Дата документу 26.10.2023 Справа№ 332/2105/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1122/23 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №332/2105/23Доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.4 ст.185 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА

Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 14.03.2023 року о 17 год. 29 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, достовірно знаючи, що на території України введено воєнний стан, знаходячись в приміщенні АЗС «ОККО» по вул.Морфлотській, 52-А у м.Запоріжжі, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з торгового прилавку касової зони таємно викрав належне ТОВ «ОККО-ЛАЙТ» майно на загальну суму 680 грн. без урахування ПДВ.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 сховав викрадене майно під куртку, в яку був одягнутий, та покинув приміщення АЗС «ОККО», чим спричинив матеріальну шкоду ТОВ «ОККО- ЛАЙТ» на суму 680 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.4 ст.185 КК, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно в умовах воєнного стану.

Йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року більш суворим покаранням за даним вироком суду остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього передбачених ст.76 КК обов`язків.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок в частині призначеного покарання скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року призначити остаточне покарання у виді 5 років 5 днів позбавлення волі. У строк відбування покарання зарахувати покарання у виді громадських робіт, що відбуте ОСОБА_7 за вироком Заводського районного суду від 29.03.2023 року на час розгляду провадження апеляційним судом. Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року виконувати окремо.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначив, що передбачений ч.4 ст.185 КК злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, був вчинений ним 14.03.2023 року, тобто до ухвалення вироків Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року та Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року. За таких обставин районний суд повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених йому покарань. Для призначення остаточного покарання на підставі вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність мають значення саме призначені за попередніми вироками покарання, а не їх відбуття. Крім того, районний суд у мотивувальній частині вироку помилково зазначив, що під час призначення обвинуваченому остаточного покарання за передбаченими ч.4 ст.70 КК правилами має бути врахований лише вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року, оскільки вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року не набув чинності. Натомість згідно загальних засад кримінального закону для застосування ч.4 ст.70 КК час набуття вироком законної сили не має значення. Наведене свідчить, що районний суд всупереч вказаних вище обставин у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання з урахуванням саме вироку Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року, чим допустив поглинення однакових за видом і розміром покарань. Також судом першої інстанції не враховано, що злочин був вчинений обвинуваченим невдовзі після засудження його вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 17.02.2023 року та в період розгляду відносно нього іншого кримінального провадження в суді, що свідчить по його стійку антисоціальну поведінку. Між тим, вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року ОСОБА_7 було призначено реальне покарання у виді 120 годин громадських робіт та штрафу у розмірі 850 грн., а тому призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ст.75 КК є неможливим. За таких обставин вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року підлягає окремому виконанню.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги поданої скарги та наполягала на її задоволенні; обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 в його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_7 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Перевіряючи доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає їх слушними з огляду на наступне.

Загальні засади призначення покарання це основоположні вимоги про порядок і межі призначення покарання, якими зобов`язаний керуватись суд, призначаючи покарання у конкретному кримінальному провадженні.

Так згідно з вимогами ст.65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень покарання. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироками Заводського районного суду м.Запоріжжя від 17.02.2023 року за ч.1 ст.125 КК до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.; Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року за ч.1 ст.125 КК із застосуванням положень ст.71 КК остаточно до 120 годин громадських робіт та штрафу в сумі 850 грн. (штраф сплачено 16.05.2023 року).

Також ОСОБА_7 було засуджено вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року за ч.4 ст.185, ч.1 ст.263 КК із застосуванням положень ст.70 КК остаточно до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього передбачених ст.76 КК обов`язків.

Кримінальне правопорушення у даному провадженні було вчинено обвинуваченим 14.03.2023 року, тобто до постановлення вироків Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року та Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року.

Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що під час призначення обвинуваченому остаточного покарання суд першої інстанції у мотивувальній частині посилався на необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, не відбутого за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року, більш суворим знов призначеним покаранням у виді 5 років позбавлення волі.

Проте, районний суд наведених власних мотивів не врахував та в порушення вимог кримінального закону призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, не відбутого за вироком не Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року, а Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року, більш суворим знов призначеним покаранням.

Тим самим районний суд допустив немотивоване протиріччя у своєму судовому рішенні, що має бути виправлено за наслідками апеляційного розгляду.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, то вони також є обґрунтованими, враховуючи наступне.

Суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі та умовах, визначених у ст.75 КК. При цьому ця норма надає суду можливість прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу обвинуваченого з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину дають достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення цієї особи можливе без реального відбування призначеного покарання. Отже, реалізуючи свої повноваження суд, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.

Проте зі змісту оскарженого вироку вбачається, що рішення суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням постановлено судом першої інстанції без його належного обґрунтування.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання та звільняючи обвинуваченого від його відбування, у вироку зазначив, що ним враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце роботи, має на утриманні неповнолітню дитину, не перебуває під наглядом лікарів нарколога та психіатра. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд зазначив щире каяття; обставиною, яка обтяжує покарання, визнано рецидив злочину.

Більш того, районний суд дійшов висновку та прямо зазначив про це у оскаржуваному вироку, що виправлення обвинуваченого можливе із застосуванням позбавлення волі.

Відтак, суд першої інстанції вважав за можливе застосувати положення ст.75, 76 КК під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Проте, перевіривши матеріали провадження, судова колегія дійшла переконання, що виправлення обвинуваченого із звільненням його від відбування покарання є неможливим.

На переконання колегії суддів, районний суд, хоча і зазначив у вироку, проте повною мірою не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. Більш того, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у даному провадженні після спливу менше одного місяця з дня постановлення вироку Заводського районного суду м.Запоріжжя від 17.02.2023 року та протягом розгляду судом іншого кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Проте, незважаючи на вказані обставини, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, знову вчинивши тяжкий злочин.

Така поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та його очевидне небажання ставати на шлях виправлення та перевиховання.

Ці обставини в їх сукупності ставлять під сумнів готовність ОСОБА_7 належно виконувати покладені на нього процесуальні обов`язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.

Також районним судом хоча і вказано у вироку, однак повною мірою не враховано наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину.

Висновки суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті виправлення винної особи та зниження ймовірності вчинення кримінальних правопорушень у суспільстві шляхом загальносоціальної та спеціальної превенції, що запобігає вчиненню нових кримінальних правопорушень як безпосередньо обвинуваченим, так і іншими особами.

Таким чином, поза увагою суду залишилися обставини, які мають значення під час обрання порядку відбування призначеного покарання, а тому висновок суду першої інстанції щодо застосування до обвинуваченого ст.75 КК є необґрунтованим, оскільки його було зроблено без урахування особливостей правозастосування вказаної норми матеріального права.

Крім того, апеляційний суд зважає і на те, що у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, не відбутого саме за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року, більш суворим знов призначеним покаранням, враховуючи також наступні обставини.

Відповідно до абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Судова колегія також відмічає, що суд не вправі призначеним у цій справі новим покаранням у виді позбавлення волі, яке є єдиним видом покарання за ч.4 ст. 185 КК, поглинати покарання чи частково його складати із покаранням за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року із наступним звільненням ОСОБА_7 від відбування призначеного йому остаточного покарання на підставі ст.75 КК, оскільки в такому разі новим вироком обвинуваченого буде звільнено від відбування ним реального покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29.03.2023 року. В такому разі суд, таким своїм рішенням, тим самим, ревізує попередній вирок суду, що є неприпустимим.

Не вправі апеляційний суд і призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК по відношенню до вироку Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року (на день апеляційного розгляду набув законної сили) із наступним звільненням обвинуваченого від відбування ним у відповідності до ст. 75 КК остаточно визначеного покарання. Адже з огляду мінімально можливе покарання за ч.4 ст. 185 КК воно складає 5 років позбавлення волі, яке дорівнює розміру покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року. Відтак остаточний розмір покарання можливо визначити лише шляхом повного або часткового складання даних покарань, який буде обов`язково перевищувати 5 років позбавлення волі, що унеможливлює за будь-яких обставин застосування положень ст. 75 КК.

У контексті наведених обставин судова колегія дійшла переконання, що вирок суду в частині призначення остаточного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням не відповідає вимогам кримінального закону, а тому в цій частині судове рішення підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

У зв`язку з викладеним апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Запоріжжя від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 в цій справі в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 29 березня 2023 року, більш суворим за даним вироком суду визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання відраховувати з дня затримання ОСОБА_7 і приведення вироку до фактичного виконання.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 15.06.2023 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4