ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/4905/22
Провадження № 11кп/818/370/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 19 липня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001580, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 06 червня 2005 року Шишацьким районним судом Полтавської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження на строк 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік);

- 28 листопада 2005 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки);

- 09 серпня 2007 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільнений умовно-достроково на невідбуту частину строку на 1 рік 9 місяців 20 днів;

- 12 серпня 2013 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки);

- 21 травня 2015 року Київським районним судом м. Харкова за ст.395, ч.2 ст.186, ч.4 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнений 02 лютого 2018 року за відбуттям строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 11 січня 2023 року засуджено ОСОБА_6 за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_6 :

- на користь потерпілої ОСОБА_8 в порядку відшкодування моральної шкоди 3000 (три тисячі) гривень;

- на користь держави процесуальні витрати за проведення судової дактилоскопічної експертизи у розмірі 2642 грн. 92 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_6 15 липня 2022 року, близько 10:00 год., діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на всій території України, строк дії якого було продовжено з 05 год. 30 хв. 25 травня 2022 року строком на 90 діб Указом Президента України ОСОБА_9 № 341/2022 від 17.05.2022 на всій території України, з метою особистого незаконного збагачення, протиправно та незаконно, реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за його діями сторонні особи не спостерігають, скориставшись тим, що вхідні двері пошкодженні, шляхом вільного доступу, проник всередину квартири АДРЕСА_3 , яка належить потерпілій ОСОБА_8 .

Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, перебуваючи всередині квартири з метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, перебуваючи в приміщенні вказаної квартири, таємно, повторно викрав належне ОСОБА_8 майно, на загальну вартість 7723,73 грн.

Після чого, ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 7723,73 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, а саме у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану. Призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяців. В інший частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування посилається на те, що судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 не враховано такі кваліфікуючі ознаки злочину, як повторність та проникнення до житла, які зазначені в обвинувальному акті і фактично були встановлені в ході судового розгляду, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також зазначає, що судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано, що обвинувачений неодноразово судимий, вчинив тяжкий злочин, не працює, неодружений, фактично не пов`язаний з соціальними інститутами, які могли б сприяти його перевихованню без тривалої ізоляції від суспільства.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачений в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який вважав вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне:

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд в суді першої інстанції було проведено за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, під час якого було допитано обвинуваченого ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням, досліджені наданні прокурором матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, у зв`язку з чим суд кваліфікував дії останнього за ч.4 ст.185 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що у вироку при викладенні кваліфікації дій обвинуваченого не зазначені кваліфікуючі ознаки злочину, як повторність та проникнення до житла, то вони не є слушними, виходячи з наступного.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 2 частино. 3 статті 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

Так, викладаючи у вироку фабулу обвинувачення, визнану в подальшому доведеною в ході судового розгляду, судом чітко було зазначено, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна ОСОБА_8 із квартири останньої саме шляхом проникнення до неї вільним доступом через пошкоджені двері, повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, як убачається з вироку, обвинувачений ОСОБА_6 захищався в суді саме від такого обвинувачення, яке визнав в повному обсязі, в тому числі всі обставини вчиненого злочину, включаючи зазначені кваліфікуючи ознаки, яке в подальшому було викладено у вироку, погодився на розгляд в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України та із кваліфікацією за ч.4 ст.185 КК України. За таких обставин, колегія суддів вважає, що за смисловим, логічним та структурним змістом вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим та засуджено до покарання за ч.4 ст.185 КК України, яка охоплює наявні кваліфікуючи ознаки, в тому числі й вчинення крадіжки повторно та з проникненням до житла.

Таким чином, судом дотриманні вимоги ст.374 КПК України, у вироку зазначено формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, вказана правильна кваліфікація дій обвинуваченого, а тому доводи прокурора про те, що обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено за обвинуваченням без зазначених кваліфікуючих ознак ознак є хибним.

У зв`язку з наведеним колегія суддів оцінює доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині як такі, що мають формальний характер, а допущену судом першої інстанції неточність в частині вироку щодо висновку про кваліфікацію, де не були перелічені вказані кваліфікуючі обставини злочину, з огляду на фактично правильну його кваліфікацію і розуміння саме такої кваліфікації обвинуваченим, чиї фундаментальні та конвенційні права не були порушено, не вважає її істотною та суттєвою, оскільки вона не перешкодила і не могла перешкодити в ухваленні законного та обґрунтованого судового рішення. При цьому слід врахувати, що прокурор оскаржує вирок в цій частині лише з формальних підстав та не оспорює його правильність по суті, а отже зазначена прокурором обставина відповідно до ст.409 КПК України не може бути підставою для скасування вироку суду, як на цьому наполягає останній.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів зазначає наступне.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на те, що суд не врахував обставини щодо самої особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово судимий та має стійких соціальних стимулюючих факторів, вважає, що призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Отже, прокурором порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до ст. 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосуваннясвободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст. 50, 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу винного, який раніше судимий, суспільно корисною працею не займався, наслідки злочину для потерпілої, а також його належну процесуальну поведінку та ставлення до вчиненого на всіх стадіях провадження, в тому числі й під час судового розгляду.

Доводи прокурора про те, що судом недостатньо були враховані зазначені обставини, є безпідставними. Крім того, сама апеляційна вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання фактично є формальною, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання, яке є більшим лише на три місяці ніж призначене судом першої інстанції, може більш позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого. Колегія суддів з цього приводу зазначає, що таке незначне посилення покарання без досить вагомого обгрунтування фактичне призводить до порушення конвенційного принципу правової визначеності, а саме заборони вимоги перегляду судового рішення лише з метою повторного слухання та нового вирішення справи за формальних підстав.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню.

Таким чином, вирок суду щодо ОСОБА_6 є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст.370 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3