судді ОСОБА_1
справа № 236/4167/20
провадження № 51-1565кмо23
1. Норми, передбачені статтями 70, 71 КК 2001 року, за своїм змістом і обсягом не відрізняються від тих, що були передбачені статтями 42, 43 КК 1960 року.
Поняття повторності і сукупності (їх ознаки) в кримінальному праві є незмінними з моменту введення в дію КК 1960 року, проте, на відміну від нього, знайшли текстуальне відображення в статтях 32, 33 КК 2001 року.
З огляду на вказане, як в постанові пленуму Верховного Суду України № 22 від 22 грудня 1995 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (пункти 15, 16), так і в постанові пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (пункти 20, 25), відображені однакові висновки про застосування зазначених норм права:
- правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами або пунктами однієї статті кримінального закону, якими передбачена відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. В такому ж порядку призначається покарання і в разі вчинення особою дій, одні з яких кваліфікуються як закінчений злочин, а інші як готування, замах, або співучасть.
- коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за другим вироком призначається як за сукупністю кримінальних правопорушень, так і за сукупністю вироків.
Спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК (ч. 1 ст. 42 КК 1960 року) за сукупністю правопорушень, вчинених до винесення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК (ч. 3 ст. 42 КК 1960 року); потім - за сукупністю злочинів, вчинених після винесення першого вироку; і остаточно - за кількома вироками.
2. Вказаний усталений порядок призначення покарання відтворила і об`єднана палата Касаційного кримінального суду (далі - ОП ККС) в постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830кмо18), за висновком якої: коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
3. В цьому провадженні встановлено, що ОСОБА_2 був раніше засуджений двома вироками; злочини, за які він засуджується оскаржуваним вироком, вчинено як до постановлення Вироку 1, так і між Вироками 1 і 2; засудженим вчинено один епізод, кваліфікований за ч. 3 ст. 185 КК, та один епізод, кваліфікований за ч. 2 ст. 185 КК, - до постановлення Вироку 1, а три епізоди, кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК, - після постановлення цього вироку.
4. У цьому провадженні приписи статей 70, 71 КК мають втілитися у наступному порядку:
крок 1) призначення ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК (епізод 01.11.2020, вчинений до Вироку 1) конкретного виду та розміру покарання;
крок 2) призначення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185 КК (епізод 06.11.2020, вчинений до Вироку 1) конкретного виду та розміру покарання;
крок 3) призначення ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК (епізоди від 26.12.2020, 13.01.2021 та 17.01.2021, вчинені після Вироку 1) конкретного виду і розміру покарання;
крок 4) за частинами 1-3 ст. 70 КК призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення Вироку 1;
крок 5) призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК, незалежно від того, чи було застосовано за Вироком 1 звільнення від відбування покарання з випробуванням (крок 4 та Вирок 1);
крок 6) за правилами ч. 4 ст. 70 КК (ч. 5 ст. 71 КК) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (крок 3 та Вирок 2);
крок 7) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
При цьому складовими такого остаточного покарання будуть невідбута частина покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку (Вироку 1), та покарання, призначеного за кримінальні правопорушення, вчинені після постановлення цього вироку 16 листопада 2020 року.
Саме такий порядок відповідає приписам статей 70, 71 КК та узгоджується із усталеною судовою практикою.
5. Погоджуюсь із колегами, які передали це провадження на розгляд ОП ККС. Дійсно, досить прості та, здавалося б, не складні для розуміння положення ч. 4 ст. 70 КК, які встановлюють загальне правило (без указівки на жодні виключення), внаслідок казуїстичного судового тлумачення в різних конкретних ситуаціях, через що були сформульовані кілька виключень, тепер не тільки не виглядають простими, а фактично є непередбачуваними, оскільки призвели до наступних несподіваних виключень із загальних правил.
При цьому, збільшення кількості висновків об`єднаної палати щодо тлумачення та застосування ч. 4 ст. 70 КК окремо від чи разом із ст. 71 КК, зокрема і в цьому провадженні, ні йоти не додало до визначення законного, зрозумілого і передбачуваного порядку призначення покарання.
Вбачаю мотиви, наведені в ухвалі про передачу цього провадження на розгляд ОП ККС, обґрунтованими і правильними.
6. Повертаючись до обставин цього провадження хочу звернути увагу на наступне.
ОП ККС вказала, що при призначенні покарання слідує висновку, викладеному у постанові ОП ККС від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20), за яким: якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. Суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання призначає за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК.
Колегія суддів, яка передала провадження на розгляд ОП ККС, обґрунтовано вважала, що є належні підстави до відступу від такого висновку, оскільки він не ґрунтується на приписах закону України про кримінальну відповідальність.
7. Згоден із такою думкою з огляду на таке.
В постанові від 08 лютого 2021 року (справа № 390/235/19, провадження № 51-2177кмо20) ОП ККС спираючись на те, що всі тотожні кримінальні правопорушення за усталеною правозастосовною практикою кваліфікуються лише за ч. 2 ст. 185 КК (за ознакою повторності), не утворюють між собою сукупності, оскільки в ст. 33 КК йдеться про те, що до сукупності входять кримінальні правопорушення, які кваліфікуються за різними статтями (частинами статей) КК, за жодний з яких особа не має бути засуджена.
Отже, ОП ККС визначила висновок, який має застосовуватись, коли всі правопорушення є тотожними і тому кваліфікуються за однією частиною статті КК (наприклад, ч. 2 ст. 185 КК).
При цьому, поза увагою ОП ККС залишилось те, що правила ч. 1 ст. 71 КК поширюються на випадки, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення.
Жодна норма КК не тлумачиться і не застосовується відокремлено від інших норм цього Кодексу. Приписами ч. 1 ст. 33 КК у їх взаємозв`язку із ч. 4 ст. 70 КК визначено не що інше, як вчинення кримінальних правопорушень до постановлення обвинувального вироку, яким особа визнається винуватою у вчиненні цих кримінальних правопорушень або одного чи кількох з них.
Зазначене обумовлює самостійну кваліфікацію кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення вироку, та тих, що вчинені після його постановлення.
В цьому провадженні за ч. 3 ст. 185 КК має отримати самостійну кваліфікацію як кримінальне правопорушення, вчинене 01.11.2020 до постановлення Вироку 1, так і епізоди, вчинені після постановлення Вироку 1 (26.12.2020, 13.01.2021, 17.01.2021), за правилами кваліфікації мають бути окремо кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК (не поодинці, а всі разом).
Якщо особою вчинено два кримінальні правопорушення, що відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, і одне з них (до постановлення вироку) входить до сукупності, про яку йдеться у ч. 4 ст. 70 КК, а інше є новим у розумінні ч. 1 ст. 71 КК, то кожне правопорушення кваліфікується окремо і за кожне з таких кримінальних правопорушень покарання має призначатись окремо.
Вочевидь, у разі якщо діяти за вимогами закону, висновки про «розірвану повторність» не можуть бути застосовані стосовно призначення покарання за епізодом від 01.11.2020 (ч. 3 ст. 185 КК), оскільки відповідний епізод мав місце «до» постановлення вироку, а не «після» нього, як того вимагає ст. 71 КК, отже застосуванню підлягають приписи ст. 70 КК.
Тому суд має врахувати відповідний епізод в аспекті застосування правил як ч. 1 ст. 70 КК (стосовно епізоду від 06.11.2020, який кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК), так і ч. 4 ст. 70 КК (стосовно покарання, призначеного за Вироком 1).
Окремо хочу звернути увагу на те, що в кримінальному праві за останні 80 років ознаки повторності, сукупності кримінальних правопорушень не змінювались. Призначення покарання за правилами, визначеними в статтях 70, 71 КК, в тих аспектах, які пов`язані із застосуванням норм про повторність (ст. 32 КК) та про сукупність (ст. 33 КК) кримінальних правопорушень, та похідних від них правил кваліфікації, ніколи не встановлювали виключень до застосування ч. 4 ст. 70 КК на підставі уявлень про «розірвану повторність». Таке виключення не відповідає приписам КК.
8. Не відступивши від вказаних необґрунтованих, на мою думку, висновків від 08 лютого 2021 року, в цьому провадженні ОП ККС не тільки не слідувала ним, а фактично створила новий, раніше не відомий, за яким:
- ч. 1 ст. 70 КК не застосовується у разі, коли особа засуджується за вчинення кількох нетотожних кримінальних правопорушень (в цьому провадженні ч. 2 ст. 185 КК та ч. 3 ст. 185 КК), вчинених до постановлення Вироку 1, які кваліфікуються за різними статтями або різними частинами статті Особливої частини КК, у випадках, коли після постановлення вироку нею вчинено кримінальне(і) правопорушення, які є тотожними з хоча б з одним із тих, що були вчинені до постановлення Вироку 1 (в цьому провадженні ч. 3 ст. 185 КК).
- у цьому разі, не застосовуються і спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення покарання за тотожні кримінальні правопорушення, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, одне або кілька з них були вчинені до ухвалення Вироку 1, а ще одне або декілька - після його ухвалення. Суд кваліфікує їх за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а покарання визначає за них за правилами ст. 71 КК.
9. За відсутності в КК прямих приписів до не застосування як частини 4, так і частини 1 ст. 70 КК, будь-які висновки ОП ККС, які не беруть до уваги недвозначні приписи закону, не можуть бути сприйняті як обґрунтовані.
ОП ККС, спираючись на попередній (помилковий, на мою думку) висновок від 08 лютого 2021 року, спочатку зробила умовивід про обґрунтованість такого винятку із правила, передбаченого ч. 4 ст. 70 КК, а в подальшому, відступила і від інших правил, передбачених ч. 1 ст. 70 КК.
Такий підхід прямо суперечить приписам частин 1, 4 ст. 70 КК.
10. Вважаю, що порядок призначення покарання, застосованого ОП ККС в цьому провадженні, порушує і правила, передбачені ст. 71 КК.
Фактичне застосування приписів ст. 71 КК та ст. 78 КК на другому кроці, як про те йдеться в обґрунтуванні та мотивах, наведених ОП ККС, а в подальшому застосування ст. 71 КК на четвертому кроці (з урахуванням кроку 2), тобто до застосування ч. 4 ст. 70 КК на завершальному етапі (на п`ятому кроці), є відступом від попереднього висновку (про який йшлося в п. 2 окремої думки) ОП ККС від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830кмо18). Проте, в обґрунтуванні висновків в цьому провадженні зазначено, що ОП ККС слідує йому.
Отже, ОП ККС фактично створила новий порядок, який, на моє переконання, не заснований на приписах статей 70, 71 КК, проте не зазначила про відступ від попередніх відповідних висновків, що призводить, я вважаю, до їх паралельного існування і альтернативного застосування на власний розсуд і сумління, натомість не забезпечує єдність судової практики.
11. Щодо окремого виконання вироків внаслідок не виконання приписів ч. 4 ст. 70 КК у разі, коли за одним із вироків особа відбуває покарання реально, а за іншим, звільнена від його відбування з випробуванням.
За своїм характером ч. 4 ст. 70 КК є імперативною нормою.
Зміст статей 70, 71, 72 КК указує на чіткий намір законодавця виключити можливість існування множинних покарань за різними вироками. Саме тому, якщо при постановленні вироку буде з`ясовано, що існує ще один чи кілька вироків стосовно цієї ж особи, суд має визначити їй остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та/або за сукупністю вироків.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.
Системне тлумачення закону про кримінальну відповідальність дає підстави для висновку, що в основу рішення про те, чи може суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після ухвалення вироку, яким особу засуджено до покарання від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, призначити остаточне покарання та звільнити від його відбування з іспитовим строком мають бути покладені засади, визначені статтями 11, 50 КК, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК, зокрема і ст. 75 цього Кодексу.
Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає в тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності, так і належного заходу кримінально-правового впливу.
У свою чергу, штучний розрив такої сукупної оцінки злочинів, наслідком якого є ізольована їх оцінка за різними вироками, якщо про один із них стало відомо після ухвалення першого вироку, яким винуватого засуджено до покарання від відбування якого звільнено з іспитовим строком, вочевидь, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи в контексті положень статей 50, 65, 75 КК.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей про вчинений особою злочин (злочини). Разом із тим, вчинення особою не одного, а двох і більше злочинів, може мати визначальний вплив на зміст висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, вид і розмір призначеного покарання.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів.
Не засновані на змісті закону про кримінальну відповідальність та КПК аргументи про те, що вирішення судом під час ухвалення вироку чи постановлення ухвали питання про призначення покарання відповідно до вимог частин 1-4 ст. 70 КК є переглядом та подальшою зміною судового рішення, що здійснюється поза встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою та суперечить змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК), забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК).
Кримінально-правові норми, що визначають підстави, межі та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК), недвозначно вимагають від суду вирішити питання про призначення остаточного покарання і, в цій частині, дослідити питання, раніше вирішене судовим рішенням з урахуванням встановлених на той час обставин, щодо призначеного особі виду та розміру покарання зважаючи на виявлення злочинів, про вчинення яких раніше не було відомо. Суд, таким чином, не здійснює вторгнення в раніше прийняте судове рішення, не переглядає і не змінює його, а з урахуванням такого рішення та його правових наслідків, ухвалює власне, на підставі і в порядку визначеному нормами матеріального та процесуального права, передбачених статтями 70, 72, 75 КК, Розділів IV та V КПК.
ОП ККС висловила такі позиції в постанові від 22 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19) і вони є обґрунтованими і, на моє переконання, універсальними.
На цій підставі ОП ККС фактично дійшла висновку про те, що ч. 4 ст. 70 КК не застосовується, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
На мою думку, наведені доводи та висновок лише зовні виглядають переконливими, до тих пір, поки не будуть поміщені в достатньо глибокий контекст аналізу проблеми:
по-перше, дивним, на мій погляд, виглядає обґрунтування до невиконання імперативних приписів ч. 4 ст. 70 КК посиланням на те, що цьому перешкоджають норми КПК, які, як відомо, мають підпорядкований характер в цій частині і спрямовані виключно на реалізацію приписів закону України про кримінальну відповідальність.
Приписи ч. 1 ст. 21 КПК та ст. 24 цього Кодексу розглядати як такі, що є відокремленими і автономними від інших (зокрема, передбачених статтями 370, 374, 412, 413 КПК), або такі, що покликані унеможливити виконання покладеного на суд обов`язку правильно застосувати закон України про кримінальну відповідальність, ні КПК, ні Конституція України, обґрунтованих підстав не дають.
Більш того, за наявності кримінально-правових підстав, не застосування судом приписів ч. 4 ст. 70 КК саме і є недотриманням вимог ст. 19 Конституції України;
по-друге, за такою логікою, виконуючи приписи ч. 4 ст. 70 КК суд завжди у такий спосіб «втручається» в попереднє судове рішення, так би мовити «ревізує» його в кожному провадженні, де йдеться про призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Натомість, відповідні повноваження прямо ґрунтуються на вимогах ч. 4 ст. 70 КК і ОП ККС не ставить під сумнів, що в інших випадках вони підлягають застосуванню.
по-третє, якщо ОП ККС вважає, що ч. 4 ст. 70 КК суперечить приписам Конституції України в тій частині, де йдеться про виконання вимог, встановлених нею щодо призначення покарання особі, звільненої від відбування покарання з випробуванням, за правопорушення, вчинене до постановлення вироку, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то ОП ККС мала звернутися до Конституційного Суду України, до компетенції якого віднесено вирішення таких питань;
по-четверте, призначення покарання і звільнення від відбування покарання є різними інститутами кримінального права, які передбачені різними розділами Загальної частини КК, послідовно один за іншим. Спочатку призначається покарання, а після того, вирішується питання про підстави до звільнення від його відбування.
Теза ОП ККС про те, що суд «не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком» в контексті приписів КК означає, що вид і розмір покарання, призначеного за попереднім вироком, суд не переглядає. Вказане повністю відповідає приписам ч. 4 ст. 70 КК, за якими суд, призначивши остаточне покарання за правилами, встановленими в частинах 1-3, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу;
по-п`яте, підставою до застосування приписів статей 75, 76 КК є вмотивоване переконання суду в тому, що особа може виправитись без відбування покарання.
На практиці окреме виконання вироків призводить, наприклад, до того, що особа, яка систематично вчиняла кримінальні правопорушення (в деяких випадках десятки) та була засуджена за одне із них (останнє за часом вчинення) із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК тільки тому, що не була викрита у вчиненні інших, яка в подальшому була притягнута до відповідальності і засуджена за їх вчинення до реального відбування покарання, продовжує вважатися за одним із вироків такою, що може виправитись без реального відбування покарання з підстав, не передбачених КК.
Навряд чи такий стан додає поваги до вироку, який виконується окремо, і до Держави, Іменем якої він постановлений, як з боку суспільства, так і засудженої особи, яка в місцях позбавлення волі, «доводить» те, що може виправитись без відбування покарання.
Така концепція застосування, вірніше не застосування приписів КК, є, на мою думку, штучно створеним юридичним парадоксом.
Мотиви про те, що в цьому провадженні питання про «окреме виконання вироків» не вирішувалось і саме тому відсутні підстави відступу від попередніх висновків, не є переконливими на мою думку, адже ОП ККС на «кроці 2» застосованого нею алгоритму призначала покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК за епізодом 07.11.2020, та Вироку 1, за яким особа була засуджена за ч. 3 ст. 185 КК до 4 років позбавлення волі, від відбування якого звільнена з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
13. Підсумовуючи вище вказане, вважаю, що концепції «розірваної повторності» та «окремого виконання вироку» не мають застосовуватись щодо призначення покарання на виконання вимог статей 70, 71 КК.
Якщо після постановлення двох вироків у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до Вироку 1, а інші - після його постановлення, але до постановлення Вироку 2, остаточне покарання призначається із застосуванням правил як ст. 70, так і ст. 71 КК.
Загальний порядок, як висновок про застосування вказаних норм права, має бути таким у подібних правовідносинах:
- покарання призначається за кожне кримінальне правопорушення, яке кваліфікується окремо (самостійно);
- далі - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення Вироку 1;
- після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК щодо покарання, призначеного за Вироком 1;
- за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення Вироку 2, але після постановлення Вироку 1;
- після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК щодо покарання, призначеного за Вироком 2;
- остаточне - за сукупністю вироків відповідно ст. 71 КК.
Суддя ОСОБА_1