ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1294/23 Справа № 199/709/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000037, щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, вчиненому за наступних обставин.

ОСОБА_7 в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 17 січня 2022 року, за невстановлених обставин придбав холодну зброю ударно-дробильної дії, а саме - кастет, що виготовлений промисловим способом. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, реалізуючи який в невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 17 січня 2022 року, ОСОБА_7 поклав до кишені чорної куртки зазначену холодну зброю ударно-дробильної дії, а саме кастет, що виготовлений промисловим способом, та, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, почав носити його при собі вулицями м. Дніпра, чим порушив положення ст. 39 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і холощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року.

17 січня 2022 року ОСОБА_7 , утримуючи вищезазначену холодну зброю ударно-дробильної дії, а саме - кастет, що виготовлений промисловим способом, перебував за адресою: м. Дніпро, вул. Обухівська, біля будинку № 55, де був помічений працівниками поліції, які відповідно до ст.ст. 32, 34 Закону України «Про Національну поліцію» під час здійснення превентивних заходів виявили факт носіння ОСОБА_7 вказаної холодної зброї.

Далі, 17 січня 2022 року в період часу з 03:36 год. по 03:45 год. під час проведення огляду місця події поблизу буд. 55 по вул. Обухівській у м. Дніпрі було оглянуто та вилучено добровільно виданий ОСОБА_7 з правої зовнішньої кишені чорної куртки, одягненої на ньому, предмет, схожий на кастет, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, а саме кастетом, що виготовлений промисловим способом, і який ОСОБА_7 за вищевказаних обставин носив без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповною судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю вироку суду вимогам ст. 374 КПК України, закрити кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що відеозапис від 17 січня 2022 року, наданий УПП в Дніпропетровській області, є неналежним та недопустимим доказом, оскільки не є безперервним, до переривання відеозапису речі, які вилучались у обвинуваченого, знаходились на багажнику службового авто Шкода, а після відновлення відео на капоті службового автомобіля Пежо, при цьому вилучення та опечатування речей проводилось саме з капота службового автомобіля Пежо. Також вказує, що відеозапис з бодікамери поліцейського містить явні розбіжності у часі здійснення процесуальної дії. Зазначає, що працівники поліції діяли з явним перевищенням владних повноважень, оскільки ними було здійснено фактично обшук або огляд особистих речей обвинуваченого без роз`яснення мети та підстав вказаної дії та без складання відповідних процесуальних документів. Вважає, що працівниками поліції безпідставно застосовано до обвинуваченого кайданки. Вважає, що працівники поліції під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснили особистий обшук обвинуваченого, під час якого вилучили у нього предмет, зовні схожий на кастет, чим порушили вимоги процесуального закону, яким не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про скоєне кримінальне правопорушення. Зазначає, що упродовж всього часу обвинувачений залишався поруч з працівниками поліції, при цьому затримання його в порядку ст. 208 КПК України не проводилось, протокол затримання не складався, процесуальні права не роз`яснювались, що свідчить про проведення обшуку обвинуваченого з грубим порушенням вимог КПК України. Вказує, що в порушення вимог ч.5 ст.237 КПК України протоколи огляду, фототаблиці, експертні пакети не містять підписів обвинуваченого. Зазначає, що речовий доказ предмет, ззовні схожий на кастет, який упакований до експертного пакету, є недопустимим доказом, оскільки на вказаному пакеті в графі слідчий відсутній підпис слідчого та неможливо ідентифікувати підписи понятих. Вважає, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки останні не пам`ятали деталей подій, плутались у датах та часі, не могли нічого сказати про вилучений предмет, окрім того, що він зовні схожий на кастет і чорного кольору. Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 . Вважає, що судом першої інстанції було безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про проведення судової експертизи холодної зброї, про проведення почеркознавчої експертизи та судової технічної експертизи документів. Зазначає, що через похилий вік експерта та стан його здоров`я, а також відсутність відео чи фото фіксації експертного дослідження у сторони захисту виникли сумніви щодо об`єктивності та неупередженості експерта під час проведення експертизи зброї, однак суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання про проведення повторної експертизи зброї. Вказує, що під час судового розгляду було встановлено очевидну відмінність рукописного виконання письмових знаків від імені слідчого ОСОБА_12 на процесуальних документах, відсутність підписів обвинуваченого у відповідних процесуальних документах та відомостей про відмову останнього від їх підписання, що могло свідчити про складання відповідних процесуальних документів третьою особою не в день, який вказано в документі як дата складання, однак суд першої інстанції відмовив в проведенні відповідної експертизи.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили вирок суду скасувати.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Крім того, обґрунтування обвинувачення це не перелік доказів, наданих органами досудового розслідування, а аналіз усіх зібраних у провадженні доказів, тобто всі фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

У справі Kari-Pekka Pietilainen v. Finland (Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії, рішення від 22 вересня 2009 року), у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст.6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за статтею 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Стаття 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення...».

В порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, не мотивував своє рішення про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 за інкримінованим йому злочином, а доводи сторони захисту відхилив без належного спростування.

Як слідує з матеріалів провадження сторона захисту неодноразово посилалась на недопустимість відеозапису з нагрудних камер поліцейських, однак суд першої інстанції належним чином не перевірив вказані доводи.

Так, відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого досудового розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

На користь відповідного висновку свідчить зміст ст. 87 КПК, якою визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з частиною першою цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Викладене також узгоджується з позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17.

Суд апеляційної інстанції відзначає, що сторона захисту неодноразово зазначала про недопустимість відеозапису з нагрудних камер поліцейських через те, що останній не є безперервним та містить переривання майже на годину, при цьому, відповідно до п. 3.5 розділу ІІІ Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НП України від 03 лютого 2016 року № 100, після активації нагрудної відеокамери (відеореєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно.

Крім того, суд першої інстанції не надав оцінки посиланням сторони захисту на те, що ОСОБА_7 виклав свої речі на багажник службового автомобіля працівників поліції з бортовим номером 6483, однак після переривання відеозапису в момент їх вилучення і опечатування останні знаходились на багажнику службового автомобіля працівників поліції з бортовим номером 8844, при цьому суд першої інстанції не надав оцінки вказаним доводам та не встановив, яким чином та чому речі, викладені ОСОБА_7 на багажник службового автомобіля працівників поліції з бортовим номером 6483, у тому числі предмет, схожий на кастет, після переривання відеозапису майже на годину в момент вилучення та опечатування опинились на багажнику службового автомобіля працівників поліції з бортовим номером 8844, а також чи були це саме ті речі, які були надані обвинуваченим.

Вказані пояснення також підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 , наданими під час допиту у суді першої інстанції.

Однак, суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачений носив вилучений у нього кастет в нічний час доби в зовнішній кишені куртки, тобто в легкодоступному місці, без будь-якого пакування, критично поставився до вищевказаних пояснень, при цьому не надавши належну оцінку як показанням обвинуваченого ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_11 , так і поясненням допитаних в якості свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які стверджували, що були понятими під час вилучення кастету працівниками поліції у обвинуваченого та останній у їх присутності неодноразово повідомляв, що замовив кастет в Інтернеті та має на нього документи дома. Разом з тим, вказані свідки не були присутні під час самого вилучення речей у обвинуваченого, у їх присутності речі нікуди не переміщались, тобто останні були залучені в якості понятих вже після того, як речі були переміщені на багажник службового автомобіля працівників поліції з бортовим номером 8844, та вказати, чи був предмет, схожий на кастет, який лежав на багажнику та в подальшому був вилучений у їх присутності, вилучений саме у обвинуваченого.

На переконання апеляційного суду вказані обставини мали істотне значення для встановлення обставин провадження та потребували більш детального дослідження та вивчення.

Крім того, судом першої інстанції не було надано оцінки посиланням сторони захисту щодо грубого порушення закону з боку працівників поліції під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_7 , які на думку сторони захисту є підставою для визнання недопустимими доказами протокол огляду місця події від 17 січня 2022 року та вилучених під час проведення вказаної слідчої дії речових доказів.

Разом з тим вказані доводи та обставини залишись поза увагою суду першої інстанції, що на переконання апеляційного суду свідчить про неповноту судового розгляду.

Суд не звернув увагу на те, що Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші.

Крім того, суд першої інстанції не врахував правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.

За відсутності у судовому засіданні клопотань щодо повторного дослідження доказів, виключні підстави для чого передбачені ч.3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд, приймаючи до уваги усталену практику Верховного Суду, принцип змагальності та за для забезпечення визначеної ст. 23 КПК України засади кримінального провадження у вигляді безпосередності дослідження доказів та дотримання вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, позбавлений можливості винесення остаточного рішення по справі.

За таких обставин суд апеляційної інстанції керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 13 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги і вони підлягають перевірці при новому судовому розгляді кримінального провадження.

Під час нового розгляду кримінального провадження необхідно усунути вказані недоліки, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обгрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 11 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4