Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0002019 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Житомира, розлученого, непрацюючого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, який зареєстрований та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, раніше судимого:

- 07.02.2017 Богунським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

- 11.05.2017 Житомирським районним судом за ст. 185 ч. 2 КК України до арешту строком на 6 місяців;

- 02.09.2019 Корольовським районним судом м. Житомира за ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 13.08.2021 ухвалою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області звільнений умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 8 днів,-

обвинуваченого за ч.4 ст.185 та ч.1 ст.357 КК України

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, установлених судом, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання за ч.4 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, яке є співрозмірним його діянням, та особі обвинуваченого. В решті вирок залишити без змін. Вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через суворість. Зазначає, що при призначенні покарання, судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який має діагноз розумова відсталість, відсутність скарг за місцем його проживання, його відношення до вчиненого, а також те, що він щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину.

В запереченні прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на апеляційну скаргу захисника йдеться про безпідставність доводів апеляційної скарги та залишення її без задоволення, а вироку суду без зміни.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 04 квітня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.357 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю при сукупністю кримінальних правопорушень призначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02.09.2019 року за сукупністю вироків, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді - 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено рахувати з дня затримання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 19119 (дев`ятнадцять тисяч сто дев`ятнадцять) грн. на відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За обставин встановлених судом та зазначених у вироку, 28.09.2022 року близько 20 години, ОСОБА_8 перебував поблизу будинку №102 по вул. Гоголівській, що в м. Житомир, де помітив раніше незнайомого ОСОБА_11 , з яким в подальшому розпивали алкогольні напої.

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 з корисливих мотивів раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, належного ОСОБА_12 , який задрімав, сидячи на лавці поблизу вищевказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , з метою особистого збагачення, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непоміченими, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, умисно викрав із внутрішньої кишені куртки ОСОБА_11 гаманець чорного кольору, який матеріальної цінності для потерпілого не становить, та залишив вказане місце.

В подальшому, 28.09.2022 року, у достовірно невстановлений час та місці, ОСОБА_8 детально оглянув вміст гаманця, належного ОСОБА_12 , де виявив банківську платіжну картку AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_11 та пін-код до неї.

У вказаний час у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на викрадення офіційного документа, з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , скориставшись вільним доступом до майна, а також тим, що його дії не помічені сторонніми особами, умисно таємно викрав з корисливих мотивів, з метою подальшого використання, офіційний документ, належний ОСОБА_12 , а саме банківську платіжну картку AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_11 , якою в подальшому розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 28.09.2022 близько 21 години 20 хвилин ОСОБА_8 перебував поблизу будинку №9 по вул. Вітрука, що в м. Житомир, де в цей час та місці у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів з банківської платіжної картки, належної ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів з банківської картки AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , керуючись корисливим мотивом, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, які б усвідомлювали протиправність його дій, ОСОБА_8 о 21 годині 22 хвилини підійшов до банкомату AT КБ «Приватбанк», де використовуючи вказану банківську картку, здійснив зняття грошових коштів на суму 5000 гривень.

В подальшому ОСОБА_8 , утримуючи банківську картку при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на суму 5000 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 28.09.2022 приблизно о 21 годині 37 хвилин ОСОБА_8 перебував у магазині «Сільпо» TOB «Сільпо фут», що за адресою: м. Житомир, площа Житній ринок, 1.

В цей день, час, місці та за вказаних обставин, ОСОБА_8 продовжив реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне, повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме, грошових коштів з банківської картки AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , шляхом розрахунку за товар через банківський термінал вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 в той же день, час та місці, маючи при собі вищевказану банківську картку, бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку, з корисливою метою, діючи умисно, розуміючи, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, о 21 годині 39 хвилин, використовуючи стаціонарний POS - термінал у вищевказаному магазині, таємно, повторно викрав грошові кошти з банківської картки, провівши транзакцію щодо списання грошових коштів в рахунок проведення оплати за куплений товар на суму 780 грн.

В подальшому ОСОБА_8 , утримуючи банківську картку при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 5 780 грн.

Крім цього, 29.09.2022 року приблизно о 08 годині 40 хвилин ОСОБА_8 перебував у магазині «Startel 60», що за адресою: м. Житомир, площа Житній ринок, 1.

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, а саме грошових коштів з банківської картки AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , шляхом розрахунку за товар через банківський термінал вищевказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 в той же день, час та місці, маючи при собі вищевказану банківську картку, бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку, з корисливою метою, діючи умисно, розуміючи, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, о 08 годині 42 хвилини, використовуючи стаціонарний РОС-термінал у вищевказаному магазині, таємно, повторно викрав грошові кошти з банківської картки AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , провівши транзакцію щодо списання грошових коштів в рахунок проведення оплати за куплений товар на суму 3899 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, в цей же день, діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_8 , маючи при собі банківську картку AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку у власних цілях, діючи умисно, розуміючи, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, таємно, повторно викрав належні потерпілому ОСОБА_12 грошові кошти, а саме: о 09 годині 50 хвилин у магазині «Texnosklad», що за адресою: м. Житомир, вул. Грушевського, 36, шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції на загальну суму 8000 грн., як оплату за придбаний товар.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, в цей же день, діючи з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з метою особистого збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_8 , маючи при собі банківську картку AT КБ «Банк Інвестицій та Заощаджень» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_12 , бажаючи заволодіти та розпорядитися грошовими коштами, які знаходились на банківському рахунку у власних цілях, діючи умисно, розуміючи, що його дії залишаються непоміченими сторонніми особами, таємно, повторно викрав належні потерпілому ОСОБА_12 грошові кошти, а саме: о 10 годині 25 хвилин у магазині «Svitradio 1», що за адресою: м. Житомир, вул. Покровська, 6-а, шляхом проведення з використанням цієї банківської картки транзакції на загальну суму 1440 грн., як оплату за придбаний товар.

В подальшому ОСОБА_8 , утримуючи банківську картку при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, чим завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 13 339 грн.

Обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися. Потерпілий просив проводити апеляційний розгляд у його відсутності.

З`ясувавши думку сторін щодо розгляду апеляційної скарги захисника у відсутності обвинуваченого, які не заперечували, враховуючи, що інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 представляє захисник ОСОБА_7 та в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення його становища, колегія суддів вважає можливим проводити апеляційний розгляд у відсутності обвинуваченого та потерпілого.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, дослідивши дані характеризуючи обвинуваченого за клопотанням захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд вказаних вимог закону дотримався.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану та викраденні офіційного документу, вчиненому з корисливих мотивів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст. 185, ч.1 ст.357 КК України кваліфіковані правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином (ч.4 ст.185 КК України) та кримінальним проступком (ч.1 ст.357 КК України), дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно ст.66 КК України, суд визнав повне визнання вини, щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, під час умовно-дострокового звільнення вчинив тяжкий корисливий злочин, за місцем проживання характеризується посередньо та критично ставиться до вчиненого.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства не можливе та призначив останньому покарання у виді обмеження волі та позбавлення волі у мінімальному в межах санкцій ч.1 ст.357, ч.4 ст.185 КК України, застосувавши при цьому в порядку ч.1 ст.70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції також діяв у відповідності до вимог ст.71 КК України.

Доводи апелянта про те, що суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який має діагноз розумова відсталість та відсутність скарг за місцем його проживання, а також його відношення до вчиненого, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки згідно висновку лікаря-психіатра від 14.03.2023 року, консультативного висновку та довідки ВЛК від 14.03.2023 року ОСОБА_8 з 2004 року за медичною допомогою не звертався. Діагноз : розумова відсталість у ступені легкої дебільності із емоційно-вольовою нестійкістю встановлений за зверненням з РВК в 2004 році (а.п.91-95). Обмежено придатний до військової служби згідно довідки ВЛК від 14.03.2023 року (а.п.95). Отже, колегія суддів вважає, що обвинувачений в повній мірі усвідомлював наслідки вчинених ним дій, враховуючи і те, що він неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення.

Інші дані про особу обвинуваченого, а саме : відсутність скарг за місцем проживання та його відношення до вчиненого були враховані судом першої інстанції.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції не враховано належним чином пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції, що підтверджується мотивувальною частиною вироку і саме тому суд дійшов висновку про можливість призначення покарання у мінімальному розмірі за інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення.

Крім того, судом враховано, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та знову під час умовно-дострокового звільнення вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить, про те, що він належних висновків не зробив та вперто не бажає ставати на шлях виправлення.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Проте, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такий оцінці принципового характеру.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_8 та не вбачає підстав для застосування положень ст.69 КК України при призначенні йому покарання.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Крім того, судом першої інстанції вірно застосовано положення ч.1 ст. 70 КК України та за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02.09.2019 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 є законним та обгрунтованим, а тому підстав для його зміни не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 04 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: