ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3581/23 Справа № 191/2502/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000355 від 17.04.2023 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , депутатом не обирався, раніше судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині незастосування спеціальної конфіскації з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвали свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 18.05.2020 року остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 день.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави мобільний телефон марки «Xiami Redmi 9А» (imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 ).

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор вказує, що судом першої інстанції при ухваленні вироку було призначено покарання без урахування норм матеріального права, якими передбачено відповідні підстави та випадки застосування положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, телефону «Xiaоmi Redmi 9А» (imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 ) в якому знаходилась сім карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, і призначене йому покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 18.05.2020 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) дня позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 вирішено рахувати з дати винесення вироку.

Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що в останнього за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, під час відбування покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України у ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94)», за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, с-ще Шахтарське, вул. Миру, буд.7а, виник прямий злочинний умисел направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шахрайським шляхом.

Для реалізації раніше виниклого прямого злочинного умислу, ОСОБА_8 отримав в невстановлений досудовим слідством час та місці, у заборонений спосіб, мобільний телефон «Xiaоmi Redmi 9А» (imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 ) в якому знаходилась сім карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 .

Після чого, не пізніше, ніж 07.04.2023 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), ОСОБА_8 продовжуючи реалізовувати свій прямий, злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, шахрайським шляхом, обрав вчинення кримінальних правопорушень відносно права власності особи, як спосіб отримання стабільного незаконного прибутку, які полягали у обмані осіб, шляхом розміщення оголошень про продаж деревини на платформі онлайн оголошень «http://www.olx.ua», укладенні договору про продаж товару, не маючи при цьому наміру на реальне виконання умов договору, та заволодінні грошовими коштами потерпілих.

З метою реалізації свого прямого, злочинного умислу, направленого на повторне заволодіння чужими грошовими коштами, ОСОБА_9 , не пізніше ніж 07.04.2023 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), зареєстрував на інтернет-сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» під ім`ям « ОСОБА_10 » оголошення про продаж деревини та вказав контактний номер телефону НОМЕР_3 , при цьому не маючи реального наміру виконання умов оголошення.

Так, 07.04.2023 ОСОБА_11 , бажаючи придбати деревину, знайшов на інтернет-сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» вказане оголошення та здійснив дзвінок на вказаний в оголошенні телефон НОМЕР_3 . Далі, ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_8 , який відповів на телефонний дзвінок, про свій намір придбати вказану в оголошенні деревину.

ОСОБА_9 , вводячи в оману ОСОБА_11 , підтвердив наявність у нього вказаного в оголошенні товару та повідомив, що обов`язковою умовою поставки деревини буде оплата завдатку у розмірі 1000 гривень на номер його мобільного телефону НОМЕР_3 .

ОСОБА_11 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , будучи впевненим у наявності в останнього вказаного в оголошенні товару, 09.04.2023 перерахував за допомогою терміналу самообслуговування на номер мобільного телефону НОМЕР_3 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1000 гривень.

Доводячи свій прямий, злочинний умисел, направлений на умисне повторне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), ОСОБА_8 доставку деревини не зробив та заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 у сумі 1000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи реалізовувати свій прямий, злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужими грошовими коштами, ОСОБА_8 , не пізніше ніж 10.04.2023 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), користуючись раніше зареєстрованим на інтернет-сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» під ім`ям « ОСОБА_10 » оголошенням про продаж деревини та вказаним в ньому контактним номером телефону НОМЕР_3 , при цьому не маючи реального наміру виконання умов оголошення.

Так, 10.04.2023 ОСОБА_12 , бажаючи придбати деревину, знайшов на інтернет-сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» вказане оголошення та здійснив дзвінок на вказаний в оголошенні телефон НОМЕР_3 . Далі, ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_8 , який відповів на телефонний дзвінок, про свій намір придбати вказану в оголошенні деревину.

ОСОБА_8 , вводячи в оману ОСОБА_12 , підтвердив наявність у нього вказаного в оголошенні товару та повідомив, що обов`язковою умовою поставки деревини буде оплата завдатку у розмірі 1000 гривень на номер його мобільного телефону НОМЕР_3 .

ОСОБА_12 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , будучи впевненим у наявності в останнього вказаного в оголошенні товару, 12.04.2023 перерахував за допомогою терміналу самообслуговування на номер мобільного телефону НОМЕР_3 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1100 гривень.

Доводячи свій прямий, злочинний умисел, направлений на умисне повторне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), ОСОБА_8 доставку деревини не зробив та заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 у сумі 1100 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи реалізовувати свій прямий, злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужими грошовими коштами, ОСОБА_8 , не пізніше ніж 14.04.2023 (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), користуючись раніше зареєстрованим на інтернет-сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» під ім`ям « ОСОБА_10 » оголошенням про продаж деревини та вказаним в ньому контактним номером телефону НОМЕР_3 , при цьому не маючи реального наміру виконання умов оголошення.

Так, 14.04.2023 ОСОБА_13 , бажаючи придбати деревину, знайшов на інтернет-сайті безкоштовних оголошень «http://www.olx.ua» вказане оголошення та здійснив дзвінок на вказаний в оголошенні телефон НОМЕР_3 . Далі, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_8 , який відповів на телефонний дзвінок, про свій намір придбати вказану в оголошенні деревину.

ОСОБА_8 , вводячи в оману ОСОБА_13 , підтвердив наявність у нього вказаного в оголошенні товару та повідомив, що обов`язковою умовою поставки деревини буде оплата завдатку у розмірі 1000 гривень на номер його мобільного телефону НОМЕР_3 .

ОСОБА_13 , будучи введеним в оману ОСОБА_8 , будучи впевненим у наявності в останнього вказаного в оголошенні товару, 17.04.2023 перерахував за допомогою терміналу самообслуговування на номер мобільного телефону НОМЕР_3 , який перебував у користуванні ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 1100 гривень.

Доводячи свій прямий, злочинний умисел, направлений на умисне, повторне заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), ОСОБА_8 доставку деревини не зробив та заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 у сумі 1000 гривень, якими розпорядився на власний розсуд.

Умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу частково, просив змінити вирок в частині незастосування спеціальної конфіскації; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром призначеного йому покарання ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Разом із тим, доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущеного судом першої інстанції при вирішенні питання про речові докази, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.

Так, згідно із ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Юридичною підставою для застосування судом спеціальної конфіскації є норми статей 96-1, 96-2 КК України, а не санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому резолютивна частина вироку обов`язково має містити посилання на вказані норми кримінального закону.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, мобільний телефон «Xiaоmi Redmi 9А» (imeil: НОМЕР_1 , ітеі2: НОМЕР_2 ), в якому знаходилась сім карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 ,використовувався обвинуваченим при вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення як його знаряддя. Таким чином, питання про подальшу долю вказаних речей підлягало вирішенню в порядку спеціальної конфіскації на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, а вирішення його у загальному порядку, передбаченому ст. 100 КПК України для речових доказів, належить вважати помилковим.

Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.

Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є:

1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідність застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку колегії суддів, зміна правової підстави вилучення в ОСОБА_8 майна на спеціальну конфіскацію його становище не погіршує.

При цьому суд апеляційної інстанції зважає на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК України, та рішення про неї згідно ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів. Таким чином, її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, що відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, а отже застосування спеціальної конфіскації не може розцінюватись як призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК України випливає, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Також приймається до уваги, що оскаржуваним вироком речові докази, що знаходяться в камері схову речових доказів Синельниківського РУП згідно квитанції № 111872 (т. 2 а.с. 38), якими і є вказаний телефон з сім-картою, вирішено конфіскувати у власність держави. Відтак при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 не зазнають істотних змін порівняно із оскаржуваним вироком, оскільки відбувається не більше, ніж уточнення правової підстави, з якої відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

На підставі викладеного колегія суддів, не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині вирішення питання про речові докази, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_14 - задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,- змінити в частині вирішення питання про конфіскацію майна.

Речові докази, що знаходяться в камері схову речових доказів Синельниківського РУП згідно квитанції № 111872, а саме мобільний телефон «Xiaomi Redmi 9А» (imei 1: НОМЕР_1 , іmei 2: НОМЕР_2 ) в якому знаходилась сім карта мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_3 , - конфіскувати у власність держави на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4