ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3145/23 Справа № 179/885/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000122 від 12.05.2023 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Фрунзе Словяносербського району Луганської області, має середнью освіту, офіційно не працевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 08.06.2023 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70, 75, 76 Кримінального кодексу України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

28 березня 2023 року об 16 годин 30 хвилин в с. Котовка Новомосковського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 , проходячи по АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , побачив велосипед «ARDIS», 2020 року виготовлення, зеленого кольору. У ОСОБА_7 , раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану. Реалізуючи зазначений умисел, перебуваючи в зазначений час у вказаному місці, впевнившись, що його дії є таємними для оточуючих та за ним ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, зайшов на територію домоволодіння, наблизився до зазначеного велосипеду та сівши за його кермо, місце вчинення кримінального порушення покинув. Тим самим шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед та розпорядився викраденим майном, а саме - зазначеним велосипедом на власний розсуд в корисливих цілях, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 2504 грн. 75 коп.

Крім того, 29 березня 2023 року об 11 годин 30 хвилин в с. Котовка Новомосковського району Дніпропетровської області ОСОБА_7 , проходячи по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , побачив ланцюгову бензинову пилку «Forte» FGS45-45, 2021 року виготовлення, червоного кольору. У ОСОБА_7 раптово виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, вчиненого в умовах воєнного стану. Реалізуючи зазначений умисел, перебуваючи в зазначений час та у вказаному місці, впевнившись, що його дії є таємними для оточуючих та за ним ніхто не спостерігає, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів в умовах воєнного стану, зайшов на територію домоволодіння, наблизився до зазначеної ланцюгової бензинової пилки, взяв її в руки та місце вчинення кримінального правопорушення покинув. Тим самим шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав ланцюгову бензинову пилку та розпорядився викраденим майном, а саме зазначено ланцюговою бензиновою пилкою на власний розсуд в корисливих цілях, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 2842 грн 88 коп.

Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо протягом зазначеного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, не оскаржуючи доведеність вини та правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 аналогічне покарання за вчинений злочин, однак застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, посилається на положення ч. 4 ст. 70 КК та зазначає, що суд під час призначення обвинуваченому покарання не взяв до уваги наявність вироку Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 08.06.2023 стосовно ОСОБА_7 та ту обставину, що кримінальне правопорушення за цим вироком він вчинив до постановлення попереднього вироку, у зв`язку з чим безпідставно не призначив йому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, а вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок.

Обвинувачений не заперечував проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК та вид і міра покарання в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що вони є достатньо обґрунтованими, законними та підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню .

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК).

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч. 1, 2 ст. 370 КПК).

Відповідно до вимог статті 65 КК суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За правилами, визначеними в ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне юкарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Вищезазначені положення закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції не виконав належним чином.

В суді апеляційної інстанції встановлено і ці обставини існували на час ухвалення оскарженого вироку в суді першої інстанції, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області від 08.06.2023 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70, 75, 76 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки,

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнаний винуватим оскарженим вироком, він вчинив 28 та 29 березня 2023 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Вищезазначені обставини, хоча і існували на час ухвалення оскарженого вироку, проте відомостей про попередню судимість ОСОБА_7 були відсутні. В той же час, для уникнення нових проваджень про приведення вироку у відповідність до закону в порядку виконання, суд апеляційної інстанції вважає, що дану помилку можна виправити в порядку апеляційного провадження, шляхом правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині порядку призначення покарання за сукупністю злочинів, а саме застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справя № 199/1496/17 якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного покарання скасування з постановленням нового вироку.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 ККв частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області від 08.06.2023, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо протягом зазначеного строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК покласти на ОСОБА_7 обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копії повного тексту вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

_____________________ ______________________ _____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4