Справа № 136/5/22
провадження №1-кп/136/1/22
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року м. Липовець

Липовецький районний суд Вінницької області

у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у залі суду м. Липовець, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000072 від 13.09.2021, про обвинувачення

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працює, з вищою освітою, одруженого, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

з боку обвинувачення прокурора ОСОБА_4 ;

з боку захисту обвинуваченого ОСОБА_3 ;

захисника ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він, згідно наказу голови Турбівської селищної ради від 04.02.2021 №41, починаючи з 05.02.2021 призначений на посаду державного реєстратора речових прав на нерухоме майно відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради з посадовим окладом згідно штатного розпису в порядку переведення з Нападівської сільської ради. Вказаним наказом у відповідності до ст.ст. 14, 15 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» присвоєно 9 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування. Наказом голови Турбівської селищної ради від 21.09.2021 №219 виконання обов`язків начальника відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради на період відпустки начальника відділу ОСОБА_6 з 22.09.2021 по 24.09.2021 покладено на державного реєстратора речових прав на нерухоме майно відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради ОСОБА_3 . У відповідності до п. 4.З.1., 4.3.2., 4.3.3., 4.3.6. Положення про відділ надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради, затвердженого рішенням 1 сесії Турбівської селищної ради 8 скликання від 27.11.2020 №16, начальник вказаного відділу виконує адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, тобто в силу ч. 3 ст. 18 КК України та п. 1 Примітки до ст. 364 КК України є службовою особою. Згідно п. 2 Примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у ст.ст. 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори, слідчі і дізнавачі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Таким чином, ОСОБА_3 , в силу займаної посади, а саме тимчасового виконання обов`язків керівника структурної одиниці органу місцевого самоврядування, а саме - відділу з надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради, являється суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Незважаючи на викладене, ОСОБА_3 , являючись особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, всупереч вимогам ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» висловив вимогу та у подальшому отримав неправомірну вигоду за вчинення дій в межах компетенції за наступних обставин. Так, 04.09.2021 ОСОБА_7 з метою представництва його інтересів під час державної реєстрації договору оренди земельної ділянки площею 35,154 га, згідно договору оренди від 09.03.2020, надав ОСОБА_8 довіреність, посвідчену приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_9 . Після цього, на початку вересня 2021 року, але не раніше 04.09.2021, більш точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 на виконання вищевказаного юридичного документу та домовленості із ОСОБА_7 прибув до центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради для проведення реєстрації речового права на нерухоме майно та звернувся із вказаних питань до ОСОБА_3 , який на той момент являвся державним реєстратором вказаного відділу. При спілкуванні із ОСОБА_3 з приводу проведення державної реєстрації права оренди на земельну ділянку площею 35,154 га згідно договору оренди від 09.03.2020 останній повідомив, що може виконати вказану реєстраційну дію у разі надання йому певної суми коштів у якості неправомірної вигоди без озвучення точної її суми та попросив ОСОБА_8 за допомогою месенджера «Viber» відправити йому наявні фотокопії документів для проведення їхнього аналізу та визначення точної суми неправомірної вигоди для себе. На вказану пропозицію ОСОБА_8 погодився та вчинив дії повідомлені йому ОСОБА_3 . Після цього, 17.09.2021 ОСОБА_8 , діючи під контролем правоохоронних органів, в обідню пору доби, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, за попередньою домовленістю прибув у смт. Турбів до центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради та зустрівся із ОСОБА_3 з метою обговорення подальших дій щодо реєстрації нерухомого майна. При спілкуванні із ОСОБА_3 останній почав висловлювати ОСОБА_8 вимогу у наданні неправомірної вигоди спочатку у розмірі 3000 доларів США, після чого вказана сума збільшувалася та остаточно ОСОБА_3 було обумовлено надання йому 4000 доларів США. Після цього ОСОБА_8 передав ОСОБА_3 оригінал довіреності, наданої ОСОБА_7 на його ім`я, оригінал договору оренди землі б/н від 09.03.2020, копію наказу ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області від 22.10.2018 №2-14042/15-18-СГ та копію паспорта, ідентифікаційного коду на ім`я ОСОБА_7 . Отримавши вказані документи, ОСОБА_3 повернувся на своє робоче місце центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради. Наступного дня, у вечірню пору доби, точного часу не встановлено, на месенджер «Viber» мобільного телефону ОСОБА_8 надійшло повідомленню від ОСОБА_3 про те, що розмір неправомірної вигоди становитиме 5000 доларів США, у іншому випадку він відмовляється від проведення державної реєстрації наданого йому договору оренди земельної ділянки. Після цього, 24.09.2021 ОСОБА_8 , діючи під контролем, правоохоронних органів, в обідню пору доби, більш точного часу органом досудового розслідування не встановлено, за попередньою домовленістю прибув у смт. Турбів до центру надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради та зустрівся із ОСОБА_3 . При спілкуванні із ОСОБА_3 останній повідомив, що державна реєстрація речового права оренди на земельну ділянку площею 35,154 га згідно договору оренди від 09.03.2020 проведена та сказав проїхати ОСОБА_8 на власному автомобілі за ним, а сам сів за кермо автомобіля марки Volkswagen Golf д.н.з. НОМЕР_1 та попрямував по дорозі, яка веде на виїзд із смт Турбів у напрямку м. Липовець. Перебуваючи на виїзді із смт. Турбів, ОСОБА_3 повернув на околицю та заїхав на вулицю Шевченка й зупинив свій автомобіль поблизу будинку під №144 після чого сказав ОСОБА_8 сісти до нього в автомобіль на переднє пасажирське сидіння. Після того, як ОСОБА_8 виконав вимогу останнього, ОСОБА_3 повідомив, що ним було виконано домовленість про державну реєстрацію нерухомого майна та передав разом із раніше наданими йому документами Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, у якому було зазначено, що 20.09.2021 о 17 год. 01 хв. 18 сек. ОСОБА_3 зареєстрував право оренди земельної ділянки із кадастровим номером :06:002:0188 строком на 25 років. Після вчинення вказаних дій ОСОБА_3 також повідомив, що правових підстав для такої реєстрації не було і у разі проведення перевірки у нього можуть виникнути проблеми на роботі та вказав ОСОБА_8 покласти обумовлену суму коштів, яка згідно офіційного курсу НБУ станом на вказану дату становила суму 132636 грн у багажне відділення (бардачок), який знаходився спереду пасажирського сидіння, не перераховуючи їхньої суми. Вчинивши вказані дії, ОСОБА_8 покинув салон автомобіля Volkswagen Golf д.н.з. НОМЕР_1 , а ОСОБА_3 був затриманий працівниками правоохоронних органів в порядку ст. 208 КПК України, тим самим викритим у злочинній діяльності.

Такі умисні дії ОСОБА_3 кваліфіковано за ч. 3 ст. 368 КК України, а саме - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

На доведення винуватості ОСОБА_3 стороною обвинувачення були надані докази:

-постанова про визначення підслідності та передачі матеріалів органу досудового розслідування (а.с.п. 76-77):

-витяг з ЄРДР (а.с.п. 78):

-постанова про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування (а.с.п. 79);

-постанова про призначення групи прокурорів укримінальному провадженні (а.с.п. 80);

-протокол прийнятя заяви про вчинення кримінального правопорушення(або таке, що готується) (а.с.п. 81-83);

-доручення (а.с.п 84);

-матеріали виконання доручення (а.с.п. 85-86);

-доручення (а.с.п 87);

-постанова про проведення освідування (а.с.п. 88);

-супровідний лист з додатками (а.с.п. 89-100);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину(а.с.п 103 -108);

-протокол освідування особи (а.с.п. 109-110);

-протокол огляду місця події (а.с.п. 111-112);

-протокол добровільної видачі та огляду речей та предметів (а.с.п 113);

-ксерокопія витягу з Державного реєстру речових прав (а.с.п.114);

-довіреність(а.с.п. 115);

-договір оренди(а.с.п. 116-121);

-ксерокопія наказу ГУ Держгеокадастру у Вінницькій області (а.с.п. 122);

-ксерокопія копія паспорта ОСОБА_7 та картки платників податків (а.с.п. 123-125);

- постанова про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження (а.с.п. 131);

-протокол огляду речей (а.с.п. 142-144);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину (а.с.п. 153-154);

-протокол виготовлення, утворення неправжніх(імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії (а.с.п 155-157);

-протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою (а.с.п. 158-162);

-постанова про скасування гифів секретності матеріальних носіїв інформації у кримінальному провадженні (а.с.п. 193-194);

-клопотання про скасування гифів секретності матеріальних носіїв інформації у кримінальному провадженні (а.с.п. 195-196);

-витяг із технічної документації про нормативну грошову оцінку земельної ділянки (а.с.п. 197);

-постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (а.с.п. 199 -200);

-постанова про створення та використання несправжніх (імітаційних) засобів (а.с.п. 201);

-клопотання про надання дозволу на НСРД (а.с.п. 203-204);

-витяг з ЄРДР (а.с.п 205);

-висновок експерта (а.с.п. 211-238);

-ухвала слідчого судді Вінницького апеляційного суду (а.с.п. 239-240):

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 винуватість визнав, не погодившись лише кваліфікацією вчиненого ним діяння, розкаявшись у вчиненному, вказуючи, що в подальшому таких дій вчиняти не буде.

Згідно ст.. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Як вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) від ОСОБА_8 , який був складений 13.09.2021 о/у КР у Вінницькій області ДСР НПУ м-р п-ції ОСОБА_10 , ОСОБА_8 повідомив, що в.о начальника відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради ОСОБА_3 після отримання пакету документів, щодо державної реєстрації договору оренди земельної ділянки, висловив вимоги надання йому неправомірну вигоду за вчинення дій в межах компетенції. (а.с.п. 81 -83).

Згідно ч. 4 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Всупереч вказаної норми з протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (або таке, що готується) не вбачається, що заява(повідомлення) були належним чином зареєстрований в КР у Вінницькій області ДСР НПУ, що може свідчити про непроцесуальний спосіб складання протоколу.

Вказаний протокол містить лише вхідний штамп з надписом «Вінницька обласна прокуратура Немирівська окружна прокуратура» з датою 13.09.2021 вх. № 2747-21 та резолюцією невідомої особи наступного змісту : «М. Міхаілідіс Для негайного внесення до ЄРДР»

Згідно ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Тобто невідома особа, яка скоріш за все займає керівну посаду в Немирівській окружній прокуратурі, оскільки має повноваження надавати вказівки ОСОБА_11 , який являвся на той час виконуючим обов`язки начальника Липовецького відділу Немирівської окружної прокуратури Вінницької області, всупереч вимог закону не внесла відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, не розпочала розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей не надала заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Зі змісту витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с.п 78), який роздрукований 13.09.2021 вбачається, що підставою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень. В той же час жодних відповідних матеріалів правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, які б могли слугувати підставою для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, стороною обвинувачення не надано, що свідчить про незаконність внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань з вказаних підстав.

Дивним чином у витязі з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с.п 78), який роздрукований 13.09.2021 містяться відомості про слідчих, які визначені постановою про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування(а.с.п 79), в той час, як постанова про визначення підслідності та передачу матеріалів органу досудового розслідування , яка датована 13.09.2021 (а.с.п 76 - 77) надійшла до органу досудового розслідування, згідно вхідного штампу і записів на ньому 14.09.2021, тобто апріорі заступник начальника СВ ВП № 4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області майор поліції ОСОБА_12 до 14 .09.2021 не міг знати, що підслідність буде визначена за СВ ВП № 4 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області.

Винесення ним відповідної постанови 13.09.2021 логічному поясненню не піддається.

Окрему увагу слід звернути на короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та відповідну попередню кваліфікацію. Так до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відповідні відомості : «До Немирівської окружної прокуратури із УСР у Вінницькй області надійшли матеріали про те, що посадова особа органу місцевого самоврядування за вчинення дій в межах компетенції вимагає неправомірну вигоду».

Фактично короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення надавав можливість правоохоронцям, щодо безмежного свавілля і здійснення досудового розслідування відносно всіх посадових осіб органів місцевого самоврядування, хоча в незареєстрованій заяві ОСОБА_8 , чітко зазначено яка посадова особа та якого органу вимагає неправомірну вигоду.

Визначаючи попередню правову кваліфікацію за ч. 3 ст. 368 КК України ні прокурор ні органи досудового розслідування не з`ясували, які саме ознаки кримінального правопорушення дають можливість такої кваліфікації.

Згідно ч. 1 ст. 368 КК України передбачено кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища

Для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 368 КК України необхідно, щоб його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відомостей, що предметом злочину є неправомірна вигода у великому розмірі або вчинена службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно - короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення не містить.

Фактично кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України відбулася за ознакою вимагання.

Усталена практика Верховного Суду України та в подальшому Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а на даний час Верховного Суду вказує на те, що найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. У той же час, під «законними інтересами» слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз`ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 р., незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Так, Верховний Суд України констатував, що вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути заслуженої відповідальності,

Кваліфікуючи діяння посадової особи органу місцевого самоврядування за вчинення дій в межах компетенції, ні органи прокуратури, ні органи досудового розслідування будучи обізнані з усталеною судовою практикою не з`ясували законність інтересу ОСОБА_8 , хоча судячи з інших доказів реєстраційні дії, які він просив вчинити ОСОБА_13 є незаконними, оскільки в особи яка уклала договір оренди (орендодавець) за матеріалами кримінального провадження та доказів наданих стороною обвинувачення було відсутнє будь-яке право на земельну ділянку, яку він передавав в оренду. З відомостей, які були отримані за результатами негласних слідчих розшукових дій можливо припустити, що земельна ділянка, що передавалась в оренду ОСОБА_14 належить останньому на праві постійного користування і була надана йому для ведення фермерського господарства, що апріорі виключає законну можливість передачі її в оренду. Ст. 95 Земельного кодексу України не передбачає права постійного землекористувача передавати в оренду чи суборенду земельну ділянку отриману в постійне користування

Тобто ОСОБА_8 переслідував отримання незаконного результату, що виключає ознаку вимагання, а законність чи незаконність переслідуваного ОСОБА_8 результату мала б була бути з`ясована під час його допиту 13.09.2021 .

Фактично нез`ясування цих обставин та попередня правова кваліфікація за ч. 3 ст. 368 КК України була здійснена, враховуючи тяжкість злочину, лише з метою отримати можливість проведення негласних слідчих дій, що за умови кваліфікації за ч. 1 ст. 368 КК України виключалось.

Згідно ст.. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ст. 7 КПК України визначає загальні засади кримінального провадження:

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; повага до людської гідності; забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; недоторканність житла чи іншого володіння особи; таємниця спілкування; невтручання у приватне життя; недоторканність права власності; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ч. 2 ст. 7 КПК України, навіть за відсутності підозрюваного чи обвинуваченого зміст та форма кримінального провадження (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у частині першій цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом.

Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження навіть за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).

Згідно ч. 1 ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 1, 2 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Тобто будучи обізнаним з відповідною судовою практикою, щодо кваліфікації дій особи, яке поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, прокурор та органи досудового розслідування насамперед повинні були з`ясувати «законність інтересів» заявника, з метою надання їм належної правової оцінки та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Однак ні прокурор ні органи досудового розслідування цього не зробили, що мало наслідком незаконне проведення негласних слідчих дій та порушення прав особи, оскільки згідно ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Навіть отримавши докази, які заперечували наявність «законного інтересу» у заявника, що враховуючи усталену судову практику виключало можливість кваліфікації дій особи, що притягується до кримінальної відповідальності за кваліфікуючою ознакою, як поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, сторона обвинувачення не скористалась своїм правом на зміну обвинувачення.

Крім того кваліфікуючою ознакою злочину,який інкримінується ОСОБА_3 є одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища. Однак, як вбачається з наданих доказів, зокрема з Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права (а.с.п 114) ОСОБА_3 діяв, як державний реєстратор, а не як виконуючий обов`язки начальника відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради і службового становища виконуючого обов`язки начальника відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради при вчиненні реєстраційних дій в інтересах заявника ОСОБА_8 чи особи за якою було зареєстроване право оренди - ОСОБА_7 не використовував, що само по собі виключає можливість кваліфікації дій ОСОБА_3 за такою кваліфікуючою ознакою. Жодних доказів, що ОСОБА_3 при вчиненні реєстраційних дій в інтересах заявника ОСОБА_8 чи особи за якою було зареєстроване право оренди - ОСОБА_7 використовував службове становище виконуючого обов`язки начальника відділу надання адміністративних послуг Турбівської селищної ради суду не надано, а відтак суд вважає її недоведеною, оскільки посада державного реєстратора службові повноваження якого використовував ОСОБА_3 не відноситься до службових осіб, які займають відповідальне становище .

Фактично штучна кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України мала наслідком створення можливості для правоохоронних органів проводити безпідставно негласні слідчі розшукові дії, що було б апріорі неможливим за умови надання належної правової оцінки обставинам можливого кримінального правопорушення та забезпечення прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ст.. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно п. 2 ч. 3 ст 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Оскільки проведення негласних слідчих дій в нетяжких злочинах не передбачена КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень всі відомості отримані внаслідок таких негласних слідчих дій судом не приймаються, оскільки вони є недопустимими доказами, за виключенням тих відомостей, які свідчать про порушення прав особи, що притягується до кримінальної відповідальності.

В судовому засіданні будучи допитаний в якості свідка заявник ОСОБА_8 показав, що знайомий попросив оформити йому землю і він звернувся до ОСОБА_15 з яким познайомився ще зимою. Той назвав одну суму, потім другу. Будучи обурений розміром суми він звернувся в правоохоронні органи і написав відповідну заяву у прокуратурі в Липовці. Якби ОСОБА_16 не підняв ціну, то в правоохоронні органи він би не звертався. Після цього він двічі приїздив до ОСОБА_3 з апаратурою, яку йому встановили працівники правоохоронних органів в приміщенні по вул.. Чорновола в Вінниці. Там же йому і видавали кошти. Перший раз він приїздив і віддавав документи, а щодо реєстрації зв`язувався, ще до оформлення доручення. Коли він приїхав з грошима, то ОСОБА_3 не було, бо він десь прибирав. Йому прийшлось їхати до ОСОБА_3 , де він забрав документи, а натомість за вказівкою ОСОБА_3 поклав гроші в бардачок автомобіля. В подальшому отримані від ОСОБА_3 документи він видав працівникам правоохоронних органів.

Аналізуючи показання заявника ОСОБА_8 в сукупності з відомостями, які були отримані внаслідок аудіо-, відео контролю за особою та містяться в протоколі від 01.10.2021 (а.с.п. 158-161) та зафіксовані на носіях долучених до нього, зміст яких був досліджений в ході судового розгляду, вбачається, що будучи допитаний в якості свідка заявник ОСОБА_8 надав, як суду так і правоохоронним органам неправдиві відомості. Зокрема його твердження, щодо того, що причиною його звернення в правоохоронні органи стала значна сума за послуги по реєстрації, яку озвучив ОСОБА_17 є неправдивою, оскільки про відповідний розмір неправомірної вигоди вони вже домовлялись після подачі ОСОБА_8 заяви в правоохоронні органи. Зі змісту розмови зафіксованої внаслідок аудіо-, відео контролю за особою, вбачається, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_3 існують довірливі відносини і що факти надання послуг ОСОБА_3 , як реєстратором за неправомірну вигоду мали місце не один раз. Зі змісту розмови зрозуміло, що ОСОБА_8 працює на якогось «шефа» і що ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_8 вже не вперше здійснює реєстраційні дії за неправомірну вигоду, а «по Орловському» отримав на тисячу чи дві більше чим вказував за свої послуги.

Вищевказані обставини в сукупності, місце написання заяви ОСОБА_8 працівнику УСР у Вінницькій області в Липовецькому відділі прокуратури Немирівської окружної прокуратури Вінницької області, де зазвичай не здійснюють прийом працівники УСР, «особливості» внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань свідчать про те, що ОСОБА_8 з самого початку діяв, як особа залучена до конфіденційного співробітництва з правоохоронними органами і будучи з ОСОБА_18 в довірливих відносинах, які виникли задовго до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і ґрунтувались на неодноразовій передачі ОСОБА_19 неправомірної вигоди за вчинення реєстраційних дій, що могло бути внаслідок активних дій зі сторони ОСОБА_8 , які в силу небажаних наслідків не фіксувались правоохоронними органами, свідчать про наявність провокації в отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_18 зі сторони правоохоронних органів. При чому слід зазначити, що ініціатива, щодо надання неправомірної вигоди прозвучала саме від ОСОБА_8 , який запитав : «скільки воно обійдеться все це зробити?»

Згідно ч. 3 ст 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Цілком очевидно, що ОСОБА_8 самостійно спровокував ОСОБА_3 на вчинення злочину відповідним питанням та шляхом безпосереднього спілкування, а не шляхом подачі документів через Центр надання адміністративних послуг, який функціонував на той час в Турбівській ТГ, що є загальновідомим фактом.

Згідно ч. 7 ст. 271 КПК України прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 КПК України, зобов`язаний:

1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину;

2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Як вбачається з постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого екперементу від 15.09.2021 (а.с.п. 199-200) прокурором було прийнято рішення під час проведення вказаного НСРД використати заздалегідь ідентифіковані та спеціальні несправжні (імітаційні ) засоби у вигляді грошових коштів банкнотами НБУ. Того ж дня ним була прийнята постанова про створення та використання несправжніх імітаційних засобів, а також використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів у вигляді банкнот доларів США(Американського долара) у кількості, необхідній для фіксації злочинної діяльності ОСОБА_3 . Що стало передумовою винесення в той же день рішення під час проведення вказаної НСРД використати заздалегідь ідентифіковані та спеціальні несправжні (імітаційні ) засоби у вигляді грошових коштів не банкнотами НБУ, а у вигляді банкнот доларів США(Американського долара) логічно пояснити неможливо.

Того ж дня - 15.09.2021 слідчому судді Вінницького апеляційного суду було направлено клопотання про надання дозволу на проведення НСРД з єдиним додатком, а саме витягом з ЄРДР (а.с.п 203-204).

15.09.2021 ухвалою слідчого судді Вінницького апеляційного суду (а.с.п 239- 240) надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , шляхом аудіо-, відео контролю особи, терміном на один місяць, тобто до 15 жовтня 2021 року. Суд оцінює наданий судовий дозвіл, як невиправдане втручання в права особи, оскільки саме клопотання містить дані про злочин та відомості про особу, яка збирається його вчинити, що суперечить умовам за яких можуть проводитись негласні слідчі дії, які визначені ч. 2 ст. 246 КПК України, а саме негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Вказаний висновок суду ґрунтується на тому, що в клопотанні прокурора, всупереч вимог ч. 2 ст. 248 КПК України зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України, однак не вказано обставини, що дають підстави підозрювати ОСОБА_3 у вчиненні саме даного кримінального правопорушення. А зміст клопотання суперечить відомостям внесеним до ЄРДР та не ґрунтується на жодних доказах, зокрема, щодо того, що ОСОБА_3 є в.о. начальника відділу адміністративних послуг чи щодо «законності інтересів» заявника.

В той же час відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила чи готується вчинити вже були отримані від заявника, який був допитаний в якості свідка 13.09.2021. Фактично є незрозумілим на підставі яких відомостей слідчий суддя Вінницького апеляційного суду дійшов висновку щодо правильності кваліфікації кримінального правопорушення та наявності законних підстав щодо втручання в права особи, оскільки жодних відомостей на той час та й на даний час, які б давали можливість кваліфікувати дії ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України кримінальне провадження не містило.

Відтак докази отримані внаслідок аудіо-, відео контролю особи в силу вимог ч.1 ст. 87 КПК України є недопустимими, як докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, за відсутності на то законних підстав.

Вирішуючи питання про допустимість відомостей отриманих внаслідок огляду місця події, який оформлений відповідним протоколом від 24.09.2021 року(а.с.п. 111 - 112), суд не заперечує можливість його проведення в силу вимог ч. 3 ст. 233 КПК України, однак оскільки місцем огляду було інше володіння ОСОБА_3 , а саме автомобіль марки «Фольксваген» Гольф д.н.з НОМЕР_1 за відсутності ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук, всі відомості (докази) отримані внаслідок його проведення в силу вимог ч.1, п.1 ч.2 ст. 87 КПК України є такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав людини і основоположних свобод та є недопустимими.

Відомості, які отримані внаслідок освідування особи, що було зафіксовано в протоколі освідування особи (а.с.п 109-110), яке було проведено на підставі відповідної постанови (а.с.п 88 ) не можуть бути визнані допустимим доказом, оскільки були створені внаслідок незаконних негласних слідчих дій.

Оскільки висновок експерта (а.с.п. 211-239) стосується дослідження речових доказів, які були отримані внаслідок слідчих та негласних слідчих дій, докази за результатами проведення яких визнані недопустимими, то і сам висновок виходячи з концепції «плодів отруєного дерева» є недопустимим доказом.

Правова позиція висловлена в Постанові ККС ВС від 01.04.2020 (Справа № 607/15414/17 Провадження № 51-6202км19), згідно якої у разі здійснення перекваліфікації злочину з тяжкого або особливо тяжкого на нетяжкий, докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, можуть використовуватися в доказуванні за умови, що на момент отримання дозволу та їх проведення до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про кримінальне правопорушення за попередньою правовою кваліфікацією злочину як тяжкого або особливо тяжкого і у таких випадках, відсутні порушення вимог ч. 2 ст. 246 КПК, незважаючи на те, що в процесі проведення досудового розслідування кваліфікацію було змінено на нетяжкий злочин, в даному випадку незастосовна і є не релевантною, оскільки в даному разі відсутня перекваліфікація на нетяжкий злочин і стосується вона випадків, коли сторона обвинувачення на момент внесення відомостей до ЄРДР та отримання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій чи прийняття рішення про їх проведення була позбавлена можливості отримати відомості не обхідні для правильної кваліфікації.

Твердження сторони обвинувачення про наявність між заявником та ОСОБА_3 переписки в месенджері «Viber» не доведено належними та допустимими доказами. .

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст.23 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведення обставин, які підлягають доказуванню, та вини такої особи, а обвинувальний вирок може ґрунтуватися тільки на переконливих та безспірних доказах.

У ст.129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплено, зокрема, такі, як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення обвинуваченому права на захист.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою не винуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні цього визнання сукупністю доказів, що є у справі.

Відповідно до вимог ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

За ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України Законом від 17 липня 1997 року №457/97/ВР, при визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону, та застосування презумпції невинуватості. Тобто відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав та основних свобод людини 1950 року, кожна людина, обвинувачена у вчиненні кримінального злочину, вважається невинуватою доти, доки її вину не буде доведено згідно з законом. Аналогічні гарантії містить і Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року, ратифікований Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 року.

Зазначені конституційні положення та положення чинних міжнародних договорів відображені в кримінально-процесуальному законодавстві України.

В статті 7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

В статті 17 КПК України закріплено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України Законом від 17 липня 1997 року №457/97/ВР проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08 лютого 1996 року.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, згідно з п.2 ч.1 ст.373 КПК України ухвалюється виправдувальний вирок.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Питання про долю речових доказів та процесуальних витрат суд вирішує відповідно до ст.ст. 100, 124 КПК України.

У кримінальному провадженні застосовувались заходи забезпечення, а саме ухвалами слідчого судді Липовецького суду Вінницької області від 28.10.2021 та 29.10.2021 було накладено арешт на на майно, питання про яке суд вирішує відповідно до ст. 174 КПК України.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 21.10.2021 до ОСОБА_3 застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 24.11.2021, строк дії якого було продовжено слідчим суддею до 25.12.2021. На момент надходження обвинувального акту до суду строк дії ухвали про обрання запобіжного заходу закінчився, новий не обирався.

Керуючись ч. 3 ст. 368 КК України, ст.ст. 368, 373, 374, 394, 395, 532 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати невинуватим та виправдати за пред`явленим обвинуваченням за ч. 3 ст. 368 КК України.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Скасувати арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 29.10.2021 року на :

- шкіряне портмоне коричневого кольору із написом «Gloria», у якому знаходилось 3 (три) купюри Національного Банку України номіналом 500 грн. (серія УЗ 8888727, ХЗ 9815153, УГ 8752978), 1 купюра НБУ номіналом 200 грн. (серія СЕ 6837847) та 1 купюра номіналом 1 грн. (серія СГ 1733547), які поміщено у спецпакет № 0984211;

- мобільний телефон марки Xiaomi Redmi M2010G19SY в чохлі із ІМЕІ 1 - НОМЕР_2 та ІМЕІ 2 - НОМЕР_3 із сім-карткою за № НОМЕР_4 , а також банківську картку № НОМЕР_5 , які поміщені у спецпакет 0519354;

- грошові кошти у розмірі 5 000 (пять тисяч) доларів США купюрами по 100 доларів у загальній кількості 50 штук із серійним номером КВ14859854М, які поміщено разом із первинним упакуванням (прозорий файл із резинкою) у спецпакет № 0519357

Скасувати арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Липовецького районного суду Вінницької області від 29.10.2021 року на майно, яке належить на праві приватної власності підозрюваному ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю та жителю АДРЕСА_1 , громадянину України, реєстраційний номер облікової картки платника податків з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків - НОМЕР_6 , із забороною на його відчуження та розпорядження, а саме:

- земельну ділянку, площею 3,0685 га, із кадастровим номером - :02:001:0463, цільове призначення - для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, що розташована в м. Липовець, Вінницької області;

- 2/3 частку житлового будинку із господарськими будівлями та спорудами, що розташований в АДРЕСА_1 ;

- автомобіль марки "Volkswagen Golf", державний номерний знак НОМЕР_1 .

Речові докази, а саме : шкіряне портмоне коричневого кольору із написом «Gloria», у якому знаходилось 3 (три) купюри Національного Банку України номіналом 500 грн. (серія УЗ 8888727, ХЗ 9815153, УГ 8752978), 1 купюра НБУ номіналом 200 грн. (серія СЕ 6837847) та 1 купюра номіналом 1 грн. (серія СГ 1733547), мобільний телефон марки Xiaomi Redmi M2010G19SY в чохлі із ІМЕІ 1 - НОМЕР_2 та ІМЕІ 2 - НОМЕР_3 із сім-карткою за № НОМЕР_4 , а також банківську картку № НОМЕР_5 повернути ОСОБА_3 .

Речові докази імітаційні грошові кошти у розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США купюрами по 100 доларів у загальній кількості 50 штук із серійним номером КВ14859854М - знищити.

Вирок, якщо інше не передбачено КПК України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга може бути подана на вирок протягом 30-ти днів із дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім у судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_20