Номер провадження: 11/813/9/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14 липня 2022 року за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця с. Белілено, Белібенського району, Магаданскої області; з середньою освітою; одружений; проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

- у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.10.2011 року та остаточно призначено покарання у виді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту затримання, після вступу вироку у законну силу.

Зараховано у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 22.05.2012 року по 25.05.2012 року.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 27.10.2011 року за ч.2 ст. 185 КК України, повторно, в період часу з квітня 2012 року по 21 травня 2012 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, таємно викрав 200 доларів США, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 1600 гривень; золоті сережки, вартістю 1500 гривень, золоте кільце, вартістю 1100 гривень, грошові кошти у сумі 200 гривень, завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 2800 гривень; золоте кільце, вартістю 1500 гривень, золоте кільце, вартістю 2500 гривень, золоте кільце, вартістю 2500 гривень, золоті сережки, вартістю 1500 гривень, грошові кошти у сумі 700 гривень, 100 доларів США, 240 Євро, завдавши ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 11900 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з наведеним вироком, захисник захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , звернувся до суд із апеляцією скаргою, у якій, не оспорюючи фактичні обставини справи, зазначає, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з огляду на наступне:

- з початку розслідування обвинувачений співпрацював зі слідством, що підтверджується протоколами допиту;

- ОСОБА_7 повністю відшкодував матеріальні збитки потерпілим, ще під час досудового слідства, що підтверджується заявами потерпілих, які наявні в матеріалах справи. При цьому, потерпіли у письмових заявах висловили позицію щодо можливості признання засудженому покарання, не пов`язаного з позбавлення волі;

- ОСОБА_7 позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, наразі займається волонтерською діяльністю; на утриманні останнього перебуває неповнолітня дитина;

На підставі наведеного захисник просить змінити оскаржуваний вирок в частині покарання та призначити ОСОБА_7 покарання із застосування ст. 69 або 75 КК України.

До початку апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_13 надійшло клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження, яке обґрунтоване тим, що в матеріалах провадження відсутні данні, які підтверджують факт умисного вчинення засудженим дій, спрямованих на ухилення від суду та зупинення перебігу давності після винесення постанови Малиновського районного суду м. Одеси від 28.09.2016 року про оголошення розшуку ОСОБА_7 . У свою чергу, ОСОБА_7 з 02.05.2017 року перебував на лікуванні, проживав у м. Києві та м. Вінниці, здійснював фінансові операції, отримав паспорт громадянина України, тобто перебував у межах досяжності та не переховувався від суду.

Окрім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 року (справа №735/1121/20, провадження №13-26кс22), міститься правовий висновок про те, що у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.

За наведених обставин, сторона захисту вважає, що на день апеляційного розгляду існують законні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку зі спливом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строку давності, та просили закрити кримінальне провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження, оскільки ОСОБА_7 засуджений вироком Суворовський районний суд м. Одеси від 04.03.2016 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. ст. 185 КК України, який вчинений у квітні 2015 року. Крім того, наразі на розгляді Комінтернівського районного суду Одеської області перебуває обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України.

Потерпілі про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином, проте до апеляційного суду не прибули, причин свого не прибуття не повідомили, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового засідання, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 11 розділу XI Перехідні положення КПК 2012 року кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом.

З наданих матеріалів вбачається, що з урахуванням зазначеного суд першої інстанції ухвалив вирок щодо ОСОБА_7 у порядку, визначеному КПК 1960 року.

Пункт 5 ч.1 ст. 7-1 КПК України (в редакції 1960 року) визначає закінчення строків давності як одну із підстав закриття судом провадження в кримінальній справі

Відповідно до ч.2 ст. 11-1 КПК України (в редакції 1960 року) суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч.1 ст. 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Приписами ч.1 ст. 248 КПК України (в редакції 1960 року) встановлено, що при наявності обставин, передбачених ст. 6, ч.1 ст. 7 , ст.ст. 7-1, 7-2, 8, 9, 10 і 11-1 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою закриває справу, скасовує запобіжні заходи, заходи забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, а також вирішує питання про речові докази, зокрема про гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом.

Згідно обвинувального висновку ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185 КК України, що мали місце у період з квітня 2012 року по 21 травня 2012 року (а.с.159-717 т.1).

Вирішуючи питання про редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

При цьому, порівняльний аналіз положень ст. ст. 12, 49, ст. 185 КК України, в редакції, що діяла на час вчинення інкримінованого злочину, та в чинній редакції, свідчить про те, що вказаний злочин, відповідно до положень ст. 12 КК України є нетяжким злочином (у попередній редакції - середньої тяжкості).

При тому, за правилами ст. 12 КК України з урахуванням змін, внесених Законом України від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, належить до нетяжких злочинів, максимальне покарання за санкцією якої є позбавлення волі на строк до п`яти років. І при застосуванні ст. 49 КК України до такого злочину застосовується п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, що в попередній редакції, що в чинній.

Враховуючи, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким було внесено зміни до статті 49 КК України не погіршують і не покращують становище особи, то застосуванню підлягають положення ст. 49 КК України в редакції чинній на час вчинення злочину.

Відповідно до ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, якщо з моменту вчинення злочину середньої тяжкості до набранням вироком законної сили минуло 5 років.

Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

Відповідно до положень статті 49 КК України, першою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності, є ухилення особи, яка вчинила злочин, від слідства або суду. В цьому разі відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилялась від слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Другою обставиною, що виключає благополучне закінчення строків давності за раніше вчинений злочин (як диференційованих 2,3,5,10,15, так і недиференційованого 15-річного строку щодо осіб, які ухилялися від досудового розслідування або суду), є згідно з ч. 3 ст. 49 КК України вчинення даною особою до закінчення зазначених строків хоча б одного нового злочину певної тяжкості, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. Вчинення такого злочину до закінчення зазначених строків призводить до перериву перебігу давності. Це означає, що час, який минув з дня раніше вчиненого злочину до дня скоєння нового злочину втрачає своє юридичне значення. Він визнається юридично незначущим, забувається і при новому обчисленні строків давності не береться до уваги. При перериванні перебігу давності обчислення строків давності як за раніше вчинений злочин, так і за вчинений новий злочин починається з дня вчинення саме нового злочину, при чому окремо за кожний злочин. Іншими словами, при перериванні давності з дня вчинення нового злочину починають минати самостійно і паралельно два строки давності: один - за раніше вчинений злочин, другий за новий злочин. Ці строки не складаються, не поглинаються, не подовжуються до самого довшого з них, а обчислюються і минають окремо по кожному злочину.

Відповідно до правової позиції Великої палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 02.02.2023 за результатами розгляду справи №735/1121/20, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених ч. 2 цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.

Виходячи з наведеного та з огляду на заявлене клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, колегія суддів вважає за необхідне зазначити інформацію щодо руху справи.

12.07.2012 року обвинувальний висновок у кримінальній справі № 2 щодо ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, надійшов до Малиновського районного суду м. Одеси (а.с.174а т.1).

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Малиновського районного суду м. Одеси від 12.07.2012 року визначено суддю для розгляду вказаної кримінальної справи (справа 1519/12568/2012, номер провадження 1/1519/5154/2012) ОСОБА_14 (а.с.175 т.1).

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 27.07.2012 року призначено справу до судового розгляду (а.с.183 т.1).

Постановою суду від 05.09.2013 року підсудного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оголошено у розшук (а.с.229 т.1).

16.12.2015 року на адресу Малиновського районного суду м. Одеси, надійшло повідомлення від Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про затримання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України по кримінальній справі № 12568/2012, провадження 1-5154/12), 17.10.2015 року та перебуває у Одеському СІЗО № 21 (а.с.236 т.1).

Разом з цим, після встановлення місця перебування ОСОБА_7 судом невідновлене судове провадження по кримінальній справі.

Згодом, 24.02.2016 року було здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_14 та визначено суддю для розгляду вказаної справи ОСОБА_1 (а.с.1 т.2).

26.02.2016 року суддя ОСОБА_1 надсилає запит до Одеському СІЗО № 21 щодо перебування ОСОБА_7 та 04.03.2016 року отримує відповідь про те, що останній утримувався в Одеській УВП № 21 з 20.10.2015 року та звільнений з під варти ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 07.12.2015 року (а.с.3 т.2).

Після чого, фактично було відновлено судове провадження по кримінальній справі у відношенні ОСОБА_7 , оскільки призначалися судові засідання на 14.04.2016 року,19.05.2016 року, 08.07.2016 року, 04.08.2016 року та 28.09.2016 року.

У свою чергу, постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 28.09.2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оголошено у розшук та зупинене провадження по справі (а.с.40 т.2).

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 02.03.2017 року відновлено провадження по кримінальній справі у зв`язку з надходження заяви прокурора про виправлення описки у постанові Малиновського районного суду м. Одеси від 28.09.2016 року про розшук ОСОБА_7 , оскільки у даті народження допущено описка (а.с.52 т.2). У подальшому, виправлено описку та оголошено у розшук ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зупинене провадження (а.с. 51 т.2).

Відтак, з 02.03.2017 року ОСОБА_7 знову оголошено у розшук.

22.01.2021 року постановою Малиновського районного суду м. Одеси відновлено судове провадження по кримінальній справі у відношенні ОСОБА_7 у зв`язку із встановленням його місця перебування (а.с.61 т.2), та у подальшому 14.07.2022 року було постановлено оскаржуваний вирок.

Як зазначалося раніше, інкриміновані ОСОБА_7 злочини було вчинено у період з квітня 2012 року по 21 травня 2012 року (а.с.159-717 т.1).

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. ст. 185 КК України, у квітні 2015 року, більш точний час у ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, за який був засуджений вироком Суворовський районний суд м. Одеси від 04.03.2016 року, який набрав законної сили (а.с.97-98 т.2), тобто встановлена обставина, що в свою чергу виключає благополучне закінчення строків давності, зазначених у частинах першій та другій цієї статті ст. 49 України, в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, і перериває диференційований строк. Це означає, що обчислення строку давності за раніше вчинений злочин починається заново (із самого початку) з дня вчинення нового злочину. В свою чергу, час, який минув до переривання давності (тобто до вчинення нового злочину), втрачає своє значення і не враховується при новому обчисленні давності. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Таким чином, 5-річний строк притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 необхідно обчислювати з квітня 2015 року.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи прокурора про те, що на розгляді Комінтернівського районного суду Одеської області перебуває обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 190, ч. 3 ст. 185 КК України, що свідчить про переривання строків давності виходячи з наступного.

Згідно ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Отже, суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд. Відповідно, суд позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Наведений висновок узгоджуються з правовою позицією, викладеною у Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.20 року у справі № 591/4366/18.

Враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 49 КК України, суд виходить з того, що факт вчинення особою нового злочину під час перебігу строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом, не можна вважати підставою для переривання перебігу давності строків, передбачених ст. 49 КК України.

У протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що "сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту" (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.

Таким чином, на даний час наявний лише вирок Суворовський районний суд м. Одеси від 04.03.2016 року відносно ОСОБА_7 , який свідчить про переривання строків давності у вказаній кримінальній справі.

Як вбачається із матеріалів кримінальної справи ОСОБА_7 фактично ухилявся від суду у період з 05.09.2013 року (дата оголошення у розшук) по 17.10.2015 року (дата фактичного затримання), що відповідно складає 2 роки 1 місяць 13 днів.

У свою чергу, проміжок часу з 17.10.2015 року по 02.03.2017 року не може свідчити про ухилення ОСОБА_7 від суду, оскільки останній був затриманий працівниками поліції, тобто фактично було встановлено місце перебування останнього, про що суд першої інстанції був проінформований (а.с.236 т.1), однак суд першої інстанції не відновив судовий розгляд.

Щодо перебування ОСОБА_7 у розшуку в період з 02.03.2017 року по 22.01.2021 року, апеляційний суд зазначає наступне.

Саме зупинення досудового розслідування та судового розгляду у зв`язку з розшуком підозрюваного/підсудного, саме по собі ще не може свідчити про ухилення підозрюваного/підсудного від слідства або суду. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України в такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення від слідства чи суду. Тобто мають бути наявні дві обставини, доведений факт ухилення від слідства чи суду, та наявність процесуального рішення (у якому цей факт зафіксовано) про зупинення провадження і вжиття відповідних заходів.

Під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника. Нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо.

Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду.

Зазначена правова позиція викладена в рішеннях Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 18 вересня 2018 року, справа № 346/883/15-к та Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 30 травня 2019 року, справа № 639/793/17.

Проте матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення підсудним ОСОБА_7 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від суду, а зупинення судового розгляду не свідчить про ухилення останнього від суду. У свою чергу, стороною захисту надано документи, які підтверджують, що ОСОБА_7 у вказаний період вів активний соціальний спосіб життя, зокрема, з 02.05.2017 року по 13.08.2018 року проходив курс психо-соціальної реабілітації в реабілітаційному центрі ГО «Європа», за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський р-н, місто Боярка (а.с.12 т.3); 11.08.2018 року ОСОБА_7 отримав паспорт громадянина України у формі картки (а.с.60 т.2); відповідно до виписок з рахунків АТ «КБ Приват Банк» з 01.01.2019 року по 01.10.2019 року та з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року ОСОБА_7 здійснював чисельні фінансові операції та фактично перебував у межах досяжності правоохоронних органів та суду, а саме перебував у місті Києві та Вінниці (а.с.18-87 т.3); з 01.01.2021 року по теперішній час перебуває у центрі соціально-психологічної допомоги ГО «Лідер Рехаб».

За встановлених обставин колегія суддів констатує, що, враховуючи те, що підсудний ОСОБА_7 у вказаній справі ухилявся від суд та з урахуванням вищевикладеної правової позиції ВП ВС, висловленої у постанові від 02.02.2023 за результатами розгляду справи №735/1121/20, стосовно нього як до особи, яка ухилялась від суду підлягає застосуванню диференційований строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК України, подовжений на час ухилення.

Як зазначалося раніше, час ухилення ОСОБА_7 від суду з 05.09.2013 року по 17.10.2015 року склав відповідно 2 роки 1 місяць 13 днів.

Відтак, на переконання апеляційного суду, існують підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України у зв`язку зі спливом диференційованого строку давності, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення, що складає 7 років 1 місяць 13 дні, який необхідно обчислювати з квітня 2015 року (вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04.03.2016 року, який минув до дати постановлення оскаржуваного вироку, оскільки фактично складав 7 років, 3 місяці, 14 днів.

Отже, на час розгляду судом першої інстанції даної справи існували як матеріальні, так і процесуальні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Однак, всупереч положенням ст. 49 КК України, суд першої інстанції не постановив такого рішення, таким чином, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.366 КПК України (в редакції 1960 року) у результаті розгляду апеляцій на рішення, зазначені у частині першій статті 347 цього Кодексу, апеляційний суд виносить ухвалу про залишення вироку чи постанови без зміни, а апеляції - без задоволення; скасування вироку чи постанови і повернення справи прокуророві на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; скасування вироку чи постанови і закриття справи; зміну вироку чи постанови.

Згідно ст. 376 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6,7,7-1,7-2,8,9,10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває кримінальне провадження.

На підставі вищезазначеного, керуючись ст.ст. 11-1, 282, 335, 365, 366, 367 КПК України (в редакції 1960 року), та пунктами 11, 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, апеляційний суд,

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_13 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 14 липня 2022 року, яким ОСОБА_7 , засуджений за ч. 2 ст.185 КК України, - скасувати.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 185 КК України звільнити, а кримінальну справу № 2 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, закрити, у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд скасувати.

Речові докази CD диск зберігати при матеріалах справи (а.с.55 т.1); золоте кільце вважати повернутим (а.с.93 т.1).

Постанова може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду на протязі одного місяця з моменту проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3