ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3826/23 Справа № 185/3450/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000338 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12 листопада 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 259 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбачено ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2021 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк обчислення покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 02 жовтня 2023 року.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання у вигляді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення за період з 13 квітня 2022 року (дня затримання) по 02 жовтня 2023 року, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні за ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком 4 років 6 місяців без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вказаним вироком, більш суворим покаранням за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 червня 2023 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна.

У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо протягом іспитового строку 3 роки він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної чинності не обирався.

Крім того судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та питання про долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожного окремо, кваліфікуються за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

За встановлених судом обставин, 13 квітня 2022 року приблизно о 11 год. 50 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_8 , проходили повз магазин «Ювілейний», що розташований за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Успенська, буд. 58, де побачили навпроти входу у магазин мопед марки «Viper RACE MX50S» об`ємом двигуна 49,9 куб. см., червоного кольору із чорними вставками. Підійшовши поближче до входу у магазин, та побачивши, що вказаний мопед марки «Viper RACE MX50S» об`ємом двигуна 49,9 куб. см., номер рами - LFF WBT НОМЕР_1 , номер двигуна - НОМЕР_2 , червоного кольору із чорними вставками, який на праві власності належить ОСОБА_15 , знаходиться без нагляду, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою виник злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном.

З метою реалізації свого протиправного умислу, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 втупили у злочинну змову, при цьому обговоривши обставини скоєння злочину та розподіливши між собою ролі у скоєнні зазначеного злочину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мопедом марки «Viper RACE MX50S» об`ємом двигуна 49,9 куб. см., червоного кольору із чорними вставками, 13 квітня 2022 року о 11 год. 52 хв., ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, знаходячись біля магазину «Ювілейний», що розташований за адресою: Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Успенська, 58, підійшли до вхідних дверей магазину. Перебуваючи біля вхідних дверей магазину та з метою перевірки наявності володільця даного мопеду, ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину, та впевнившись, що нікого з покупців немає, одразу вийшов з приміщення магазину, а ОСОБА_7 , в свою чергу, згідно досягнутої раніше домовленості із ОСОБА_8 , залишився на вулиці та спостерігав за навколишньою обстановкою.

Не маючи, ані дійсного, ані уявного права на транспортний засіб ОСОБА_8 перевірив, чи не заблоковане кермо мопеду, після чого взявшись за кермо, зняв з металевих підніжок, рушив його зі свого місця та разом із ОСОБА_7 покотили мопед в сторону вул. Соборної в м. Павлограді.

Тим самим, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно заволоділи мопедом марки «Viper RACE MX50S» об`ємом двигуна 49,9 куб. см., червоного кольору із чорними вставками вартістю 13782 грн. 90 коп. та в подальшому розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на вказану суму.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить суду скасувати та кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Разом з цим просить змінити міру запобіжного заходу щодо нього на більш м`яку, не пов`язану з триманням під вартою.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність та не мотивованість судового рішення щодо нього. Так обвинувачений ОСОБА_16 вказує, що суд не надав належної оцінки його поясненням з приводу його непричетності до інкримінованого злочину, а саме тому, що він був впевний та як йому повідомив ОСОБА_17 транспортний засіб яким вони заволоділи належить саме ОСОБА_17 та не мав умислу на вчинення злочину, а відтак він не має жодного віднпшення щдо його угону.

Не погоджуючись з рішенням суду прокурор звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просив вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок в цій частині, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 виконувати самостійно. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк перебування його під вартою з 13.04.2022 по 08.06.2022.

22 листопада 2023 року на адресу суду від прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_11 надійшло клопотання про відмову від поданої ним апеляційної скарги, в порядку ст. 403 КПК України, у зв`язку з чим, а також враховуючи думку учасників провадження, апеляційний суд не надає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_8 покладався на розсуд суду.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинувачених, кожного окремо.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину, його причетність до його вчинення а також кваліфікація дій в апеляційному порядку не оскаржуються, та на переконання апеляційного суду, такі підтверджуються дослідженими судом першої інстанція як показами обвинуваченого так і свідків, а також дослідженими письмовими доказами.

В той же час доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 в цілому зводяться до відсутності в його діях складу інкримінованого злочину, через обмову його обвинуваченим ОСОБА_8 й фактичну відсутність у нього умислу на вчинення вказаного злочину. При цьому, допустимість чи неналежність, покладених в основу обвинувального вироку щодо нього, ОСОБА_7 не оскаржує.

Перевіряючи вказані доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційний суд вважає їх необгрунтованими та такими що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження, з огляду на таке.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.

Зокрема, такого висновку суд першої інстанції дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , а також письмових доказів, а саме протоколу огляду місця події від 14.11.2022, протоколів огляду місця події від 13 квітня 2022 року з фототаблицею до нього, протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 квітня 2022 року, протоколу проведення слідчого експерименту від 15 квітня 2022 року та відеозапису до нього, протоколу огляду предмету від 14 квітня 2022 року з відеозаписом та фототаблицею до нього, висновку експерта від 04 травня 2022 року № СЕ-19/104-22/8778-АВ, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що показання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , потерпілої та свідків, а також письмові докази у кримінальному провадженні були предметом ретельної перевірки суду першої, їм надано відповідну правову оцінку у їх взаємозв`язку, що відображено у вироку суду, та з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Так, суд першої інстанції спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до інкримінованого злочину, дійшов обгрунтованого висновку про те, що вказані покази є неспроможними та є нічим іншим як обраним обвинуваченим способом захисту з метою ухилитися від передбаченої законом відповідальності.

Вказаних висновків суд дійшов на підставі аналізу зокрема і показів обвинуваченого ОСОБА_8 на предмет їх узгодженості з іншими дослідженими судом доказами та показами свідків та потерпілої.

Так, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 під час судового розгляду надав послідовні та узгоджені покази щодо обставин вчинення ним злочину у співучасті з ОСОБА_7 , зокрема підтвердив наявність домовленості між ними на спільне заволодіння транспортним засобом, обставини узгодженості їх дій під час вчинення злочину, про розподіл функцій виконання та узгодженості дій після заволодіння майном.

Крім того, як видно з показів обвинуваченого ОСОБА_8 саме ОСОБА_7 без ключа завів мопед та допомагав його котити, а потім забрав його собі. Аналогічні покази обвинувачений ОСОБА_8 давав і під час проведення за його участю слідчого експерименту.

Такі покази обвинуваченого ОСОБА_8 щодо обставин вчинення злочину об`єктивно узгоджуються з показаннями потерпілої ОСОБА_15 щодо часу, місця та обставин вчинення злочину, показаннями свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні повідомив про те, що у квітні 2022 року по вул. Шевченко в м. Павлограді він зустрів ОСОБА_7 разом з чоловіком, схожим на ОСОБА_8 та з ними був червоний мопед, та показаннями свідка ОСОБА_21 , яка в судовому засіданні підтвердила, що саме ОСОБА_7 передав їй мопед чорного кольору з червоними вставками, який в подальшому було вилучено працівниками поліції, а також даними дослідженого в судовому засіданні судом першої інстанції відеозапису з камери спостереження розташованої по АДРЕСА_3 .

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов до правильних висновків, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 є достовірними, послідовними, й узгоджуються із матеріалами провадження, а відтак за відсутності даних про те, що ОСОБА_8 перебуває у конфліктних або будь-яких інших неприязних стосунках з ОСОБА_7 , які б давали йому підстави для обмови останнього у причетності до скоєння злочину, у апеляційного суду не має підстав сумніватися у правдивості показів ОСОБА_8 .

В той же час, у ОСОБА_8 не було жодних підстав обмовити ОСОБА_7 , оскільки таке не призвело до будь-якого пом`якшення його відповідальності.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу відсутності у нього умислу на вчинення вказаного злочину за кваліфікуючою ознакою за попередньою змовою групою осіб, апеляційний суд зазначає таке.

Спростовуючи вказані доводи обвинуваченого, суд дійшов висновку, що спільні ді ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як до початку вчинення кримінального правопорушення, так і спільні дії під час заволодіння транспортним засобом, їх узгодженість та спрямованість, неспростовно вказують на об`єднання таких їх дій саме єдиним умислом та на охоплення свідомістю ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , кожного окремо, об`єктивним сприянням один одному у вчинені злочину.

При цьому, кожен з обвинувачених, маючи реальну можливість залишити місце скоєння кримінального правопорушення, цього не зробив, а навпаки, погоджувався з діями одне одного, не перешкоджав цьому, доповнюючи один одного, що свідчить про попередню домовленість та їх змову щодо реалізації спільного умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом.

З вказаними висновками погоджується і апеляційний суд та зазначає, що згідно з усталеною Практикою Верховного Суду вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне скоєння цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Домовитися про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його скоєння до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування до злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як убачається з ч. 2 ст. 28 КК, домовленість має стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбуватися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль. (Постанова ККС ВС від 11 червня 2020 року у справі № 725/855/18 провадження № 51-196км20)

Отже, відповідно до обставин, встановлених судом першої інстанції під час розгляду матеріалів кримінального провадження, аналіз дій обвинуваченого ОСОБА_22 у сукупності із дослідженими у визначеному процесуальним законом порядку доказами, не дають підстав для сумніву у спрямованості його умислу на незаконне заволодіння даним транспортним засобом, вчиненим за попередньою змовою групою осіб. Таке заволодіння відбулося таємно, всупереч волі власника транспортного засобу, шляхом відкочення мопеду в сторону вул. Соборної в м. Павлограді, й в подальшому запуску двигуна вказаного мопеду та приведення його у рух.

Апеляційний суд зазначає що доводи обвинуваченого ОСОБА_7 є аналогічними доводам в суді першої інстанції і нових обставин на підтвердження своєї позиції останній не наводить.

Отже, дослідивши указані докази та надавши їм належну юридичну оцінку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_23 у вчиненні злочину, правильності кваліфікації його дій за ч.2 ст. 289 КК України оскільки він за попередньою змовою групою осіб вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом.

При цьому, посилаючись на невмотивованість рішення суду, засуджений не обґрунтував і не конкретизував у чому вона виражається.

Перевіряючи законність та обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. 50, 65 КК України та врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, відомості про особу ОСОБА_22 , який раніше судимий, перебуває під наглядом у лікаря-нарколога, під наглядом у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання та наявність тих, що обтяжують - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, й рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_22 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, та остаточного із застосування положень ст. 71 КК України, є законними, обґрунтованими та відповідають принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації та невідворотності покарання.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути визнані істотним в розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України або потягнути несправедливість судового розгляду в даному кримінальному провадженні не встановлено, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого, які зводяться до незгоди з оцінкою судом першої інстанції сукупності доказів та фактичних обставин справи не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають, а відтак вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4