Справа № 152/1428/21
Провадження №11-кп/801/1153/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого в режимі відеоконференції ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000172, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 13.11.2021 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Калинівка Шаргородського району Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого

-26.01.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 345 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі; ухвалою Вінницького апеляційного суду від 23.03.2021 вирок змінено на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено узгоджене покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 26.01.2021 та остаточне покарання визначено у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залучення експерта в розмірі 686 (шістсот вісімдесят шість) гривень 44 копійки.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Судом установлено, що ОСОБА_7 13 листопада 2021 року приблизно о 07 годині маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, автомобілем марки «TOYOTA COROLLА», державний номерний знак НОМЕР_1 приїхав до домогосподарства ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_3 , де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до житлового будинку і шляхом віджиму віконного скла викруткою проник всередину приміщення, звідки таємно викрав телевізори марки SAMSUNG моделі UE48JU6400U, вартістю 8734 гривень., марки LG моделі 32LF510U, вартістю 4243 гривень, марки LG моделі 32LB563V, вартістю 4092 гривень, марки TOSHIBA моделі 26AV703G, вартістю 2087 гривень, які завантажив у автомобіль та залишив місце вчинення злочину і в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд. При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 19156 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2022 року через істотні порушення кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом не взято до уваги, що він вину визнвав частково, не були допитані свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , рішення про допит яких було ухвалено судом. Також суд не дослідив безпосередньо в судовому засіданні речові докази. Окрім того зазначив, що при призначенні покарання суд не врахував, що на його утриманні перебуває малолітня дитина, а також обставини, які пом`якшують відповідальність визнання вин, щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та повне відшкодування заподіяної майнової шкоди. На переконання обвинуваченого неналежним доказом також є досудова доповідь.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі.

Потерпілий ОСОБА_9 надав суду заяву про розгляд апеляційної скарги обвинуваченого у його відсутності.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого з доповненнями не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд встановив фактичні обставини провадження і дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким суд надав належну оцінку.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині істотного порушення кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, суд зазначає, що за змістом ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Окрім цього відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Повертаючись до доводів апеляційної скарги обвинуваченого в частині неповноти судового розгляду, яка полягає у недопиті двох свідків та недослідженні письмових доказів судом установлено, що в судовому засіданні 09.02.2022 (т. 1, а. п. 134-136) були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому після допиту зазначених свідків прокурор відмовилась від опиту свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . У зв`язку з відмовою прокурора від допиту свідків за клопотанням захисника обвинуваченого судом оголошено перерву для узгодження позиції сторони захисту, а після відновлення судового розгляду сторона захисту не наполягала на допиті зазначених свідків. Окрім цього у цьому ж судовому засіданні були досліджені письмові докази, в тому числі протокол огляду речі (речового доказу), а також постанови про визнання їх речовими доказами. При цьому стороною захисту клопотання про безпосереднє дослідження речових доказів не заявлялось.

Також з журналу судового засідання (т. 1, а. п. 134-136) та аудіозапису (т. 2, а. п. 142-143) убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав та просив суворо не карати.

Такими, що не ґрунтуються на законі, є також доводи обвинуваченого в частині недопустимості доказу досудової доповіді (т. 1 а. п. 42-45). Так, на переконання сторони захисту, зазначений доказ є недопустимим, оскільки він не наданий для ознайомлення обвинуваченому. Проте відповідно до довідки про неявку обвинуваченого до уповноваженого органу з питань пробації для ознайомлення з текстом досудової доповіді (т. 1, а. п. 45) убачається, що зазначеним органом пробації вживались заходи про виклик обвинуваченого, шляхом надіслання виклику № 42/26/1968-21 від 20.12.2021, проте останній у визначений час не з`явився.

Відповідно до абз. 4 п. 11 Розділу ІІ Порядку складення досудової доповіді, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 27.01.2017 за № 2005, неприбуття обвинуваченого за викликом до органу пробації для ознайомлення з текстом досудової доповіді не є підставою, що унеможливлює її подання до суду у строк, встановлений ухвалою суду.

Окрім того зазначений висновок також був оголошений судом під час судового засідання.

Доводи ж апеляційної скарги обвинуваченого в частині призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості (є явно несправедливим) суд також вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Повертаючись до доводів апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного покарання суд наголошує, що за визначенням, що міститься у ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З цих підстав ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З оскаржуваного вироку убачається, що при призначенні покарання суд врахував тяжкість кримінального правопорушення (злочину), обставини його вчинення, особу винного, який раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом за відсутності обставин, які обтяжують покарання, встановлені обставини, які його пом`якшують щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Окрім наведеного суд дав оцінку досудовій доповіді, складеної органом пробації, з висновків якої убачається високий ризик повторного вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та високий ризик небезпеки для суспільства, у зв`язку з чим виправлення особи без ізоляції від суспільства є неможливим.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з іншими обставинами провадження (тяжкості кримінального правопорушення, обставин його вчинення та наслідків) очевидно давали суду підстави для призначення покарання в межах санкції частини статті в мінімальному розмірі, яке належить відбувати реально.

Окрім цього під час судового розгляду установлено, що ОСОБА_7 раніше був засуджений 26.01.2021 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 345 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі та ухвалою Вінницького апеляційного суду від 23.03.2021 вирок місцевого суду було змінено на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Кримінальне правопорушення (злочин), за який ОСОБА_7 засуджений оскаржуваним вироком, вчинено останнім 13.11.2021, тобто в період звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. 71, 72 КК України.

При цьому факт вчинення особою під час іспитового строку нового кримінального правопорушення вказує на те, що засудженим не було дотримано умов звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно ж до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

У разі ж вчинення нового злочину у період іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, за винятком строку попереднього ув`язнення.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, суд першої інстанції правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами, передбаченими ст. 71 КК України.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування чи зміни вироку суду.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями залишити без задоволення.

Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 09 лютого 2022 року у кримінальному провадженні № 0000172, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.11.2021 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той самий строк з моменту вручення копії ухвали.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: