Провадження №11-кп/801/827/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0001548, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 20.08.2020 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою по АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання на виконання вироку суду.

На підставі ч. 1, 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 08 серпня 2022 року по 18 серпня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 в якості відшкодування матеріальної шкоди в сумі 36 122,10 грн. (тридцять шість тисяч сто двадцять дві грн. 10 коп.).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 в якості відшкодування моральної шкоди в сумі 50 000 грн. (п`ятдесят тисяч гривень).

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Вироком установлено, що ОСОБА_7 19.08.2020 близько 11:49 год., перебуваючи на території ТВГ (Товариство власників гаражів) № НОМЕР_1 , що розташоване за адресою: м. Вінниця, вул. Сабарівське шосе 1-Б, на ґрунті неприязних відносин та раптово виниклого конфлікту, спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_10 за наступних обставин.

Так, ОСОБА_10 19.08.2020, близько 11:40 год., перебуваючи на території ТВГ № 5, що розташоване за адресою: м. Вінниця, вул. Сабарівське шосе, 1-Б, де працював контролером охорони, здійснював прибирання вказаної території, знаходячись при цьому поблизу металевих сміттєвих контейнерів. В подальшому, близько 11:49 год. 19.08.2020, до вказаних сміттєвих контейнерів підійшов ОСОБА_7 у якого виник словесний конфлікт із ОСОБА_10 та який підійшовши до ОСОБА_10 , штовхнув останнього господарською тачкою, яку віз перед собою. В подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу сміттєвого контейнера, на ґрунті неприязних відносин та раптово виниклого конфлікту, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій, маючи на меті спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, взявши до рук лопату з дерев`яним держаком та металевим полотном прямокутної форми, яка розташовувалась поблизу сміттєвого контейнера, наніс даною лопатою один удар в область колінних суглобів ОСОБА_10 , після чого останній одразу впав на землю.

Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді рубаної рани ділянки лівого колінного суглоба, закритих багатоуламкових внутрішньосуглобових переломів зовнішніх виростків правої і лівої великогомілкових кісток зі зміщенням уламків, які відповідно до висновку експерта № 142 від 31.03.2021 виникли від дії тупого твердого предмету (предметів) та предмету, що має рубаючі властивості, з прикладанням достатньої сили в ділянку обох колінних суглобів і належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, оскільки не являлись небезпечними для життя в момент спричинення і не супроводжувались загрозливими для життя явищами, а закриті внутрішньосуглобові переломи зовнішніх виростків правої і лівої великогомілкових кісток зі зміщенням уламків за своїм характером такі, що потягли за собою тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2023 року. Просить винести своє рішення, яким призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, обвинувачення та вирок суду обґрунтовані лише на показах потерпілого і суд першої інстанції не оцінив їх з точки зору достовірності. Також вказав, що в матеріалах справи відсутня інформація на технічному носії звуко-запису та відео-запису проведеного суддею засідання від 11.04.2023 на якому свідок ОСОБА_11 був допитаний. Крім того, суд при призначенні ОСОБА_11 покарання, не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, внаслідок чого призначив йому покарання, яке за своєю суворістю є явно несправедливим. Зокрема, вказує на неврахування судом визнання вини, пом`якшуючої обставини активного сприяння в розкритті злочину, а також часткове добровільне відшкодування завданих збитків.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просили задовольнити в повному об`ємі. При цьому під час виступу в судових дебатах обвинувачений та його захисник просили врахувати, що під час апеляційного провадження обвинувачений та потерпілий дійшли згоди щодо строків та порядку відшкодування заподіяної шкоди. Зазначені обставини з урахуванням даних про особу винного дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник адвокат ОСОБА_9 не заперечували проти звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком та підтвердили, що між обвинуваченим та потерпілим знайдено компроміс в частині відшкодування шкоди.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим. При цьому просив також врахувати нові обставини, які виникли під час апеляційного провадження, а саме те, що потерпілий не наполягає на призначенні суворого покарання.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині істотного порушення кримінального процесуального закону через відсутність в матеріалах провадження технічного запису допиту свідка ОСОБА_11 , судом апеляційної інстанції зазначене порушення було усунуто шляхом допиту зазначеного свідка за клопотанням сторони обвинувачення.

Так, допитаний під час апеляційного провадження ОСОБА_11 пояснив, що в 2020 році точної дати не пам`ятає, але на вулиці було тепла пора року, він перебував в гаражному кооперативі в м. Вінниця, вул. Сабарів, почув сварку та крики, після чого побачив бійку, де двоє чоловіків «махалися» між собою дерев`яними предметами, після нанесення удару одна людина впала та потребувала допомогу, він викликав швидку допомогу яка забрала одного з чоловіків, він залишився на місці та чекав слідчу групу, потім слідчий взяв у нього пояснення про обставини події.

Також вина ОСОБА_7 доведена показаннями потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин вчинення злочину, а також відомостями, які містяться в протоколах слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які також були повторно досліджені під час апеляційного провадження.

Зазначені докази у сукупності з висновком судової медичної експертизи № 142 від 31.03.2021поза розумним сумнівом дають підстави вважати доведеної вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Будь-яких порушень судом першої інстанції у дослідженні доказів чи неповноти у цьому питанні не встановлено, а тому доводи апеляційної скарги захисника є безпідставними.

Доводи ж апеляційної скарги захисника в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

На переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.

Як установлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину у вчиненому повністю визнає, щиро розкаюється у вчиненому, добровільно відшкодував частину заподіяної шкоди, під час апеляційного провадження дійшов порозуміння з потерпілим щодо порядку відшкодування шкоди, внаслідок чого потерпілий просить не позбавляти волі.

Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дають суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, суд вважає за необхідне покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Покладення на обвинуваченого обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2023 року у кримінальному провадженні № 0001548, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 20.08.2020 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України змінити в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до п 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: