ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/16788/23

Провадження № 11-кп/4820/720/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючої судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницьку в залі суду в режимі ведео конференції апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 вересня 2023 року у кримінальному провадженні №0001968, відомості про яке 15.06.2023 року внесено до ЄРДР стосовно,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, раніше судимого вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 01.02.2023 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 25.04.23 року вирок суду змінено, призначено ОСОБА_8 покарання за ст. 186 ч.2 КК України в виді 4 років позбавлення волі на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 122 ч.1 КК України, та засуджено до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.02.2023 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання відбуте ним частково покарання у виді позбавлення волі з 05 квітня 2020 року по 08 квітня 2020 року включно за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01 лютого 2023 року та час його перебування під вартою з 09.08.2023 р. до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 50000 (п`ятдесят тисяч) грн. в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди, 28896 (двадцять вісім тисяч вісімсот дев`яносто шість) грн. 10 коп. майнової шкоди, 5000 (п`ять тисяч) грн. витрати на правову допомогу, а всього 83 896 (вісімдесят три тисячі вісімсот дев`яносто шість) грн. 10 коп.

ВСТАНОВИЛА

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 06.06.2023 близько 22 год. 10 хв., перебуваючи поблизу першого під`їзду, що по вул. Львівське шосе, 41 у м. Хмельницькому, під час словесної суперечки з ОСОБА_6 , на ґрунті особистих раптово виниклих неприязних відносин, що склались між ними під час зазначеної суперечки, діючи умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, перебуваючи у положенні стоячи навпроти ОСОБА_6 , умисно наніс йому один удар кулаком лівої руки по обличчю з правої сторони.

Такими діями ОСОБА_8 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, пара-орбітальної підшкірної гематоми правого ока, закритого перелому кісток носу із зміщенням відламків, уламкових переломів латерально-нижньої стінки правої орбіти, лінійного перелому задньо-латеральної стінок правої гайморової пазухи, багатоуламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи із зміщенням уламку у просвіт пазухи до 5 мм., які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ст. 122 ч.1 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15.09.2023 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та зарахування в строк призначеного покарання відбутого ним частково покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.02.2023 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.02.2023 та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_8 під вартою з 05.04.2020 по 08.04.2020 за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.02.2023.

Прокурор посилається на положення ст. 71 ч.1 КК України, якою передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Отже, при призначенні покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не передбачено зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

Вказує, що вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.02.2023 ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, строк попереднього ув`язнення з 05.04.2020р. по 08.04.2020р. зараховано у строк відбування покарання відповідно ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскільки за вироком, що оскаржується ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, зарахування в строк призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком ст. 71 КК України не передбачено. Таким чином, ухвалюючи вирок та призначаючи покарання ОСОБА_8 суду необхідно було призначити покарання за сукупністю вироків без зарахування строку попереднього ув`язнення за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.02.2023.

Прокурор вважає, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції з ухваленням вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 вересня 2023 року ухвалений щодо ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження щодо обвинуваченого закрити за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину і вичерпанням можливості їх отримати. У задоволенні позовних вимог потерпілого ОСОБА_6 до ОСОБА_8 відмовити в повному обсязі.

Захисник вказує, що обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується і ухваленим судом вироком, вважає його незаконним, оскільки фактичні обставини у справі не відповідають дійсним обставинам суперечки між ним та потерпілим. Вважає, що враховуючи, що він не наносив тілесні ушкодження ОСОБА_6 кримінальна справа має бути закрита у зв`язку із недоведеністю його вини. Вважає також, що потерпілий належними та допустимими доказами не довів заподіяння йому майнової шкоди, моральну шкоду вважає взагалі не обгрунтованою, а витрати, стягнуті судом з ОСОБА_8 на правову допомогу, пов`язані зі складанням позовної заяви вважає надмірними та такими, що не відповідають обсягу наданих послуг.

Критикує покази свідка ОСОБА_9 , яка повідомила, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 завдав молодий чоловік з монітором. Вважає, що покази дружини ОСОБА_6 суд повинен був оцінювати критично, оскільки вона є зацікавленою особою та не могла пояснити механізм нанесення тілесних ушкодження і фактично не була свідком словесної конфліктної ситуації між обвинуваченим та її чоловіком.

Вказує, що інших доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину за ст. 122 ч.1 КК України слідством не здобуто, а вирок суду ґрунтується на припущеннях.

Захисник вважає, що всі інші докази у кримінальному провадженні, на які посилається суд у вироку лише встановлюють факт наявності у потерпілого тілесних ушкоджень, однак не підтверджують причетність до їх заподіяння обвинуваченого ОСОБА_8 .

Вказує, що в суді обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував обставин виникнення у нього із ОСОБА_6 конфліктної ситуації внаслідок того, що з під`їзду в пізню пору доби вийшов обвинувачений, потерпілий зупинив його і почав розпитувати що останній робив у під`їзді, у кого саме він був і звідки у нього монітор. Через таку суперечку між обвинуваченим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_6 виникла словесна сварка. Однак обвинувачений не наносив потерпілому тілесних ушкоджень, а після нетривалого спілкування пішов від нього.

Оскільки обвинувачений не вчиняв жодних протиправних дій, він продовжував перебувати зі знайомими неподалік біля супермаркету «АТБ». Приблизно через годину часу до нього підійшли працівники поліції, які запитали чи у нього був конфлікт із ОСОБА_6 та попросили обвинуваченого пройти з ними до місця вчинення кримінального правопорушення. Обвинувачений ОСОБА_8 пройшов до під`їзду де знаходився ОСОБА_6 у якого були побої на обличчі.

Захисник вважає, що враховуючи те, що з моменту суперечки, яка виникла між ОСОБА_8 та ОСОБА_6 пройшов тривалий проміжок часу близько години, потерпілий міг отримати тілесні ушкодження за будь-яких інших обставин, які не стосуються висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.

Вважає не обґрунтованими позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 . Вказує, що копія рахунку-фактури № б/н від 12.06.2023 про придбання набору імплантів для остеосинтезу на суму 28 450 грн., наданий потерпілим в обґрунтування заявлених позовних вимог про відшкодування завданої майнової шкоди через лікування від отриманих травм є неналежним та недопустимим доказом. Із долученої до матеріалів позовної заяви виписки не вбачається використання набору імплантів для остеосинтезу під час лікування потерпілого у медичному закладі.

Вказує, що долучений до матеріалів позовної заяви рахунок-фактура від 12.06.2023 не є бухгалтерським документом, який підтверджує витрати потерпілого на його придбання, оскільки не являється розрахунковим документом та не відноситься до первинного бухгалтерського документу, що підтверджує факт понесення витрат потерпілим. Рахунок фактура заповнений частково на комп`ютері, а частково рукописним способом на думку захисника викликає сумніви у його достовірності. З наведених підстав захисник вважає, що позовні вимоги ОСОБА_6 в частині стягнення майнової шкоди не підлягають задоволенню.

Посилається на те, що ОСОБА_6 у судовому засіданні не зміг пояснити в чому полягала завдана йому моральна шкода. Твердження потерпілого про те, що через дії обвинуваченого від був позбавлений можливості працювати та заробляти гроші вважає безпідставними, оскільки на той час потерпілий не працював.

Вважає, що потерпілим не надано належних документів на підтвердження витрат на правову допомогу. Долучена квитанція, про оплату 5000 грн, на думку захисту, не відповідає вимогам до бухгалтерських документів, оскільки не являє собою корінець до прибуткового касового ордеру і не підтверджує договірні стосунки між потерпілим та особою, що надавала правову допомогу.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Прокурор підтримав апеляційні доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заперечував проти апеляційних доводів захисту, захисник та обвинувачений підтримали апеляційні доводи захисту, просили вироку суду скасувати, провадження щодо ОСОБА_8 закрити. Потерпілий ОСОБА_6 заперечував проти апеляційних доводів захисту, апеляцію прокурора просив вирішити на розсуд суду.

Вислухавши доповідача та учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисту задоволенню не підлягає та виходить з наступного.

Мотиви, з яких виходив суд при винесенні ухвали з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог, встановлених ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог захисту, колегія суддів вважає, що суд з достатньою повнотою, об`єктивно дослідивши обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину передбаченого ст. 122 ч.1 КК України, дав їм правильну юридичну оцінку. На думку колегії суддів, обвинувачення, визнане судом доведеним щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, суд обґрунтував сукупністю належних та допустимих доказів.

Твердження стони захисту про відсутність належних та допустимих доказів достатніх для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому злочині колегія суддів вважає неспроможними та виходить з того, що обставини вчинення злочину інкриміновані ОСОБА_8 повністю підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_9 з яких виходить, що 06.06.2023 року біля під`їзду по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 під час словесного конфлікту з потерпілим наніс удар кулаком лівої руки в праву частину обличчя ОСОБА_6 . Після удару обвинувачений мав намір нанести ще удари, однак йому завадила ОСОБА_9 дружина потерпілого, яка почала кричати, що викличе поліцію, після чого ОСОБА_8 втік.

Колегія суддів вважає неспроможними твердження захисту про те, що покази потерпілого та свідка є недопустимими доказами через їх упередженість та зацікавленість в результатах провадження проти обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки з встановлених судом обставин вбачається, що потерпілий та свідок не були раніше знайомі з ОСОБА_8 , неприязнених стосунків з ним не мають, причин для його обмови судом не встановлено і апеляційна скарга таких відомостей не містить. Колегія суддів виходить з того, що потерпілий ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_9 були повідомлені судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень, протягом досудового розслідування та судового розгляду давали послідовні логічні пояснення про фактичні обставини вчиненого злочину в тому числі і під час слідчих експериментів, тому у суду нема підстав вважати їх показання не належними або не допустимими доказами.

Обставини заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому підтверджуються протоколом огляду місця події від 10.06.2023 року і 22.06.2023 року зафіксоване місце вчинення злочину (ділянка місцевості, що розташована поблизу під`їзду по АДРЕСА_2 ).

Даними протоколів огляду карти виїзду екстреної медичної допомоги № 513 від 06.06.2023 року, оптичних дисків з аудіозаписами телефонних звернень по спецлініях «102» і «103», доводиться факт виклику 06.06.2023 року ОСОБА_9 швидкої медичної допомоги, і надання такої допомоги ОСОБА_6 .

Відеозаписами з нагрудних відеореєстраторів працівників патрульної поліції, які виявили ОСОБА_8 встановлено, що останній був вдягнутий у кепку і в руках тримав монітор, про що повідомляла свідок ОСОБА_9 , описуючи особу, яка побила її чоловіка.

Висновками експерта № 373 від 16.06.2023 року і № 390 від 21.06.2023 року, у ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді «закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, пара-орбітальної підшкірної гематоми правого ока, закритого перелому кісток носу із зміщенням уламків, уламкових переломів латерально-нижньої стінки правої орбіти, лінійного перелому задньо-латеральної стінок правої гайморової пазухи, багато уламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи із зміщенням уламку у просвіт пазухи до 5 мм.», - які виникли не менш як від однієї дії тупого, твердого предмету в праву половину обличчя ОСОБА_6 , яким міг бути кулак руки сторонньої людини та йому подібний предмет, не являються характерними для їх виникнення при падінні ОСОБА_6 із висоти власного зросту, в тому числі без надання його тілу прискорення, по строку свого виникнення можуть відповідати 06.06.2023 року, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Зазначені тілесні ушкодження не могли утворитись внаслідок удару в ділянку обличчя вхідними металевими дверима до під`їзду, внаслідок їх відкривання (закривання). Такі висновки судово медичної експертизи повністю спростовують версію захисту обвинуваченого в суді першої інстанції, за якою він міг завдати потерпілому тілесні ушкодження коли відчиняв вхідні металеві двері у під`їзд.

Висновками додаткових судово-медичних експертиз № 374 від 16.06.2023 року і № 388 від 19.06.2023 року встановлено, що тілесні ушкодження у ОСОБА_6 могли утворитися в строк, за обставин та за механізмом, на який вказували і відтворили ОСОБА_6 і ОСОБА_9 під час проведення слідчих експериментів за їх участю, що підтверджує об`єктивність та послідовність показів потерпілого та свідка.

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту про непричетність ОСОБА_8 до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_6 та виходить з того, що обвинувачений ОСОБА_8 змінював версію захисту від висунутого обвинувачення, пояснюючи в суді першої інстанції, що він міг заподіяти тілесні ушкодження потерпілому відкриваючі двері у під`їзд, під час апеляційного перегляду провадження повністю заперечуючи свою причетність до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Отже, такі твердження захисту колегія суддів розцінює як спосіб захисту від висунутого обвинувачення, надані з метою уникнення відповідальності за вчинений злочин. Інших доводів, які б могли вплинути на висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого і не були предметом перевірки судом першої інстанції апеляційна скарга захисту не містить.

Ст. 2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та взаємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, їх обґрунтовано покладено в основу обвинувального вироку. У вироку суду наведені обґрунтовані висновки та докладні мотиви прийнятого процесуального рішення, а також доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 поза розумним сумнівом у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч.1 КК України в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_6 середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, з чим погоджується і колегія суддів під час апеляційного перегляду провадження.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів вважає, що суд вирішив цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 до обвинуваченого ОСОБА_8 з додержанням вимог матеріального та процесуального закону та підстав для скасування або зміни вироку суду в частині вирішення цивільного позову не вбачає.

Колегія суддів переглядає вирок суду в частині позовних вимог потерпілих про відшкодування майнової шкоди, завданої в наслідок вчинення злочину, виходячи з положень ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Ст.64 КПК України передбачено, що характер і розмір шкоди, завданої злочином, підлягають доказуванню.

Згідно з приписами ч. 5, ч. 7 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

З матеріалів провадження вбачається що в наслідок отриманих тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які були завдані з вини обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_6 отримав множинні переломи лицевої частини черепа, лінійні переломи кісток носа та інші тілесні ушкодження, тривалий час проходив лікування, щодо нього здійснювалося оперативне втручання, відповідно потерпілий мав майнові витрати, пов`язані з лікуванням, що підтверджується медичними документами, долученими як у якості речових доказів, так і до цивільного позову (а/с 39-45, 105-107). Виходячи з медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_6 проходив лікування з 12.06.23 року по 20.06.23 року в відділенні отолагрингології та щелепно-ліцевої хірургії КНП ХОР Хмельницької області, йому призначалося відповідне медикаментозне лікування, проводилося оперативне втручання 13.06.23 року відкрита репозиція ускладненого перелому верхньої щелепи та закрита репозиція перелому носової кістки. Призначення медичних препаратів ОСОБА_6 , виходячи з випискою з медичного закладу збігається з розрахунковим документом, наданим позивачем, на підтвердження їх придбання в сумі 446,10 грн (а/с 42-43).

У колегії суддів не викликає сумніву належність та допустимість доказів на підтвердження витрат на лікування, наданих потерпілим, зокрема і про оплату вартості набору імплантів для остеосинтезу. До таких висновків колегія суддів приходить з урахуванням отриманих потерпілим травм обличчя та проведених операцій, обставини придбання ним 12.06.23 року набору імплантів для остеосинтезу в сумі 28450 грн., враховуючи відомості вказані в рахунку фактурі від 12.06.23 року та розрахунковому документі (платіжну інструкцію про сплату 28450 грн, якою визначений платник дружина потерпілого ОСОБА_9 та отримувач платежу, банківські установи, через які здійснювався платіж з відповідними реквізитами, сума платежу 28450 грн, яка збігається з рахунком фактурою ( а/с 45-46).

Колегія суддів вважає, що апеляційні твердження захисту про те, що витрати на придбання набору імплантів для остеосинтезу в сумі 28450 грн не підтверджуються розрахунковими документами безпідставними. Доводи захисту про те, що рахунок фактура від 12.06.23 року частково виконана на комп`ютері а частково містить заповнені вручну відомості, наведених висновків не спростовують. Загальну суму відшкодування потерпілому завданої майнової шкоди в розмірі 28896,10 грн колегія суддів вважає обґрунтованою.

Не погоджується колегія суддів і з апеляційними вимогами захисту про не обгрунтованість стягнення з ОСОБА_8 на користь потерпілого моральної шкоди.

Відповідно до положень ст. 23 ЦК України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема, у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Виходячи з наданих потерпілим медичних документів (а.к.п.39) та висновків судово-медичних експертиз, що містяться в матеріалах провадження ОСОБА_6 були завдані середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, пара-орбітальної підшкірної гематоми правого ока, закритого перелому кісток носу із зміщенням відламків, уламкових переломів латерально-нижньої стінки правої орбіти, лінійного перелому задньо-латеральної стінок правої гайморової пазухи, багатоуламкового перелому передньої стінки правої гайморової пазухи із зміщенням уламку у просвіт пазухи до 5 мм., які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Приймаючи до уваги обставини кримінального провадження, наведені висновки судово-медичних експертиз, в яких зафіксовані відомості щодо кількості, характеру та тяжкості тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає, що потерпілий зазнав сильних душевних страждань, пов`язаних з ушкодженням його здоров`я, з отриманням середньої тяжкості тілесних ушкоджень, сильним, довготривалим фізичним болем, пов`язаним в тому числі з оперативними втручаннями, тривалим лікуванням, змінами в укладі життя, який потерпілий зазнав в наслідок вчинення злочину, наслідками отриманих травм, зусиллями, які потерпілий змушений був застосувати з метою відновлення свого попереднього стану. Колегія суддів також виходить з того, що потерпілий ОСОБА_6 проходив стаціонарне лікування з 12.06.23 року по 20.06.23 року в відділенні отолагриногології та щелепно-ліцевої хірургії КНП ХОР Хмельницької області,продовжує лікування, погіршені основні функції організму пов`язані з обанянням, потребує протезування після остаточного заживлення щелепи.

Враховуючи всі наведенні чинники в сукупності, колегія суддів вважає, що сума моральної шкоди в розмірі 50000 грн, стягнута судом на користь ОСОБА_6 з обвинуваченого ОСОБА_8 з урахуванням характеру та обсягу понесених потерпілим фізичних та моральних страждань є обґрунтованою.

Виходячи з вимог ст. 120 КПК України витрати, пов`язані з оплатою допомоги захисника, несе підозрюваний, обвинувачений. Статтею 124 КПК України регламентований розподіл процесуальних витрат . У разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Витрати потерпілого ОСОБА_6 на правову допомогу в сумі 5000 грн підтверджуються належним розрахунковим документом, квитанцією про оплату послуг захисника до усного договору від 06.07.23 року (а/с 46), тому твердження захисту де він посилається на протилежне, спростовуються матеріалами провадження. Отже, колегія суддів вважає, що суд обґрунтовано стягнув з обвинуваченого судові витрати понесені потерпілим ОСОБА_6 .

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами прокурора, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного. Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин під час не відбутого покарання, призначеного йому вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.02.2023 року, яким його було засуджено за ст. 186 ч.2 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі,на підставі ст. 75,76 КК України з випробуванням на 3 роки, то призначення судом обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків із застосуванням положень ст.71 КК України є обґрунтованим.

Доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог кримінального закону в частині зарахування судом обвинуваченому ОСОБА_8 у строк призначеного покарананя частково відбутого ним покарання за попереднім вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.02.23 року, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст. 71 ч.1 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий 09.08.23 року (а/с 63). У межах кримінального провадження яке переглядається в апеляційному порядку ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою 09.08.23 року ( а/с 70)

Положеннями ст. 71 КК України зарахування у строк покарання обвинуваченому частково відбутого ним покарання за попереднім вироком не передбачено. Отже, зарахування ОСОБА_10 у строк призначеного покарання частково відбутого ним покарання за попереднім вироком Хмельницього міськрайонного суду від 01.02.23 року року, з 05.04.20 року по 08.04.20 року є порушеннями вимог кримінального закону.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до положень п. 4 ч.1 ст.409 КПК України, ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду та ухвалення у зв`язку із цим нового вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до ст.420 КПК України, оскільки положення обвинуваченого погіршується.

У строк відбуття покарання ОСОБА_8 за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15.09.23 року слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.08.23 року до набрання вироком законної сили.

Апеляційні вимоги прокурора про виключення з резолютивної частини вироку суду першої інстанції вказівки про зарахування у строк призначеного покарання, покарання відбутого ОСОБА_8 частково за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 01.02.23 року року не ґрунтуються на приписах ст. 420 КПК України, якою передбачені вимоги до змісту вироку апеляційного суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити. Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ст. 122 ч.1 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 01.02.2023 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

У строк відбуття покарання ОСОБА_8 , зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 09.08.23 року по 12.12.23 року. Строк відбуття покарання рахувати ОСОБА_8 з 13.12.23 року.

В іншій частині вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 вересня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3