ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/832/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1534/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст.407 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 24.08.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Солоницівка Дергачівського району Харківської області, на момент вчинення злочину перебував на посаді солдата резерву 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 08.06.2001 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 16 жовтня 2002 року;

- 29.04.2004 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 05 квітня 2006 року;

- 08.12.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 1, 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 07 грудня 2013 року;

- 24.03.2016 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 21.05.2018 року вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі, звільнений 23 червня 2018 року;

- 23.09.2022 року вироком Котелевського районного суду Полтавської області за ч. 1 ст. 309 КК України, призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34000 гривень, який до теперішнього часу не сплачено,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 23.09.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років та штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 гривень, та згідно з ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу визначено виконувати самостійно.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбутого ОСОБА_7 покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення з 17.05.2023 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем призваним під час мобілізації, перебуваючи на посаді солдата резерву 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 , в порушення ст. 17, 65 Конституції України, ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 22 листопада 2022 року приблизно о 12 годин 00 хвилин, більш точного часу ані в ході досудового розслідування, ані в ходу судового розгляду встановити не виявилось можливим, діючи з прямим умислом, а саме, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби та з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без відповідних дозволів командирів і начальників, документального оформлення відпустки чи відрядження та без поважних причин самовільно залишив пункт дислокації 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 в районі АДРЕСА_2 та у період з 22 листопада 2022 року по 17 травня 2023 року, в умовах воєнного стану, незаконно, постійно перебував поза межами військової частини НОМЕР_1 , проводивши час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

На зазначений вирок суду першої інстанції захисником ОСОБА_8 подана апеляційна скарга, в якій вона просить змінити вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24.08.2023 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, застосувавши до останнього положення ст.69 КК України за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник посилається на те, судом першої інстанції недостатньо враховано, що судом першої інстанції недостатньо враховано усі наявні по справі обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_7 є єдиним працездатним чоловіком у своїй сім`ї, а тому на його утримання перебувають мати пенсійного віку та неповнолітній племінник.

Крім того, апелянт в своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції безпідставно та помилково послався в оскаржуваному вироку на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками за 2001, 2004, 2013, 2016 роки, а також на наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом`якшити ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарги задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину, поведінку обвинуваченого після скоєного, ставлення обвинуваченого до вчиненого, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, а також відомості про особу обвинуваченого, який має постійне місце мешкання та реєстрації, неодружений, на обліку у наркологічному диспансері та лікаря-психіатра не перебуває, за довідкою гарнізонної військово-лікарської комісії Військової частини НОМЕР_2 від 08 червня 2023 року є придатним до військової служби.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність обставини, що пом`якшує покарання, - наявність на утриманні обвинуваченого матері ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та двох племінників: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , оскільки матеріали цієї справи не містять відповідних відомостей.

Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире розкаяння у скоєному злочині та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Крім того, колегія суддів зазначає наступне, що 27.01.2023 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX від 13.12.2022 року, згідно якого посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, та обмежено застосування ст.ст.69, 75 Кримінального кодексу України у випадках засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 407 Кримінального кодексу України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив інкримінований йому злочин за ч.5 ст.407 КК України у період з 22.11.2022 року по 17.05.2023 року.

Тобто, фактично закінчення вказаного злочину відбулося 17.05.2023 року, коли обвинуваченого було затримано в порядку ст.ст.208, 615 КПК України.

З об`єктивної сторони інкримінований ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.5 ст. 407 КК України, характеризується вчиненням такого діяння, як самовільне залишення військовослужбовцем місця служби, а також нез`явлення його вчасно на службу, тривалістю понад три доби, вчинене в умовах воєнного стану.

Самовільне залишення військовослужбовцем місця служби без поважних причин полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк.

При триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є не збіг моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій.

Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Об`єктивні обставини це такі події, що не залежать від волі винної особи, і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні злочину. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, є триваючим та характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу злочинного діяння, об`єктивна сторона якого розтягнута в часі, а закінченим вважається у момент його виявлення або примусового чи добровільного припинення.

Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX від 13.12.2022 року набув чинності 27.01.2023 року, згідно якого посилено кримінальну відповідальність за вчинення військових кримінальних правопорушень, та обмежено застосування ст.ст.69, 75 КК України у випадках засудження, зокрема, за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 407 КК України, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Так, ОСОБА_7 вчинив триваюче кримінальне правопорушення, а саме 22.11.2022 року без поважних причин самовільно залишив пункт дислокації 1 запасної роти військової частини НОМЕР_1 в районі АДРЕСА_2 та лише 17.05.2023 року обвинуваченого було затримано в порядку ст.ст.208, 615 КПК України, тим самим обвинувачений припинив вчиняти зазначене триваюче кримінальне правопорушення. Таким чином, кримінальне правопорушення було закінчено (припинено) 17.05.2023 року.

Отже, з урахуванням вищезазначених обставин, колегія суддів дійшла висновку про неможливість призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, оскільки згідно Закону № 2839-IX від 13.12.2022 року, чинному на момент вчинення (завершення) обвинуваченим кримінального правопорушення, тобто станом на 17.05.2023 року, застосування ст. 69 КК України під час призначення покарання, у випадку засудження особи за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, застосуванню не підлягає.

Разом з тим, колегія суддів визнає слушними доводи захисника про те, що оскільки попередні судимість обвинуваченого ОСОБА_7 погашені в силу вимог ст.89 КК України за вироками Дергачівського районного суду Харківської області від 08.06.2001 року за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК України (в редакції 1960 року), Дергачівського районного суду Харківської області від 29.04.2004 року за ч. 1 ст. 122, ч. 4 ст. 296 КК України, Ленінського районного суду м. Харкова від 08.12.2008 року за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, а вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24.03.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України врахований вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року, суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку про те, що обвинувачений є раніше судимим за цими вироками, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України, підлягає зміні в цій частині, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 - частковому задоволенню.

Крім того, суд першої інстанції до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , відніс рецидив злочинів.

Проте, як вбачається з обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, стороною обвинувачення останньому не інкримінувались (арк.1-8).

Відповідно до ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме, про що, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, він зазначає у мотивувальній частині вироку.

Статтею 34 КК передбачено, що рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Так суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

До обтяжуючих обставин покарання суд відніс рецидив злочину.

Колегія суддів погоджується з доводами захисника щодо безпідставного посилання судом на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочину, оскільки згідно обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вказана обтяжуюча обставина ОСОБА_7 в провину не ставилася.

Відповідні правові висновки з цього приводу також зазначені і в постанові Верховного Суду від 28.11.2018 року у справі № 648/3286/17.

Тому апеляційний суд погоджується із апеляційними доводами захисника про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні із виключенням з мотивувальної частини судового рішення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , - рецидив злочинів.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України необхідно змінити та виключити з вироку суду обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 також підлягає частковому задоволенню.

Разом з цим, як убачається з оскаржуваного вироку, суд хоча і зазначив про таку обтяжуючу покарання обставину, проте, на думку колегії суддів, в даному кримінальному провадженні це не є істотним та таким, що свідчило б про необхідність зміни судового рішення, оскільки це не вплинуло на призначення ОСОБА_7 мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч.5 ст.407 КК України.

Водночас, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із вступної частини вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 серпня 2023 року посилання суду на наявність у ОСОБА_7 судимостей за вироками:

- Дергачівського районного суду Харківської області від 08 червня 2001 року та від 29 квітня 2004 року;

- Ленінського районного суду м. Харкова від 08 грудня 2008 року;

- Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 березня 2016 року.

Виключити із мотивувальної частини вироку Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 серпня 2023 року висновки та рішення суду визнання обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до ст.67 КК України, - рецидив злочинів.

В решті вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 24 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий -

Судді -