ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/57/24 Справа № 203/7146/23 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ :

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали судового провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , поданої в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 29 листопада 2023 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.В`язівок Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не маючого, військовослужбовця військової служби за контрактом, стрільця-санітара 3 відділення 3 взводу оперативного призначення 1 роти оперативного призначення 1 батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 НГУ, у військовому званні «старший солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК України (далі - КК), -

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді клопотання слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві ОСОБА_8 , погоджене прокурором Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_9 , задоволено та обрано відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти Військової служби правопорядку строком на 60 днів, тобто до 25 січня 2024 року, без визначення розміру застави.

З матеріалів провадження убачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом на посаді стрільця-санітара 3 відділення 3 взводу оперативного призначення 1 роти оперативного призначення 1 батальйону оперативного призначення військової частини НОМЕР_1 НГУ, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою ухилитися від військової служби, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, порушення вимог ст.65 Конституції України, ст.17 Закону України " Про оборону України", ст.1 Закону України " Про військовий обов`язок і військову службу", ст.ст. 9,11,16,127,128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх обов`язків, без відповідних дозволів командирів, начальників, 22 листопада 2023 року самовільно залишив розташування військової частини НОМЕР_1 НГУ, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (більщ детальна інформація не підлягає розголошенню в умовах воєнного стану), де з того часу офіційно ніде не працював, проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби, не вживаючи жодних заходів щодо повернення у військову частину за наявності реальної можливості для цього, та був безпідставно відсутній на службі до 27 листопада 2023 року, коли був затриманий в порядку пункту 6 ч.1 ст.615 КПК України (далі-КПК).

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , підозрюється у дезертирстві, тобто у самовільному залишенні місця служби з метою ухилення від військової служби, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

27.11.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

27.11.2023 о 16:54 год ОСОБА_7 було затримано в порядку ст.208 КПК та 28.11.2023 йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.408 КК.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування ухвали слідчого судді у зв`язку незаконністю, необґрунтованістю, невмотивованістю та невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Вважає, що слідчим суддею під час розгляду клопотання взагалі не було дотримано будь-яких вимог ст.194 КПК, не вказано та не встановлено, якими безпосередньо доказами, наданими стороною обвинувачення доведено намір ОСОБА_7 на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, що є будь-які ризики, передбачені ст.177 КПК, а також не прийнято до уваги фактичні обставини та покази самого ОСОБА_7 , які послідовно, логічно та системно пояснюють причини та характер його дій, які виключають наявність умислу на вчинення кримінального правопорушення.

В обгрунтування зазначає, що стороною обвинувачення не доведено прямого умислу на вчинення підозрюваним інкримінованого злочину та не спростовано його твердження про те, що він залишив частину виключно з метою отримати автівку від волонтерів та пригнати її у військову частину, де тривалий час проходить службу.

Водночас вказує на недоведеність прокурором ризиків, передбачених п.п.1,3,4,5 ч.1 ст.177 КПК, оскільки немає достатніх даних, що ОСОБА_7 буде переховуватися від органу досудового розслідування та суду, з огляду на наявність факту проходження ним військової служби за контрактом у лавах НГУ та безумовне постійне підпорядкування керівництву в/ч НОМЕР_2 . Крім того, підозрюваному немає сенсу впливати на свідків, бо їх вже допитали і стверджувати, що вони будуть міняти свідчення немає жодних підстав. Так само, ОСОБА_7 не збирається перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, хоча ані в клопотанні, ані в ухвалі слідчого судді не вказано та не конкретизовано, яким саме чином, крім впливу на свідків, може відбуватися вказане перешкоджання та чим це підтверджується. Окрім того, ніяк не підтверджено і факт того, що ОСОБА_7 буде продовжувати протиправну діяльність хоча б з огляду на те, що за весь період часу проходження служби за контрактом в лавах НГУ він мав безліч можливостей просто протиправно самовільно залишити розташування військової частини, але натомість за період участі в бойових діях під час війни з країною-агресором він не мав жодних нарікань до якості несення військової служби. При цьому, звертає увагу, що з урахуванням практики ЄСПЛ та Верховного Суду, посилання прокурора на тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину, не є підставою для обрання відносно нього виключного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також в поданій апеляційній скарзі сторона захисту посилається й на недоведеність прокурором та слідчим суддею неможливості застосування відносно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

На підставі вищевикладеного захисник просить апеляційний суд скасувати ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2023 року та ухвалити нову, якою у задоволенні клопотання слідчого відмовити, та, можливо, задовольнити частково з обранням запобіжного заходу не пов`язаного з позбавленням волі та свободою вільного пересування.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, яка наполягала на її задоволенні, просила скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою обрати підозрюваному ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді застави у мінімальному розмірі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити без змін ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону в повній мірі дотримано слідчим суддею місцевого суду.

Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст.131 КПК, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є запобіжні заходи.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно вимог ч.1ст.194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При цьому, за приписами ст.178 КПК, слідчий суддя, суд зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: тяжкість можливого покарання, вік та стан здоров`я підозрюваного/обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного/обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; репутацію підозрюваного/обвинуваченого; його майновий стан та наявність у нього судимостей тощо.

Згідно ч.1 ст.183 КПК тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Як зазначено у п.4 ч.2 ст.183 КПК запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як, до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 є раніше не судимою особою, та санкція ч.4 ст.408 КК, за якою йому повідомлено про підозру, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Як зазначено у п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 року, ратифікованою Україною 17.07.1997 року, нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, як:

b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом;

c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Відповідно до ст.17 Закону України № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду, як джерело права, а статтею 18 цього Закону встановлено порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слідчим суддям слід враховувати позицію ЄСПЛ, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої, стандарт доказування «обґрунтована підозра» передбачає існування фактів чи інформації, які б переконали об`єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series А, №182).

Згідно усталеної практики ЄСПЛ «обґрунтована підозра» існує тоді, коли факти, якими вона обґрунтовується, можна «розумно» вважати такими, що підпадають під опис одного з правопорушень, визначених у законі про кримінальну відповідальність. Тобто явно не може йтися про наявність «обґрунтованої підозри», якщо дії, у вчиненні яких підозрюється особа, не становлять кримінального правопорушення на момент учинення (рішення у справі «Wloch v. Poland», п.109).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.4 ст.408 КК, всупереч твердженням сторони захисту, підтверджується наведеними в клопотанні слідчого, перевіреними під час судового розгляду слідчим суддею доказами, зокрема: повідомленням про самовільне залишення військової частини від 27.11.2023 №6/102/12-753(а.с.7); висновком службового розслідування від 27.11.2023 року (а.с.8-10); протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 27.11.2023 року (а.с.19-20); протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 27.11.2023 року (а.с.21-22); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 27.11.2023 року (а.с.23-24); копією військового квитка серії НОМЕР_3 від 23.05.2019 року (а.с.18); контрактом про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб рядового складу від 22.04.2022 року (а.с.14).

Отже, на переконання колегії суддів, фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, у якому він підозрюється, у клопотанні слідчого та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри за ч.4 ст.408 КК.

Таким чином доводи апеляційної скарги захисника про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення є неспроможними.

Наявність ризиків, передбачених п.п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК, а саме: переховуватися від органів досудового розслідування, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення належним чином мотивовано слідчим суддею у своїй ухвалі. Зокрема, як зазначив слідчий суддя, про наявність існування вказаних ризиків свідчить тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні особливо тяжкого умисного кримінального правопорушення, пов`язаного з порушенням порядку несення військової служби, вчиненого під час воєнного стану, а також те, що він був виявлений на кордоні між Україною та невизнаним Придністров`ям.

Таким чином, слідчий суддя, відповідно до ч.1 ст.178 КПК, врахував вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання його винуватим у цьому злочині, та відомості про особу підозрюваного ОСОБА_7 в їх сукупності, зокрема, його вік та стан здоров`я, репутацію підозрюваного, майновий стан та сімейний стан, який одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, є військовослужбовцем Національної гвардії України, має доступ до зброї, раніше не судимий, та дійшов до висновку, що інші більш м`які запобіжні заходи, зокрема, застава, на чому наполягає сторона захисту, не забезпечать його належної процесуальної поведінки та не зможуть запобігти встановленим ризикам.

Разом з цим суд апеляційної інстанції враховує й надану сторонами під час апеляційного розгляду інформацію про те, що підозрюваний ОСОБА_7 намагався перетнути державний кордон України з Молдовою в Одеській області, але був затриманий та відносно нього були складені матеріали про вчинення адміністративного правопорушення за ст.204-1 КУпАП та які наразі розглядаються в одному з районних судів м. Одеси.

За таких обставин доводи сторони захисту про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК, недоведеність існування підстав для обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та відсутність будь-яких обґрунтувань того, що більш м`які запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження.

Водночас, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про не недоведеність прокурором існування ризику, передбаченого п.4 ч.1 ст.177 КПК, оскільки як вбачається із змісту поданого клопотання існування такого ризику, як-то перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, слідчим заявлено, та слідчим суддею встановлено не було.

Отже, визначені ч.2 ст.194 КПК підстави для відмови у задоволенні клопотання слідчого про застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, про що зазначає у своїй апеляційній скарзі захисник, у наданих матеріалах кримінального провадження відсутні.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до приписів ч.8 ст. 176 КПК, під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Водночас посилання сторони захисту щодо неналежності доказів долучених до клопотання для підтвердження обґрунтованості підозри є неспроможними, так як вони не свідчать про незаконність судового рішення, оскільки на даній стадії кримінального провадження слідчий суддя позбавлений можливості аналізувати матеріали кримінального провадження та добуті органом досудового розслідування докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, а на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Також слідчий суддя, дотримуючись приписів ч.4 ст.182 КПК, правильно не визначив розмір застави, оскільки ОСОБА_7 обгрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину проти порядку несення служби під час дії воєнного стану, пов`язаного зі спробою протиправно залишити територію України.

Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не встановлено.

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчий суддя обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів, з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу, враховуючи обставини, передбачені ст.178 КПК, а також з дотриманням вимог ст.ст.194,196 КПК, дійшов висновку про доцільність обрання стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти Військової служби правопорядку строком на 60 днів, тобто до 25 січня 2024 року, без визначення розміру застави. Тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 є безпідставними та задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою та відповідає вимогам ст.370 КПК.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419, 422 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2023 року, якою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного за ч.4 ст.408 КК, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти Військової служби правопорядку строком на 60 днів, тобто до 25 січня 2024 року, без визначення розміру застави - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3