Справа № 306/1443/17
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18.01.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/97/20 за апеляційними скаргами: прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 28 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Голубине, Свалявського району, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , мешканки АДРЕСА_2 , українки, громадянки України, одруженої, працівника їдальні сан. "Карпати", Мукачівського району, з середньою спеціальною освітою, має на утриманні трьох малолітніх дітей, раніше судимої за вироком Свалявського районного суду від 06.10.2015 року за ч.3 ст.190 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком - три роки (судимість непогашена); за вироком Свалявського районного суду від 02.02.2016 року за ч.2 ст.190 КК України, з остаточно визначеним покаранням- три роки позбавлення волі з іспитовим строком - три роки (судимість непогашена),

- обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Свалявського районного суду Закарпатської області від 28 лютого 2018 року, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та в межах санкції зазначеної норми закону призначено - 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Свалявського районного суду від 02.02.2016 у вигляді 1 (одного) року 1 (одного) місяця позбавлення волі і остаточно визначено засудженій ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п"яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 обчислюється з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов по кримінальному провадженні не заявлений.

Речові докази по кримінальному провадженні, а саме:

- банківську картку "Ві Ес Банк" № НОМЕР_1 та лазерний оптичний диск з відомостями від оператора мобільного зв"язку "Водафон" - ухвалено зберігати у матеріалах кримінального провадження;

- дисконтні картки в кількості 8 (вісім) шт., банківську картку банку COMINVESTBANK, пластикову картку від сім-карти мобільного оператора Водафон НОМЕР_2 , флеш носій micro SD 2GB Y02GE34 MES6080600, які прийняті на збереження ОСОБА_7 - ухвалено такій повернути;

- паперову коробку білого кольору від мобільного телефону МЕІЗУ - м3ноут з серійними номерами: ІМЕІ 1: НОМЕР_3 ; ІМЕІ: НОМЕР_4 , яка зберігається у кімнаті речових доказів Свалявського ВП - ухвалено повернути власнику ОСОБА_7 ;

- банківську картку банку COMINVESTBANK НОМЕР_5 , мобільний телефон марки Samsung GT-5660, системний блок в корпусі чорного кольору з надписом на одній стороні VEND 90-PLB11AV5K4-53C 85X380027851, які знаходяться на відповідальному зберіганні ОСОБА_8 - ухвалено такій повернути;

- мобільний телефон білого кольору моделі "Iphone 4s", серійним номером ІМЕІ НОМЕР_6 , з сім картою до нього - який знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_9 - ухвалено такій повернути.

Процесуальних витрат у кримінальному провадженні не має.

Запобіжний захід засудженій ОСОБА_7 - не обирався.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Обвинувачена ОСОБА_7 за період з травня 2016 року до травня 2017 року з використанням електронно - обчислювальної техніки - мобільного телефону "Iphone 5s", підключеного до мережі інтернет, зареєструвавшись у соціальній мережі "В Контакте", під вигаданими даними, "нікнеймами" - " ОСОБА_10 ", " ОСОБА_11 " діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману і зловживання довірою розміщувала на своїй сторінці оголошення про продаж товарно-матеріальних цінностей, а саме: дитячої коляски ціною 5 200, 00 (п"ять тисяч двісті грн 00 к.) грн; дитячої коляски ціною 1 050, 00 (одна тисяча п"ятдесят грн 00 к.) грн; дитячого самокату ціною 653, 00 (шістсот п"ятдесят три грн 00 к.) грн; дитячого велосипеду 1 770, 00 (одна тисяча сімсот сімдесят грн 00 к.) грн, хоча згаданих товарів у наявності у неї не було.

В результаті згаданих дій потерпілою ОСОБА_12 , мешканкою м. Маріуполь на картковий рахунок у ПАТ "ВІ ЕС Банк", який виданий ОСОБА_8 (рідній сестрі обвинуваченої) № НОМЕР_1 перераховано 5 200, 00 (п"ять тисяч двісті грн 00 к.) грн за придбання нібито наявної у ОСОБА_7 дитячої коляски. Дані кошти обвинувачена 13.06.2016 року зняла з карткового рахунку у банкоматі по вул. Шевченка, м. Свалява та використала для власних потреб, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вищезгадану суму.

За аналогічних обставин від потерпілого ОСОБА_13 , мешканця м. Вінниці обвинувачена отримала 1 050, 00 (одна тисяча п"ятдесят грн 00 к.) грн за придбання нібито наявної у неї дитячої коляски. Отримані від потерпілого кошти 18.03.2017 року зняла з банкомату по вул. Духновича, м. Свалява, які використовувала на власні потреби, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вищезгадану суму.

Продовжуючи злочинні дії, за аналогічних обставин, під вигаданими даними, нікнеймом " ОСОБА_10 " обвинувачена отримала від потерпілої ОСОБА_14 , мешканки м. Одеса 653, 00 (шістсот п"ятдесят три грн 00 к.) грн за придбання нібито наявного у неї дитячого самокату. Отримані кошти 13.06.2017 року зняла з карткового рахунку у банкоматі по вул. Київській, м. Свалява та використала для власних потреб, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вищезгадану суму.

Окрім того, у квітні 2017 року обвинувачена, під вигаданими даними, нікнеймом " ОСОБА_11 " познайомилася з потерпілою ОСОБА_15 , мешканкою Одеської області, Котовського району, с. Станіславівка, запропонувала останній придбати у неї дитячий велосипед за ціною 1 770, 00 (одна тисяча сімсот сімдесят грн 00 к.) грн, хоча такого у неї не було. Отримавши від потерпілої вищевказану суму 02.04.2017 року зняла з карткового рахунку у банкоматі по вул. Київській, м. Свалява та використала для власних потреб, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вищезгадану суму.

Таким чином обвинувачена заподіяла потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 8 673, 00 (вісім тисяч шістсот сімдесят три грн 00 к.) грн.

Своїми діями обвинувачена ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 190 КК України - як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 вказує на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Зазначає, що при ухваленні вироку судом не враховано особу обвинуваченої ОСОБА_7 , тяжкість вчиненого нею злочину, багатоепізодність. Просить скасувати оскаржуваний вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 02.02.2016 і призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців.

Не погоджуючись зі вказаним вироком місцевого суду обвинувачена ОСОБА_7 звернулася з апеляційною скаргою в якій вказує, що вона не згідна з оскаржуваним вироком, вважає, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають обставинам справи, а судовий розгляд справи був неповним. Зазначає, що жодним доказом не підтверджено, що сторінки «Вконтакті» з нікнеймом « ОСОБА_11 » та « ОСОБА_10 » є її, вважає, що даний факт не є встановленим та не є доведеним у судовому засіданні і що суд прийшов до помилкового висновку щодо доведеності вини в інкримінованому їй злочині. На її думку, суд першої інстанції не перевірив правильність кваліфікації її дій, внаслідок чого застосував щодо неї норми закону України про кримінальну відповідальність, які не підлягали застосуванню, та не застосував ті, які підлягали застосуванню. Крім того, зазначає, що відсутність потерпілих у судовому засіданні завадила суду задати потерпілим запитання щодо міри призначення їй покарання, адже примирення обвинуваченого з потерпілими, відшкодування шкоди, могли бути враховані судом як пом`якшуюча обставина. Просить суд дослідити письмові та речові докази, а також покази потерпілих та оскаржуваний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Обвинувачена ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора подала заперечення та зазначила, що апеляційна скарга прокурора не містить чіткого обґрунтування про те, чому вона, мати трьох малолітніх дітей, яка має постійне місце проживання та роботи, є настільки небезпечним злочинцем, що її слід ізолювати від суспільства на цілих 5,6 років. Просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав доводи апеляційних скарг, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченої, захисника та потерпілої сторони, неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. З матеріалів провадження вбачається, що: обвинувачена, захисник та потерпілі належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги; апеляційний розгляд кримінального провадження неодноразово відкладався і кримінальне провадження уже тривалий час перебуває у провадженні апеляційного суду; прокурор не заперечував щодо розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченої, захисника та потерпілих.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а відтак і неповнота та поверховість при дослідженні фактичних обставин кримінального провадження, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведено без участі потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що ці потерпілі належним чином повідомлялися про час та місце судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а відповідно до п. 5 ч. 2 цієї статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Наведені вище обставини свідчать про порушення прав потерпілих на доступ до правосуддя, відповідно до приписів ст. ст. 412, 415 КПК України розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 віднесено до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, безумовно тягне скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченої ОСОБА_7 визнаються слушними та підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тому, апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої ОСОБА_7 - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційних скаргах доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги прокурора Свалявського відділу Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Свалявського районного суду Закарпатської області від 28 лютого 2018 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції у іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді