Номер провадження по справі 1-кп/387/40/24
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 січня 2024 року смт Добровеличківка
Добровеличківський районний суд Кіровоградської області
в складі головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Рівне, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, проходив військову службу за контрактом на посаді механіка-водія 3 розвідувального відділення 3 розвідувального взводу 2 розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України,
за участі сторін кримінального провадження :
прокурора ( в режимі відеоконференцзв`язку) ОСОБА_4
обвинуваченого ( в режимі відеоконференцзв`язку) ОСОБА_3
ОСОБА_3 , який є військовослужбовцем вчинив самовільне залишення місця служби, вчинене в умовах воєнного стану за таких обставин.
ОСОБА_3 31.10.2019 укладено з Міністерством оборони України, в особі т.в.о. командира військової частини НОМЕР_2 контракт про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на три роки. Строк дії вищевказаного контракту наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 267 від 01.10.2022 продовжений до оголошення демобілізації.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 32 від 31.01.2020 ОСОБА_3 призначено на посаду навідника кулеметного відділення взводу бойового забезпечення 2 розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 у військовому звані солдат, зараховано до списків особового складу вказаної військової частини, поставлено на всі види забезпечення.
Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.
Відтак, з 31.01.2020, тобто з моменту зарахування ОСОБА_3 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 227 від 07.10.2020 старшого солдата ОСОБА_3 призначено на посаду механіка-водія 3 розвідувального відділення 3 розвідувального взводу 2 розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 .
Згідно з наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 284 від 18.10.2022 старшого солдата ОСОБА_3 направлено у відрядження до командно-спостережного пункту батальйону ( АДРЕСА_1 ) для виконання завдань за призначенням в польових умовах з 19.10.2022 до окремого розпорядження.
Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів; органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Статтею 1 Закону України «Про оборону України» надається визначення терміну воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
З моменту видання Президентом України Указу «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 на території України почав діяти воєнний стан, який триває до тепер, востаннє Указом Президента України № 734/2023 від 06.11.2023.
Згідно з п.п. 1, 3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника) .
Про запроваджений в країні воєнний стан та порядок проходження військової служби старшому солдату ОСОБА_3 достеменно було відомо, і до часу нез`явлення до місця несення служби останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.
Старший солдат ОСОБА_3 , який Проходив військову службу, відповідно до вимог ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Так, 05.11.2022 старший солдат ОСОБА_3 , діючи умисно, в порушення вимог вищевказаного законодавства, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків з військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце несення служби, що за адресою, зазначеною в обвинувальному акті (розголошення адреси суд визнає недоцільним), та незаконно перебував поза межами місця несення служби, проводячи час на власний розсуд, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце несення служби до 10 години 00 хвилин 08.03.2023.
Старший солдат ОСОБА_3 08.03.2023 о 1О год. ОО хв. самостійно добровільно з`явився до Першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві та повідомив про себе як військовослужбовця, що ухиляється від військової служби.
ОСОБА_3 в судовому засіданні свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю та щиро розкаявся. Також надав показання, що він служив у військовій частині в АДРЕСА_2 за контрактом та о 13 годині 30 хвилин 05.11.2022 самовільно покинув військову частину поїхав додому та весь час перебував вдома. Відсутній у військовій частині був з 05.11.2022 та з`явився в ДБР 08.03.2023. Доказів поважності відсутності у військовій частині немає. Причиною залишення місця служби було те, що його не відпускали у відпустку до дружини, яка була хворою, а також у нього були проблеми з нирками. Так як його командир на нього накричав, а тому він злякався та поїхав додому. На даний час обвинувачений перебуває вдома. Обвинувачений у вчиненому розкаюється, бажає в подальшому продовжувати служити в Збройних силах України. Також обвинувачений просив не позбавляти його волі, так як він одружений, дружина перебуває у декретній відпустці, має малолітню доньку, а також його батько постійно потребує від нього допомоги.
В судовому засіданні прокурор та обвинувачений просили досліджувати докази в порядку передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України. У судовому засіданні суд роз`яснив учасникам судового розгляду, що вирок суду не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду, якщо суд визнає недоцільним дослідження доказів у порядку передбаченому ч. 3 ст.349 КПК України. Крім того суд роз`яснив обмеження апеляційного оскарження в разі встановлення зазначеного порядку дослідження доказів.
Переконавшись у добровільній позиції учасників кримінального провадження, суд у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України допитав обвинуваченого та дослідив документи, які характеризують особу обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження інших доказів у справі, оскільки фактичні обставини сторонами не оспорювалися.
Такий порядок судового розгляду повністю узгоджується з вимогами п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, розділу ІІІ Рекомендації № 6 R (87) 18 Комітету міністрів Ради Європи "Відносно спрощеного кримінального правосуддя" та практики Європейського Суду з прав людини щодо їх застосування, згідно яких суд повинен забезпечити належну реалізацію права на справедливий суд під час розгляду кримінальних проваджень шляхом спрощеного і скороченого розгляду.
Враховуючи визнавальні показання обвинуваченого в судовому засіданні, суд дійшов до висновку про наявність складу вчинення обвинуваченим злочину, а вина ОСОБА_3 у самовільному залишенні місця служби, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем - доведена повністю. Його дії судом кваліфікуються за ч. 5 ст.407 КК України.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, а згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
При обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд враховує характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу ОСОБА_3 , обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. ОСОБА_3 вчинив злочин, який відноситься до тяжких, по місцю проживання характеризується посередньо, одружений, на утриманні має малолітню дитину доньку 2021 року народження, щиро розкаявся та активно спряв у розкритті злочину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий . Крім того суд враховує відомості досудової доповіді відносно особи обвинуваченого, а саме ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній. Ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній.
Обставиною що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнає щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, бажання продовжувати службу в ЗСУ.
Обставини, що обтяжують покарання в межах висунутого обвинувачення, які передбачені ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у своїй постанові від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" зазначено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Суд зазначає, що прокурор та обвинувачений в судовому засіданні просили суд застосувати ст.69 КК України та враховуючи декілька пом`якшуючих обставин. Водночас суд зазначає, що статтею 4 КК України передбачено, що кримінальна протиправність і караність, а також інші правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
В свою чергу, ст.5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Тобто до події, факту застосовується той закон, під час дії якого вони настали або мали місце. Положення ч. 1 ст. 5 КК України є винятком із правила, визначеного ст. 4 КК України, і обумовлені тим, що згідно із міжнародними конвенціями не може накладатися покарання більш тяжке, ніж те, яке могло бути застосоване у той час, коли злочин було вчинено, а якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на цю особу.
В даному випадку Законом № 2839-IX від 13 грудня 2022 року посилено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, тому не може йтися про зворотну дію закону та застосування ст.5 КК України. Застосуванню підлягає виключно ст. 4 КК України.
Загальні положення КК України визначають, що триваюче правопорушення має місце там, де протиправна діяльність триває безперервно протягом певного часу.
При триваючому злочині (проступку) особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є неспівпадіння моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.
Завершення триваючого злочину - це день його припинення за волею або всупереч волі винного, в тому числі викриття особи у вчиненні злочину.
Аналогічного правового висновку дійшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 220/1260/20 від 11.11.2021.
Суд зазначає, що злочин за ч.5 ст.407 КК України є триваючим. Злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК України є закінченим з моменту перебігу встановленого у диспозиції цієї частини даної статті строку самовільного залишення або нез`явлення на службу військовослужбовця, якщо його умислом не охоплювалося ухилення від служби на більш тривалий строк. Самовільне залишення частини або місця служби військовослужбовцем вчиненого в умовах воєнного стану закінчується у конкретний момент, коли військовослужбовець прибув до військової частини (до місця служби), або був затриманий, або з`явився з повинною до органу дізнання, слідчого або військового прокурора, або з`явився до військової комендатури чи військового комісаріату тощо.
ОСОБА_3 починаючи з 05.11.2022 залишив місце несення військової служби та 08.03.2023 о 10 годині добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві та повідомив про себе як про військовослужбовця, який ухиляється від військової служби. Таким чином, правопорушення було закінчено (припинено) 08 березня 2023 року.
Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» 2839-IX від 13.12.2022, яким було внесено зміни до санкції ч. 5 ст. 407 КК України, набрав чинності з 27 січня 2023 року.
Тому покарання обвинуваченому має бути призначене в межах санкції статті, чинної на момент вчинення (завершення) ним кримінального правопорушення, тобто за новою редакцією ч.5 ст. 407 КК України та з врахуванням вимог нової редакції ст.75 або ст. 69 КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_3 є триваючим та є закінченим з моменту з`явлення його із зізнанням 08 березня 2023 року.
Положення ст.ст. 69, 75 КК України, в які були внесені і які набрали чинності 27 січня 2023 року, не підлягають застосуванню, оскільки ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ст. 407 КК України в умовах воєнного стану, а у зазначених статтях міститься пряма заборона їх застосування до осіб, які обвинувачуються в скоєні злочинів, передбачених ст. 407 КК України, вчинених в умовах воєнного стану.
З урахуванням всіх обставин у справі, даних, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючих покарання обставин, відповідно до загальних засад призначення покарання: законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, суд вважає можливим призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.5 ст. 407 КК України, вважаючи таке покарання необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так як прокурор просив не застосовувати відносно обвинуваченого запобіжного заходу, а тому суд не може з власної ініціативи вирішувати це питання.
Цивільний позов у справі не заявлено.
Речові докази у справі відсутні.
Процесуальні витрати у справі відсутні.
Керуючись ст.ст. 17, 100, 124, 369, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, ст.ст. 62, 63 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року (зі змінами та доповненнями внесеними Протоколом № 11 від 11.05.1994 року, Протоколом № 14 від 13.05.2004 року), суд, -
Визнати винним ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні злочину передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_3 необхідно рахувати з часу затримання після набрання вироком законної сили.
Вирок може бути оскаржений до Кропивницького апеляційного суду через Добровеличківський районний суд Кіровоградської області протягом 30 днів з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк з моменту вручення йому копії вироку з підстав, передбачених статтею 394 КПК України.

Вирок набуває законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя

Добровеличківського районного суду

Кіровоградської області ОСОБА_1 .