Справа № 466/6875/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/883/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Березівка Радехівського району Львівської області, громадянина України, раніше не судимого, , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_9

в с т а н о в и л а

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, встановивши іспитовий строк терміном 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

За вироком суду ОСОБА_7 09.05.2023 приблизно о 12:00 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Золота, 25, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, із прилавку торгового залу магазину таємно викрав: 1 банку ікри «Шаланда Лососева зерниста», ж/б, вагою 120 грам 1 шт, вартістю 291,50 грн. без ПДВ, яку помістив у свою сумку, пройшов повз касове відділення, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинена в умовах воєнного стану, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

Також, ОСОБА_7 09.05.2023 приблизно о 12:45 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Близенько», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Шевченка, 42а, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), в умовах воєнного стану, який введено в Україні згідно Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного протиправного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, із прилавку торгового залу магазину таємно викрав: 1 банку ікри «Шаланда Лососева зерниста», ж/б, вагою 100 грам 1 шт, вартістю 259, 50 грн без ПДВ та 1 банку ікри «Мореход Лососева», ж/б, вагою 80 грам 1 шт, вартістю 162,35 грн. без ПДВ, загальною вартістю 421, 85 грн. без ПДВ, які помістив у свою сумку, пройшов повз касове відділення, не розрахувавшись за вказаний товар та залишив приміщення магазину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ПП «Мережа-Сервіс Львів» матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчинена повторно та в умовах воєнного стану, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок яким, ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 20.06.2023, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік, виконувати самостійно.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції вироком від 06.07.2023 не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова постановленого щодо нього 20.06.2023, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Також зазначає, що судом не наведені належні і достатні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

При апеляційному розгляді прокурор підтримав подану апеляційну скаргу та просив таку задовольнити. Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку,а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 судимий вироком Личаківського районного суду м. Львова від 20 червня 2023 року за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком.

В той же час, кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст. 185 КК України за вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 06 липня 2023 року, ОСОБА_7 вчинено 09.05.2023, тобто до постановлення вироку Личаківського районного суду м. Львова від 20.06.2023.

З врахуванням наведеного, слушними є викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора, що суд першої інстанції оскаржуваним вироком від 06.07.2023 не визначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України з урахуванням вироку Личаківського районного суду м. Львова від 20.06.2023, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Окрім того, дослідивши матеріали кримінального провадження та дані, які характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України слід призначити з урахуванням ст. 69 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , як в ході судового розгляду, так і під час апеляційного перегляду в повному обсязі визнав свою винуватість у кримінальних правопорушеннях, щиро розкаявся у вчиненому, цілком усвідомив протиправність вчинених ним діянь.

Щире каяття ОСОБА_7 полягало у визнанні ним обставин, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 91 КПК України, щодо події кримінального правопорушення, у тому числі їх часу, місця та способу вчинення.

Як зазначено в роз`ясненнях, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному випадку застосування ст. 69 КК, суд зобов`язаний зазначити у мотивувальній частині вироку не тільки те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а й врахувати мету й мотиви, якими керувалася особа при вчиненні злочину, її роль та поведінку, як під час, так і після вчинення злочинних дій тощо.

На виконання зазначених вимог закону колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 добровільно відшкодував заподіяну шкоду, про що свідчить заява представника потерпілого про відсутність претензій до обвинуваченого (а.с.16), повідомив про обставини вчинення правопорушення та активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, апеляційний суд бере до уваги обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки - визнання обвинуваченим своєї винуватості, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та відшкодування шкоди. При цьому обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Оцінюючи відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів бере до уваги те, що такий є особою молодого віку, на обліках у психоневрологічному та наркологічних диспансерах не перебуває.

Вказані обставини, на думку колегії суддів, не є такими, що виправдовують обвинуваченого у вчиненні злочину, але істотно знижують суспільну небезпечність обвинуваченого.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду, враховуючи тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, характер та обставини їх вчинення, вказані вище дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки повне визнання своєї винуватості, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, відшкодування шкоди та відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає, що йому необхідно призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку в частині застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , то слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ст.75 КК України суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, може дійти до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Вказані положення наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Вирішуючи питання про можливість застосування положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого та відшкодування заподіяної шкоди обвинуваченим та дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Погоджується з таким висновком і колегія суддів апеляційного суду, зваживши при цьому відсутність претензій з боку потерпілого, та незначну суму завданої шкоди (713,35 грн.), яка повністю була відшкодована та вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування покарання.

Єдиним доводом апеляційної скарги прокурора є виключно ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, яка, сама по собі, не може бути перешкодою для такого рішення суду першої інстанції.

При цьому, суд констатує, що ефективність покарання залежить не лише від його суворості.

Окрім того, встановлені судом згідно зі ст. 66 КК України обставини прокурором в апеляційній скарзі не заперечуються, а тому у колегії суддів відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції в цій частині дійшов помилкових висновків.

Колегія суддів також звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням передбачає покладення на особу, звільнену від відбування такого покарання, певних обов`язків, виконання яких свідчить про виправлення засудженого. У протилежному випадку, суд, з урахуванням ч. 2 ст. 78 КК України, направляє засудженого для відбування призначеного покарання. Тобто звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання є його шансом на виправлення без поміщення до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Поміж тим, покладення на останнього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, є тим засобом, що дозволить перевірити ОСОБА_7 на його здатність виправитись без ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що слід задоволити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 частково та змінити вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 06 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст.185 КК України , із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 20 червня 2023 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, призначивши іспитовий строк 1 (один) рік.

Вважати покладеними на ОСОБА_7 згідно з ч.1 ст.76 КК України наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді