Номер провадження: 11-сс/813/1910/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

про задоволення заявленого відводу

11.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_7 про відвід колегії суддів у складі ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду кримінального провадження №0000402 від 17.06.2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2023 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, офіційно не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України,

встановив:

В провадженні СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0000402 від 17.06.2023 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, скоєного за версією органу досудового розслідування за обставин, викладених у клопотанні.

21.09.2023 ОСОБА_8 затримано у порядку ст. 208 КПК України.

22.09.2023 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне переправлення осіб через державний кордон України, сприяння вчиненню таких дій порадами, вказівками, наданням засобів та усунення перешкод, вчинене за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.

14.09.2023 року постановою керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси продовжено строк досудового розслідування в даному кримінальному провадження до 3 місяців, тобто до 22.12.2023 року.

22.09.2023 року ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси підозрюваному ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави.

В подальшому, ухвалою Одеського апеляційного суду від 09.10.2023 року зазначена ухвала слідчого судді переглянута та визнана законною та обґрунтованою.

13.11.2023 року старший слідчий СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 звернулась до слідчого судді з погодженим прокурором ОСОБА_6 клопотанням про продовження підозрюваному ОСОБА_8 строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в межах строку досудового розслідування, із визначенням застави у розмірі 500 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 1342000 грн, із покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Клопотання мотивоване тим, що в ході досудового розслідування кримінального провадження встановлено наявність ризиків, які обґрунтовують продовження до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а саме: переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду; незаконного впливу на свідків та інших підозрюваних у кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та продовжити вчинення аналогічного правопорушення. Крім того, досудове розслідування неможливо закінчити у строк, визначений ст.219 КПК, оскільки необхідно здійснити ряд слідчих/процесуальних дій, які потребують значного часу, зокрема розсекречення матеріалів НСРД, виконання вимог ст.ст.290, 291 КПК України.

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого та підозрюваному ОСОБА_8 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою,із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 500 (п`ятсот) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 1342000 (один мільйон триста сорок дві тисячі) грн.,з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, у разі внесення застави, строком до 22.12.2023 року, тобто в межах строку досудового розслідування.

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину та доведеність існування ризиків, передбачених ст.177 КПК, які не перестали існувати та не відпали з моменту обрання найсуворішого запобіжного заходу. Врахувавши вагомість наявних доказів про підозру у вчиненні злочину, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим, особу підозрюваного, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_8 .

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні клопотання слідчого. Захисник вказує на необґрунтованість підозри та відсутність будь-яких доказів на причетність ОСОБА_8 до інкримінованого йому злочину, а також відсутність ризиків, які є підставою для продовження найсуворішого запобіжного заходу. Також, сторона захисту звертає увагу на визначення слідчим суддею непомірного розміру застави.

Крім того, стороною захисту зазначається, що органом досудового розслідування безпідставно продовжено строк досудового розслідування, так як НСРД розсекречено у серпні та незрозуміло яких інших осіб необхідно встановити органу досудового розслідування, які саме експертизи призначено та необхідно провести, навіть слідчий суддя жодним чином не обґрунтував свого рішення.

Іншими учасниками кримінального провадження ухвала слідчого судді оскаржена не була.

У судовому засіданні апеляційного суду, при вирішенні питання щодо наявності відводів або самовідводів, захисником ОСОБА_7 заявлено відвід складу колегії суддів, який підтриманий підозрюваним.

Заявлений захисником відвід мотивований тим, що при перегляді 09.10.2023 року попередньої ухвали слідчого судді від 22.09.2023 року, колегія суддів фактично перейшла на сторону обвинувачення та зазначила, що ОСОБА_8 притягався до кримінальної відповідальності, хоча підозрюваний в силу ст.89 КК України вважається особою, яка не є судимою, що свідчить про недотримання судом принципу презумпції невинуватості. Крім того, колегія суддів, на думку захисника, вийшла за межі висунутої підозри та зазначила в ухвалі про те, що за повідомленням прокурора виявлено та задокументовано 8 епізодів незаконного переправлення осіб через кордон, до чого причетний підозрюваний, що свідчить про упередженість колегії суддів при перегляді рішення про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання підозрюваного під вартою.

Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та захисника ОСОБА_7 , які підтримали заяву про відвід колегії суддів; думку прокурора, який заперечував проти задоволення заявленого відводу; дослідивши заяву, подану захисником та ухвалу колегії суддів від 09.10.2023 року; обговоривши доводи заяви про відвід; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Вирішення питань щодо відводів регулюється §6 Глави 3 КПК України (далі - КПК).

Статтею 75 КПК визначено вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні.

Випадки недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні закріплені в статті 76 КПК.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що безсторонність (неупередженість) суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення ЄСПЛ у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії», «Пуллар проти Сполученого Королівства», «Мироненко і Мартенко проти України»).

Проте між суб`єктивною та об єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення ЄСПЛ у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надає вимога об`єктивної безсторонності (рішення ЄСПЛ у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення ЄСПЛ у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Забезпечення достатніх гарантій виключення будь-яких обґрунтованих сумнівів у безсторонності судді досягається, у тому числі, шляхом вирішення відводів.

Головною метою відводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. ЄСПЛ зазначає, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду».

Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими» (рішення ЄСПЛ від 09 листопада 2006 року у справі «Білуха проти України» (Belukha v. Ukraine), заява №33949/02).

Заявлений захисником відвід суддям: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з підстав, які зазначені в заяві захисника, визнається колегією суддів необґрунтованим, оскільки сторона захисту не навела переконливих доводів щодо упередженості суддів під час перегляду ухвали слідчого судді від 22.09.2023 року, а його мотиви фактично зводяться до незгоди сторони захисту із прийнятим рішенням колегією суддів. Посилання захисника на те, що колегія суддів є упередженою, з мотивів того, що в ухвалі апеляційного суду від 09.10.2023 року, суд зазначив, що ОСОБА_8 раніше притягався до кримінальної відповідальності, хоча підозрюваний в силу ст.89 КК України вважається особою, яка не є судимою, є безпідставними, оскільки в даному випадку вказані обставини вказувалися судом в частині даних, які характеризують особу та не свідчать про недотримання судом принципу презумпції невинуватості. Крім того, не можна вважати упередженістю колегії суддів посилання суду в зазначеній ухвалі про існування інших задокументованих епізодів незаконного переправлення осіб через кордон, до чого міг бути причетний підозрюваний, оскільки вказані обставини були зазначені в ухвалі, як доводи прокурора, які він надав під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, а тому вочевидь не є констатацією факту вчинення підозрюваним вчинення інших злочинів, про що зазначає захисник.

Водночас аналіз положень ст.75 КПК вказує на те, що законодавцем встановлено підстави які виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, зокрема за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.75 КПК слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості .

Враховуючи той факт, що у захисника та підозрюваного існують сумніви щодо неупередженості та безсторонності суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час апеляційного перегляду рішень щодо застосування до підозрюваного запобіжного заходу, колегія суддів не вважає за необхідне переконувати сторону захисту щодо відсутності таких обставин.

При цьому, колегія суддів вважає, що у разі подальшої участі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в розгляді даної справи, у сторін провадження або сторонніх спостерігачів, незважаючи на результати такого розгляду, можуть виникнути сумніви в неупередженості суддів при прийнятті рішення.

За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку про неможливість переконати сторону захисту, з урахуванням її фактичного небажання усвідомити та прийняти той факт, що ухвала апеляційного суду від 09.10.2023 року, постановлена у відповідності до положень КПК, неупередженим та безстороннім складом суду.

Колегія суддів, дійшовши висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту стосовно упередженості суддів, визнає існуючими інші підстави для задоволення відводу, заявленого захисником, оскільки відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.75, ст.80 КПК України, положень ст.126 Конституції України, роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.11 Постанови «Про незалежність судової влади» №8 від 13.06.20007 року, ст.15 Кодексу суддівської етики, забезпечення неупередженого розгляду справи є обов`язком судді.

Відповідно до цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН №2006/23 від 27.07.2006 року, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків.

Згідно з п. 2.5. застосування цінності 2 принципу «Неупередженість» Бангалорських принципів, суддя повинен взяти самовідвід від участі від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливе винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Європейський суд з прав людини щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення критеріїв неупередженості (безсторонності): суб`єктивний та об`єктивний у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява № 23465/03) зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що у разі не задоволення заявленого відводу від розгляду даної справи та її розгляду по суті незалежно від прийнятого рішення, захисник ОСОБА_10 , підозрюваний ОСОБА_8 , інші учасники судового розгляду або сторонні спостерігачі, можуть стверджувати, що таке рішення апеляційного суду, є наслідком упередженості суддів в прийнятті відповідного рішення.

Приймаючи до уваги наведені вище вимоги законодавства України, практики Європейського суду з прав людини та Бангалорських принципів поведінки суддів, керуючись положеннями ст.ст. 75, 81 КПК, з метою дотримання, в першу чергу, прав підозрюваного на неупереджений розгляд справи, а також для забезпечення виконання положень ст.ст. 2, 7, 8, 9, 21, 28 КПК, якими регламентовані завдання кримінального провадження, загальні засади кримінального судочинства, зокрема: верховенство права, доступ до правосуддя та розумність строків розгляду справи, а також для повного, всебічного та неупередженого розгляду справи, запобігання виникненню будь-яких сумнівів у учасників процесу щодо безсторонності суду апеляційної інстанції, що у подальшому може бути розцінене як порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити заявлений захисником відвід колегії суддів.

Керуючись положеннями ст.ст. 2, 7, 8, 9, 21, 28, 75, 376, 419 КПК України,

постановив:

задовольнити заявлений захисником ОСОБА_7 відвід складу колегії суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від розгляду апеляційної скарги захисника на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 16.11.2023 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,в кримінальному провадженні №0000402 від 17.06.2023 року продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Матеріали справи №11-сс/813/1910/23 передати до апарату Одеського апеляційного суду для визначення іншого складу суду в порядку ст.35 КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4