ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 991/5479/22

провадження № 51-3444кмо23

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

виправданої ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000529, за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року ОСОБА_10 засуджено за ст. 366-3 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 51 000 гривень із позбавленням її права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, строком на один рік.

Також роз`яснено ОСОБА_10 , що несплата штрафу за відсутності підстав для розстрочки його виплати тягне за собою наслідки, передбачені ч. 5 ст. 53 КК.

Цим же вироком визначено, що строк додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, обчислюється з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно з вироком ОСОБА_10 визнано винною в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон

№ 1700-VII), вчиненому за таких обставин.

ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді судді Київського окружного адміністративного суду, відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону № 1700-VII зобов`язана щорічнодо 01 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Усвідомлюючи протиправний характер своєї бездіяльності та порушуючи вимоги Закону 1700-VII, у період з 01 січня 2021 року до 00 годин 00 хвилин 01 квітня 2021 року ОСОБА_10 умисно не подала у встановленому законом порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік. Замість цього, 22 березня 2021 року засобами поштового зв`язку ОСОБА_10 надіслала до Національного агентствадекларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2020 рік, заповнену в паперовій формі, яка не передбачена Законом

№ 1700-VII.

Листом Національного агентствавід 31 березня 2021 року № 47-09/18799/21 вказана декларація повернута ОСОБА_10 як така, що подана не у спосіб, установлений Законом № 1700-VII.

27 вересня 2021 року ОСОБА_10 під розписку отримала повідомлення Національного агентства від 12 травня 2021 року про факт неподання нею декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом № 1700-VII, за 2020 рік, у відповідь на яке лише поінформувала Національне агентство про її звернення до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національного агентства про встановлення юридичного факту подання нею декларації за 2020 рік у паперовій формі.

Вказані дії ОСОБА_10 кваліфіковано судом першої інстанції за ст. 366-3 КК у редакції Закону від 04 грудня 2020 року № 1074-ІХ.

Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023 року вирок Вищого антикорупційного суду від 13 січня 2023 року щодо ОСОБА_10 скасовано, а кримінальне провадження щодо неї закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку зі встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Не погоджується з посиланням апеляційного суду на відсутність у діях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 КК, а саме суб`єктивної сторони у вигляді прямого умислу на неподання декларації у зв`язку з її релігійними переконаннями. При цьому прокурор вважає, що такі переконання є лише мотивом неподання декларації, який не є елементом складу кримінального правопорушення і не впливає на кваліфікацію діяння. На думку прокурора, ОСОБА_10 , перебуваючи на посаді судді, була зобов`язана подавати за 2020 рік декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, шляхом заповнення відповідної електронної форми через мережу Інтернет із використанням програмних засобів Реєстру у власному персональному електронному кабінеті. При цьому прокурор звертає увагу на те, що декларація може вважатися поданою суб`єктом декларування тільки в разі її заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства за формою, що визначається цим агентством,

а у випадку невиконання такої вимоги суб`єкт є таким, що не подав декларації. Прокурор, зокрема, вказує, що подання декларації іншим шляхом, ніж визначено Законом № 1700-VII, унеможливлює проведення її перевірки, що усвідомлювала ОСОБА_10 , з огляду на повідомлення їй з Національного агентства про необхідність подання декларації саме в електронній формі на сайт Національного агентства через власний персональний електронний кабінет і обізнаність її як судді з положеннями чинного законодавства. Крім того, зазначає, що своїми діями ОСОБА_10 заподіяла істотну шкоду суспільним інтересам у сфері встановленого порядку подання декларації, оскільки невиконання положень Закону № 1700-VII у частині порядку подання декларацій нівелює саму систему декларування, є посяганням на існуючий порядок декларування. Також висновок апеляційного суду про відсутність у діях ОСОБА_10 прямого умислу на неподання декларації за 2020 рік в електронній формі, з огляду на її релігійні переконання, вважає помилковим припущенням, яке не ґрунтується на всебічному й повному дослідженні всіх обставин кримінального провадження. На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор посилається на положення ст. 35 Конституції України, рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року та від 05 квітня 2011 року (справи № 2-рп/2011 та № 3-рп/2011), положення Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25 грудня 2008 року № 1165 (1998), Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Кодексу суддівської етики, Бангалорських принципів поведінки суддів. Вказує, що суддя добровільно приймає на себе обмеження, пов`язані з виконанням ним своїх професійних обов`язків, при цьому сумлінним виконанням суддею свого обов`язку є подання декларації шляхом її заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства, від виконання якого суддя не може бути звільнений через свої релігійні переконання. Крім того, зазначає, що на суддю як публічного посадовця покладено обов`язок нейтральності та неупередженості; те, що ОСОБА_10 , будучи публічним посадовцем, вимагає від держави змінити у зв`язку зі своїм віросповіданням порядок виконання нею своїх професійних обов`язків, є порушенням нейтральності. Поряд з тим прокурор із посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Випич проти Польщі» від 25 жовтня 2005 року вказує, що, приймаючи рішення про зайняття відповідної посади чи здійснення відповідної діяльності, особа погоджується з тим, що наслідком такого вибору буде, зокрема, і покладення на неї обов`язку подавати декларацію у формі, яка визначена державою як необхідна для забезпечення дієвого механізму боротьби з корупцією. Отже, як зазначає прокурор, втручання у приватне життя публічних службовців у цьому випадку здійснюється на підставі закону та з метою запобігання корупційним правопорушенням. Вважає, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог статей 23, 370, 404, 419 КПК та, приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку та закриття справи, не дотримався загальних засад кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів і без повторного дослідження доказів дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, а також не навів мотивів, з яких взяв до уваги лише показання ОСОБА_10 про наявність у неї релігійних переконань, у зв`язку з якими вона направила до Національного агентства декларацію за 2020 рік у паперовій формі.

На касаційну скаргу прокурора виправдана ОСОБА_10 подала заперечення, в якому просить відмовити у її задоволенні.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - об`єднана палата)

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 жовтня 2023 рокукримінальне провадження щодо ОСОБА_10 за касаційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що вважала за необхідне відступити від висновку про застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 січня 2020 року (справа № 705/2583/17).

У цій справі вироком суду першої інстанції особу було засуджено

за ст. 366-1 КК, оскільки вона, будучи суб`єктом декларування згідно з пп. «в» п. 1 ст. 3 Закону № 1700-VІІ, умисно не подала декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом № 1700-VІІ.

Апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження щодо особи на підставі, передбаченій п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, через встановлення відсутності в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК.

В ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати колегія суддів касаційного суду зазначила, що порівняльний аналіз диспозиції ст. 366-1 КК, яку визнано неконституційною Рішенням Конституційного Суду України від 27 жовтня 2020 року № 13-р/2000, і диспозиції ст. 366-3 КК (за якою було засуджено ОСОБА_10 місцевим судом) дає підставу зробити висновок, що в частині викладення диспозиції норми, що встановлюєвідповідальність за умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом № 1700-VІІ, вони є ідентичними.

А тому правовідносини в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 є подібними до тих, які були предметом розгляду в зазначеній вище постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 січня 2020 року в справі № 705/2583/17.

Касаційний суд у справі № 705/2583/17 визнав законним рішення апеляційного суду про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в особи прямого умислу на неподання декларації за 2016 рік. Як зазначила колегія суддів касаційного суду, указана особа є віруючою людиною - прихожанкою Храму Різдва Пресвятої Богородиці, яка відповідно до інформації, отриманої з банку, через свої релігійні переконання протягом тривалого часу користується поточним розрахунковим рахунком, оскільки як віруюча людина відмовилася від обробки персональних даних, у строк, визначений Законом № 1700-VІІ, як суб`єкт декларування відповідно до положень ст. 45 зазначеного Закону надіслала до Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік на паперових носіях.

При цьому касаційний суд дійшов висновку, що примусове виконання особою обов`язку подачі в електронному виді декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з беззаперечним дотриманням нею положень ст. 45 Закону № 1700-VІІ за відсутності врегульованого питання на законодавчому рівні щодо альтернативи права вибору подачі такої декларації віруючою людиною, не відповідатиме легітимній меті та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України та в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Водночас в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати колегія суддів не погодилася з таким висновком щодо застосування норми закону України про кримінальну відповідальність, зазначивши, що чинними нормативно-правовими актами встановлено строки, спосіб, форму подачі декларації, те, що сам суб`єкт декларування подає таку декларацію, у зв`язку з чим декларація може вважатися поданою тільки в разі її заповнення суб`єктом декларування на офіційному вебсайті Національного агентства за формою, що визначається цим агентством.Крім того, релігійні переконання не можуть надавати посадовій особі додаткових благ та ставити її у більш сприятливе становище порівняно з іншими особами.

Отже, враховуючи, що колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 січня 2020 року (справа № 705/2583/17), з метою забезпечення єдності судової практики це кримінальне провадження було передано на розгляд об`єднаної палати.

За таких обставин, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього кримінального провадження об`єднаною палатою.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_9 просила касаційну скаргу задовольнити, ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023 рокущодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправдана ОСОБА_10 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги, просила ухвалу суду апеляційної інстанції щодо неї залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_9 , виправданої ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження й доводи, викладені в касаційній скарзі, об`єднана палата дійшла таких висновків.

За Основним Законом України церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави (ч. 3 ст. 35 Конституції України).

Як визначено у ст. 32 Конституції України, не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Частиною 4 ст. 35 Конституції Українипередбачено, що ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань.

За правовою позицією Конституційного Суду України, що міститься в Рішенні

від 19 жовтня 2009 року № 26-рп/2009, обмеження прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови його домірності (пропорційності) та суспільної необхідності.

Крім того, в рішеннях від 11 березня 2011 року № 2-рп/2011, від 05 квітня 2011 року № 3-рп/2011 Конституційний Суд України зазначив, що суддя має особливий (спеціальний) правовий статус, який характеризується наявністю певних вимог, обмежень щодо зайняття цієї посади та гарантій його діяльності. Правовий статус судді передбачає як конституційно визначені гарантії незалежності та недоторканності суддів при здійсненні правосуддя, так і правову відповідальність за невиконання своїх обов`язків.

Допустимість обмеження вказаного права також передбачається ст. 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя» Конвенції. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) втручання у зазначене право державою не становитиме порушення ст. 8 Конвенції, якщо матиме законодавчі підстави, переслідуватиме легітимну мету та буде необхідною в демократичному суспільстві.

Відповідно до п. 2 ст. 9 Конвенції свобода сповідувати свою релігію або переконання підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У рішенні від 03 грудня 2009 року у справі «Тамара Скугар та інші проти Росії» Європейський суд висловив правову позицію, що ст. 9 Конвенціїне завжди гарантує право поводити себе в публічній сфері життя так, як того вимагають релігійні погляди. Держава, розробляючи та застосовуючи власні внутрішні процедури, не може залежати від точки зору окремих громадян, яка базується на їх релігійних віруваннях.

Крім того, у рішенні від 25 жовтня 2005 року за результатом розгляду справи «Випич проти Польщі» Європейський суд визнав явно необґрунтованою заяву члена місцевої ради в Польщі, який стверджував, що передбачений національним законодавством обов`язок декларувати й, відповідно, оприлюднювати, інформацію про свій особистий і своєї дружини фінансовий та майновий стан порушує його права, визначені ст. 8 Конвенції.

У цьому рішенні Європейський суд констатував, що перебування особи на посаді, пов`язаній зі здійсненням функцій держави, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження. Публічний характер як самих органів - суб`єктів владних повноважень, так і їх посадових осіб вимагає оприлюднення певної інформації для формування громадської думки про довіру до влади та підтримку її авторитету в суспільстві. При цьому публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично підвищує рівень тиску на приватність їхнього життя. Це у свою чергу включає і розширює межі допустимого втручання й в особисте та сімейне життя членів сім`ї таких осіб.

Хоча ця міра була втручанням в особисте та сімейне життя заявника, Європейський суд установив, що вона була необхідною в демократичному суспільстві для «запобігання злочинам», у цьому випадку - корупції в політиці, а тому без сумніву переслідує легітимну мету.

Водночас щодо оприлюднення декларацій службовців та наявності вільного доступу до них у мережі Інтернет Європейський суд зазначив, що громадськість має легітимний інтерес, щоб пересвідчитися в тому, що місцева влада є прозорою, опублікування декларацій в Інтернеті робить доступ до такої інформації дієвим та простим. Без такого доступу ця вимога не матиме практичного значення або реального впливу на рівень поінформованості громадськості щодо політичного процесу.

Парламентська Асамблея Ради Європи зазначила в п. 6 Резолюції від 25 грудня 2008 року № 1165 (1998), що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично підвищує рівень тиску на їхню приватність.

Відповідно до положень статей 1, 2 Кодексу суддівської етики, затвердженого XI черговим з`їздом суддів України 22 лютого 2013 року, суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, має докладати всіх зусиль для того, щоб, на думку розсудливої, законослухняної та поінформованої людини, його поведінка була бездоганною.

У пункті 4.6 Бангалорських принципів поведінки судді зазначено, що судді, як і будь-якому громадянину, гарантується право вільного вираження думок, віросповідання, участі в зібраннях та асоціаціях, однак у процесі реалізації таких прав суддя завжди турбується про підтримку високого статусу посади судді й не допускає дій, що не сумісні з неупередженістю і незалежністю судових органів.

Згідно з ч. 1 ст. 56 Закону № 1402-VІІІ права судді, пов`язані зі здійсненням правосуддя, визначаються Конституцією України, процесуальним та іншими законами, а пунктами 6, 7 ч. 7 ст. 56 цього ж Закону встановлено, що суддя зобов`язаний виконувати вимоги та дотримуватися обмежень, установлених законодавством у сфері запобігання корупції; подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Разом з тим положеннями ч. 2 ст. 51-2Закону № 1700-VІІвстановлено обов`язок суб`єкта декларування протягом десяти днів з дня отримання повідомлення Національного агентства про факт неподання декларації подати декларацію в порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 цього Закону.

Правовий статус судді характеризується, серед іншого, наявністю визначених законодавством професійних обов`язків, які мають не тільки моральну,

а й правову природу, оскільки містять як обов`язок, передбачений правовими нормами, так і обов`язок перед суспільством, пов`язаний із здійсненням професійної діяльності.

Релігійні переконання не можуть надавати посадовій особі додаткових благ та ставити її в більш сприятливе становище порівняно з іншими особами, а отже, сповідування суддею певної релігії не може впливати на виконання професійних обов`язків, зокрема не дає право не виконувати норми Закону, до того ж ті норми, що регулюють професійну діяльність.

Крім того, на суддю як на публічного посадовця покладено обов`язок нейтральності та неупередженості - суддя під час виконання своїх професійних обов`язків не має явно проявляти прихильність до того чи іншого віросповідання, а тому вимога такої особи до держави змінити порядок виконання нею своїх обов`язків у зв`язку зі своїм віросповіданням буде порушенням нейтральності.

Таким чином, присягаючи Українському народові об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснювати правосуддя від імені України, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснювати повноваження та виконувати обов`язки судді, дотримуватися етичних принципів і правил поведінки судді, не вчиняти дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя (ст. 57 Закону № 1402-VІІІ), суддя добровільно бере на себе обмеження, пов`язані з виконанням ним своїх професійних обов`язків.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 366-3КК, полягає у формі неподання суб`єктом декларування зазначеної декларації.

Неподання декларації виражається в послідовному невиконанні суб`єктом декларування двох обов`язків: (1) подати декларацію встановленої форми з інформацією за визначеним переліком у встановленому законом порядку у визначений законом строк та (2) подати цю декларацію з тими ж характеристиками упродовж десяти днів зі дня отримання повідомлення про неподання декларації, що його формує Національне агентство.

Предметом правопорушення, передбаченого ст.366-3КК, є декларація, в якій вказана інформація, зазначена суб`єктом декларування. Порядок декларування, що є безпосереднім об`єктом цього правопорушення, регламентовано Законом № 1700-VІІі Порядком формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок), затвердженого рішенням Національного агентства від 10 червня 2016 року № 3 (у редакції наказу Національного агентства від 12 грудня 2019 року № 168/19, чинній станом на 31 березня 2021 року).

Пунктом 5 розд. ІІ зазначеного Порядку визначено, що щорічна декларація - це декларація, яка подається відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону № 1700-VІІу період з 00 годин 00 хвилин 01 січня до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком. Така декларація охоплює звітний рік (період

з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.

Відповідно до розд. ІІ Порядку суб`єкти декларування подають до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Реєстрдекларацій), декларації на виконання вимог ст. 45 Закону № 1700-VІІшляхом заповнення електронних форм відповідних документів на вебсайті цього Реєстру через мережу Інтернет із використанням програмних засобів у власному персональному електронному кабінеті після реєстрації. Суб`єкт декларування повинен зареєструватися в Реєстрі декларацій з використанням особистого ключа та кваліфікованого сертифіката відкритого ключа. Після заповнення усіх необхідних полів форми документа суб`єкт декларування підписує документ шляхом накладання на нього особистого кваліфікованого електронного підпису.

Без виконання суб`єктом декларування сукупності вищенаведених дій Національне агентство позбавляється можливості автоматично надати декларації ідентифікатор документа, накласти на нього електронну печатку Реєстру декларацій, автоматично оприлюднити декларацію в публічній частині Реєстру та зберігати її на вебсайті Реєстру декларацій для відкритого цілодобового доступу.

У той же час наявність декларацій у Реєстрі декларацій в електронній формі гарантує неможливість внесення будь-яких змін до зазначеної в ній інформації, а оприлюднення цієї інформації, її відкритість та доступність, моніторинг і перевірка є головною метою запровадження інституту електронного декларування в Україні.

Отже, спеціально уповноваженим органом - Національним агентством визначена виключно електронна форма декларації як найефективніша та єдино можлива.

По-перше, електронна форма декларації виключає доступ до її заповнення або корегування з боку третіх осіб, гарантуючи автентичність наданої суб`єктом декларування інформації, адже тільки ця особа ідентифікується конкретним цифровим підписом. По-друге, на кожну декларацію одразу після її подання автоматично надається унікальний ідентифікатор та накладається електронна печатка Реєстру декларацій, що унеможливлює надалі внесення до її змісту будь-яких змін.

З огляду на Порядок проведення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджений наказом Національного агентства від 29 січня 2021 року № 26/21, система електронного декларування дає можливість оперативно автоматично перевіряти велику кількість декларацій(понад мільйон декларантів) та здійснювати громадський контроль, що не спроможна забезпечити подача декларацій в інших формах. А так само законодавство не передбачає можливості перенесення даних з таких декларацій в електронну на сайт Національного агентства та порядку їх перевірки.

Крім того, здійснення Національним агентствомзаходів фінансового контролю переслідує законну мету, яка полягає в запобіганні корупційним злочинам та відповідає національним інтересам, адже електронне декларування є одним із ключових антикорупційних інструментів.

Таким чином, подання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом № 1700-VII, у паперовій формі, з огляду на релігійні переконання та мотиви, а не в електронному виді шляхом заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства за формою, що визначається Національним агентством, не свідчить про відсутність у діянні цієї особи прямого умислу на неподання вказаної декларації.

Щодо доводів касаційної скарги прокурора

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).

Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що апеляційний суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 і ч. 2 ст. 418 КПК ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК. У мотивувальній частині ухвали мають бути зазначені, зокрема, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали (п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 419 КПК).

Як зазначено у ст. 417 КПК, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Виходячи з положень указаних статей закону, у разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження має бути належним чином мотивоване та містити аналіз покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а в разі надання іншої оцінки доказам, ніж та, яку дав суд першої інстанції, висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими апеляційним судом.

Отже, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_10 винною в умисному неподанні суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом № 1700-VII, та кваліфікував її дії

за ст. 366-3 КК.

Здійснюючи апеляційний розгляд, апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 та закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку зі встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

При цьому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у діянні ОСОБА_10 прямого умислу на неподання декларації за 2020 рік, зазначивши таке:

- ОСОБА_10 є віруючою людиною, через свої релігійні переконання протягом тривалого часу як віруюча людина вона відмовилася від обробки персональних даних і у строк, визначений Законом № 1700-VІІ, як суб`єкт декларування відповідно до положень ст. 45 зазначеного Закону у зв`язку з релігійними переконаннями й мотивами надіслала до Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік на паперових носіях;

- примусове виконання ОСОБА_10 обов`язку подачі в електронному виді декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з беззаперечним дотриманням нею положень ст. 45 Закону № 1700-VІІ, за відсутності врегульованого питання на законодавчому рівні щодо альтернативи права вибору подачі такої декларації як віруючої людини, не відповідає легітимній меті та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України та в ст. 9 Конвенції.

Однак апеляційний суд не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, не надав оцінки дослідженим судом першої інстанції доказам, наведеним у вироку.

Так, згідно з указами Президента України від 23 квітня 2008 року № 392/2008,

від 18 червня 2010 року № 713/2010 «Про призначення суддів», Постановою Верховної Ради України від 18 квітня 2013 року № 211-VII «Про обрання суддів» у квітні 2008 року ОСОБА_10 призначено на посаду судді суду загальної юрисдикції, а з 05 серпня 2010 року - на посаду судді Київського окружного адміністративного суду й надалі її обрано безстроково на посаду судді Київського окружного адміністративного суду.

18 червня 2008 року ОСОБА_10 урочисто склала присягу судді, зокрема присягла чесно і сумлінно виконувати обов`язки судді.

Згідно з пп. «ґ» п. 1 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 45 Закону № 1700-VІІ дія цього Закону поширюється на професійних суддів, які зобов`язані щорічно в період з 00 годин 00 хвилин 01 січня до 00 годин 00 хвилин 01 квітня року, наступного за звітним роком, подати щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Така декларація охоплює звітний рік (період з 01 січня до 31 грудня включно), що передує року, в якому подається декларація, та містить інформацію станом на 31 грудня звітного року.

Відповідно до копії розписки 12 березня 2018 року ОСОБА_10 ознайомлена з вимогами ст. 45 Закону № 1700-VІІ, що підтверджується її особистим підписом (т. 1, а. с. 90).

З даних висновку уповноваженої особи Національного агентства

від 02 листопада 2021 року № 47-02/171/21 та долучених до нього документів вбачається, що 22 березня 2021 року засобами поштового зв`язку ОСОБА_10 надіслала до Національного агентства декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2020 рік, заповнену в паперовій формі,яка не передбачена Законом № 1700-VІІ.

Відповідно до листа Національного агентства від 31 березня 2021 року

№ 47-09/18799/21 ОСОБА_10 повернуто надіслану нею декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2020 рік та роз`яснено про необхідність подання декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за формою

та у спосіб, передбачений ч. 1 ст. 45 Закону № 1700-VІІі Порядком. Цим же листом ОСОБА_10 попереджено про кримінальну відповідальність

за ст. 366-3КК (т. 1, а. с. 73).

Згідно з повідомленням керівника апарату Київського окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року № 02-42/2873/21 Національне агентство було інформовано про факт неподання ОСОБА_10 щорічної декларації за 2020 рік.

За даними повідомлень Національного агентства від 12 травня 2021 року

№ 47-02/31561/21 та від 17 вересня 2021 року № 47-02/69757-21 ОСОБА_10 повідомлено про необхідність подання щорічної декларації за 2020 рік протягом десяти днів з моменту отримання повідомлення, а також попереджено її про кримінальну відповідальність за ст. 366-3КК (т. 1, а. с. 76, 79).

Даними розписки судді Київського окружного адміністративного суду ОСОБА_10 від 27 вересня 2021 року підтверджується отримання нею повідомлення Національного агентства про факт неподання нею декларації за 2020 рік, а відповідно до листа на адресу Національного агентства

від 30 вересня 2021 року № 75416/0/09-21 суддя ОСОБА_10 у відповідь на повідомлення зазначила, що нею до Національного агентства вже була направлена декларація про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2020 рік у паперовому вигляді з проханням здійснити внесення вказаних у ній відомостей до Єдиного державного реєстру декларацій від імені ОСОБА_10 , та поінформувала Національне агентство про її звернення до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національного агентства про встановлення юридичного факту подання нею декларації за 2020 рік у паперовій формі (т. 1 а. с. 81-82, 152).

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_10 , будучи суб`єктом декларування, послідовно не виконала двох обов`язків, а саме: (1) щодо подання декларації за 2020 рік встановленої форми з інформацією за визначеним переліком у встановленому законом порядку у визначений законом строк та (2) щодо подання цієї декларації за тими ж вимогами упродовж десяти днів з дня отримання повідомлення про неподання декларації, що було сформоване Національним агентством.

При цьому суд першої інстанції зауважив, що сумлінним виконанням суддею свого обов`язку є подання декларації шляхом її заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства, від виконання якого суддя не може бути звільнений через свої релігійні переконання, а тому звільнення ОСОБА_10 від покладеного на неї законом обов`язку не може залежати від її віросповідання.

Апеляційний суд, указуючи про відсутність прямого умислу на неподання декларації за 2020 рік, зазначив, що примусове виконання ОСОБА_10 обов`язку подачі в електронному виді декларації, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не відповідає легітимній меті та буде порушенням її прав і свобод, закріплених у Конституції України

та в ст. 9 Конвенції.

Проте апеляційний суд залишив поза увагою, що суддя добровільно бере на себе обмеження, пов`язані з виконанням ним своїх професійних обов`язків, а тому перебування ОСОБА_10 на посаді, пов`язаній зі здійсненням функцій держави, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження, які вона приймає з власної волі, складаючи присягу судді.

Також апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи ОСОБА_10 про те, що за відсутності врегульованого питання на законодавчому рівні щодо альтернативи права вибору подачі нею як віруючою людиною декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вона вправі подавати декларацію в паперовій формі, при цьому безпідставно не врахував, що за Основним Законом України церква і релігійні організації в Україні відокремлені від держави (ч. 3 ст. 35 Конституції України).

Крім того, встановивши, що відповідно до положень ст. 45 Закону № 1700-VІІ ОСОБА_10 як суб`єкт декларування надіслала до Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік у паперовій формі, апеляційний суду повній мірі не проаналізував нормативно-правових актів, якими встановлено строки, спосіб, форму подачі декларації, те, що сам суб`єкт декларування подає таку декларацію, у зв`язку з чим декларація може вважатися поданою тільки в разі її заповнення суб`єктом декларування на офіційному вебсайті Національного агентства за формою, що визначається цим агентством.

Поряд з тим колегія суддів апеляційного суду на обґрунтування свого рішення зазначила, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 як віруюча людина через свої релігійні переконання протягом тривалого часу відмовлялася від обробки персональних даних.

Однак апеляційний суд не дав оцінки доказам, які суд першої інстанції безпосередньо дослідив і зазначив у вироку. А саме, як установлено місцевим судом, протягом 2013-2019 років на ім`я ОСОБА_10 були сформовані кваліфіковані сертифікати відкритих електронних ключів, які діяли

до 13 вересня 2019 року, причому для формування таких електронних ключів наявність в особи ідентифікаційного номера фізичної особи - платника податків не є обов`язковою. До зазначеного часу ОСОБА_10 користувалася електронним цифровим підписом, на виконання вимог ст. 45 Закону № 1700-VІІу належний спосіб подавала декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015, 2016, 2017 та 2018 роки, після чого відмовилася від отримання електронного цифрового підпису, що підтверджується її службовою запискою на ім`я голови Київського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2019 року (т. 1, а. с. 154).

Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою, що ОСОБА_10 , яка згідно з вимогами чинного законодавства зобов`язана надавати декларацію та обізнана про таку необхідність, було достеменно відомо, що для подачі електронної декларації на вебсайті Національного агентстваїй необхідно отримати електронний цифровий підпис. Але у 2019 році від використання електронного цифрового підпису ОСОБА_10 відмовилася,направила поштою декларацію на паперовому носії, усвідомлюючи, що ці дії матимуть своїм неминучим наслідком неможливість оприлюднення наведеної в цій декларації інформації через відсутність відповідного законодавчого механізму та технічної можливості.

Також в ухвалі апеляційний суд зазначив, що наведені ним мотивиузгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 28 січня 2020 року у справі № 705/2583/17, в якій суд встановив відсутність прямого умислу на неподання декларації за аналогічних обставин.

Однак у вищезгаданій постанові від 28 січня 2020 року колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду навела позицію щодо застосування норми права, передбаченої ст. 366-1 КК, яку на цей час Законом України від 04 грудня 2020 року № 1074-IX виключено з КК.

А тому колегія суддів касаційного суду вважає, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 відсутні підстави для посилання апеляційного суду на висновок щодо застосування норми права, викладений у постанові Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі № 705/2583/17.

Таким чином, суд апеляційної інстанції всупереч вимогам статей 370, 419 КПК у повній мірі не проаналізував обставин кримінального провадження, не надав оцінки доказам обвинувачення та дійшов передчасного висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 КК, а саме прямого умислу на неподання декларації за 2020 рік, унаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Водночас об`єднана палата погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про недотримання апеляційним судом загальних засад кримінального провадження щодо безпосередності дослідження доказів.

За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, статей 23, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності лише на підставі їх безпосереднього дослідження.

Як убачається з ухвали, апеляційний суд, скасовуючи вирок щодо ОСОБА_10 та закриваючи кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку зі встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, послався на адміністративний позов ОСОБА_10 до Окружного адміністративного суду м. Києва про зобов`язання Національного агентства прийняти її паперову форму декларації за 2019 рік.

При цьому указаний адміністративний позов, якому суд першої інстанції оцінки не давав, апеляційний суд безпосередньо не досліджував, як не дослідив і копії постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 липня 2022 року в справі № 640/13886/20, якою встановлено правомірність дій Національного агентства та відмовлено ОСОБА_10 у задоволенні позову.

Водночас всупереч вимогам ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції не провів всебічного та повного аналізу обставин кримінального провадження, при цьому, ухвалюючи рішення про відсутність у діяннях обвинуваченої складу кримінального правопорушення, зібрані докази безпосередньо не досліджував, мотиви,з яких узяв до уваги лише показання ОСОБА_10 про наявність у неї релігійних переконань, в ухвалі не навів.

З огляду на викладене об`єднана палата вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_10 узв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

З огляду на вищезазначене об`єднана палатане вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги прокурора, оскільки вони мають бути предметом розгляду апеляційного суду. А тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права - ст. 366-3 КК, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок щодо застосування положень ст. 366-3 КК:

Подання суб`єктом декларуваннядекларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», у паперовій формі, з огляду на релігійні переконання та мотиви, а не в електронному виді шляхом заповнення на офіційному вебсайті Національного агентстваз питань запобігання корупції за формою, що визначається цим агентством, не свідчить провідсутність у діянні цієї особи прямого умислу на неподання вказаної декларації.

Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 438, 441, 442 КПК України, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 14 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6

ОСОБА_7