ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3336/23 Справа № 216/2795/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6 (в режимі відео конференції)

прокурора: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесені до ЄРДР за №30000397 від 26.10.2021 та №0001157 від 11.06.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, працював на посаді озеленювача ТОВ «Сансервіс», є пенсіонером по інвалідності ІІ групи, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-13.09.2002 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг за ст. 309 ч.1, 75 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік з іспитовим строком 2 роки:

-24.12.2002 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг за ст.ст. 185 4.2, 185 ч.3, 71 КК України, до 4 років позбавлення волі, звільнений 11.10.2006 по відбуттю строку покарання;

-20.11.2007 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг ст.185 ч.3, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

-01.04.2009 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг за ст.ст.309 4.2. 185 ч.2. 185 ч.3, ст.70 ч.1, 71 КК України 4 позбавлення волі, звільнений 16.09.2011 умовно - достроково невідбутий строк 1 рік 2 місяці 24 дні;

-27.01.2014 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг за ст.ст.185 ч.3, 185 ч.2, 15 ч.1, 185 ч.2, 15 ч.3, 185 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення в волі;

-16.04.2014 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнено 16.09.2016 по відбуттю строку покарання;

-09.08.2017 вироком Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років та 3-х місяців позбавлення волі, 26.06.2020 звільнений по відбуттю строку покарання;

-20.04.2021 вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг за ст. ст. 185 ч.2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.4 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 20.04.2021 та визначено остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази та витрати на проведення експертизи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 25 жовтня 2021 року приблизно о 14 год 50 хв, діючи повторно з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, прибув до автомобіля «Volkswagen Tiguan» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , розташованого поблизу будинку № 161 по вул. Кривбасівській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету спрямовану на викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій впевнившись в тому, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю потерпілого та свідків, таємно викрав з салону автомобіля б/в чоловічу сумочку розміром 20x15 см, з тканини чорного кольору, вартість якої не встановлено, в якій знаходились документи на ім`я потерпілого ОСОБА_9 , а саме: паспорт громадянина України (id- картка з витягом), посвідчення учасника бойових дій, дозвіл на зброю, посвідчення офіцера, пенсійне посвідчення, картка Криворіжця, технічний паспорт на транспортний на автомобіль «Volkswagen Tiguan» державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , банківська картка AT КБ «ПриватБанк», які майнової цінності для потерпілого не представляють; мобільний телефон марки «Redmi Note 9S Interstellar Grey 4GB RAM 64GB ROM», вартістю 4966,33 гривень; грошові кошти в сумі 2000 гривень та 70 доларів США, відповідно курсу Національного Банку України станом на 25.10.2021 становить 1840 гривень 30 копійок. Після чого ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свою користь, завдавши таким чином потерпілому ОСОБА_9 , майнового збитку на суму 8806,30 гривень.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачені ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчиненого повторно.

Крім того, ОСОБА_8 , діючі в умовах воєнного стану, повторно з прямим умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів щодо незаконного збагачення за рахунок чужого майна, будучи обізнаним про те, що з 24 лютого 2022 року на території України діє правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України (запроваджений Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, дію якого продовжено Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022), дію якого продовжено Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 06.02.2023, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента У країни «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 07.02.2023, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 01 травня 2023 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 02.05.2023 строк дії воєнного стану продовжено до 18 серпня 2023 року, 10 червня 2023 року приблизно о 12 год 50 хв, перебуваючи поблизу будинку 44 по вул. Камчатській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку власника майна, впевнившись у відсутності ймовірних свідків та очевидців, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме - велосипед гірський (МТВ) модель Moto Six w20/марка «comanche» рама 10 л, чорного кольору (СНІ00165), алюмінієвий сплав, розмір коліс 20 дюймів, кількість швидкостей 6, вага 12 кг, вартістю 6599,67 гривень. Обернувши вказане таємно викрадене майно на свою користь ОСОБА_8 разом з ним з місця вчинення злочину зник, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_10 , майнової шкоди у вигляді матеріальне. о збитку у розмірі 6599,67 грн.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 185 КК України за ознаками: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Не погодившись з вказаним вироком суду захисником подано апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи його кваліфікацію вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні.

В обґрунтування вказує, що ухвалою Центрально - Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 27.07.2023р. кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України було прийнято до провадження Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, та призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Також вказує, що кримінальне провадження №216/4840/23 відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України було об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням 216/2795/22 відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.

Зазначає, що ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2022 року по кримінальному провадженню 216/2795/22 обвинуваченому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 24.09.2022 року.

Ухвалою Центрально - Міського районного суду м. Кривий Ріг 26.08.2022 року запобіжний захід в вигляді тримання під вартою було змінено на більш м`який - домашній арешт.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 з 27.07.2022р. по 26.08.2022р. тримався під вартою на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2022р.

Однак вироком Центрально - Міського районного суду м. Кривий Ріг від 04.08.23р. обвинуваченому ОСОБА_8 не було зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.07.2022р. по 26.08.2022р. на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2022р.

Просить оскаржуваний вирок змінити та застосувати положення ч. 4 ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення за ухвалою слідчого судді Центрально - Міського районного суду м. Кривий Ріг від 27.07.2022р. з 27.07.2022р. по 26.08.2022р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, це підтверджується наявними матеріалами справи, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши суддю доповідача, думку захисника, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій, а також вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання, в апеляційному порядку не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Перевіривши апеляційні доводи захисника щодо не зарахуванням судом обвинуваченому ОСОБА_8 попереднього ув`язнення, колегія суддів визнає їх слушними.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення 25.10.2021 року та 10.06.2023 року.

Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2022 року у кримінальному провадженні №0000397 від 26.10.2021 року, на той момент підозрюваному ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 27.07.2022 року до 24.09.2022 року. (т.2 а.с.77-79)

Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 27.07.2022 року, на підставі вище вказаною ухвали Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2022 року ОСОБА_8 затримано 27.07.2022 року, як особу підозрювану у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. (т.2 а.с.80)

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 26.08.2022 року обвинуваченому ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, було змінено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на домашній арешт до 24.10.2022 року.

Ухвалою Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 27.07.2023р. кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України було прийнято до провадження Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, та призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 15 годину 15 хвилин 03 серпня 2023 року.

Цієюж ухвалою кримінальне провадження №216/4840/23 відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України було об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням 216/2795/22 відносно ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. (т.3 а.с.25)

Як вірно зазначає апелянт, таким чином обвинувачений ОСОБА_8 з 27.07.2022р. по 26.08.2022р. тримався під вартою на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2022р.

Як передбачено ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Згідно із Законом України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відтак, у межах кримінального провадження, за оскаржуваним вироком, попереднє ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно зараховувати у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, тобто з розрахунку день за день.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Як передбачено п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оскільки, вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривий Ріг від 04.08.2023 року обвинуваченому ОСОБА_8 не було зараховано строк попереднього ув`язнення з 27.07.2022р. по 26.08.2022р., то зарахування йому у межах даного кримінального провадження попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку день за день, на думку колегії суддів не погіршує його становище.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесені до ЄРДР за №30000397 від 26.10.2021 та №0001157 від 11.06.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2023 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесені до ЄРДР за №30000397 від 26.10.2021 та №0001157 від 11.06.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі - з 27.07.2022 року до 26.08.2022 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді