КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , -

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2, 4 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Згідно з вироком суду, 24 червня 2022 року ОСОБА_7 , приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись біля буд. № 3-Б по вул. Тулузи в м. Києві, незаконно зберігав при собі, без мети збуту, психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0,161 г.

Так, ОСОБА_7 , в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 24.06.2022, у вранішній час, за допомогою Інтернет ресурсів на сайті «JUS», незаконно придбав психотропну речовину - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), для особистого вживання, здійснивши оплату шляхом переказу коштів в сумі 550 грн. на вказаний йому рахунок електронного гаманця, Потім, діючи за вказівкою невстановленої особи, ОСОБА_7 , у денний час, 24 червня 2022 року, прибув на територію паркової зони по вул. Котельникова, неподалік буд. № 77 в м. Києві, де з указаного йому місця забрав залишений у схованці-«закладці» поліетиленовий пакетик з пазовим замком із вмістом кристалічної речовини білого кольору, схожу на психотропну речовину, яку залишив на зберігання при собі, без мети збуту, вирішивши слідувати у власних справах.

24 червня 2022 року, приблизно о 23 годині 30 хвилин, знаходячись біля буд. № 3-Б по вул. Тулузи в м. Києві, ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення поліетиленовий пакетик з пазовим замком із вмістом кристалічної речовини білого кольору, масою 0,161 г.

Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № СЕ-19/111-22/23712-НЗПРАП від 28 липня 2022 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) в наданій речовині становить 0,161 г.

PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно зі Списком №2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів», затверджено Кабінетом Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я від 02 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» розміром психотропної речовини, обіг яких заборонено, - PVP, за який передбачена кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України, є маса від 0,15 до 1,5 г.

В апеляційній скарзі прокурор Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05.08.2022 відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу, у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень. Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 липня 2022 року виконувати окремо. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 інкримінованого проступку, правильність кваліфікації його дій та доведеність вини обвинуваченого, зазначає, що апеляційна скарга подається у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, що в свою чергу потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, останній раз - вироком Святошинського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік.

При цьому, проступок, за який ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, вчинений 24 червня 2022 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Святошинського районного суду міста Києва, однак, суд не взяв до уваги вирок від 06 липня 2022 року, оскільки останній не набрав законної сили.

Таким чином, суд при призначенні покарання, всупереч вимогам ст. 70 КК України, ухвалюючи оскаржуваний вирок, в резолютивній частині вироку не послався на відповідні норми ч. 4 ст. 70 КК України та не взяв до уваги вирок Святошинського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 .

Окрім того, прокурор зазначає, що суд, при призначенні покарання ОСОБА_7 , не надав необхідної і об`єктивної оцінки особі обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 , знаючи про можливі наслідки повторного вчинення проступку у сфері незаконного обігу наркотиків, знову вчинив проступок аналогічного складу, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Враховуючи особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, не має стійких соціальних зв`язків, наявністю обставини, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, вважає, що ОСОБА_7 необхідно призначити реальну міру покарання.

Прокурор вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, оскільки дана сума, як зазначено обвинуваченим у заяві про спрощений порядок судового розгляду, буде посильною для виплати і разом з цим доволі високою для ОСОБА_7 , оскільки останній ніде не працевлаштований, а виконання двох різних за своєю природою покарань одночасно - виступить основним гарантом законної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки у випадку повторного вчинення ним кримінальних правопорушень його буде чекати лише покарання у виді ізоляції від суспільства, при цьому не позбавить його від додаткового тягара у виді грошової санкції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України в апеляції прокурора не заперечуються.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком; ставлення ОСОБА_7 до вчиненого, яке полягає у визнанні винуватості; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він одружений, офіційно не працює, за даними наявних документів на обліку у лікаря-психіатра та під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, раніше не судимий, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання і призначив покарання у виді одного року обмеження волі, від відбування якого обвинувачений був звільнений на підставі ст. 75 КК України.

Отже суд призначив ОСОБА_7 самий суворий вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, незважаючи на те, що санкцією вказаного закону передбачені альтернативні види покарання: штраф, виправні роботи та арешт.

При цьому у вироку суду не наведено відповідних мотивів щодо неможливості призначення ОСОБА_7 більш м`яких видів покарання, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

Водночас, при призначенні ОСОБА_7 покарання судом не враховані конкретні обставини провадження, зокрема, розмір психотропної речовини, яка була предметом кримінального правопорушення, а також суд послався, проте не врахував ставлення обвинуваченого до вчиненого проступку, його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, виключають застосування найсуворішого виду покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, та дають підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, як про це прохає в апеляційній скарзі прокурор.

Призначення більш м`якого виду покарання в суді апеляційної інстанції може мати місце шляхом зміни вироку та пом`якшення покарання, проте, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , на думку колегії суддів необхідно постановити вирок, оскільки суд не вирішив питання про відповідальність обвинуваченого за сукупністю злочинів.

Так, на момент постановлення оскаржуваного вироку було встановлено, що ОСОБА_7 був засудженим вироком Святошинського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнений на підставі положень ст. 75 КК України з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік.

При цьому, проступок, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, мав місце 24 червня 2022 року, тобто до постановлення вироку Святошинського районного суду міста Києва, тому обвинуваченому слід було призначити покарання за сукупністю злочинів, як це передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, згідно з якою якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Проте, у даному випадку не можуть бути застосованими вимоги частин першої-третьої ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з огляду на те, що вироком Святошинського районного суду міста Києва від 06 липня 2022 року за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування до покарання у виді обмеження волі підставі положень ст. 75 КК України, а за вчинення кримінального правопорушення у даному провадження йому належить призначити покарання у виді штрафу, яке слід відбувати реально.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року по справі 760/26543/17 у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таким чином, колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для вирішення питання про відповідальність ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, не може погодитись з доводами апеляційної скарги про те, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд в резолютивній частині вироку мав посилатися на відповідні норми ч. 4 ст. 70 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирокСвятошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 необхідно скасувати в частині призначеного покарання та застосування ст. ст. 75, 76 КК України та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначеного покарання та застосування ст. ст. 75, 76 КК України.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання штраф в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000 гривень.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3