Номер провадження: 11-кп/813/1792/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного м. Одеси від 26.05.2023 у кримінальному провадженні №0000783, внесеному до ЄРДР 05.09.2023 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Північної Осетії-Аланії м. Владикавказ Російської Федерації, громадянина України, із незакінченою вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз 30.05.2022 Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1, 2 ст.187, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, стосовно якого 16.02.2023 за вироком Одеського апеляційного суду вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасований та призначене покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1, 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі ст.71, 72 КК України приєднати частково, а саме шість місяців позбавлення волі - покарання не відбуте за вироком Одеського апеляційного суду від 16.02.2023 року, та остаточно визначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків міру покарання у вигляді семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Застосований щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування основного покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту фактичного затримання та взяття під варту в рамках кримінального провадження за №0000783 від 5.09.2022 року тобто з 20.09.2022 року (відповідно ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 20.09.2022 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Разом з цим, відповідно до ст. 71 КК України зараховано в строк відбування призначеного остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 частково відбуте ним покарання за вироком Одеського апеляційного суду від 16.02.2023 року, а саме час його перебування під вартою у період часу з 29.06.2017р. по 25.02.2020р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за №838-VIII від 26.11.2015р.).

Вироком також вирішено питання щодо долі речового доказу.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 04.09.2022 приблизно о 11:25 годині, будучи достовірно обізнаним, що на території України оголошений воєнний стан відповідно Указу Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_9 за №64/2022 від 24.02.2022 року та Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" за №2102-ІХ від 24.02.2022р. у зв`язку з військовою агресію Російської Федерації проти України та продовженого Указами Президента України за №133/2022 від 14.03.2022р., №259/2022 від 18.04.2022р., №341/2022 від 17.05.2022р., №573/2022 від 12.08.2022р., затверджених Законами України №2119-ІХ від 15.03.2022р., №2212-ІХ від 21.04.2022р., №2263-ІХ від 22.05.2022р., №2500-IX від 15.08.2022р., знаходячись біля будинку №71, розташованому по вул. Добровольського у м. Одесі, діючи повторно навмисно з корисливих мотивів, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, підійшовши до раніше незнайомої йому ОСОБА_10 , шляхом ривку зірвав з шиї потерпілої фрагмент золотого ланцюжка плетіння «біссмарк» вартістю 7000 гривень, на якому був золотий кулон у вигляді букви «Л» вартістю 2014 гривень та золотий кулон у вигляді «Божої матері» вартістю 4500 гривень, після чого з місця скоєння злочину втік, тим самим своїми діями спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 13514 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції відповідно до ст. 72 КК України безпідставно зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.06.2017 по 25.02.2020 (2 роки 7 місяців та 28 днів з розрахунку день за два), який був вже зарахований за попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30.05.2022. Вказує, що суд першої інстанції зазначаючи про часткове приєднання невідбутої ОСОБА_7 частини покарання за попереднім вироком у виді 6 місяців позбавлення волі, не визначив як невідбуте додаткове покарання у виді конфіскації майна, разом з тим приєднав його до покарання остаточно визначеного за сукупністю вироків. Вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить вирок суду першої інстанціїскасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30.05.2022, скасованого в частині призначеного покарання вироком Одеського апеляційного суду від 16.02.2023, у виді 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та остаточно призначити ОСОБА_7 за сукупністю вироків покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 частково відбутого ним покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30.05.2022, скасованого в частині призначеного покарання вироком Одеського апеляційного суду від 16.02.2023, а саме час його перебування під вартою у період часу з 29.06.2017 по 25.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до кримінального провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

У апеляційній скарзі сторони обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, встановленого судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 186 КК України, за встановлених районним судом та викладених у вироку обставин.

Щодо доводів сторони обвинувачення про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та його особі, шляхом призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

Так при призначенні обвинуваченому виду і розміру покарання суд першої інстанції врахував згідно ст. 65 КК України ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини у відповідності до ст. 66 КК України, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття.

Окрім цього при призначенні покарання судом першої інстанції враховано дані обвинуваченого ОСОБА_7 який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень майнової спрямованості, вчинив новий корисний злочин у період оголошеного воєнного стану, що у сукупності приймається судом до уваги в якості даних, що характеризують ОСОБА_7 як особу схильну до скоєння злочинів, є громадянином України, має постійне місце проживання, не працевлаштований, не має легальних джерел доходів, та міцних соціальних зв`язків.

Також районним судом враховано негативне відношення обвинуваченого до скоєного діяння, усвідомлення своєї провини, відсутність тяжких наслідків та матеріальних претензій.

Обставини, які обтяжують покарання у відповідності до ст. 67 КК України для обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років. При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, повне визнання обвинуваченим вини, щире каяття та дані про особу ОСОБА_7 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки призначення покарання є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а призначене покарання обвинуваченому є вмотивованим, таким, що узгоджується із принципами справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання прокурора про безпідставне зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 29.09.2017 по 25.02.2020, який вже зарахований за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30.05.2022, скасованого в частині призначення покарання вироком Одеського апеляційного суду від 16.02.2023 відповідно до ст. 72 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, зарахування судом попереднього ув`язнення провадиться у разі засудження в межах того самого кримінального провадження, а на підставі ст. 71 КК України тільки приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком за іншим кримінальним провадженням.

З вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 30.05.2022, скасованого в частині призначення покарання вироком Одеського апеляційного суду від 16.02.2023 вбачається, що при визначенні невідбутого строку покарання в строк ОСОБА_7 перебування під вартою до вступу вироку в законну силу зараховано до строку відбутої частини покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з 29.06.2017 по 25.02.2020.

Таким чином зарахувавши попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 29.06.2017 по 25.02.2020 за оскаржуваним вироком, суд зробив це повторно, що фактично призвело до зарахування одного дня попереднього ув`язнення за чотири дні позбавлення волі, а тому вирок суду в цій частині підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню частково.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного м. Одеси від 26.05.2023 у кримінальному провадженні №0000783, внесеному до ЄРДР 05.09.2023 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,- змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 частково відбутого ним покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30.05.2022, скасованого в частині призначеного покарання вироком Одеського апеляційного суду від 16.02.2023, а саме час його перебування під вартою у період часу з 29.06.2017 по 25.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4