КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 24 жовтня 2023 року клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 вересня 2023 року,

за участі:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання прокурора Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 , та накладено арешт на майно, яке належить ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 від 09.08.2011), із забороною користування, відчуження та розпорядження грошовими коштами, розміщеними на рахунках НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_3 , що відкриті у банку АТ "ПУМБ" (МФО банку 334851); на рахунку НОМЕР_6 , що відкритий у банку АТ "РВС БАНК" (МФО банку 339072), на рахунку НОМЕР_7 , що відкритий у банку АТ "УНIВЕРСАЛ БАНК" (МФО банку 322001).

Не погоджуючись з таким рішенням, представник власника майна ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив, поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 вересня 2023 року, дослідити Лист № 9996 від 18.07.2023 р. ТОВ «Майкрософт Україна», скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

Щодо строку на апеляційне оскарження зазначає, що 08 вересня 2023 року клопотання прокурора розглянуто без виклику власника майна, про існування оскаржуваного рішення стало відомо 21 вересня 2023 року під час ознайомлення із матеріалами провадження, апеляційну скаргу направлено поштовим зв`язком 26 вересня 2023 року.

Вважає оскаржувану ухвалу незаконною, через невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам провадження та неповнотою судового розгляду.

Зазначає, що відсутні будь-які підстави та докази, які б обґрунтовано свідчили про те, що ФОП ОСОБА_5 , незаконно заволодів грошовими коштами і такі кошти знаходяться на його рахунках в банківських установах.

Зауважує, що до клопотання не додано висновку експерта щодо визначення розміру матеріальних збитків, а долучений висновок експертів щодо визначення ринкової вартості операційної системи Windows 10 Pro у кількості 1500 шт., не є висновком експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Також, в оскаржуваній ухвалі та в клопотанні відсутні дані, які вказують на те, що належні ОСОБА_5 кошти, які знаходяться на банківських рахунках набуто кримінально протиправним шляхом.

Звертає увагу на протокол огляду речей та документів від 17 березня 2023 року, яким повністю підтверджено відповідність поставлених ОСОБА_5 ноутбуків умовам Договору про закупівлю за державні кошти № 65 від 17.08.2022 р.

Звертає увагу, що арешт коштів, розміщених на рахунках ФОП ОСОБА_5 , призвело до зупинення його правомірної підприємницької діяльності та спричинило неможливість виконання ним грошових зобов`язань перед контрагентами та позбавило ОСОБА_5 будь-яких засобів існування.

На думку апелянта, слідчим суддею не дотримано вимог ч. 5 ст. 173 КПК України, оскільки не визначено суму грошових коштів на які накладено арешт.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження і перевіривши наведені апелянтом доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 395 КПК України, ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її проголошення, а у випадку якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскільки, 08 вересня 2023 року клопотання прокурора розглянуто без виклику власника майна, про існування оскаржуваного рішення стало відомо 21 вересня 2023 року під час ознайомлення із матеріалами провадження, апеляційну скаргу направлено поштовим зв`язком 26 вересня 2023 року, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Як убачається з матеріалів судового провадження, Третім слідчим відділом слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 16 лютого 2023 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000161, за підозрою ОСОБА_5 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Як зазначено у клопотанні прокурора, на підставі договору № РІ-56936-2022 від 03.06.2022 ФОП « ОСОБА_5 » придбав у іноземного підприємства «Памір Інвест» ноутбуки Acer TravelMate P2 TMP215-53 15.6FHD IPS/Intel Pen 7505/4/128F/int, у кількості 1500 шт., які у подальшому ФОП « ОСОБА_5 » згідно видаткових накладних № 90/6 від 17.08.2022 та № 90/6 від 17.08.2022 отримано в повному обсязі.

У подальшому, ФОП « ОСОБА_5 », усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, достовірно знаючи, що у придбаних у іноземного підприємства « Памір Інвест » ноутбуках Acer TravelMate P2 TMP215-53 15.6FHD IPS/Intel Pen 7505/4/128F/int, у кількості 1500 шт., предвстановлена заводом виробником операційна система Windows 10 Pro Entry, 17.08.2022 уклав договір № 65 з військовою частиною НОМЕР_8 в особі командира ОСОБА_8 про закупівлю за державні кошти, згідно якого ФОП « ОСОБА_5 » зобов`язується поставити військовій частині НОМЕР_8 , ноутбуки в комплекті, а саме: ноутбук Acer TravelMate P2 TMP215-53 (15.6 «FHD IPS/Intel Pentium Gold 7505/8GB DDR4/SSD 128GB+120GB), маніпулятор "миша" від виробника ноутбука, сумка, програмне забезпечення антивірусного захисту ESET PROTECT Entry, операційна система Windows 10 Pro, у кількості 1500 штук, на загальну суму 44 865 000 гривень 00 копійок.

Надалі, ФОП « ОСОБА_5 », продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме грошовими коштами військової частини НОМЕР_8 , діючи умисно з корисливих мотивів 17.08.2022 знаходячись на території військової частини НОМЕР_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , будучи достовірно обізнаним, що згідно п. 1 Постанови КМУ від 20.03.2022 №335 «договірна ціна на постачання товарів, для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення державного контракту», надав для підписання командиру військової частини НОМЕР_8 ОСОБА_8 додаток №2 до договору №65 від 17.08.2022, «калькуляцію щодо визначення ціни», до якої включено сировину і матеріали (за вирахуванням вартості відходів), у тому числі й вартість операційної системи Microsoft Windows 10 Pro у кількості 1500 шт., яка фактично була предвстановлена у придбаних згідно договору № РІ-56936-2022 від 03.06.2022 з іноземним підприємством « Памір Інвест » ноутбуках.

Окрім того, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме грошовими коштами військової частини НОМЕР_8 , діючи умисно з корисливих мотивів, 19.08.2022 ФОП « ОСОБА_5 » надав на підписання командиру військової частини НОМЕР_8 рахунок №01.08-22/2 від 19.08.2022, видаткову накладну №01.08-22/1 від 19.08.2022, акт приймання передачі військового майна №837 від 19.08.2022, згідно яких поставлено до військової частини НОМЕР_8 ноутбуки Acer TravelMate P2 TMP215-53 (15.6 «FHD IPS/Intel Pentium Gold 7505/8GB DDR4/SSD 128GB+120GB), маніпулятор "миша" від виробника ноутбука, сумка, програмне забезпечення антивірусного захисту ESET PROTECT Entry, операційна система Windows 10 Pro, у кількості 1500 штук, які оплачені військовою частиною НОМЕР_8 відповідно до платіжного доручення № 1948 від 19.08.2022 у сумі 44 865 000 гривень 00 копійок.

Фактично в ноутбуках Acer TravelMate P2 TMP215-53, поставлених ФОП « ОСОБА_5 » до військової частини НОМЕР_8 , та які у подальшому розподілені до інших військових частин, встановлено операційну систему Windows 10 Pro, з ліцензійним ключем OEM (Original Equipment Manufacturer), яка постачається в комплекті з попередньо встановленими Windows на нових ПК, ноутбуках, планшетах та інших пристроях, що підтверджується листами іноземного підприємства « Памір Інвест » (імпортера ноутбуків на митну територію України) та представництва «Асер Сейлз Інтернешіонал СА в Україні» (представника виробника ноутбуків). Згідно з загальнодоступною інформацією, компанія Microsoft - OEM ліцензію Microsoft видає не безпосередньо кінцевим користувачам, а збирачам комп`ютерних пристроїв - юридичним особам, які здійснюють відповідну діяльність.

З метою приховання своїх протиправних дій 15.08.2022 ФОП « ОСОБА_5 » укладено договір поставки №15/08-22 з CHAIN WEST LLC на постачання 1500 шт. Windows 10 Pro Professional (ESD). Оплата за поставлену продукцію фактично проведена банком 09.09.2022.

За результатами проведення судової комісійної товарознавчої експертизи, ринкова вартість (без урахуванням ПДВ) операційної системи Microsoft Windows 10 Pro 64 bit Ukrainian edition (OEM), у кількості 1500 шт., станом на 17.08.2022 складала 6 970 800 грн.

26 липня 2023 року ОСОБА_5 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_5 має розрахункові рахунки у банку АТ "ПУМБ" (МФО банку 334851) за наступними реквізитами:

- НОМЕР_3 ;

- НОМЕР_4 ;

- НОМЕР_5 ;

- НОМЕР_3 .

Також, встановлено, що ОСОБА_5 має розрахунковий рахунок у банку АТ "РВС БАНК" (МФО банку 339072) за наступними реквізитами:

- НОМЕР_6 .

Крім того, встановлено, що ОСОБА_5 має розрахунковий рахунок у банку АТ "УНIВЕРСАЛ БАНК" (МФО банку 322001) за наступними реквізитами:

- НОМЕР_7 .

В рамках кримінального провадження № 0000161 від 16.02.2023, прокурором Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 , який діє в інтересах Міністерства оборони України в особі військової частини НОМЕР_8 пред`явлено цивільний позов до ОСОБА_5 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

07 вересня 2023 року прокурор Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 звернувся до Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, яке належить ОСОБА_5 , із забороною користування, відчуження та розпорядження грошовими коштами, розміщеними на рахунках відкритих у банку, з метою збереження майна та стягнення з фізичної особи шкоди, яка заподіяна вчиненим кримінальним правопорушенням.

08 вересня 2023 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва клопотання прокурора задоволено.

Колегія суддів погоджуються з висновками слідчого судді, виходячи з наступного.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.132,167,170,171,172,173 КПК Україниі бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Чинний кримінальний процесуальний закон покладає на орган досудового розслідування обов`язок вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 170 КПК України), який полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно з ч. 6 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Згідно ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі: правову підставу для арешту майна; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених в тому числі й п. 3 ч. 2 ст.170 КПК України; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження 26 липня 2023 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України (а.с.168-175).

Крім того, в рамках кримінального провадження № 0000161 від 16.02.2023, прокурором Дарницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 , який діє в інтересах Міністерства оборони України в особі військової частини НОМЕР_8 пред`явлено цивільний позов до ОСОБА_5 про відшкодування майнової шкоди, завданої внаслідок вчинення кримінального правопорушення у розмірі 6 970 800 грн., без ПДВ (а.с.179-186).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вказана позиція відображена, зокрема й в рішенні Суду від 30 серпня 1990 року у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства».

З матеріалів судового провадження, наданих слідчому судді, які обґрунтовують клопотання, вбачається, що зазначені обставини підозри ОСОБА_5 могли мати місце і підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних та доказами. Тобто існують обґрунтовані підстави підозрювати ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, санкція якої передбачає у тому числі конфіскацію майна

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні кримінального правопорушення, то на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише можна визначити, що причетність ОСОБА_5 до скоєння кримінального правопорушення, підозра у якому йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування слідчим суддею щодо нього такого обмежувального заходу, як арешт майна.

Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, при розгляді клопотання про арешт майна слідчим суддею дотримано вимоги статей 132,170,172,173 КПК України, перевірено при цьому наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_5 кримінального правопорушення, наявність ризиків та доведеність обставин, передбачених ст.ст. 132, 170 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий процесуальний примус, як накладення арешту на майно, що належить підозрюваному ОСОБА_5 та надасть змогу виконати завдання, для виконання якого прокурор звернувся із клопотанням.

Доводи апелянта, щодо відсутності в матеріалах провадження висновку експерта щодо визначення розміру матеріальних збитків, а долучений висновок експертів щодо визначення ринкової вартості операційної системи Windows 10 Pro у кількості 1500 шт., не є належним доказом щодо визначення розміру завданих матеріальних збитків, то вказане підлягає перевірці під час розгляду кримінального провадження по суті.

Окрім того, як вбачається із долученого до матеріалів цивільного позову, державі в особі ВЧ НОМЕР_8 заподіяно матеріальну шкоду у розмірі 6 970 800 грн., без ПДВ.

Інші зазначені в апеляційній скарзі доводи також не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

З урахуванням наведеного, ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись статтями 117, 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити представнику власника майна ОСОБА_5 - адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 вересня 2023 року.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 08 вересня 2023 року, - залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11

Єдиний унікальний № 757/39756/23-к Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_12

Провадження № 11сс/824/6279/2023 Доповідач ОСОБА_1

Категорія ст.170 КПК