Провадження №11-сс/991/919/23
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

підозрюваного ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_12 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2023 року, якою задоволено клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_13 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , народний депутат України, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, у кримінальному провадженні № 0001295 від 04 серпня 2023 року,

УСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2023 року задоволено клопотання детектива Національного бюро Першого відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_13 , погоджене виконувачем обов`язків Генерального прокурора ОСОБА_14 , та застосовано до підозрюваного ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк дії ухвали про тримання підозрюваного під вартою визначено до 20 січня 2024 року. Одночасно підозрюваному визначено заставу у розмірі 15 000 000 грн та встановлено, що з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.

У разі внесення застави на підозрюваного ОСОБА_12 покладено обов`язки, передбачені частиною п`ятою статті 194 КПК України, а саме:

-прибувати до детектива, прокурора або суду за кожним викликом та вимогою, залежно від стадії кримінального провадження;

-не відлучатися з м. Києва, без дозволу детектива, прокурора або суду;

-повідомляти детектива, прокурора або суд про зміну свого місця проживання;

-утримуватися від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні, а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та іншими особами з приводу повідомленої йому підозри, окрім захисників, детективів, прокурорів, слідчого судді, суду;

-здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

-носити електронний засіб контролю.

Строк дії обов`язків, покладених слідчим суддею, у разі внесення застави, визначено два місяці з моменту звільнення підозрюваного з-під варти внаслідок внесення застави.

Згідно вказаної ухвали слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_12 підозри щодо вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин. На його думку, у разі відмови в задоволенні клопотання детектива підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, приховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що свідчить про існування ризиків, передбачених пунктами 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України. А тому, на цьому етапі кримінального провадження застосування відносно ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є об`єктивно необхідним. Наявність обґрунтованої підозри у сукупності з встановленими ризиками кримінального провадження виключають об`єктивну можливість застосування відносно нього іншого більш м`якого запобіжного заходу. При цьому саме застава у розмірі 15 000 000 гривень є достатньою для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.

Не погодившись з таким рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_11 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2023 року та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива, а вручене ОСОБА_12 повідомлення про підозру визнати необґрунтованим.

Апеляційна скарга захисника обґрунтована тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, у зв`язку з чим її необхідно скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку захисту, додані до клопотання детектива матеріали не свідчать про причетність ОСОБА_12 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, що вказує на необґрунтованість підозри стосовно вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України. Під час розгляду слідчим суддею клопотання про застосування відповідного запобіжного заходу сторона обвинувачення посилалася на протокол допиту ОСОБА_23 , а також протоколи негласних слідчих (розшукових) дій. Однак ОСОБА_23 не було попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та не роз`яснено його процесуальних прав та обов`язків. Зокрема, в графі щодо ознайомлення свідка з правами та обов`язками протокол допиту ОСОБА_23 від 05.08.2023 містить підпис іншої особи на прізвище ОСОБА_27 . Не зважаючи на викладені обставини, слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про безпосередній допит ОСОБА_23 в суді з метою встановлення зазначених обставин. Водночас викладена у протоколі про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2023 інформація є недопустимим доказом, оскільки такий протокол був складений детективом до внесення відомостей про це кримінальне правопорушення до ЄРДР. Слідчим суддею також не взято до уваги, що до компетенції ОСОБА_23 не входить вирішення питань стосовно виділення коштів на відновлення університету, а отже його дії містять ознаки шахрайства з елементами провокації.

Не доведено стороною обвинувачення й існування у цьому провадженні ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а доводи клопотання детектива в цій частині є безпідставними та надуманими.

Визначаючи розмір застави слідчий суддя вочевидь виходив з наданих стороною обвинувачення відомостей про наявність спадкових договорів на майно, що залишилося після смерті батька ОСОБА_12 та яке ще підлягає поділу між ним та іншими спадкоємцями. Проте ОСОБА_12 ще не набув права власності на відповідне майно, а тому не може реалізувати його з метою внесення застави. Таким чином, безпідставно встановивши виключний випадок при призначенні застави, слідчий суддя визначив її у непомірному для ОСОБА_12 розмірі та не вказав чому застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу буде недостатнім для запобігання встановленим ризикам.

Крім того, слідчий суддя також порушив права особи, стосовно якої здійснюються кримінальне провадження, оскільки після прийняття рішення про дослідження додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у закритому судовому засіданні безпідставно змінив своє рішення на користь засобів масової інформації. Захист також зазначає, що стороною захисту подавались до суду клопотання про застосування до ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді особистої поруки, однак відповідні клопотання не були розглянуто слідчим суддею, хоча поручителі прибули до зали суду (понад 30 осіб).

У судове засідання з`явились підозрюваний ОСОБА_5 , його захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також прокурор ОСОБА_10 . Інші учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду скарги, у судове засідання не з`явились, у зв`язку з чим колегією суддів прийнято рішення здійснювати розгляд апеляційної скарги за наявного складу учасників.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення підозрюваного та його захисників, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просила залишити ухвалу слідчого судді без змін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та восьмою статті 176 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У ході розгляду клопотання детектива слідчий суддя з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та встановив, що застосування такого запобіжного заходу на цьому етапі кримінального провадження є об`єктивно необхідним з метою забезпечення його дієвості. Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків слідчого судді, апеляційна скарга сторони захисту не містить.

Згідно матеріалів провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001295 від 04 серпня 2023 року здійснюється за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України (том 1, а.с. 12).

У межах вказаного кримінального провадження, 21 листопада 2023 року ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, а саме в пропозиції службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду та наданні такої вигоди за вчинення службовою особою дій в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, та в інтересах третьої особи дій з використанням наданого їй службового становища (том 1, а.с. 92-98).

За версією сторони обвинувачення, ОСОБА_12 , який з 29.08.2019 є народним депутатом України, членом Комітету Верховної Ради України з питань антикорупційної політики, та одночасно ректором Державного біотехнологічного університету, дію контракту якого припинено до складання повноважень народного депутата України, у період з 01.08.2023 по 05.09.2023 висловив пропозицію Голові Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України ОСОБА_23 , який є службовою особою, що займає особливо відповідальне становище, надати за вчинення ним з використанням свого службового становища дій щодо виділення коштів з фонду ліквідації наслідків збройної агресії для проведення ремонту будівель Державного біотехнологічного університету у порядку, передбаченому постановою Кабінету Міністрів України від 10.02.2023 № 118, неправомірну вигоду в розмірі від 50 000 до 100 000 доларів США та 8 % від суми виділених коштів, а 05.09.2023 надав частину раніше обумовленої неправомірної вигоди, забезпечивши перерахування на рахунок ОСОБА_23 . НОМЕР_3 у криптовалюті «Bitcoin» 0,39 BTC, що на час вчинення операції було еквівалентно 10 030, 41 доларів США.

За результатом розгляду клопотання детектива слідчий суддя дійшов мотивованого висновку про набуття ОСОБА_12 процесуального статусу підозрюваного у цьому кримінальному провадженні та обґрунтованість повідомленої йому підозри щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, за викладених у клопотанні та повідомленні про підозру обставин.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Із матеріалів провадження вбачається, що складене керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_28 відносно ОСОБА_12 повідомлення про підозру від 21 листопада 2023 року (том 1, а.с. 92-98) того ж дня було безпосередньо вручене останньому прокурором шостого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 .

За викладених обставин колегія суддів переконана, що ОСОБА_12 у передбаченому законом порядку набув статус підозрюваного в цьому кримінальному провадженні, а тому відносно нього могло вирішуватися питання щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту стосовно порушення встановленого п. 2 ч. 1 ст. 481 КПК України порядку здійснення повідомлення про підозру народному депутату України, з огляду на вручення такого повідомлення про підозру ОСОБА_12 прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 , а не Генеральним прокурором (виконувачем обов`язків Генерального прокурора) чи заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Згідно зазначеного повідомлення про підозру воно складено заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_28 . Водночас відповідно до ч. 2 ст. 481 КПК України Генеральний прокурор (виконувач обов`язків Генерального прокурора), його заступник, керівник обласної прокуратури може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру особам, визначеним частиною першою цієї статті, у порядку, передбаченому частинами першою і другою статті 278 цього Кодексу. А тому доводи захисту в цій частині є абсолютно безпідставними.

Висновку про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_12 підозри слідчий суддя дійшов на підставі безпосередньо досліджених матеріалів провадження у їх сукупності, зокрема:

-протоколах допиту свідка ОСОБА_23 від 05.08.2023 та 29.09.2023, які містять показання про обставини його спілкування з ОСОБА_12 10.08.2023, 16.08.2023, 22.08.2023 та 05.09.2023, під час якого ОСОБА_12 йому висловлювались пропозиції надати неправомірну вигоду, а також було надано неправомірну вигоду шляхом перерахування на рахунок криптовалюти «Bitcoin» в розмірі, еквівалентному 10 000 доларів США (том 2, а.с. 22-32);

-протоколі складеному за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_23 , здійсненого 01.08.2023 під час проведення заходів у оперативно-розшуковій справі № 294 цт від 14.03.2023, під час якого зафіксовано пропозицію ОСОБА_12 надати ОСОБА_23 неправомірну вигоду у вигляді криптовалюти або готівкових коштів за вчинення дій в його інтересах та інтересах Державного біотехнологічного університету (том 2, а.с. 9-21);

-протоколі, складеному за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_23 , здійсненого 10.08.2023 на території Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України по АДРЕСА_3 , під час якого зафіксовано пропозицію ОСОБА_12 надати ОСОБА_23 неправомірну вигоду у вигляді криптовалюти в розмірі, еквівалентному 50 000 доларів США (том 2, а.с. 58-65);

-протоколі, складеному за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_23 , здійсненого 22.08.2023 на території Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України по АДРЕСА_3 , під час якого зафіксовано пропозицію ОСОБА_12 надати ОСОБА_23 неправомірну вигоду у вигляді криптовалюти в розмірі, еквівалентному від 50 000 до 100 000 доларів США, а також у вигляді 8 % від суми коштів, які будуть виділені з фонду ліквідації наслідків збройної агресії для проведення ремонту будівель Державного біотехнологічного університету (том 2, а.с. 79-86);

-протоколі, складеному за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_23 , здійсненого 05.09.2023 у приміщенні ресторану готелю « Hilton Kyiv » по бульв. Тараса Шевченка, 30 у м. Києві , під час якого зафіксовано пропозицію ОСОБА_12 надати ОСОБА_23 неправомірну вигоду у вигляді криптовалюти в розмірі, еквівалентному 10 000 доларів США (том 2, а.с. 87-112);

-протоколі, складеному за результатами проведення зняття інформації з електронних інформаційних систем, проведеного в період із 09.08.2023 по 05.09.2023, під час якого зафіксований обмін інформацією з приводу надання ОСОБА_12 . ОСОБА_23 неправомірної вигоди (том 2, а.с. 113-120);

-протоколі, складеному за результатами проведення огляду 13.10.2023 апаратного гаманця Ledger-Nano S Plus та ноутбуку MacBook А2289, які належать ОСОБА_23 , під час якого зафіксовано надходження о 21 год 02 хв 05.09.2023 на рахунок ОСОБА_23 . НОМЕР_3 у криптовалюті «Bitcoin» неправомірної вигоди у вигляді 0,39 ВТС, що еквівалентно 10 030,41 доларів США (том 2, а.с. 121-129);

-протоколі, складеному за результатами проведення у період з 10.08.2023 по 05.09.2023 негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, під час якого зафіксовано неодноразові пропозиції ОСОБА_12 надати ОСОБА_23 неправомірну вигоду у вигляді криптовалюти, а також факт надання 05.09.2023 ним такої неправомірної вигоди (том 2, а.с. 141-143).

Таким чином, доводи захисту про відсутність у матеріалах провадження доказів щодо можливої причетності ОСОБА_12 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення є безпідставними та спростовуються вищезазначеними документами.

На переконання колегії суддів, сукупність наявних у матеріалах провадження доказів свідчить про обґрунтованість повідомленої ОСОБА_12 підозри та формують внутрішнє переконання причетності підозрюваного до вчинення відповідного кримінального правопорушення. При цьому колегія суддів бере до уваги, що стандарт доказування «обґрунтована підозра» не передбачає, що уповноважені органи мають оперувати доказами, достатніми для пред`явлення обвинувачення чи ухвалення обвинувального вироку, що пов`язано з меншою мірою ймовірності, необхідною на ранніх етапах кримінального провадження.

Колегія суддів також погоджується з висновком слідчого судді, що дії, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_12 , підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України. Однак на цьому етапі колегія суддів не вирішує питання про доведеність винуватості ОСОБА_12 та остаточність кваліфікації його дій, а лише встановлює, що його причетність до вчинення зазначеного кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього відповідного запобіжного заходу.

Водночас слід зауважити, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) вноситься попередня кваліфікація вчиненого правопорушення, і лише після проведення низки слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій можна надати остаточну кримінально-правову оцінку тим чи іншим діянням.

Кваліфікація певного правопорушення не є статичною, це динамічний процес, який розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і лише на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).

Перевірити наявність або відсутність кваліфікуючої ознаки, як і складу злочину в цілому, можливо лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду, а не простим аналізом законодавства і даних, таких як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки, статут тощо (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 листопада 2023 року у справі № 405/2175/18).

З огляду на викладене колегія суддів вважає безпідставними доводи захисту щодо необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_12 , про вчинення яких стверджує сторона обвинувачення, за ч.1 ст. 369-2 КК України.

Колегія суддів також відхиляє твердження захисту стосовно того, що ОСОБА_23 , під час його допиту, не було роз`яснено процесуальні права та обов`язки свідка, а також не попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Викладені обставини спростовуються відомостями зафіксованими у протоколі допиту від 05 серпня 2023 року (том 2, а.с. 22-26), з якого вбачається, що ОСОБА_23 своїм підписом засвідчив роз`яснення йому процесуальних прав та обов`язків, передбачених ст. 66 КПК України, а також підтвердив, що його було попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України. Наявність у відповідному протоколі прізвища ОСОБА_27 не спростовує вищезазначених обставин, а свідчить лише про допущення описки під час складання такого протоколу. При цьому суд бере до уваги, що підпис, який міститься в графі стосовно роз`яснення свідку його прав та обов`язків, а також щодо попередження про кримінальну відповідальність, є ідентичним підпису, який міститься в кінці відповідного протоколу із зазначенням про його належність ОСОБА_23 .

З огляду на скорочені строки розгляду судом клопотання про застосування запобіжного заходу, а також ураховуючи наявність у матеріалах провадження й інших доказів, достатніх для висновку про можливу причетність ОСОБА_12 до вчинення зазначеного кримінального правопорушення, колегія суддів переконана, що слідчим суддею обґрунтовано відмовлено в задоволені клопотання сторони захисту про безпосередній допит свідка ОСОБА_23 у судовому засіданні. Відомості зазначені в протоколах допиту ОСОБА_23 узгоджуються з іншими матеріалами провадження, а тому колегія суддів на цій стадії не вбачає підстав для сумнівів у їх достовірності.

Крім того, слідчим суддею обґрунтовано відхилено доводи захисту щодо неможливості врахування як доказу протоколу про результати здійснення аудіо-, відеоконтролю особи від 02.08.2023, який було складено до внесення відомостей про це кримінальне правопорушення в ЄРДР, з огляду на положення ч. 4 ст. 99 КПК України, згідно з якими матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Водночас стороною захисту в поданій апеляційній скарзі не зазначено будь-яких доводів на спростування такого висновку слідчого судді.

Захист стверджує, що зазначене кримінальне провадження містить ознаки провокації.

З позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), провокація злочину має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів - тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину - тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії» від 26 жовтня 2006 року, «Чохонелідзе проти Грузії» від 28 червня 2018 року).

Таким чином, підбурювання має місце лише у випадку коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року). Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Перевіряючи версію захисту про наявність ознак провокації колегія суддів доходить висновку, що у органу досудового розслідування були достатні підстави для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_12 , яке розпочате 04 серпня 2023 року на підставі рапорту заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_28 (том 2, а.с. 4). Викладені у такому рапорті обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_23 , наданими 05 серпня 2023 року під час його допиту органом досудового розслідування (том 2, а.с. 22-26).

З указаних рапорту та протоколу вбачається, що 01.08.2023 народний депутат України ОСОБА_12 , знаходячись на території Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України по вул. Фізкультури, 9 м. Києва, висловив Голові Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України ОСОБА_23 пропозицію надати неправомірну вигоду за вчинення останнім дій в його інтересах та інтересах третіх осіб, які полягають у включенні окремих інфраструктурних проектів на території Харківської області до узагальненої пропозиції щодо виділення коштів з Фонду ліквідації наслідків збройної агресії.

Відтак колегія суддів переконана, що відомості про можливе вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, внесено до ЄРДР лише після того, як останнім було запропоновано ОСОБА_23 неправомірну вигоду за виділення зазначених грошових коштів.

З матеріалів провадження також вбачається, що саме ОСОБА_12 був ініціатором зустрічей з ОСОБА_23 , а органом досудового розслідування не здійснювалося будь-яких активних дій, спрямованих на підбурювання підозрюваного. На даній стадії у колегії суддів відсутні підстави вважати, що роль органу досудового розслідування була визначальним чинником у цьому кримінальному провадженні. Визначальним фактором була саме поведінка ОСОБА_12 , що не свідчить про наявність ознак провокації у цьому кримінальному провадженні на даному етапі.

Крім того, колегія суддів бере до уваги істотну суперечність позиції сторони захисту, оскільки їх доводи стосовно відсутності події злочину та провокації з боку органів досудового розслідування є взаємовиключними. Зокрема, захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений (підозрюваний) визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронних органів (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 грудня 2022 року у справі № 385/619/16, 08 грудня 2022 року у справі № 466/9812/16-к, 24 серпня 2023 року у справі № 601/1704/19).

Істотна суперечність позиції захисту на даній стадії виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, якщо заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

Вирішуючи питання наявності у цьому кримінальному провадженні передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, колегія суддів виходить з такого.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Перевіряючи доводи клопотання детектива на предмет наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, слідчим суддею встановлено, що такі доводи є обґрунтованими, зважаючи на тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному в разі визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, характер та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , конкретні обставини провадження та дані про особу підозрюваного, у тому числі про його майновий стан, а також інші обставини, передбачені ст. 178 КПК України.

Обґрунтовуючи клопотання детектив послався на наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 369 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України та примітки до ст. 45 КК України, вказане кримінальне правопорушення є тяжким корупційним злочином, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років з конфіскацією майна або без такої. При цьому за вчинення корупційного злочину Кримінальним кодексом України не передбачено можливості звільнення особи від відбування покарання з випробуванням чи призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом (ст. 69, 75 КК України).

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для підозрюваного переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Колегія суддів погоджується, що тяжкість можливого покарання може спонукати підозрюваного переховуватися від суду. Це твердження узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема у справі «Ілійков проти Болгарії», в якому зазначено, що суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування. У рішенні по справі «Летельє проти Франції» Європейський суд з прав людини визначив, що тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.

Разом з тим тяжкість можливого покарання не є єдиною підставою для висновку про існування у цьому провадженні ризику переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду. Зокрема, на момент застосування запобіжного заходу підозрюваний володів паспортами громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 та НОМЕР_2 і навіть в період воєнного стану неодноразово перетинав державний кордон України. Тобто, мав можливість безперешкодно й швидко залишити територію України навіть у період воєнного стану.

Таким чином, майновий стан підозрюваного та реальна можливість вільної зміни свого місця перебування підвищує ймовірність його переховування від органів досудового розслідування та суду, а в сукупності з іншими обставинами кримінального провадження підтверджує наявність відповідного ризику.

Попередня належна процесуальна поведінка ОСОБА_5 , зокрема явка на виклик слідчого судді та повернення на територію України після виїзду за кордон, не спростовує існування зазначеного ризику. Безпідставними є й доводи захисту щодо наявності у нього міцних соціальних зв?язків в Україні, оскільки, як встановлено слідчим суддею, після введення в Україні воєнного стану його сім`я протягом тривалого часу проживала за кордоном за рахунок власних коштів. Відхиляє колегія суддів й доводи захисту щодо відсутності зазначеного ризику у зв`язку з бажанням ОСОБА_5 добровільно здати паспорти громадянина України для виїзду за кордон, оскільки існує велика ймовірність, що використовуючи набуті зв`язки підозрюваний матиме можливість залишити територію України поза митним контролем. А тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.

Правильним, на переконання колегії суддів, є й висновок слідчого судді щодо наявності у цьому провадженні ризику знищення, приховування або спотворення підозрюваним речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки у ОСОБА_12 та пов`язаних з ним осіб, зокрема ОСОБА_29 можуть зберігатися апаратні гаманці, сід-фрази та ключі на різних носіях, за допомогою яких здійснювався доступ до рахунків у криптовалюті, з яких було перераховано неправомірну вигоду на рахунок ОСОБА_23 , та які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Таким чином, у разі відмови у задоволенні клопотання детектива ОСОБА_5 може вживати заходів з метою їх знищення, приховування або спотворення.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу (ч. 4 ст. 95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Слідчим суддею обґрунтовано встановлено, що ОСОБА_5 будучи Головою підкомітету з питань антикорупційної політики у сфері господарських, земельних і містобудівних правовідносин Комітету Верховної Ради України з питань антикорупційної політики, до предмета відання якого належить: державний захист осіб, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції; діяльність інших правоохоронних і державних органів в частині їх повноважень у сфері запобігання та протидії корупції, з використанням професійних зв`язків у правоохоронних органах та їхніх інформаційних ресурсів, може встановити фактичне місцезнаходження та здійснити спроби схилити осіб, які були залучені до підготовки протоколу № 3 засідання Міжвідомчої робочої групи з розгляду узагальнених пропозицій заявників та підготовки пропозицій Кабінету Міністрів України щодо виділення коштів ліквідації наслідків збройної агресії, до надання спотворених показань, застосовуючи для цього підкуп, особистий авторитет, професійні зв`язки.

Крім того, слідчим суддею також встановлено, що саме ОСОБА_12 залучив до налаштування апаратного криптогаманця ОСОБА_23 . ОСОБА_26 з яким, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, він перебуває в довірливих відносинах, а отже може здійснювати на нього вплив.

У результаті обізнаності ОСОБА_12 про особу, яка давала свідчення у кримінальному провадженні, він може шляхом підкупу, погроз або іншим чином впливати на зазначеного свідка з метою примушування його до зміни раніше наданих показань, та таким же чином впливати на свідків, які не давали показання, що в подальшому виключить їх можливість давати правдиві, послідовні показання під час досудового розслідування.

Колегія суддів вважає такі висновки слідчого судді достатньо обґрунтованими та погоджується, що ОСОБА_5 користуючись своїми зв`язками може вживати активних дій, спрямованих на особистий чи опосередкований вплив на свідків у кримінальному провадженні, в тому числі які ще не допитані, з метою спотворення даних, які можуть свідчити про його причетність до вчинення указаного злочину, що свідчить про наявність відповідного ризику у цьому кримінальному провадженні.

Також, колегія суддів вважає правильним висновок слідчого судді щодо існування ризику перешкоджання ОСОБА_12 кримінальному провадженню іншим чином, оскільки останній може використати свої владні повноваження з метою ініціювання змін нормативно-правових актів, які визначають порядок діяльності Національного антикорупційного бюро України, задля уникнення кримінальної відповідальності або пом`якшення призначеного покарання. Водночас зважаючи на численні особисті, ділові та інші зв`язки з представниками правоохоронних органів, бізнес-структур, суб`єктами уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування у підозрюваного наявні відповідні можливості, які він зможе використати для того, щоб уникнути кримінальної відповідальності та перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином - шляхом підкупу, погроз, тиску на учасників кримінального провадження, створення інших умов та обставин з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частинами шостою та сьомою статті 176 цього Кодексу

У ст. 5 Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи R(80) 11 від 27.06.1980 «Про взяття під варту до суду» зазначається, що при розгляді питання про необхідність тримання під вартою, судовий орган повинен брати до уваги обставини конкретної справи, у тому числі характер та тяжкість інкримінованого злочину.

Приймаючи до уваги вищенаведені ризики, конкретні обставини провадження та наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК України, який є тяжким корупційним злочином, а також характер та ступінь суспільної небезпечності вказаного кримінального правопорушення, колегія суддів погоджується з висновком про неможливість застосування відносно підозрюваного іншого більш м`якого запобіжного заходу. Застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, застави або домашнього арешту не зможе запобігти ризикам кримінального провадження та може негативно відобразитися на здійсненні досудового розслідування в тому числі щодо належного виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно із ч. 4 ст. 182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається у таких межах: щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

У рішенні «Мангурас проти Іспанії» від 20.11.2010 Європейський суд з прав людини зазначив, що гарантії, передбачені п. 3 статті 5 Конвенції, покликані забезпечити не компенсацію втрат, а, зокрема, явку обвинуваченого на судове засідання. Таким чином, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечить його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості) при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні. При цьому має бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується, що з урахуванням майнового та соціального стану ОСОБА_12 , його особи, обставин кримінального правопорушення й встановлених ризиків, застава у розмірі 15 000 000 гривень є обґрунтованою та здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків. При цьому застава у зазначеному розмірі вже була внесена стороною захисту на рахунок Вищого антикорупційного суду, що спростовує їх доводи про непомірність розміру застави для підозрюваного та неможливість її внесення.

Доводи сторони захисту про те, що слідчим суддею не було розглянуто клопотання про застосування до ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді особистої поруки є абсолютно безпідставними. З оскаржуваного судового рішення вбачається, що слідчим суддею обґрунтовано відмовлено у його задоволенні. Зокрема, слідчий суддя дійшов висновку, що виключно письмового зобов`язання осіб, які бажали взяти підозрюваного на поруки за відсутності переконливих доводів щодо реальної їх можливості здійснити вплив на процесуальну поведінку підозрюваного, є очевидно не достатнім для висновку про можливість застосування відносно нього відповідного запобіжного заходу. Колегія суддів погоджується з таким висновком слідчого судді.

Безпідставними є й доводи захисту щодо необхідності дослідження додатків до протоколів негласних слідчих (розшукових) дій у закритому судовому засіданні. Стороною захисту не наведено будь-яких доводів, які б обґрунтовували відповідну необхідність, не встановлено таких обставин й колегією суддів.

Інші підстави для відмови у задоволенні клопотання детектива, зазначені стороною захисту у поданій до суду апеляційній скарзі, також не спростовують висновків слідчого судді.

Під час апеляційного розгляду колегія суддів враховує вимоги пунктів 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження прав особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Надані із клопотанням матеріали доводять наявність правових підстав для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також те, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси підозрюваного з метою забезпечення кримінального провадження.

З огляду на викладене колегія суддів доходить висновку, що ухвала слідчого судді постановлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із з`ясуванням всіх обставин, які мають значення для вирішення справи, а відтак вважає постановлене рішення законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для його скасування.

На підставі наведеного, керуючись статтями 176-178, 183, 193, 194, 196, 309, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 листопада 2023 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_12 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3