ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3151/23 Справа № 205/4732/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00000430 від 09.05.2022 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Верхньодніпровську Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого.

Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що обвинувачений добровільно надав органу слідства вилучену речовину, вину у скоєному визнав та щиросердечно розкаявся, що відповідно до вимог ст. 66 КК України підлягає визнанню судом пом`якшуючою покарання обставиною.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеженням волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № СЕ-19/104-22/11094-НЗПРАП від 10.05.2022 р. У розмірі 1029 грн. 72 коп.;судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів СЕ-19/104-22/118191-НЗПРАП від 11.07.2022 р. у розмірі 1887 грн. 80 коп.

Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

ОСОБА_8 було визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, маючи кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою подальшого незаконного збуту його у місце позбавлення волі - ДУ «Дніпровська виправна колонія № 89» (далі - ДУ «ДВК № 89»), яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 1 А, а також для особистого вживання, у невстановлений досудовим розслідуванням місці, час та спосіб незаконно придбав наркотичний засіб «метадон», розфасований до дванадцяти паперових згортків.

Після чого, паперові згортки у кількості десяти штук з наркотичним засобом «метадон» ОСОБА_8 пристосував до перекидання через зовнішню огорожу ДУ «ДВК № 89» тобто, до збуту іншим особам, а саме помістив їх у поліетилен та у згорток з-під цукерки «Віденські», який огорнув поліетиленовою обгорткою разом з камінням. При цьому, два паперові згортки з наркотичним засобом «метадон» з метою подальшого особистого вживання без мети збуту ОСОБА_8 помістив до гаманця, який знаходився при ньому.

Через невстановлений період часу, ОСОБА_8 поклав до кишені сумки, одягнутої на ньому, пристосований до перекидання наркотичний засіб «метадон», тобто почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб з метою збуту.

09 травня 2022 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_8 , зберігаючи при собі вище вказаний згорток із наркотичним засобом «метадон», продовжуючи свою кримінально-протиправну діяльність, реалізуючи умисел, спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, прибув на територію прилеглу до зовнішнього периметру ДУ «ДВК № 89», яка розташована за адресою: м. Дніпро, вул. Данила Галицького, буд. 1 А, де мав намір перекинути наркотичні засоби через зовнішню огорожу на територію виправної колонії для передачі іншим особам.

Однак, ОСОБА_8 був зупинений співробітниками оперативного відділу ДУ «ДВК № 89», яким повідомив, що має при собі наркотичний засіб «метадон», пристосований для перекидання через огорожу колонії. В подальшому, 09 травня 2022 року в період часу з 16 годин 35 хвилин до 16 годин 45 хвилин ОСОБА_8 в присутності двох понятих чоловічої статі, добровільно, самостійно зі шкіряної сумки, яка була при ньому, дістав та добровільно надав для огляду згорток, обмотаний клейкою стрічкою, при відкритті якого виявлено згорток з-під цукерки «Віденські» та каміння. При відкритті даного згортку, всередині виявлено 10 паперових згортків, в кожному з яких знаходились паперові згортки, запаяні на кінцях, в кожному з яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, кристалічного походження, в яких згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/11819-НЗПРАП від 11.07.2022 міститься кристалічна речовина білого кольору масами 0,2478 г, 0,2219 г, 0,2489 г, 0,2285 г, 0,2283 г, 0,2511 г, 0,2544 г, 0,2619 г, 0,2838 г, 0,2398 г, відповідно, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено. Вказані кристалічні речовини білого кольору містять метадон (фенадон) наркотичний засіб, обіг якого обмежений. Маса метадону (фенадону) складає 0,0931 г, 0,0959 г, 0,1362 г, 0,1445 г, 0,1465 г, 0,1798 г, 0,1477 г, 0,1757 г, 0,1190 г, 0,1032 г, відповідно.

Дії ОСОБА_8 у цій частині кваліфіковано за ч. 1 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

Також, ОСОБА_8 добровільно видав з гаманця, який знаходився при ньому, 2 паперові згортки, запаяні на кінцях, в кожному з яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, кристалічного походження. Згідно висновку експерта № СЕ-19/104-21/11094-НЗПРАП від 10.05.2022, у кристалічній речовині білого кольору масою 0,2248 г, яка містилась у одному з вилучених з гаманця ОСОБА_8 згортках, виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону (фенадону) становить 0,1062 г. У іншому згортку, вилученому з гаманця ОСОБА_8 згідно висновку експерта № СЕ-19/104-22/11819- НЗПРАП від 11.07.2022 міститься кристалічна речовина білого кольору масою 0,2413 г., яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», масою 0,0914 г.

Дії ОСОБА_8 у цій частині кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні з викладених у ній підстав; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України та доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку із чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Також захисником в апеляційній скарзі не оспорюються законність та справедливість за видом та розміром призначеного покарання як за вчинені злочини, так і за їх сукупністю за правилами ч. 1 ст. 70 КК України. Разом із тим, зважаючи на зміст апеляційних вимог, колегія суддів вважає за необхідне проаналізувати висновки суду у цій частині.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, що згідно із ст. 12 КК України є кримінальним проступком та тяжким умисним злочином; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працевлаштований, утриманців не має; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, та відсутність пом`якшуючих обставин.

Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у межах санкцій ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК України, та остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів, а належних підстав для його пом`якшення за видом та/або розміром за власною ініціативою, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, не вбачає.

Аналізуючи доводи захисника в частині визнання пом`якшуючою покарання обставиною, щирого каяття обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Зазначене узгоджується з правовим висновком викладеним Верховним Судом у справі № 199/6365/19.

З наданих матеріалів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 під час допиту в суді першої інстанції свою вину не визнав, відмовився від надання показань на підставі ст. 63 Конституції України, також в матеріалах справи відсутні дані про те, що обвинувачений виявляв дійсне бажання залагодити свою провину, здійснив дії, спрямовані на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Доводи апеляційної скарги захисника не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що наведені ним обставини та відомості про його особу у сукупності не спростовують вищезазначених висновків суду. Крім того, ці доводи не містять нових відомостей та полягають у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку. На думку колегії суддів, вони були враховані достатньою мірою при призначенні ОСОБА_8 покарання у межах санкцій інкримінованих йому статей, частин статей закону про кримінальну відповідальність.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, які зводяться до обгрунтування наявності підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів оцінює їх критично як безпідставні.

Так, згідно із ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що однією із необхідних правових підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування є призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років. Натомість оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років та остаточне покарання шляхом поглинення цим покаранням менш суворого покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, що виключає звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України.

Крім того, як це було правильно встановлено судом першої інстанції та зазначено у вироку, відомості про особу ОСОБА_8 свідчать про неможливість виправлення його без реального відбування покарання.

Колегія суддів із цим висновком погоджується з огляду на те, що у даному кримінальному провадженні останнього засуджено за те, що він, відбувши покарання за вчинення злочину проти власності, маючи не зняту і не погашену судимість, через короткий проміжок часу вчинив новий умисний злочин. Таким чином, незважаючи на реальне відбуття ним покарання у виді позбавлення волі, ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив та навіть за таких обставин його виправлення досягнуте не було, що свідчить про стійкість його протиправної поведінки та антисоціальну спрямованість його особи.

Також ОСОБА_8 раніше вже звільнявся від відбування покарання за правилами ст. 75 КК України з випробуванням, втім вчинив новий злочин у період іспитового строку, що потягло призначення йому покарання за наступним вироком суду із застосуванням положень ст. 71 КК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про неможливість досягнення щодо ОСОБА_8 мети кримінального судочинства без реального відбування ним призначеного покарання, та про відсутність як юридичних, так і фактичних підстав для звільнення цього обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 липня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, - залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4