Постанова

Іменем України

16 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 149/107/20

провадження № 51-3201 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

представника потерпілого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11 жовтня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000090 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11 жовтня 2022 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 150 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію належного ОСОБА_9 транспортного засобу марки «Geelly MK», 2011 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 .

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 20 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено, а апеляційні скарги захисників залишені без задоволення.

Вирок місцевого суду змінено. Виключено з резолютивної частини вироку застосування спеціальної конфіскації відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України належного ОСОБА_9 транспортного засобу марки «Geelly MK», 2011 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 .

В решті вирок залишено без зміни.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_9 , діючи на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 02 січня 2017 року, виданої ОСОБА_11 як фізичною особою, створюючи у оточуючих враження, що він діє від його імені нібито в інтересах первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля», яка перебуває в стані ліквідації, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки і бажаючи їх настання, 25 квітня 2019 року, на подвір`ї Хмільницької міської ради, представившись новообраним головою первинної профспілкової організації вказаного товариства, ввівши в оману заступника директора по управлінню персоналом ОСОБА_10 , зловживаючи упевненістю правильності й сумлінності своїх дій, висловив останньому прохання про надання йому - ОСОБА_9 коштів у сумі 10 000 доларів США (що згідно курсу НБУ станом на цю дату становило 265 942 грн) для себе за вчинення в інтересах ТОВ дій, спрямованих на нібито відмову від усіх заявлених до товариства позовів у судах різних інстанцій, де він бере участь як голова ППО ТОВ «Санаторій Поділля», а також передачі представникам цього товариства печатки профспілкової організації та інших, привласнених ним документів, яких не вистачає для завершення процедури ліквідації.

Він же, 26 квітня 2019 року висловив заступнику директора з медичної частини ТОВ ОСОБА_12 прохання про надання йому - ОСОБА_9 грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США (що за курсом НБУ станом на цю дату становило 266 193 грн) за вчинення в інтересах ТОВ «Санаторій Поділля» вищевказаних дій, при цьому зловживаючи впевненістю ОСОБА_12 в тому, що ОСОБА_9 є законно обраним головою первинної профспілкової організації товариства, яке перебуває в стані ліквідації, та повідомив, що у разі надання йому цих коштів, він не буде штучно створювати умови, які перешкоджають нормальній діяльності санаторію.

Також 14 травня 2019 року, приблизно о 14:00 год., умисно, протиправно, усвідомлюючи незаконний характер свого діяння, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_10 та директором ТОВ «Санаторій Поділля» ОСОБА_13 підтвердив свій незаконний умисел на отримання від представників ТОВ коштів у вказаній сумі, повідомивши останнім, що у разі ненадання цих коштів у найкоротший термін, ОСОБА_9 не відмовиться від позовів, заявлених ним у судах та продовжить вживати дії, спрямовані на перешкоджання діяльності санаторію, при цьому ввівши в оману вказаних осіб та зловживаючи їх впевненістю, що він є новообраним головою первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля».

Він же, 15 травня 2019 року, приблизно о 20:10 год., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, у приміщенні готельно-ресторанного комплексу «Аіст» у м. Хмільнику отримав від ОСОБА_10 для себе раніше обумовлену суму коштів у розмірі 264 000 грн за вчинення в інтересах ТОВ «Санаторій Поділля» вищевказаних дій та передачу усіх привласнених ним документів товариства.

Після цього ОСОБА_9 був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисники просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження. Зазначають, що висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_9 дійсно був обраний головою первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля», а тому обману в його діях не було. Стверджують про відсутність добровільності в діях потерпілого, оскільки фактично відбувалося вимагання грошей, а тому дії їх підзахисного кваліфіковано неправильно.

Посилаються на неповноту судового слідства, недопустимість усіх письмових доказів у цьому провадженні, оскільки вони зібрані неуповноваженими слідчими, на підставі незаконної постанови про утворення групи прокурорів та з порушенням правил підслідності, а також на те, що обвинувальний акт у цьому провадженні був затверджений прокурором та поданий до суду поза межами строку досудового розслідування, тобто, кримінальне провадження з цієї підстави підлягало закриттю.

Вказують, що ОСОБА_10 не може бути визнаний потерпілим у цьому провадженні, оскільки в його діях наявна провокація злочину.

Суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України, відмовив у повторному дослідженні доказів, але послався на них в ухвалі, чим не дотримався принципу безпосередності, ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу надійшло заперечення від прокурора, який просив залишити судові рішення без зміни.

Захисники у судовому засіданні підтримали скаргу та просили її задовольнити в повному обсязі.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечувала проти задоволення скарги та просила залишити судові рішення без зміни.

Представник потерпілого у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Суд касаційної інстанції перевіряє судові рішення в межах доводів касаційної скарги.

Мотиви суду

Захисники у скарзі стверджують про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , висловлюють доводи щодо оскарження фактичних обставин справи та надання власної оцінки доказам,що, виходячи з вимог ст.ст. 433, 438 КПК України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Крім того, закриття кримінального провадження вимагає дослідження доказів для надання їм певної оцінки, встановлення інших обставин справи, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, що відповідно до вимог вищезазначених норм закону не є компетенцією суду касаційної інстанції.

Натомість, вказані обставини перевірялись апеляційним судом.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, суд оцінив усі докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_9 доведена поза розумним сумнівом. Тому доводи захисників з цього приводу не заслуговують на увагу.

Відповідно до вироку, вина засудженого доведена показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який є заступником директора по управлінню персоналом ТОВ «Санаторій Поділля». Потерпілий пояснив, що в квітні 2019 року ОСОБА_9 запропонував йому зустрітися для вирішення питань, пов`язаних із судовою тяганиною щодо санаторію, пообіцяв за кошти в сумі 10 000 доларів США відкликати подані позовні заяви, повернути печатку профспілки та усі документи, які йому передав колишній голова профспілки ОСОБА_11 . Через деякий час, а саме 14 травня 2019 року, потерпілий разом із директором вказаного санаторію ОСОБА_13 зустрілися з ОСОБА_9 , який повідомив директору санаторію про можливість повернення печатки профспілки та усіх документів, а також відкликання позовних заяв із суду взамін на грошові кошти у визначеній сумі. Наступного дня потерпілий зустрівся із обвинуваченим, який наголосив на передачі йому обумовленої суми, надавши для огляду документи, які він підготував. Після цього потерпілий звернувся із відповідною заявою до прокуратури і ввечері того ж дня передав ОСОБА_9 раніше обумовлену суму взамін на печатку профспілкової організації та документи.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у судовому засіданні підтвердили, що ОСОБА_9 у їх присутності повідомляв, що є новообраним головою профспілкової організації «Санаторій Поділля» і пропонував за грошову винагороду передати печатку та документи товариства, а також забрати позовні заяви з судів, які перешкоджали подальшій діяльності цього товариства.

Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та інші пояснили, що членами профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля» можуть бути лише працівники даного товариства, якими обирається голова та вказана профспілка діє на підставі Статуту. ОСОБА_9 ніколи в цьому товаристві не працював, а тому не може бути головою його профспілки. Крім того, свідки повідомили, що головою профспілкової організації тривалий час був ОСОБА_11 , якого було звільнено, у 2015 році було створено нову профспілкову організацію, головою якої обрано ОСОБА_18 .

Також винуватість ОСОБА_9 підтверджується заявою про вчинення кримінального правопорушення; протоколами затримання та освідування особи, де зафіксовано виявлені на долонях затриманого нашарування люмінесцентних речовин; протоколом обшуку автомобіля від 15 травня 2019 року, де було виявлено та вилучено документи та грошові кошти, які люмінують жовто-зеленим кольором; постановою про проведення негласної слідчої (розшукової) слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_9 ; протоколом виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів у вигляді грошових коштів; протоколом помітки та вручення ідентифікованих та імітаційних засобів, які були добровільно надані ОСОБА_10 ; протоколами за результатами проведення НСРД та іншими доказами, які суд оцінив відповідно до ст. 94 КПК України та дійшов переконливого висновку, що вони у своїй сукупності та взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_9 поза розумним сумнівом.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, кваліфікація дій ОСОБА_9 відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи.

У касаційній скарзі захисники вказують на відсутності ознак добровільної передачі у діях ОСОБА_10 , а отже, вважають, що в діях їх підзахисного відсутній обман як ознака об`єктивної сторони складу інкримінованого йому злочину.

З таким твердженням колегія суддів погодитися не може.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Обман при шахрайстві - це повідомлення завідомо неправдивих даних або приховування, замовчування інформації про факти або обставини, повідомлення про які було обов`язковим, спрямовані на введення потерпілого в оману або на підтримку помилки особи з метою заволодіння чужим майном або правом на майно, і які призвели до такого стану потерпілого. Обман при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Судами було встановлено, що об`єктивна сторона шахрайства у діях ОСОБА_9 полягає у повідомленні потерпілому ОСОБА_10 неправдивих відомостей з метою викликати у останнього впевненість у тому, що ОСОБА_9 є новообраним головою первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля» та за грошові кошти в сумі 10 000 доларів США відмовиться від позовів, заявлених ним у судах, і припинить дії, спрямовані на перешкоджання діяльності санаторію, а також поверне документи первинної профспілкової організації товариства.

При цьому суди зауважили, що матеріали провадження підтверджують той факт, що ОСОБА_11 був певний час головою первинної профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля», однак у 2015 році був звільнений. Матеріали провадження містять доручення, надані ОСОБА_11 , як фізичною особою, на ім`я ОСОБА_9 на представлення його інтересів у судах. Жодної інформації про те, що ОСОБА_9 був обраний головою профспілкової організації товариства, державні реєстри не містять. Крім того, будь-які доручення на представлення інтересів профспілкової організації ТОВ «Санаторій Поділля» відсутні. Отже, судами було чітко встановлено, що представляючись новообраним головою профспілки, ОСОБА_9 вводив оточуючих в оману з метою спонукання їх до передачі особисто йому грошей за вчинення певних дій, які будуть вигідні товариству. Враховуючи наведене, суди дійшли правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого саме шахрайства, а не вимагання, як помилково вказують у касаційній скарзі захисники.

Що стосується твердження про наявність провокації, оскільки потерпілий діяв під наглядом правоохоронних органів, то слід звернути увагу на таке. Відповідно до встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_9 тричі звертався до ОСОБА_10 та інших посадових осіб товариства з пропозицією передати йому кошти взамін на повернення документів та вчинення інших дій в інтересах товариства. Лише після цього потерпілий звернувся до прокуратури із заявою та була винесена постанова про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину.

Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Як було зазначено, саме ОСОБА_9 був ініціатором зустрічей із потерпілим, незважаючи на сумніви останнього, тричі наполегливо висловлював свою пропозицію, що й стало приводом для потерпілого звернутися до прокуратури та погодитися на добровільну співпрацю з метою зупинення протиправних дій. Власне передача грошей відбулася через місяць після висунення першої вимоги ОСОБА_9 . Шахрайство вважається закінченим з моменту переходу чужого майна у володіння винного або з моменту отримання ним права розпоряджатися таким майном. До моменту передачі грошей обвинувачений здійснив усі дії, які вважав необхідними для досягнення своєї мети, проте не довів злочин до кінця, оскільки був затриманий на місці скоєння злочину. За таких обставин немає підстав вважати в діях правоохоронних органів ознак провокації злочину.

За встановлених судами фактичних обставин справи дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України кваліфіковані правильно.

Судами здійснювалася ретельна перевірка допустимості усіх доказів, у тому числі й постанов про створення групи слідчих, прокурорів та визначення підслідності, про недопустимість яких вказують у касаційних скаргах захисники.

Статтею 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Разом із тим, судами як першої, так і апеляційної інстанцій, під час перевірки доводів сторони захисту та оцінки доказів, таких порушень не встановлено. Так, суд апеляційної інстанції вірно звернув увагу на те, що чинним кримінальним процесуальним законодавством не розмежовуються обов`язки і повноваження прокурорів залежно від спеціалізації. Тому здійснення процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні прокурорами військової прокуратури не суперечило вимогам КПК України з огляду на те, що на момент внесення відомостей до ЄРДР була наявна інформація про скоєння кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, у тому числі із військовослужбовцями.

Так само обґрунтованим є твердження апеляційного суду про те, що створена згідно наказу Міністерства внутрішніх справ України у 2017 році служба детективів об`єднує в собі дві функції: поліцейського слідчого підрозділу та поліцейського кримінальної поліції, що дозволяє їм мати всю інформацію про хід розслідування кримінальних проваджень та супроводжувати його від початку до кінця. Тобто, відділ детективів, виконуючи одночасно і слідчі і оперативні функції, фактично є відокремленим (самостійним) слідчим підрозділом у складі ГУНП у Вінницькій області, керівник якого - ОСОБА_19 був наділений правом прийняття процесуального рішення про доручення здійснення досудового розслідування. Тому доводи касаційної скарги захисників у частині відсутності у нього таких повноважень не ґрунтуються на законі.

На думку сторони захисту, постанова Першого заступника військового прокурора Центрального регіону України про передачу матеріалів кримінального провадження для здійснення подальшого досудового розслідування до слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області є необґрунтованою, у ній не викладено мотивів для такої передачі, не зазначено, в чому полягала неефективність здійснення досудового розслідування попереднім органом, не вказано виключних обставин для такого доручення, що призвело до безпідставної передачі кримінального провадження іншому органу, здійснення досудового розслідування неуповноваженими особами і в кінцевому рахунку мало призвести до визнання усіх доказів у кримінальному провадженні недопустимими.

Однак, обов`язковою передумовою реалізації прокурором повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 цього Кодексу, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування.

Наявність відповідних відомостей, які стосуються конкретного кримінального провадження, щодо його неефективності відповідним прокурором може бути встановлено на будь-якому етапі досудового розслідування, в тому числі і на його початку, та бути підставами для прийняття рішення в порядку і відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КПК України.

У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідному процесуальному рішенні - постанові про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, яка має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.

Як убачається з матеріалів провадження та встановлено судами, постанова Першого заступника військового прокурора Центрального регіону України від 25 червня 2019 року про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу складена із дотриманням приписів ст. 110 КПК України, містить вступну, мотивувальну та резолютивну частини з відповідними реквізитами кримінального провадження. З мотивувальної частини постанови видно, що прокурор, доручаючи здійснення досудового розслідування слідчому відділу Управління СБ України у Вінницькій області, урахував конкретні обставини кримінального провадження, і метою його передачі до іншого органу досудового розслідування була необхідність забезпечити ефективне, повне, всебічне та неупереджене розслідування кримінального провадження.

На думку сторони захисту, такого обґрунтування недостатньо, через що захисники порушують питання про необхідність визнання недопустимими всіх доказів у кримінальному провадженні.

Суд касаційної інстанції в своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду.

Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права.

З наведеного слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження, прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу, на участь у допиті свідків, права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла, на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів.

З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів звертає увагу, що під час касаційного розгляду сторона захисту не навела конкретних та переконливих аргументів, стосовного того, яким чином передача цього кримінального провадження для подальшого здійснення досудового розслідування іншому органу істотно обмежила права ОСОБА_9 , зокрема в порівнянні з тим становищем, в якому він перебував, якщо б його розслідувало слідче управління ГУНП у Вінницькій області.

Отже, наведені стороною захисту обставини не свідчать про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і прав підозрюваного.

Суди відповідно до ст. 94 КПК України здійснили оцінку доказів у кримінальному провадженні, навели свої висновки в судових рішеннях. Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази та вирішувати питання про їх достовірність. Колегія суддів не вбачає порушень процесуального закону під час дослідження та надання оцінки доказам, а тому доводи захисників є безпідставними.

Захисники у касаційній скарзі не погоджуються із визнанням ОСОБА_10 потерпілим у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права та обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Шахрайство є злочином проти власності та з суб`єктивної сторони характеризується усвідомленням суб`єктом злочину того факту, що предмет злочину є для нього чужим. Тобто, кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не зі встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоди, а зі встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі. При цьому усвідомлення винним, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах він ним заволодіває (ввівши в оману його власника чи іншу особу, у фактичному володінні якої перебуває це майно), не є обов`язковим для встановлення ознак шахрайства.

Згідно встановлених судом фактичних обставин справи, ОСОБА_9 висував вимогу про передачу йому грошей до посадових осіб ТОВ «Санаторій Поділля», ввівши їх в оману щодо того, що він є новообраним головою профспілкової організації. При цьому обвинувачений неодноразово зустрічався з посадовими особами товариства з метою реалізації свого злочинного плану. У свою чергу, ОСОБА_10 є заступником директора по управлінню персоналом цього санаторію і саме до нього була звернута вимога про передачу обвинуваченому грошей. Крім того, як установлено судами, частину обумовленої суми для передачі обвинуваченому надав саме ОСОБА_10 .

Так само не є слушними посилання захисників на те, що судами було проігноровано факт звернення з обвинувальним актом до суду поза межами строку досудового розслідування. Згідно аудіозапису та журналу судових засідань, ці доводи були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанції.

Згідно вимог ч. 2 ст. 113 КПК України будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Судами встановлено, що 11 листопада 2019 року, за 5 днів до закінчення встановленого законом строку, слідчим було прийнято рішення про відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення стороні захисту. При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 219 КПК України, строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки досудового розслідування.

Однак, як чітко встановлено судами, ОСОБА_9 свідомо ігнорував положення закону та систематично не з`являвся за викликом слідчого, прокурора, слідчого судді, затягуючи досудове розслідування та перешкоджаючи кримінальному провадженню іншим чином. З огляду на це, ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду від 15 грудня 2019 року був встановлений строк для ознайомлення його з матеріалами, після спливу якого сторона захисту вважається такою, що реалізувала своє право на доступ до матеріалів.

У той же час, однією з форм закінчення досудового розслідування є направлення обвинувального акту до суду. Положення ч. 4 ст. 291 КПК України чітко регламентують, які саме документи додають до обвинувального акту при направленні його до суду, серед яких - розписка підозрюваного про отримання копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування. У разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам цього Кодексу, то відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України він підлягає поверненню. До того ж, як зазначив суд, невручення обвинувального акта підозрюваному порушило би його права, визначені п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, перевірив усі доводи апеляційних скарг та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст. 419 КПК України мотиви на їх спростування.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Як убачається з матеріалів провадження, апеляційний суд відмовив захиснику ОСОБА_7 у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, оскільки він не обґрунтував, чому вважає, що відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями.

Тобто у зв`язку з відсутністю належно обґрунтованого клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі та відповідного доведення нею своїх доводів, апеляційний суд вичерпав усі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційних скарг, а з урахуванням положень статей 2, 7, 22, 26 КПК України, відповідно до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд не має законних підстав повторно досліджувати докази у кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

Отже, доводи сторони захисту про недотримання апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 404 КПК України через безпідставну відмову у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, необґрунтовані.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, тому доводи касаційної скарги захисників неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисників не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 11 жовтня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_20 ОСОБА_3