Справа 381/4277/19 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/4649/2023 Доповідач в суді ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

12 жовтня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаряОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2023 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2023 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Фастів, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

21 січня 2020 року Малинським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років;

на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років за сукупністю злочинів, зараховане покарання, відбуте частково за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 21 січня 2020 року, та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та представників потерпілої юридичної особи Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради задоволено;

вирішене питання про речові докази та процесуальні питання.

Відповідно до вироку ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у нічний час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на території дошкільного навчального закладу № 8 «Джерельце», за адресою: вул. Я. Мудрого, 42 а, м. Фастів Київської області, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, шляхом віджиму руками металопластикового вікна на першому поверсі з тильної сторони, протиправно проник до адмінбудівлі, після чого, пошкодивши вхідні двері шляхом віджиму руками, проник до кабінету завідувача, звідки таємно викрав гроші в сумі 2 000 гривень, що належать ОСОБА_11 , та ноутбук «HP 250», вартістю 9 950 гривень, що належить Управлінню освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради. Надалі ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілим майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_8 , 25 серпня 2019 року, близько 20 години, перебуваючи на території дошкільного навчального закладу № 2 «Ромашка», за адресою: вул. Л. Толстого, 20, м. Фастів Київської області, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно, шляхом віджиму руками металопластикового вікна на першому поверсі, що розташоване біля вхідних дверей, протиправно проник до кабінету завідувача, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 2 000 гривень, що належать ОСОБА_9 , банку кави, та ноутбук вартістю 7 588 гривень, що належить Управлінню освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради. В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди у розмірі 2 000 гривень та Управлінню освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради майнової шкоди у розмірі 7 588 гривень.

Крім цього, ОСОБА_8 , 02 вересня 2019 року, близько 22 години, перебуваючи на території дошкільного навчального закладу № 11 «Дзвіночок», за адресою: пров. Шестопала, 2-а, м. Фастів Київської області, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, повторно, шляхом віджиму руками металопластикового вікна на першому поверсі поблизу вхідних дверей, протиправно проник до адмінбудівлі, після чого, пошкодивши вхідні двері шляхом віджиму руками, проник до кабінету завідувача, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 5 700 гривень та ноутбуком разом із зарядним пристроєм, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у розмірі 9 343 грн 46 коп.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. На переконання прокурора, судом, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання не зазначено принцип такого призначення (поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань), чим не застосовано закон, який підлягав застосуванню попри фактичне посилання на вказану частину статті, а саме не зараховано покарання, відбуте повністю або частково за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 21 січня 2020 року, за правилами, передбаченими в ст. 72 Кримінального кодексу України. Крім цього, судом помилково визначено початок відбуття ОСОБА_8 покарання - «з дня приведення вироку до виконання». На переконання прокурора, вказане свідчить про те, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не зараховано вже відбуте ОСОБА_8 покарання, що призвело до порушення прав обвинуваченого. Просив вирок змінити та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Малинського районного суду Житомирської області від 21 січня 2020 року, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі; Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати фактично відбуту частину покарання, починаючи з 21 січня 2020 року по дату набрання вироком законної сили.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив доводи викладені у ній та просив її задовольнити;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.

Висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оскаржувалися, а тому судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок у зазначеній частині не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, у відповідності до ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то вони ґрунтуються на вимогах закону.

За правилами ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Положення ч.4 ст.70 КК України передбачають, що за цими ж правилами, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як вбачається із вироку, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, суд, до вказаного покарання зарахував покарання, частково відбуте ОСОБА_8 за вироком Малинського районного суду Житомирської області від 21.01.2020, та визначив остаточне покарання ОСОБА_8 у виді 6 років позбавлення волі. Між тим, у порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, місцевий суд не зазначив про те, який принцип він застосовує при призначенні ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, чи то поглинення менш суворого покарання більш суворим, чи то повне або часткове складання призначених покарань. Наведене, колегією суддів безумовно визнається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Приведення призначеного покарання у відповідність до вимог закону можливе шляхом призначення ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Малинського районного суду Житомирської області від 21.01.2020, більш суворим, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21.06.2023, що не вплине на остаточне покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком від 21.06.2023.

Крім цього, є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора в частині безпідставного не зарахування судом у строк призначеного ОСОБА_8 покарання фактичної відбутої частини покарання ОСОБА_8 за вироком від 21.01.2020.

Так, при призначенні покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Неврахування судом наведених положень закону, колегією суддів визнається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність,що, відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку, шляхом зарахування у строк призначеного ОСОБА_8 покарання фактично відбутої частини покарання за вироком від 21.01.2020 на підставі ч.5 ст.72 КК України.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання шляхом приведення його у відповідність до вимог закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Малинського районного суду Житомирської області від 21 січня 2020 року, більш суворим, призначеного вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 21 червня 2023 року, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 21 січня 2020 року, зарахувавшиу строк відбування покарання період фактично відбутої частини покарання з 21 січня 2020 року по 12 жовтня 2023 року.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

_________________ _____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4