp», «Signal» та ін.).

15.12.2021 та 04.01.2022 повторно проведено огляди цього мобільного телефону, хід та результати яких зафіксовані в протоколах, під час цих оглядів було скопійовано інформацію, що містилась на мобільному телефоні, зокрема, здійснено часткове фотографування шляхом зображень екрана телефону чатів (переписок) з месенджеру «Telegram». Ці матеріали кримінального провадження 05.01.2022 були надані детективу ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_7 у відповідь на запит останнього.

28.07.2022 за результатами огляду та копіювання таких матеріалів іншого кримінального провадження, детектив ОСОБА_8 в межах кримінального провадження № 0000639 склав протокол огляду від 28.07.2022.

За твердженням сторони обвинувачення, у мобільному телефоні ОСОБА_9 у месенджері Telegram, нібито, виявлено інформацію щодо смс-повідомлень ОСОБА_9 з іншими особами, зазначеними як «ІНФОРМАЦІЯ_4» та « ОСОБА_10 » та які не мають ніяких ідентифікуючих ознак. На переконання захисника, сторона обвинувачення безпідставно та необґрунтовано вважає, що цими користувачами є ОСОБА_5 . Проте, він не отримував, не направляв повідомлення та не є учасником переписки, яка виявлена під час огляду мобільного телефону.

У мобільному телефоні, що є частиною матеріалів провадження № 0001257, нібито наявна інформація, що вказує на причетність ОСОБА_5 до вчинених кримінальних правопорушень, що розслідуються в межах провадження № 0000639.

З метою спростування цієї версії органу досудового розслідування, що абоненти «ІНФОРМАЦІЯ_4» та « ОСОБА_10 » з яким ОСОБА_11 спілкувався в месенджерах, є ОСОБА_5 , 31.10.2023 адвокатом на адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 подано заяву на проведення комплексної судової комп`ютерної - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем та засобів, для вирішення таких питань:

(1) Чи підтверджується факт листування (передачі, отримання інформації в період з 08.12.2018 по 13.05.2019 між абонентами у програмному забезпеченні «Telegram» в мобільних телефонах, якими користуються абоненти, за умови, що одним із учасників спілкування є ОСОБА_6 , а іншим учасником, за версією сторони обвинувачення, є ОСОБА_5 , зазначений як «ІНФОРМАЦІЯ_4» та який не має ніяких ідентифікуючих ознак: прив`язки абонента до номеру телефону будь-якого мобільного оператора, прізвища, ім`я, фотографії тощо;

(2) Чи підтверджується факт листування (передачі, отримання інформації) в період з 19.10.2018 по 04.09.2019 між абонентами у програмному забезпеченні «Telegram» в мобільних телефонах, якими користуються абоненти, за умови, що одним із учасників спілкування є ОСОБА_6 , а іншим учасником, за версією сторони обвинувачення, є ОСОБА_5 , зазначений як «ІНФОРМАЦІЯ_4» та який не має ніяких ідентифікуючих ознак: прив`язки абонента до номеру телефону будь-якого мобільного оператора, прізвища, ім`я, фотографії тощо;

(3) Чи підтверджується факт листування (передачі, отримання інформації) в період з 12.11.2019 по 11.03.2020 між абонентами у програмному забезпеченні «Telegram» в мобільних телефонах, якими користуються абоненти, за умови, що одним із учасників спілкування є ОСОБА_6 , а іншим учасником спілкування, за версією сторони обвинувачення, є ОСОБА_5 , зазначений як «ІНФОРМАЦІЯ_4» та який не має ніяких ідентифікуючих ознак: прив`язки абонента до номеру телефону будь-якого мобільного оператора, прізвища, ім`я, фотографії тощо;

(4) Чи підтверджується факт листування (передачі, отримання інформації) в період з 11.03.2020 по 12.05.2021 між абонентами у програмному забезпеченні «Telegram» в мобільних телефонах, якими користуються абоненти, за умови, що одним із учасників спілкування є ОСОБА_6 , який нібито користувався мобільним телефоном марки iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/A s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 , а іншим учасником спілкування, за версією сторони обвинувачення є ОСОБА_5 , який зазначений як « ОСОБА_10 » та користується номером телефону НОМЕР_3 .

03.11.2023, у відповідь на подану заяву, експерт ДНДЕКЦ МВС України ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_3 з клопотанням про необхідність надання для проведення такої експертизи об`єкту дослідження - мобільного телефону марки iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/As/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 , належного ОСОБА_13 . Крім цього, експерт просить вказати паролі, що можуть являти собою паролі до внутрішньої пам`яті такого об`єкту дослідження.

Надання захисту можливості побітового копіювання вмісту мобільного телефону ОСОБА_9 , дозволить: провести комплексну судову комп`ютерну - технічну експертизу та експертизи телекомунікаційних систем та засобів; встановити чи є будь-які модифікації інформації, що розміщувалась на мобільному телефоні після вилучення такого телефону та проведення його огляду; встановити чи наявні будь-які системні або ідентифікаційні файли, що підтверджують факт наявності таких модифікацій; в подальшому встановити можливість внесених модифікацій вплинути на дані, що зберігались в мобільному телефоні та які використовуються як докази в межах кримінального провадження; встановити наявність/відсутність такої переписки; проаналізувати автентичність та достовірність листування; надати додаткову аргументацію стосовно того, що переписка, про яку зазначає сторона обвинувачення велась не з ОСОБА_5 ; встановити осіб, з якими велась переписка.

З метою надання належної правової допомоги, забезпечення права на захист ОСОБА_5 , у сторони захисту виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до речей, що перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: до мобільного телефону марки iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/A s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 , що є частиною матеріалів кримінального провадження № 0001257, з можливістю його вилучення для проведення комплексної судової комп`ютерної - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

Документи та відомості, до яких сторона захисту просить надати доступ, мають суттєве значення для цього кримінального провадження, можуть бути використані як доказ фактів та обставин та допоможуть встановити наявність/відсутність листування між ОСОБА_5 та ОСОБА_14 , проаналізувати достовірність даного листування, якщо воно мало місце, а інформація з мобільного телефону ОСОБА_9 має важливе значення для повного та об`єктивного розслідування провадження № 0000639.

Ці обставини неможливо довести іншими доказами. Отримання доступу до вказаних вище документів матиме важливе значення для цього кримінального провадження та сприятиме здійсненню швидкого, повного та неупередженого розслідування у ньому.

ІІ. Позиції учасників кримінального провадження

Адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні просив задовольнити клопотання про надання тимчасового доступу до мобільного телефону, який перебуває у володінні ІНФОРМАЦІЯ_3 . Зазначив, що запитувана інформація, яка міститься на мобільному телефоні, потрібна стороні захисту для встановлення факту наявності листування між ОСОБА_14 та ОСОБА_15 шляхом проведення експертного дослідження. У даному випадку сторона захисту ставить під сумнів взагалі наявність такого листування. Щодо думки детектива про знищення інформації з мобільного телефону під час проведення експертизи, зазначив, що це лише припущення і з мобільним телефоном будуть працювати лише експерти.

Представник володільця речей - старший детектив Національного бюро ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечував щодо задоволення клопотання. Зазначив, що мобільний телефон iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/A s/n НОМЕР_1 є речовим доказом та нього накладено арешт. Вважає, що надання тимчасового доступу до мобільного телефону порушить завдання накладення арешту та існує великий ризик знищення, спотворення, пошкодження інформації.Також, під час розгляду кримінального провадження № 0001257 по суті, цей мобільний телефон може бути наданий як речовий доказ для ознайомлення усім іншим учасникам з боку сторони захисту, а втрата інформації з речового доказу може істотно вплинути на розгляд справи.

Детектив зазначив, що захисник ОСОБА_3 немає відношення до кримінального провадження № 0001257, адвокати ОСОБА_5 не несуть ніякої юридичної відповідальності щодо збереження мобільного телефону. Крім того, наскільки відомо детективу, у розпорядженні групи детективів у кримінальному провадженні № 0000639 наявна повна копія вмісту цього мобільного телефону, тому для проведення експертизи можливо надати таку копію. Звертає увагу на те, що у листі експерта від 03.11.2023 зазначено, що дана експертиза буде проводитись із застосуванням руйнівних методів дослідження, що можуть спричинити зміну властивостей об`єкту, тому є ризик знищення інформації або пошкодження телефону.

Також, детектив ОСОБА_4 у судовому засіданні подав письмові заперечення, у яких зазначив, що питання про долю речового доказу (мобільного телефону) може бути вирішене в порядку ст. 100 КПК України. Крім того, у кримінальному провадженні № 0001257 є інші учасники з боку захисту, право яких на дослідження цього речового доказу може бути порушено, якщо ризик у вигляді приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження вказаного речового доказу буде реалізований. Крім того, у клопотанні експерта зазначено, що для вирішення питань поставлених експерту для проведення експертизи, окрім мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_6 , потрібно надати мобільні телефони абонентів, з якими здійснювалось листування, тому є очевидним, що адвокати ОСОБА_5 , навіть отримавши тимчасовий доступ до мобільного телефону ОСОБА_6 , не зможуть задовольнити клопотання і експертиза не буде проведена, оскільки ініціатором даної експертизи не будуть надані мобільні телефони користувачів «ІНФОРМАЦІЯ_5», «ОСОБА_10» та « НОМЕР_3 », так як їм, нібито не відомо хто ними користувався.

ІІІ. Встановлені обставини, мотиви та оцінка слідчого судді

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити виїмку).

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і тимчасового доступу до речей та документів, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який йдеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ч. 4 - 5 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Частинами 1 - 2 ст. 93 КПК України визначено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом; сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю або якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. (ч.5-6 ст.163 КПК України).

Дослідивши зміст клопотання та додані до нього документи, заслухавши учасників провадження, слідчий суддя дійшов таких висновків.

ОСОБА_5 інкримінується організація: розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій в особливо великих розмірах організованою групою; розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненій повторно, в особливо великих розмірах організованою групою; зловживання службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, вчиненого організованою групою.

Разом з тим у сторони захисту виникають сумніви щодо допустимості, достовірності здобуття та використання доказів у даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим адвокат ОСОБА_3 просить надати тимчасовий доступ до інформації, яка міститься в мобільному телефоні iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/A s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 , що є частиною матеріалів кримінального провадження № 0001257, з можливістю його вилучення для проведення експертиз: комплексної судової комп`ютерної - технічної та телекомунікаційних систем та засобів.

На підтвердження фактів та обставин, на які посилається сторона захисту, до матеріалів клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів в копіях додано: витяг з ЄРДР (станом на 14.03.2023); повідомлення про зміну раніше повідомленої підозру ОСОБА_5 від 28.06.2023 (сторінки 1-2, 53-64, 151); ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 11.01.2022 у справі № 991/8086/21; ухвалу Вищого антикорупційного суду від 02.05.2023 у справі № 991/3711/23; протокол огляду від 28.07.2022; заяву адвоката ОСОБА_3 до ІНФОРМАЦІЯ_2 на проведення комплексної судової комп`ютерної - технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем та засобів від 31.10.2023; лист ІНФОРМАЦІЯ_2 з клопотанням експерта від 03.11.2023, запит ОСОБА_3 до НАБ України про надання речей і відомостей необхідних для проведення експертиз від 20.11.2023; відповідь на запит адвоката від детектива ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_16 від 28.11.2023.

Під час розгляду клопотання встановлено, що документи та відомості, які в них містяться, до яких адвокат ОСОБА_3 просить надати тимчасовий доступ, можуть містити охоронювану законом таємницю, передбачену п.6 ч.1 ст.162 КПК України, а саме особисте листування та інші записи особистого характеру, а також таємницю досудового розслідування.

Встановлено, що документи, до яких просить надати доступ сторона захисту, не є такими, до яких заборонений доступ, відповідно до положень ст. 161 КПК України.

Стаття 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає від органів прокуратури відкриття захисту всіх речових доказів, які вони мають, на користь або проти обвинувачених. Проте право на відкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть існувати конкуруючі інтереси, такі як національна безпека, необхідність захисту свідків, які знаходяться під загрозою тиску, або утримання в таємниці методів розслідування злочинів поліцією, які повинні бути ретельно зрівноважені з правами обвинуваченого. Відмова розкрити захисту матеріали, які містять такі подробиці, які могли б дозволити обвинуваченому звільнити його або її, або пом`якшити вирок, складатиме відмову в можливостях, необхідних для підготовки захисту, і тому складатиме порушення права, гарантованого статтею 6 Конвенції. Проте від обвинуваченого можливо очікувати наведення певних аргументів у своєму клопотанні і національні суди вправі перевірити обґрунтованість цих аргументів («Matanovic v. Croatia», no № 2742/12, ECHR, 2017 , п.п.151,152,157).

У клопотанні експерта № KCE-19-23/63554 від 03.11.2023, на яке посилається сторона захисту, обґрунтовуючи отримання тимчасового доступу, вказано, що експертиза буде проводитись із застосуванням руйнівних методів дослідження, які можуть спричинити зміну властивостей об`єкту, тому існує ризик знищення або пошкодження інформації на мобільному телефоні iPhone 8 моделі № НОМЕР_4 , який є речовим доказом в кримінальному провадженні № 0001257).

Оцінюючи конкуруючі інтереси досудового розслідування в іншій справі, провадження в якій не закінчено, та право підозрюваного ОСОБА_5 на захист, слідчий суддя вважає, що стороною захисту не наведено аргументів, які б переконали об`єктивного спостерігача у необхідності надання за викладених вище умов речового доказу з кримінального провадження, в якому ОСОБА_5 не є стороною, оскільки докази, які зібрані в кримінальному провадженні № 0001257, використовуються стороною обвинувачення як докази на підтвердження обставин, визначених ст. 91 КПК України, і на стороні обвинувачення лежить обов`язок доказування їх належності та допустимості під час судового розгляду. Необхідність доступу до речей і документів виникає лише в тій мірі, в якій вони мають значення для справи заявника, зокрема, якщо вони містять такі відомості, які могли б дозволити заявникові виправдати себе або, за його зверненням зменшити обсяг обвинувачення проти нього, або могли б мати відношення до допустимості, достовірності та повноти інших відповідних доказів (п.170 вищезазначеного рішення Європейського суду з прав людини). Слідчий суддя вважає, що в даному випадку не доведено необхідності надання мобільного телефону для проведення експертного дослідження, оскільки надання такого телефону є тільки однією із умов, зазначених в клопотанні експерта. Адже, крім цього телефону, експерту необхідно надати мобільні телефони кожного з учасників спілкування, також необхідно надати паролі до внутрішньої пам`яті цих телефонів, надати дозвіл на руйнівні методи дослідження цих об`єктів, що можуть спричинити зміну їх властивостей. Однак, стороною захисту не доведено, що отримано дозвіл на руйнівні методи дослідження, що експерту надано усі необхідні об`єкти дослідження та паролі, і що тільки відсутність мобільного телефону, який є речовим доказом в іншому кримінальному провадженні, є перешкодою у проведенні експертизи, висновки якої можуть виправдати підозрюваного ОСОБА_5 .

За таких обставин, слідчий суддя вважає, що під час розгляду клопотання про тимчасовий доступ до мобільного телефону не встановлено визначені процесуальним законом підстави для його задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.132, 159-166, 372, 376 КПК України, слідчий суддя-

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , про тимчасовий доступ до речей та документів, що містять охоронювану законом таємницю.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_17