Справа №710/47/22
Номер провадження 1-кс/710/7/23
УХВАЛА

26.12.2023 м. Шпола

Шполянський районний суд Черкаської області

в складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

учасники процесу:

захисник адвокат ОСОБА_3

прокурор ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000293 від 18.03.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

ВСТАНОВИВ:

21.12.2023 до Шполянського районного суду Черкаської області надійшла заява адвоката ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000293 від 18.03.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

В обґрунтування заявленого відводу захисник зазначає:

Суддею Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_7 здійснювався судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000293 від 18.03.2021 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України.

В судовому засіданні 21.09.2023 року прокурором ОСОБА_4 заявлено відвід головуючому судді ОСОБА_7 ( ОСОБА_8 ), а під час судового розгляду 22.09.2023 року подано письмову заяву про відвід з наведенням її мотивів.

За результатами розгляду заяви прокурора, суддею Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_5 постановлено ухвалу від 10.10.2023 року якою: «заяву прокурора Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_9 про відвід судді Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_10 задоволено».

Відповідно до ч. 2 та ч. 2 ст. 82 Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК України), у разі задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді, який здійснює судове провадження одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею. Слідчий суддя, суддя (судді), на розгляд яких передається кримінальне провадження або справа, визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Так, згідно Звіту про повторний автоматизований розподіл справ між суддями від 27.10.2023 року, суддею, яка буде здійснювати судове провадження у цій справі визначено суддю ОСОБА_5 , яка й ухвалила рішення про відвід судді ОСОБА_7 .

На думку сторони захисту, на сьогоднішній день існують обставини, котрі виключають участь судді ОСОБА_5 у розгляді цієї кримінальної справи, а саме: обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Сторона захисту наголошує, що зазначена позиція не являється незгодою із прийнятими суддею ОСОБА_5 рішеннями, а є обґрунтуванням її необ`єктивності та упередженості з огляду на наступне:

1) у сторони захисту виникає обгрунтована підозра в зацікавленості судді ОСОБА_5 особисто провести розгляд цього кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за наявності у неї конфлікту інтересів;

2) через поведінку судді ОСОБА_5 у формі постановления необгрунтованої і невмотивованої ухвали про відвід судді ОСОБА_7 ;

3) внаслідок оцінки суддею ОСОБА_5 клопотань прокурора у цій справі, відмова у задоволенні яких суддею ОСОБА_7 стала підставою для її відводу, буде порушено принцип диспозитивності, адже ще 10.10.2023 року вона надала власну оцінку обгрунтованість цих клопотань, а також необґрунтованості судових рішень, ухвалених за результатами їх розгляду, що в сукупності безумовно свідчить про її подальший упереджений розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_6 .

4) суддя ОСОБА_5 раніше неодноразово приймала судові рішення не на користь обвинуваченого ОСОБА_6 під час розгляду цивільних справ та справ про адміністративні правопорушення, де обвинувачений був заінтересованою особою;

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Згідно ч.ч. 1, 2, 5 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75 - 79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.

Таким чином, вказана норма процесуального закону передбачає, що заява про відвід має містити підстави для відводу. Особа, що заявила відвід, повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов`язує необхідність усунення судді від участі у судовому провадженні.

По-перше:

10.10.2023 року під головуванням судді ОСОБА_5 , яка була визначена для розгляду заяви прокурора про відвід із порушенням порядку автоматизованого розподілу (оскільки суддю ОСОБА_7 , стосовно якої розглядався даний відвід, не було виключено із автоматизованого розподілу), постановлено ухвалу про задоволення заяви прокурора та відведено суддю ОСОБА_7 від участі у розгляді даного кримінального провадження.

Таким чином, поведінка судді ОСОБА_5 при задоволенні відводу судді ОСОБА_7 та подальший розгляд цієї справи по суті під головуванням судді ОСОБА_5 варто розцінювати як наявність конфлікту інтересів, оскільки в сторони захисту виникла обгрунтована підозра в зацікавленості цієї судді особисто розглядати вказану справу, для чого нею й було невмотивовано і необгрунтовано відведено суддю ОСОБА_7 .

Так, сторона захисту стверджує, що прокурор ОСОБА_4 заявив судді ОСОБА_7 , відвід безпосередньо перед судовими дебатами, оскільки усвідомлював, що ні свідки сторони обвинувачення, які надавали покази в судовому засіданні, ні ті «докази», які долучені ним до справи, не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а відтак існувала висока імовірність ухвалення судом рішення про виправдання обвинуваченого.

За результатами автоматизованого розподілу суддею яка розглядатиме даний необгрунтований відвід була визначена саме суддя ОСОБА_5 , яка відповідну заяву прокурора задовольнила.

Захист звертає увагу, що після задоволення відводу, автоматизованим розподілом, проведеним 12.10.2023 року, суддю для розгляду даного провадження визначено не було, через виключення усіх трьох суддів Шполянського районного суду Черкаської області: суддя ОСОБА_5 , ОСОБА_1 - заборона призначення перед відпусткою менше 14 днів, суддя ОСОБА_7 - недопустимість повторної участі судді в розгляді справи.

27.10.2023 року під час повторного автоматизованого розподілу виключено суддів ОСОБА_1 (заборона призначення перед відпусткою менше 14 днів) та ОСОБА_7 (заборона призначення перед відпусткою менше 14 днів/недопустимість повторної участі судді в розгляді справи), тому визначено ОСОБА_5 (оскільки це була єдина суддя, яка станом на 27.10.2023 року могла здійснювати правосуддя у цій справі).

Разом з тим, як вбачається із отриманої на адвокатський запит відповіді Шполянського районного суду Черкаської області від 13.11.2023 року № 710/47/22/6797/2023:

«суддя Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_5 відповідно до наказу від 09.10.2023 № 46-в, тривалістю 5 робочих днів з 16.10.2023 по 20.10.2023 та відповідно до наказу від 13.10.2023 № 49-в тривалістю 4 робочих дні з 23.10.2023 по 26.10.2023;

суддя Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_1 , відповідно до наказу від 03.10.2023 № 44-в. тривалістю 9 робочих днів з 17.10.2023 по 27.10.2023»,

Згідно абзацу 1 пункту 2.3.27 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 (зі змінами) (надалі - Положення), у разі одночасного перебування всіх суддів у відрядженнях, відпустках, їх тимчасової непрацездатності та в інших передбачених законом випадках, у яких суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ, автоматизований розподіл судових справ здійснюється автоматизованою системою у робочий день, наступний за днем, коли відпали відповідні обставини. У разі коли в суді з об`єктивних підстав правосуддя здійснює один суддя, здійснення автоматизованого розподілу судових справ не буде порушенням вимог цього Положення.

Відповідно до пункту 6.1.2. Правил внутрішнього трудового розпорядку Шполянського районного суду Черкаської області, затверджених загальними зборами трудового колективу Шполянського районного суду Черкаської області, протокол від 14.06.2017 року № 1, надання відпусток суддям, керівнику апарату та заступнику керівника апарату оформлюється наказом голови суду, працівникам апарату суду - наказом керівника апарату суду.

Тому, сторона захисту стверджує, що суддя ОСОБА_5 , будучи заінтересованою у особистому розгляді обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді Голови Шполянського районного суд Черкаської області, яка видає накази про відпустки суддів, знаючи, що згідно наказу № 44-в від 03.10.2023 року суддя ОСОБА_1 перебуватиме у відпустці до 27.10.2023 року, а суддя ОСОБА_7 буде виключена із повторного автоматизованого розподілу, повернулась із відпустки саме 27 жовтня 2023 року у п`ятницю (останній робочий день тижня), тобто на день раніше за суддю ОСОБА_1 , як наслідок її було визначено автоматизованою системою для розгляду кримінального провадження № 0000293 від 18.03.2021 року.

Така поведінка судді ОСОБА_5 , в сукупності із задоволенням нею задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_7 , свідчить про обгрунтованість підстав вважати її зацікавленою особисто слухати справу відносно ОСОБА_6 .

По-друге:

На користь сумнівів в неупередженості та безсторонності судді ОСОБА_5 свідчить також і постановления нею необгрунтованої та невмотивованої ухвали про відвід судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, яка задовольняючи не обгрунтоване клопотання прокурора, розуміла, що таку ухвалу сторона захисту оскаржити на даному етапі не зможе, а вона тим часом розгляне обвинувальний акт та свавільно винесе, з урахуванням її поведінки, незаконний обвинувальний вирок.

Оскільки суддя ОСОБА_11 під час розгляду заяви прокурора про відвід не встановила, що зазначені прокурором доводи заявленого відводу ґрунтуються винятково на його незгоді із процесуальними діями/рішеннями судді ОСОБА_7 під час судового розгляду та їх змістом, тому і сторона захисту вважає, що доводи відносно незаконності відведення судді за відсутності для цього підстав, визначених ст. ст. 75-76 КПК України, та невмотивованість ухвали не являються не незгодою із процесуальним рішенням, а свідчать виключно про недовіру судді ОСОБА_5 , яка створює враження її необ`єктивності та упередженості при розгляді справи по суті, а відтак в майбутньому стане причиною недовіри до об`єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справі та сумніву щодо можливості реалізації права учасників процесу на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно мотивувальної частини ухвали від 10.10.2023 року, остання містить наступні відомості: доводи прокурора щодо наявності підстав для відводу; заперечення сторони захисту на заяву прокурора; посилання на ст. 129 Конституції України, ст. ст. 75, 80 КПК України, практику ЄСПЛ; та нарешті безпосередньо мотиви якими суддя ОСОБА_11 обґрунтувала підстави задоволення заяви прокурора: «Суд погоджується з твердженнями сторони захисту, що незгода з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу!!!, однак сам факт недовіри може створити враження необ`єктивності та упередженості судді при розгляді справи, а відтак в майбутньому стане причиною недовіри до об`єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справі та сумніву щодо реалізації права учасників процесу на справедливий судовий розгляд.

Враховуючи вищевикладене та з метою усунення будь-яких сумнівів учасників процесу в об`єктивному та неупередженому розгляді кримінального провадження суддею а також щодо справедливості та законності прийнятого таким складом суду рішення, суд вважає за необхідне задовольнити заяву про відвід судді».

Якщо проаналізувати встановлені судом підстави для відводу, то наявність в ухвалі таких мотивів (їх відсутність) задоволення заяви про відвід є логічним, адже такі доводи, які були виключно незгодою прокурора із процесуальним рішення судді і не могли очевидно свідчити про упереджене ставлення судді ОСОБА_7 до сторони обвинувачення, були спростовані стороною захисту в наданих до суду письмових запереченнях, підтверджених доказами. Тому, відсутність, передбачених законодавством, підстав у сторони обвинувачення для відводу, призвели до постановлению незаконного, невмотивованого рішення зацікавленим/упередженим суддею, яка має намір самостійно розглянути обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 .

Заява прокурора про відвід не містила підтверджених даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу. Посилання на конкретну підставу відводу, передбачену ст. 75 чи ст. 76 КПК України заява не містить. Разом з тим, прокурором ОСОБА_4 , не зважаючи на подання саме заяви про відвід судді ОСОБА_12 , жодної обставини, яка б обґрунтовувала її упередженість і виключала участь в кримінальному провадженні наведено не було.

Сторона захисту у своїх запереченнях звертала увагу судді ОСОБА_11 , що -наявність у осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, заперечень, сумнівів щодо правильності та відповідності процесуальних дій судді протягом розгляду та судових рішень чинному законодавству України не можуть бути підставою для відводу судді (згідно положень ст. 75 КПК України).

В свою чергу, зазначені прокурором доводи заявленого відводу ґрунтувалися винятково на його незгоді із процесуальними діями/рішеннями судді під час судового розгляду та їх змістом. Така незгода мала здійснюватися у порядку, передбаченому чинним процесуальним законодавством України, яким передбачено процедуру оскарження процесуальних рішень судді окремо або разом з кінцевим процесуальним рішенням по кримінальному провадженню з наведенням мотивів такої незгоди, але не шляхом заявления відводу.

Таким чином, наведені у заяві прокурора претензії процесуального характеру до дій і рішень судді, які, на його думку, а також на думку судді ОСОБА_5 , стали достатньою підставою для її відводу, є суто суб`єктивним баченням реалізації суддею наданих їй повноважень, спрямовування судового розгляду на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, та обов`язку усувати з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Стороні захисту, із отриманого звукозапису судового засіданні від 10.10.2023 року, відомо, що і в судовому засіданні прокурор, намагаючись обґрунтувати подану ним письмову заяву про відвід, не зазначив на якій все ж таки підставі, передбаченій КПК України, він просить відвести суддю ОСОБА_7 . В подальшому, прокурором було зазначено, що він просить відвести суддю з підстав визначених статтею 77 КПК України (підстави для відводу прокурора, слідчого, дізнавача), а потім, що з підстави, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України і лише за допомогою і активного сприяння судді ОСОБА_5 , яка очевидно не була безсторонньою, зміг визначитися та озвучити, що заявив відвід на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Таким чином, як сторона захисту може не стверджувати про подальшу упередженість судді ОСОБА_5 у даній справі, якщо вона сама вказала представнику публічного обвинувачення на якій підставі йому потрібно просити відвести суддю ОСОБА_7 , сумнівів у неупередженості якої в прокурора до початку судових дебатів не виникало.

Сторона захисту звертає увагу на доводи заяви про відвід прокурора та заперечень сторони захисту на такі доводи, належної оцінки яким надано не було:

1 .Довід сторони обвинувачення:

«Під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження адвокат ОСОБА_13 в порушення вимог cт. 290 КПК України заявив клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , без відкриття даних осіб стороні обвинувачення, та повідомлення їх пояснень, які цього ж дня були допитані, що в свою чергу порушує право сторони обвинувачення на достатній час і можливості для вивчення нового доказу і на підготовку до допиту, а суд має забезпечити стороні такі можливості відповідно до статті 22 КПК України. Такими діями суддя позбавила сторону обвинувачення змоги ознайомитись із їх письмовими поясненнями, щоб зрозуміти їх зміст, і достатньо часу для підготовки до допиту».

Заперечення сторони захисту:

Ці доводи прокурора ґрунтуються на хибному тлумаченні положень статті 290 КПК України в частині обов`язку відкриття сторонами кримінального провадження доказів, наявних в неї на час закінчення досудового розслідування.

Згідно із частиною шостою цієї статті сторона захисту за запитом прокурора зобов`язана відкрити речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Це положення не згадує показань свідка, оскільки, на відміну від сторони обвинувачення, сторона захисту не може проводити допит і отримувати показання, а лише пояснення, які відповідно до частини 8 статті 95 КПК України не є джерелом доказів. Тому, на сторону захисту законом не покладено обов`язку відкривати доказ, який вона за законом не може здобути і мати в своєму розпорядженні.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, в ухвалі від 07 червня 2022 року по справі № 462/1710/16-к, в якій судом зроблено наступні висновки: Показання свідка, викликаного судом за клопотанням сторони захисту, з`являються лише під час його допиту в судовому засіданні і, таким чином, не можуть бути відкриті до цього моменту.

Таким чином, вимоги статті 290 КПК не перешкоджають стороні захисту шукати і надавати суду докази після закінчення досудового розслідування, у тому числі під час розгляду справи в суді першої інстанції. Це зокрема підтверджується положеннями пункту 8 частини 3 статті 42 КПК, відповідно до яких обвинувачений, тобто особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду, має право збирати і подавати докази.

Виключення такої можливості істотним чином обмежить здатність обвинуваченої особи ефективно захищатися від обвинувачення, оскільки лише після закінчення досудового розслідування сторона захисту отримує доступ до доказів, на підставі яких сформульовано обвинувачення, і після цього має повноцінну можливість побудувати стратегію і тактику захисту, що включає пошук і надання доказів.

Суд погоджується з тим, що у разі з 'явлення доказу, про який іншій стороні не було відомо, ця сторона має право на достатній час і можливості для вивчення нового доказу і, як у цьому разі, на підготовку до допиту, а суд має забезпечити стороні такі можливості відповідно до статті 22 КПК.

Суд відзначає, що законодавець не передбачив таку вимогу, принаймні для сторони захисту, і допустимість доказів, зокрема показань свідка в суді, не може залежати від своєчасності повідомлення про свідка, якого сторона має намір допитати.

Суд зазначає, що у цій справі питання дотримання права сторони обвинувачення на належну підготовку до допиту не виникає».

Крім того, доводи прокурора (як підставу для відводу судді) про не відкриття захистом стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК пояснень свідків, є неспроможними і через те, що сторона захисту під час досудового розслідування зверталася до слідчого Звенигородського РВП НУНП в Черкаській області ОСОБА_16 із клопотанням про вчинення процесуальних дій (в порядку ст. 220 КПК України) від 21.01.2022 року в якому просила провести допит ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . За результатами розгляду даного клопотання слідчим ОСОБА_17 було прийнято постанову про відмову у задоволенні клопотання від 21.01.2021 року, оскільки: «в ході досудового розслідування зібрано достатньо доказів, які характеризують подію кримінального правопорушення, проводити слідчі дії перераховані в клопотанні захисника в повному обсязі не доцільно».

Мотиви прийняття таких доводів прокурора та відхилення заперечень сторони захисту щодо відсутності в діях судді ОСОБА_7 упередженого ставлення до сторони обвинувачення - суддею ОСОБА_5 в ухвалі від 10.10.2023 року не зазначені.

2.Довід сторони обвинувачення:

«Згідно із частиною шостою статті 290 КПК України сторона захисту зобов`язана відкрити речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до житла чи іншого володіння, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем сторони захисту, якщо сторона захисту мас намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. Так адвокат ОСОБА_13 в порушення зазначеної норми закону надав суду 2 (дві) картонних коробки у яких начебто знаходились бойові припаси які були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 . В супереч вимог КПК України суддею долучено вказані коробки до матеріалів кримінального провадження».

Заперечення сторони захисту:

Дані твердження прокурора, який в судовому засіданні не заперечував щодо огляду зазначених коробок, не відповідають дійсності і є такими, що свідчать не лише про відсутність підстав для відводу судді, а і про свідоме намагання представника сторони обвинувачення ввести суд в оману, що повністю підтверджується протоколом відкриття прокурору матеріалів сторони захисту у цьому кримінальному провадженні від 21.01.2022 року, де міститься розписка ОСОБА_4 (особистий підпис та відсутність заперечень) про надання доступу до матеріалів, зокрема, речових доказів: картонна коробка світло-коричневого кольору розмірів 6x5x4 сантиметри, без надписів - 1 штука; картонна коробка світло-коричневого кольору розмірів 6x5x4 сантиметри, на якій слабо відображається надпис (відтиск печатки) «ПАТРОНЫ ОХОТНИЧЬИ» - 1 штука.

Тобто, прокурор використовував відверту брехню з метою усунути суддю від розгляду справи. Під час судового розгляду він спочатку стверджував, що це сторона захисту вводить суд в оману, підтверджуючі документи, що йому відкривалися такі речові докази - відсутні. Після надання суддею протоколу (підписаного самим же прокурором) для огляду останній почав стверджувати, що то «начебто» його підпис і такого протоколу він не бачив.

Однак, незважаючи на таку поведінку прокурора, зазначення ним неправдивих фактів, незважаючи на наявність підписаного протоколу, суддя ОСОБА_5 встановила, наявність сумнівів в неупередженості ОСОБА_7 (зі змісту ухвалу не вбачається щоб вона відхилила такий довід), тому очевидно поведінка судді ОСОБА_5 і в подальшому судовому розгляді буде продовжувати бути такою ж упередженою.

Довід сторони обвинувачення:

«Окрім цього суддею відмовлено у клопотанні прокурора про допит в залі суду експерта який б надав роз`яснення щодо вилучених набоїв а також з метою усунення суперечностей у показах свідків сторони захисту, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 які під час їх допиту запевняли суд що: «. .. магазин від АКМ підходить до мисливського карабіну СКС...».

Заперечення сторони захисту:

Сторона захисту посилається на норми процесуального законодавства, які прокурор зобов`язаний був знати, перед тим, як двічі 13.07.2023 року та 21.09.2023 року заявляти таке клопотання про допит експерта.

Так, відповідно до ч. 1 та ч. 3 ст. 356 КПК України, за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку. Експерту можуть бути поставлені запитання щодо наявності в експерта спеціальних знань та кваліфікації з досліджуваних питань (освіти, стажу роботи, наукового ступеня тощо), дотичних до предмета його експертизи; використаних методик та теоретичних розробок; достатності відомостей, на підставі яких готувався висновок; наукового обґрунтування та методів, за допомогою яких експерт дійшов висновку; застосовності та правильності застосування принципів та методів до фактів кримінального провадження; інші запитання, що стосуються достовірності висновку.

Разом з тим, прокурор в судовому засіданні двічі обґрунтовував своє усне клопотання про допит експерта виключно необхідністю перевірки показань наданих суду свідками сторони захисту, надання з цього приводу коментарів експертом. При цьому, жодним чином не посилався на необхідність роз`яснення висновку, котрий надав цей експерт.

Тобто, суддею було правомірно двічі відмовлено прокурору у задоволенні зазначеного клопотання, оскільки за ст. 356 КПК України експерт може бути допитаний виключно з метою роз`яснення наданого ним висновку, а не для перевірки показань свідків (за наявності розбіжностей можуть бути допитані лише два чи більше експерта виключно щодо їх висновків).

Мотиви прийняття таких доводів прокурора та відхилення заперечень сторони захисту щодо відсутності в таких діях судді упередженого ставлення - суддею ОСОБА_5 в ухвалі від 10.10.2023 року не зазначені.

Довід сторони обвинувачення:

«Також суддею відмовлено у клопотанні прокурора про допит в залі суду оперативного вника поліції який виявив зазначені боєприпаси у сейфі під час проведення обшуку Г. 03.2021».

Заперечення сторони захисту:

Прокурор під час судового засідання не зазначив: кого (прізвище, ім`я, по-батькові), з яких питань і для встановлення яких обставин він просить допитати оперативного працівника поліції (адже факт виявлення боєприпасів у сейфі стороною захисту не заперечується).

Мотиви прийняття таких доводів прокурора та відхилення заперечень сторони захисту щодо відсутності в діях судді ОСОБА_7 упередженого ставлення - суддею ОСОБА_5 в ухвалі від 10.10.2023 року не зазначені.

Довід сторони обвинувачення:

«Також суддя ОСОБА_8 наполягала на проведенні судових дебатів 21.09.2023 не зважаючи на клопотання прокурора про надання достатнього часу на підготовку до дебатів, що у свою чергу є порушенням реалізації права на виступ у судових дебатах та рівних умов для реалізації процесуальних прав. Такі обставини свідчать про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду, оскільки кожній стороні повинна надаватися розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Зокрема, це підтверджує рішення у справі «Ankerl v. Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява № 17748/91, п. 38, що, з огляду на практику Європейського суду з прав людини, не узгоджується з положеннями ст. 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд. Така позиція судді ОСОБА_8 , також суперечить постанові Верховного суду України від 24 листопада 2021 року у справі № 643/2909/17».

Заперечення сторони захисту:

Такі доводи прокурора свідчать не про упередженість судді, а про неналежну процесуальну поведінку самого прокурора, оскільки:

1) в судовому засіданні 25.05.2023 року суддя ОСОБА_12 запропонувала сторонам в судовому засіданні 13.07.2023 року бути готовим до дослідження речових доказів (набоїв), допиту обвинуваченого і до виступу в судових дебатах;

2) в судовому засіданні 13.07.2023 року прокурор не забезпечив до залу суду речові докази для їх огляду, а тому було проведено лише допит обвинуваченого ОСОБА_6 ;

3) в цьому ж судовому засідання суддя повторно запропонувала сторонам кримінального провадження 21.09.2023 року бути готовими до дослідження речових доказів та до судових дебатів;

4) 21.09.2023 року прокурор, будучи попередженим ще 4 місяці тому (25.05.2023 року) про необхідність підготовки і виступу в судових дебатах, все одно не був готовий до них. При цьому прокурор заявив, що для підготовки до дебатів йому буде достатньо 2 годин часу. Суддя надала йому вказаний час, однак по його завершенню, прокурор лише заявив судді про відвід.

Отже, такі обставини не можуть свідчити про порушення принципів юридичної рівності, змагальності та справедливого судового розгляду та бути підставою для відводу судді.

Крім того, прокурор, посилаючись на постанову Верховного Суду від 24 листопада 2021 року по справі № 643/2909/17, не врахував обставин яких стосувалися висновки суду в даній постанові, а саме: «Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 26 жовтня 2018 року в судовому засіданні місцевого суду було допитано обвинуваченого ОСОБА 6, суд закінчив з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейшов до судових дебатів.

Із аудіозапису зазначеного вище судового засідання убачається, що головуюча суддя після виступу в судових дебатах прокурора та потерпілого надала слово обвинуваченому ОСОБА 6 , який повідомив, що не готовий до судових дебатів і йому необхідний час для підготовки до виступу. Від обвинуваченого надійшло клопотання про відкладення судового розгляду та надання йому часу для підготовки до наступного етапу судового провадження. При цьому він наполягав на тому, що бажає виступити в дебатах, просив відкласти судовий ; розгляд на один чи два дні, проте суд відмовив у задоволенні клопотання. У своєму виступі в дебатах обвинувачений ОСОБА_6 ще раз зазначив, що він не готовий до участі в них. Надавши слово захиснику, вислухавши репліки сторін, надавши останнє слово обвинуваченому, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку».

В даній справі суддя взагалі не надавав часу обвинуваченому на підготовку до дебатів не відкладав судове засідання), а у випадку прокурора ОСОБА_4 , останній ще з 25.05.2023 року знав про необхідність підготовки до них.

Мотиви прийняття таких доводів прокурора та відхилення заперечень сторони захисту щодо відсутності в діях судді упередженого ставлення - суддею ОСОБА_5 в ухвалі від 10.10.2023 року взагалі не зазначені.

Водночас, вирішуючи заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_7 , суддя ОСОБА_5 ознайомилася та надала оцінку усім доказам, усім клопотанням сторін у цій справі та усім процесуальним рішенням судді ОСОБА_7 , які наявні у матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , а відтак сформувала власне бачення щодо їх законності і обґрунтованості.

Водночас, п. 5 ч. 4 ст. 291 КПК України передбачає, що до суду для розгляду по суті направляються: обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування, цивільний позов, якщо він був пред`явлений під час досудового розслідування і розписки підозрюваного про отримання копії обвинувального акта, реєстру матеріалів і цивільного позову. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Така правова норма процесуального закону покликана запобігти завчасному формуванню у судді ставлення до доказів сторін кримінального провадження, яка не сприятиме об`єктивному вирішенню тих питань, які мають вирішуватись на підготовчому судовому засіданні.

Разом з тим, суддя ОСОБА_5 до початку проведення підготовчого судового засідання ознайомлена з усіма матеріалами цього кримінального провадження, у тому числі доказами сторони обвинувачення і сторони захисту, клопотаннями учасників справи та судовими рішеннями ухваленими попереднім складом суду, що є беззаперечною підставою стверджувати про наявність сумнівів у її неупередженості. Суддя, який знає усі матеріали кримінальної справи до початку проведення у ньому підготовчого судового засідання, виходячи із вищевказаних положень КПК України, не може провести її повторний розгляд неупереджено і безсторонньо.

Таким чином, якби суддя ОСОБА_5 не була зацікавлена у особистому розгляді нею даного обвинувального акту та не була упередженою під час розгляду зави про відвід, погодившись при цьому з твердженнями сторони захисту, що незгода з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу, з метою дотримання вимог законодавства прийшла б до висновку, що підстави які, на думку прокурора, є підставами для відводу, ґрунтуються винятково на його незгоді із процесуальними рішеннями судді, які є реалізацією наданих їй повноважень щодо ведення судового засідання, спрямовування судового розгляду на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, та можливістю усувати з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

По-третє:

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження. При цьому, суддя реалізує свої повноваження передбачені вказаною нормою процесуального закону у відповідності до положень і вимог КПК України.

Відповідно до ч. ч. 1 -2 ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на реалізацію та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Як передбачено ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Так, суддя ОСОБА_5 очевидно задовольнила заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_7 , оскільки на її думку:

1) суддя ОСОБА_7 позбавила сторону обвинувачення змоги ознайомитись із письмовими поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , щоб зрозуміти їх зміст, які в порушення вимог ст. 290 КПК України не відкривалися стороні обвинувачення;

2) суддею долучено 2 (дві) картонних коробки у яких знаходились бойові припаси, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 до матеріалів кримінального провадження, які начебто не відкривалися стороні обвинувачення в порядку ч. 6 ст. 290 КПК України;

3) суддею відмовлено у клопотанні прокурора про допит експерта який мав надати роз`яснення щодо вилучених набоїв, а також з метою усунення суперечностей у показах свідків сторони захисту;

4) відмовлено у клопотанні прокурора про допит в залі суду оперативного працівника поліції, який виявив зазначені боєприпаси у сейфі під час проведення обшуку і прізвища якого прокурор не знає;

5) суддя наполягала на проведенні судових дебатів не зважаючи на клопотання прокурора про надання достатнього часу на підготовку до них.

Задоволення такого відводу та розгляд в подальшому суддею ОСОБА_11 обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , свідчитиме як про порушенням принципу диспозитивності, так і стане підставою недовіри до об`єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справі та сумніву щодо реалізації права учасників процесу на справедливий судовий розгляд, оскільки суддя ОСОБА_5 буде розглядати аналогічні клопотання сторони обвинувачення під час судового розгляду, відмова суддею ОСОБА_7 у задоволенні яких стала підставою для її відводу.

По-четверте:

З системного аналізу статей 75 та 76 КПК України прямо не слідує, що нормами процесуального закону передбачено заборону судді брати участь у кримінальному провадженні щодо особи, у разі коли суддя розглядав цивільну справу чи справу про адміністративне правопорушення щодо цієї самої особи.

Разом з тим, на думку сторони захисту, участь судді і рішення прийняті за результатами такої участі, можуть свідчити про наявність обставини, яка викликає сумнів у його неупередженості, що є підставою для відводу саме за п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Так, суддею Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_5 постановою від 08.06.2018 року по справі № 710/547/18 притягнуто ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності: визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 163-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення, піддано адміністративному впливу та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу.

21.09.2019 цією суддею ОСОБА_5 у справі № 710/1536/18 частково задоволено позов ОСОБА_18 до Фермерського господарства «Ольвія» в особі його Голови ОСОБА_19 : визнано припиненим договір оренди землі, укладений 13.06.2001 року між ОСОБА_18 та ФГ «Ольвія» в особі Голови ОСОБА_6 , витребувано у ФГ «Ольвія» земельну ділянку, стягнуто з фермерського господарства, судові витрати по справі.

Така тенденція щодо результатів розгляду справ у яких стороною/учасником є обвинувачений ОСОБА_6 , а саме: визнання виним у справі про адміністративне правопорушення, ухвалення рішення у цивільній справі не на користь ОСОБА_6 та задоволення заяви прокурора про відвід судді у зв`язку із його незгодою з прийнятими суддею процесуальними рішеннями вже в межах даного кримінального провадження, викликає обгрунтовані сумніви щодо незалежності, об`єктивної неупередженості та безсторонності судді ОСОБА_11 .

Тому, суддя ОСОБА_5 не викликає довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості і понад усе, якщо йдеться про кримінальне провадження - безпосередньо у обвинуваченого.

Таким чином, заявлення судді ОСОБА_7 відводу безпосередньо перед судовими дебатами; розгляд 10.10.2023 року даної заяви під головуванням судді ОСОБА_5 , яка була визначена для розгляду заяви прокурора із порушення порядку автоматизованого розподілу (оскільки суддю ОСОБА_7 стосовно якої і розглядався даний відвід не було виключено із автоматизованого розподілу); тенденція під час розгляду справ у яких стороною/учасником є обвинувачений, а саме: визнання виним у справі про адміністративне правопорушення, ухвалення рішення у цивільній справі не на користь ОСОБА_6 та задоволення необгрунтованої заяви про відвід судді ОСОБА_7 у зв`язку із незгодою прийнятих нею процесуальних рішень вже в межах даного кримінального провадження (за наявності доказів сторони захисту, які спростовують не підтверджені доводи прокурора); перебування у відпустці по 26.10.2023 року включно, для того щоб 27 жовтня 2023 року, її було визначено автоматизованою системою для розгляду кримінального провадження № 0000293 від 18.03.2021 року; порушення принципу диспозитовності під час вирішення клопотань сторони обвинувачення, відмова у задоволенні яких суддею ОСОБА_20 стала підставою для її відводу - свідчить про наявність обґрунтованих сумнівів в об`єктивному та неупередженому розгляді кримінального провадження суддею ОСОБА_11 , а також щодо справедливості та законності прийняття нею рішення у цій справі.

У зв`язку з тим, що суддею ОСОБА_5 за наявності підстави, передбаченої п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, не було заявлено самовідвід, захист звертається до Шполянського районного суду Черкаської області із заявою про відвід судді через наявність обставин, які викликають сумніви у її неупередженості.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (наприклад, справа «Мироненко та Мартиненко проти України», заява №4785/02, остаточне рішення від 10 березня 2010 року, п.66) наявність безсторонності (неупередженості) суду має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Стосовно об`єктивної неупередженості у рішенні по справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів у тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Європейський суд з прав людини також визначає: «безсторонність» в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію. На підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі, тобто жоден із членів суду не має виявляти будь-якої особистої прихильності або неупередженості (рішення у справі «Томан роти Швейцарії» від 10.06.1996 року, «Булут проти Австрії» від 22.02.1996 року).

Разом з тим, ЄСПЛ неодноразово вказував, що можуть виникати сумніви при зовнішній демонстрації судом незалежності, об`єктивної неупередженості та безсторонності. Тому, важливою є та довіра, яку суди в демократичному суспільстві повинні викликати у громадськості і понад усе, якщо йдеться про кримінальне провадження, - в обвинуваченого (рішення Гаузшильдт проти Данії (Hauschildt v. Denmark) від 1989 року).

У відповідності до норм п. 1.1. Бангалорських принципів поведінки судді, від 19.05.2006 року, що схвалені Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН 27.07.2006 року № 2006/23, які адресовані суддям для використання, суддя повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно із оцінки фактів, відповідно до свідомого розуміння права, незалежно від будь-якого стороннього впливу, спонукань, тисків, погроз або втручання, прямого чи опосередкованого, здійснюваного з будь-якої сторони та маючого на меті будь-які цілі.

Відповідно п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, схвалених резолюцією 2006/23 ООН від 27.07.2006 року суддя повинен заявити про самовідвід від участі в справі в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення по справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Сторона захисту вважає доведеним наявність обставин, які викликають сумніви в неупередженості головуючого судді ОСОБА_5 у кримінальному провадженні ще до початку судового розгляду і які унеможливлюють винесення нею об`єктивного рішення.

На думку сторони захисту, обставини, викладені в заяві, свідчать про упередженість та необ`єктивність судді і, як наслідок, тягнуть за собою усунення судді від розгляду кримінального провадження з підстав передбачених ст. 75 КПК України.

У судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_3 заявлений відвід підтримав та просив задовольнити.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 заперечував проти задоволення заявленого відводу.

Обвинувачений, а також суддя якій заявлено відвід в судове засідання не з`явились, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи. Їх неявка не перешкоджає розгляду заявленого відводу.

Заслухавши захисника, прокурора, проаналізувавши доводи заяви захисника, суд вважає, що в її задоволенні потрібно відмовити з огляду на таке.

Статтею 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.

Не можуть бути підставами для відводу судді заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів), у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ, у тому числі подібних (Рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», «Олександр Волков проти України»).

Суддя повинен здійснювати свою судову функцію незалежно, виходячи виключно із оцінки фактів, відповідно до свідомого розуміння права.

Згідно з Бангалорськими принципами діяльності судді, затвердженими резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року, суддя повинен виконувати свою професійну функцію незалежно, виходячи з власної оцінки фактів та відповідно до свідомого розуміння закону, незважаючи при цьому на будь-які зовнішні впливи, стимули, тиски, загрози чи втручання, прямі або непрямі, хоч би від кого вони йшли і хоч би якими були їх причини.

Самоусунення від здійснення правосуддя суперечить основоположним принципам судочинства.

Відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Законом визначено вичерпний перелік підстав для відводу судді.

Досліджуючи заяву адвоката ОСОБА_3 про відвід, суд установив, що хоч захисник і зазначає, що позиція не являється незгодою із прийняттям суддею ОСОБА_5 рішеннями, однак фактично підстави, заявлені захисником для відводу головуючого судді, зведено до незгоди із процесуальним рішенням, прийнятими під час розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_7 .

Між тим, для задоволення заяви про відвід з наведених підстав, на думку суду, необхідно доведення існування обставин, які об`єктивно можуть вказувати на можливу упередженість, оскільки поняття «обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді» є оціночним та не містить конкретних елементів, які надавали би можливості чітко визначити межі та підстави такої оцінки. При цьому, учинення процесуальних дій (погодження чи не погодження учасників судового провадження з ними) не може утворювати підстав для висновку щодо упередженого ставлення судді через різницю в підході та засобах сторін в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості відповідно до вимог ст. 22 КПК України.

Слід зазначити, що вивчаючи наведені в заяві обставини, судом не вбачається, що суддя ОСОБА_5 розглядаючи заяву про відвід судді ОСОБА_7 , не діяла в межах та спосіб визначений Кримінальним процесуальним кодексом. Надання ж оцінки прийнятим процесуальним рішенням судді знаходиться поза повноваженнями суду, яким розглядається заява про відвід. Бо надання саме комплексної оцінки учинених процесуальних дій відноситься лише до повноважень апеляційного суду під час перегляду рішення за наслідком розгляду справи по суті.

На думку захисту, визначення судді для розгляду заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_7 відбулось з порушенням порядку автоматизованого розподілу. Сторона захисту стверджує, що суддя ОСОБА_5 , будучи заінтересованою у особистому розгляді обвинувального акту відносно ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді Голови Шполянського районного суд Черкаської області, яка видає накази про відпустки суддів, знаючи, що згідно наказу № 44-в від 03.10.2023 року суддя ОСОБА_1 перебуватиме у відпустці до 27.10.2023 року, а суддя ОСОБА_7 буде виключена із повторного автоматизованого розподілу, повернулась із відпустки саме 27 жовтня 2023 року у п`ятницю (останній робочий день тижня), тобто на день раніше за суддю ОСОБА_1 , як наслідок її було визначено автоматизованою системою для розгляду кримінального провадження № 0000293 від 18.03.2021 року.

Висловлені в заяві про відвід доводи зводяться до необґрунтованих суб`єктивних сумнівів та припущень, які не можуть бути достатньою підставою для задоволення заяви про відвід в контексті положень п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Визначення судді для розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_7 та для розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 здійснювалось у порядку встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України.

Розгляд суддею ОСОБА_5 справи про адміністративне правопорушення та цивільної справи де учасником процесу був ОСОБА_6 , та ухвалення рішення по таким справам не може бути достатньою підставою для задоволення заяви про відвід в контексті положень п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Розгляд суддею ОСОБА_21 заяви про відвід судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 не може бути підставою для задоволення відводку.

Під час розгляду заяв про відвід, суд, визначений у порядку ч. 3 ст. 35 КПК України, встановлює наявність чи відсутність підстав для відводу, а не здійснює оцінку доказів по суті пред`явленого обвинувачення.

На думку суду, висловлені в заяві про відвід доводи не можуть бути достатньою підставою для задоволення заяви про відвід в контексті положень п. 3, 4 , 5 ч. 1 ст. 75 КПК України.

Керуючись статтями 75, 80, 81 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Шполянського районного суду Черкаської області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №0000293 від 18.03.2021 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1