ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2830/23 Справа № 183/5749/17 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з секретарем ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000234 за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, поданою на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пологи Охтирського району Сумської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та виправданий у зв`язку із відсутністю у його діях складу зазначеного кримінального правопорушення,

встановила:

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КПК України.

За висновком слідчого органу кримінальне правопорушення було вчинено за таких обставин:

Наказом №89 (по стройовій частині) від 01.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , в подальшому наказом №101 (по стройовій частині) від 12.04.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_6 призначено на посаду - телефоніста-лінійного наглядача взводу зв`язку 1 механізованого батальйону - водія - електрика центру зв`язку командного пункту польового вузла зв`язку військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 .

Старший солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем, відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно із Законом України «Про затвердження Указу Президента України про часткову мобілізацію», з 5 березня 2015 року в Україні діє особливий період.

Так, 23.04.2016 року наказом №124 (по стройовій частині) від 03.05.2016 року командира військової частини НОМЕР_1 старшому солдату ОСОБА_6 , на підставі його рапорту, була надана щорічна основна відпустка за 2016 рік та 3 доби святкових з 23 квітня 2016 року по 9 травня 2016 року, з якої він повинен був повернутися 10 травня 2016 року.

Однак, 10.05.2016 року старший солдат ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився вчасно на службу з щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , без поважних причин, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, чим протизаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , та про своє місцезнаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв до 17.10.2017 року, коли старший солдат ОСОБА_6 прибув до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та заявив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином, старший солдат ОСОБА_6 у період з 10.05.2016 року незаконно перебував за межами розташування військової частини НОМЕР_1 до 17.10.2017 року, в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

У апеляційній скарзі із доповненнями прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 з 10.05.2016 року по 17.10.2017 року був військовослужбовцем, та саме в цей час був запроваджений особливий період, однак з 10.05.2016 року по 17.10.2017 року він вчасно, без поважної причини, не з`явився на службу з щорічної основної відпустки до військової частини НОМЕР_1 , розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Зазначає, що судом першої інстанції в основу виправдувального вироку покладено висновок почеркознавчої експертизи №626/627 від 14.07.2020 року, відповідно до якої, в графі особистий підпис у Контракті про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 09.04.2014 року підпис виконаний не ОСОБА_6 , а іншою особою, однак залишив поза увагою те, що об`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, є порядок проходження військової служби, який врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 та іншими нормативними актами.

Вказує на те, що постановою Сумського окружного адміністративного суду від 13.11.2017 року визнано недійсним контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, укладений 09.04.2014 між ОСОБА_6 та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 генерал-лейтенанта ОСОБА_8 , який набрав чинності 15.07.2014.

Однак, вказаним рішенням суд констатував факт непідписання ОСОБА_6 зазначеного контракту, але питання звільнення ОСОБА_6 з військової служби, видання наказу командира військової частини про виключення останнього зі списків частини не входило в межі судового розгляду, тому суд першої інстанції у цьому провадженні цій обставині повинен був дати відповідну правову оцінку.

Стверджує, що судом не перевірено: - чи дотримано ОСОБА_6 передбачений законом порядок звільнення з військової служби; - з яких підстав не розірваний контракт з ОСОБА_6 ; - чому ОСОБА_6 з часу закінчення строку контракту не звертався до командування військової частини НОМЕР_3 з рапортами про звільнення; - чи оскаржувалась ОСОБА_6 бездіяльність командира військової частини НОМЕР_3 до вищестоящого командування щодо не звільнення ОСОБА_6 з лав Збройних Сил України у зв`язку з закінченням строку контракту; - чи звертався ОСОБА_6 своєчасно після відмови до суду зі скаргою на дії особи, яка відмовила у звільненні з лав Збройних Сил України; - законність перебування ОСОБА_6 вдома та його не прибуття після чергової відпустки 10.05.2016 року до військової частини та перебування ОСОБА_6 з 10.05.2016 року по 17.10.2017 року поза межами військової частини.

Також судом не надана оцінка тому, з якого часу, відповідно до законодавства, контракт вважається припиненим та ОСОБА_6 вважається звільненим з військової служби, та що ОСОБА_6 вперше звернувся за захистом свого права до Сумського окружного адміністративного суду у серпні 2017 року, тобто більше ніж через рік після фактичного не повернення з відпустки до військової частини.

Посилається на те, що висновок суду про неналежність ОСОБА_6 до військовослужбовців спростовується показами самого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили проходження служби ОСОБА_6 у військовій частині НОМЕР_3 та переведення останнього до військової частини НОМЕР_1 , та письмовими доказами, яким судом не надана належна оцінка.

Зазначає, що в ході судового розгляду прокурором було заявлено клопотання про проведення повторної судово-почеркознавчої експертизи в іншій установі, з наданням інших вільних зразків підпису і почерку, та про допит свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак судом у задоволенні цих клопотань було відмовлено.

Доводи сторони захисту, що у ОСОБА_6 були поважні причини для неявки до військової частини - хвороба батька, не заслуговують на увагу, оскільки наявність хвороби не дає підстави для автоматичного звільнення з військової служби.

Відповідно до наданих доповнень до апеляційної скарги згідно із законодавством на час вчинення злочину закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини, при цьому, військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту за рішенням командування військової частини, звільнення з військової служби оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, а військовослужбовці, які бажають звільнитися, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Натомість ОСОБА_6 продовжив службу у військовій частині НОМЕР_1 до убуття у відпустку 23.04.2016, з якої він не повернувся для подальшого проходження військової служби, отримував грошове забезпечення, рапортів перед закінченням контракту про виключення із списків військової частини не подавав, тому мав статус військовослужбовця.

Захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора з доповненнями, в яких він просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, оскільки стороною захисту було доведено, що контракт сфальсифікований, а всі докази, отримані на його підставі є недопустимими.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, та виправдано, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення, з огляду на встановлену експертним шляхом недійсність підпису ОСОБА_6 під укладеним контрактом.

Під час апеляційного перегляду:

- прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_14 у частині необхідності скасування вироку за наведеними у апеляційній скарзі обставинами та просив про призначення нового судового розгляду. Прокурором також не було підтримано клопотання про повторне дослідження доказів по справі;

- захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора і просили залишити вирок суду без змін. Обвинувачений ОСОБА_6 відмовився надавати пояснення під час апеляційного розгляду, користуючись правами, наданими ст.63 Конституції України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах поданих апеляційних скарг та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За нормами ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було у повному обсязі дотримано вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність дійсного волевиявлення ОСОБА_6 щодо укладення контракту про проходження військової служби, оскільки, висновком судово-почеркознавчої експертизи №626/627 від 14.07.2020 року встановлено, що підпис від імені ОСОБА_6 у розділі 10 «Підписи сторін» у Контракті про проходження військової служби у ЗСУ виконаний не ОСОБА_6 , а іншою особою, із наслідуванням підпису ОСОБА_6 .

Отже, ОСОБА_6 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, оскільки, не є військовослужбовцем.

З такими висновками не погоджується колегія суддів ,виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, як убачається із матеріалів судового провадження, допитав свідків, дослідив низку матеріалів письмового провадження (у копіях), але, оцінку таким доказам не надав, обмежившись лише констатацією факту про підробку підпису ОСОБА_6 , що, на думку суду, автоматично свідчить про відсутність ознак суб`єкта кримінального правопорушення (особи-військовослужбовця), передбаченого ч.4 ст.407 КК України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня1992 року №2232-XII.

Частиною третьою статті 1 цього Закону визначено, що військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

За частиною четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військова служба за контрактом осіб рядового складу є одним із видів військової служби.

Відповідно до частини першої статті 4 цього ж Закону Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом:

- призову громадян України на військову службу;

- прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", згідно із якою військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних із проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі -Положення №1153/2008).

Пунктом 15 цього Положення передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються, зокрема контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі -контракт ) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається посадовій особі, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського складу (підпункт 2 пункту 16 Положення №1153/2008»).

Частиною другою пункту 16 указаного Положення передбачено, що право на укладення нового контракту про проходження військової служби надається посадовим особам, зазначеним у підпунктах 1 і 2 пункту 16 Положення №1153/2008.

За пунктом 18 цього ж Положення контракт про проходження військової служби укладається: з військовослужбовцями, прийнятими на посади рядового складу, - строком на 3 роки;

Пунктом 20 Положення №1153/2008 встановлено, що строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах рядового складу, - на 3 роки.

Про укладення з військовослужбовцем нового контракту про проходження військової служби посадові особи, зазначені у пункті 16 цього Положення, видають наказ по особовому складу.

Новий контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня, наступного за днем закінчення строку дії попереднього контракту (пункт 24 указаного Положення).

Згідно із пунктом 26 Положення №1153/2008 контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Відповідно до пункту 27 цього Положення військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі: закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби.

В силу пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

За пунктом 2.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року №438/16454 (далі «Інструкція №170»), укладення нового контракту з військовослужбовцем здійснюється посадовою особою, якій надано право укладати контракт від імені Міністерства оборони України. Для прийняття рішення щодо укладення нового контракту до кадрового органу, підпорядкованого цій посадовій особі, подаються:

- рапорт військовослужбовця з клопотаннями прямих командирів (начальників);

- два примірники контракту, підписані військовослужбовцем;

- копія довідки військово-лікарської комісії про придатність до проходження військової служби (для військовослужбовців після 40-річного віку, які виявили бажання проходити військову службу за новим контрактом);

- копія атестації військовослужбовця.

За потреби додатково може надаватися копія попереднього контракту військовослужбовця.

Пунктом 2.12 Інструкції №170 визначено, що не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.

Посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов`язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які не виявили бажання укладати новий контракт (пункт 12.8 Інструкції №170).

Із наданих суду першої інстанції пояснень свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та досліджених судом копій витягів із наказів командирів військових частин, де проходив службу ОСОБА_6 , копії рапорту самого Кравченка убачається, що останній: 1) подав рапорт з проханням надання чергової відпустки за 2016 рік з 23.04.2016 року тривалістю 15 календарних днів з виплатою оздоровчих, підписавши його як старший солдат із зазначенням займаної посади, тобто усвідомлюючи свій статус та те, що він має від держави матеріальне забезпечення(т.1,а.п.134), 2) у період з 04 серпня 2015 до 25 березня 2016 року перебував на посаді водія-електрика автомобільного взводу, отримував грошове забезпечення та мав права та гарантії, визначені законодавством для військовослужбовців, а з 01.04.2016 року його зараховано до списків особового складу іншої військової частини на підставі його ж рапорту, з правом на отримання всіх видів забезпечення(т.1, а.п.117); 3) фактично проходив військову службу до 10 травня 2016 року; 4) виявив бажання звільнитися із Збройних Сил України лише у 2016 році, тобто майже через два роки після закінчення строку контракту у 2014 році, строк дії якого спливав у 2017 році і звернувся із позовом, оскаржуючи дійсність контракту, після подій щодо притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.407 КК України.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 11 лютого 2021 року, справа №0640/3618/18, адміністративне провадження №К/9901/30198/19, за умови підтвердження дійсного виконання обвинуваченим обов`язків військової служби, визнання судом недійсним контракту як правової підстави відповідної служби не може знівелювати сам факт служби, оскільки це, в першу чергу, може вплинути на реалізацію можливих трудових, соціальних чи інших прав військовослужбовця, на якого за вищевикладених обставин поширювалися як права, так і обов`язки військовослужбовця.

Також, Верховний Суд у своїй постанові від 03 грудня 2019 року, справа №803/3611/15, адміністративне провадження №К/9901/13054/18 зазначив, що вимоги про звільнення з військової служби навіть тоді, коли контракт є неукладеним, є передчасними, а особа не позбавлена права вирішити питання про звільнення відповідно до вимог чинного законодавства. Отже, питання неукладення контракту та питання звільнення із служби не є тотожними, про що слушно зауважує прокурор у своїй апеляційній сказі і суд першої інстанції ці обставини не перевірив та не надав їм оцінку.

Апеляційний суд позбавлений у даному випадку усунути зазначені недоліки, у тому числі, і зазначені у постанові Верховного Суду від 11.07.2023 року щодо з`ясування питання відповідності копій досліджених документів як судом першої інстанції, так і апеляційним судом ( у попередньому складі колегії суддів) критеріям документальних доказів з огляду на приписи ст.99 КПК України, оскільки, прокурор під час апеляційного розгляду відмовився від заявленого клопотання про дослідження доказів та просив скасувати вирок суду із призначенням нового судового розгляду, оскільки виконання вказівок суду касаційної інстанції ( відповідність копій документів їх оригіналам) потребує виконання низки процесуальних дій, пов`язаних із доступом до особової справи та інших документів.

Дослідження судом апеляційної інстанції доказів за власною ініціативою, без відповідного клопотання сторони кримінального провадження, для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом, в ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, є порушенням положень, на яких ґрунтуються засади змагальності сторін (ст. 22 КПК), диспозитивності (ст. 26 КПК), та суперечить нормам, що їх конкретизують на стадії апеляційного провадження (частини 2, 3 ст. 404, ч. 1 ст. 405 КПК).

Отже, перевірка доводів апеляційної скарги, поданої належним суб`єктом апеляційного оскарження, на погіршення становища особи, що може бути встановлено шляхом перевірки відповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноти судового розгляду чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зумовленого цими порушеннями, може бути здійснена лише за процедури дотримання принципів змагальності та диспозитивності.

А тому у випадку, коли апеляційний суд у ході розгляду апеляційної скарги, поданої на погіршення становища обвинуваченого, без клопотання сторони кримінального провадження за власною ініціативою досліджує докази для встановлення окремих обставин, що підлягають доказуванню, або надання іншої оцінки окремим доказам, які були оцінені місцевим судом (вирішує те питання, що не винесене на його розгляд сторонами), і самостійно обирає обсяг такого дослідження, він покладає на себе функцію обвинувачення та порушує принципи неупередженості судового розгляду та невинуватості особи.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає необхідним вирок суду першої інстанції скасувати із призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід перевірити викладені вище обставини та ухвалити законне та належним чином умотивоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 квітня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст.407 КК України - скасувати, із призначенням нового судового розгляду матеріалів кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3