ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2867/23 Справа № 229/4192/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегії суддів Дніпровського апеляційного суду в складі:

судді доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 30 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000165 від 07.05.2022 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Роздолівка Бахмутського району Донецької області, українця, громадянина України, із професійно технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно працевлаштованого на посаді двірника-прибиральника будинку ЖБК «Кришталь» Дарницького району м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого як внутрішньо переміщена особа за адресою: АДРЕСА_2 , засудженого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10.01.2023 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування на 1 рік та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 30 червня 2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом випробувального терміну в 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не обирався.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що на початку травня 2021 року в денний час доби, точної дати та часу в ході дізнання не встановлено ОСОБА_8 , перебуваючи на відкритій ділянці місцевості у посадці, розташованій у кінці вулиці Стадіонна у м. Соледар Бахмутського району Донецької області, виявив декілька кущів, точна кількість не встановлена, дикорослої не висохлої рослини роду коноплі. Після чого, ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, для особистого його вживання, не переслідуючи мети збуту, не маючи відповідного дозволу, ігноруючи вимоги Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, обома руками зірвав декілька гілок та верхівкових частин з виявлених ним кущів дикорослих рослин роду коноплі, які поклав собі до поліетиленового пакету, який мав при собі, тим самим незаконно придбав невстановлену в ході проведення дізнання кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, який в цей же день переніс до себе за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , та поклав їх на підвіконня у сараї на території домоволодіння, щоб дані гілки та верхівкові частини рослини конопель висохли. Через три дні після цього, в денний час доби, точна дата та час в ході дізнання не встановлені, ОСОБА_8 від вищевказаних висохлих гілок рослин роду конопель частково відділив висохлі верхівкові частини та склав їх у газетний папір і за допомогою рук та вказаного паперу подрібнив висохлі верхівкові частини з кущів рослин роду конопель, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який він зсипав у п`ять паперовий згортків, які сховав у том ж сараї, тим самим, діючи умисно, незаконно зберігав, з метою подальшого вживання шляхом куріння, не переслідуючи мети збуту.

06.05.2022 у денний час доби приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_8 взяв раніше придбаний та виготовлений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, у п`ятьох паперових згортках, який зберігав у сараї за місцем свого мешкання, та збирався направитись до посадки, яка розташована поблизу місця його проживання за АДРЕСА_1 , з метою вживання вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу шляхом куріння та був зупинений біля будинку за вказаною адресою поліцейськими БПСПОП «Шторм» ГУ НП в Одеській області з метою перевірки документів, відповідно до п.п. 3, 4 ст. 12 ЗУ «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях», після чого у період часу з 14 год. 30 хв. до 14 год. 40 хв. у ході огляду місця події на відкритій ділянці місцевості навпроти буд. АДРЕСА_1 , останній, у присутності запрошених понятих, з лівої кишені вдягненої на ньому спортивної куртки чорного кольору добровільно видав п`ять паперових згортки, в яких знаходилась подрібнена висушена речовина рослинного походження масами 1,7407г, 0,3324г, 4,2252г, 3,8840г, яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, складає 1,5683г, 0,3019г, 3,8154г, 3,5033г, 1,3835г та загальною масою 10,57г, яку ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі для особистого вживання, не переслідуючи мету збуту.

Зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

В апеляційній скарзі (в остаточній редакції) прокурор не оспорюючи висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду 1-ї інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10.01.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Крім того, у мотивувальній частині вироку прокурор просив зазначити кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.1ст.309 КК України не законне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту.

В іншій частині вирок стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу прокурор зазначає, що судом 1-ї інстанції безпідставно не застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 06.05.2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, просить врахувати, що призначене судом 1-ї інстанції покарання є явно несправедливим через м?якість.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Прокурор під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 під час судового розгляду заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягали, що вирок суду першої інстанції є законним та вмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, обране за цією нормою покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порядку ст.75 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цього колегією суддів не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні судом покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання (п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, безпідставно не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та не визначив покарання за сукупністю злочинів, є слушними.

Як вбачається з матеріалів провадження, оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1ст.309 КК України, в період з початку травня 2021 р. по 06.05.2022 р., тобто, у період до постановлення попереднього вироку Дарницького районного суду м. Києва від 10.01.2023 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування на 1 рік та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України

Приписами частині 4 статті 70 КК визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частиною першою тієї же статті КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Проте, судом 1-ї інстанції при постановленні оскарженого вироку вказані приписи ст.70 КК України додержано не було.

Дотримуючись сталості та єдності судової практики у відповідності до вимог статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів враховує висновки, викладені у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду № 51-2631кмо19 від 23 вересня 2019 року, №830км18 від 25 червня 2018 року.

Зокрема, Об`єднаною палатою у постанові від 23 вересня 2019 року зазначалось, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК.

Необхідність застосування ч.4ст.70 КК України тягне погіршення становища обвинуваченого. Колегія суддів, вирішуючи питання про призначення покарання за сукупністю злочинів в порядку ч.4ст.70 КК України, враховуючи систематичність вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, вважає за необхідне застосувати принцип часткового складання покарань, обраних як за попереднім, так і оскарженим вироками.

Отже, місцевим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та необхідності застосування більш суворого покарання, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.

В той же час колегія суддів вважає, що запропонована прокурором конструкція застосування ч.4ст. 70 КК України та застосування правил ст.75 КК України лише до покарання за сукупністю злочинів суперечить вказаним висновкам, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду № 51-2631кмо19 від 23 вересня 2019 року.

Крім того, не підлягають розгляду вимоги прокурора про включення до мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.1ст.309 КК України, не законне виготовлення наркотичних засобів без мети збуту, оскільки таке включення розширює обсяг обвинувачення, тобто погіршує його становище. А вказані вимоги були внесені прокурором після спливу строку апеляційного оскарження, що в силу ч.4 ст.403 КПК України, що робить не можливим їх розгляд.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати, постановити новий вирок в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404-409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 30 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом випробувального терміну в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10.01.2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом випробувального терміну в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ОСОБА_8 не обирати.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 відраховувати з дня приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Дружківського міського суду Донецької області від 30 червня 2023 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4