Номер провадження: 11-кп/813/316/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів під час апеляційного розгляду апеляційної скарги з доповненнями прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000142 від 07 березня 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Жовтий Яр Татарбунарського району Одеської області, громадянин України, пенсіонер, раніше не судимий, зареєстрований тa проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданий.

Цивільний позов ОСОБА_9 залишений без задоволення.

Скасовані накладені у кримінальному провадженні арешти та вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , згідно наказу директора Комунального Підприємства «Спеціалізований монтажно-експлуатацiйний підрозділ» (КП «СМЕП») № 174-л вiд 31 грудня 2010 року, працював на посаді заступника директора з експлуатації.

Відповідно до посадової інструкції, затвердженої директором КП «СМЕП» у 2015 році, посада ОСОБА_8 належить до категорії «Керівники», обвинувачений здійснював на підприємстві органiзацiйно-розпорядчі функції, відповідно із приміткою 1 до ст.364 КК України, він є службовою особою.

На початку березня 2016 року у ОСОБА_8 нібито виник злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди від заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_9 , поєднаний із вимаганням.

Реалізовуючи протиправний намір, ОСОБА_8 03березня 2016 року, близько 13 години, знаходячись у службовому кабінеті заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_9 по вул.Маршала Жукова 32-б в м. Одесі, повідомив останньому, що у зв`язку із численними скаргами населення на МП у вигляді ТОВ «Полімікс» необхідно встановити дорожні знаки, розмітку та пристрої, які обмежують дорожній рух на ділянці дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, для чого особисто йому передати неправомірну вигоду в сумі близько 12000 грн. У разі їх не встановлення він буде змушений звернутися до керівництва із пропозиціями щодо прийняття відповідних заходів реагування до МП у вигляді ТОВ «Полімікс».

Продовжуючи реалізовувати злочинний намір, ОСОБА_8 11 березня 2016 року о 17 год. 15 хв., знаходячись в кафе «Вояж» по вул. Дерибасівській, 5 в м. Одесі, одержав від заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди в сумі 3800 грн. за виготовлення схеми та встановлення силами КП «СМЕП» дорожніх знаків на ділянці дороги біля вул. Маршала Жукова, 32-б в м.Одесі, а також за нестворення перешкод в діяльності МП у вигляді ТОВ «Полімікс».

16 березня 2016 року, близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні ресторану «Італійський квартал» по вул.Преображенській, 62 в м.Одесі, одержав від заступника директора МП у вигляді ТОВ «Полімікс» ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 7000 грн. за не створення перепон в дiяльностi МП у вигляді ТОВ «Полімікс», a також сприяння в безперешкоднiй експлуатації, встановлених без відповідних дозволів дорожніх знаків дороги по вул. Маршала Жукова, 32-б в м. Одесі, після чого був затриманий працівниками поліції, грошові кошти були вилучені.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 просила скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією всього майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтувала тим, що суд порушив вимоги ст.94 КПК України, а саме судом не зроблено самостійну оцінку наданих доказів, не перевірено їх у сукупності, не проаналізовано з точки зору суперечливості або достовірності, повноти чи неповноти, логічного зв`язку або відсутності такого. Тобто приймаючи рішення про виправдування ОСОБА_8 , суд не навів жодних правових аргументів на спростування доводів сторони обвинувачення та не здійснив самостійної їх оцінки в аспекті статей 84-87, 412 КПК України.

Крім того суд не в повній мірі перевірив доводи сторони обвинувачення про відсутність провокації злочину.

Також не відповідає дійсності й твердження суду про те, що нібито керівництво МП у вигляді ТОВ Полімікс» не надавало ОСОБА_9 жодних повноважень на проведення робіт по організації дорожнього руху біля вказаного підприємства, оскільки ОСОБА_9 є заступником директора зазначеного МП, тобто сам відноситься до категорії керівників та може представляти та діяти від імені цієї юридичної особи.

Більш того на момент реєстрації кримінального провадження, а саме 07 березня 2016 року, направлення обвинувального акту до суду 13 липня 2016 року поняття «викривач» не існувало, а тому і не могло бути застосовано до ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції не навів достатніх підстав, з яких повністю відкинув докази сторони обвинувачення та беззаперечно погодився із позицію сторони захисту, не було дано належної оцінки, як цього вимагає ст. 94 КПК, суд припустив суперечності у своїх висновках та обрав вибірковий підхід до оцінки доказів у справі.

За таких обставин прокурор звернулася до апеляційного суду з клопотанням, в якому просила дослідити під час апеляційного розгляду такі докази:

1.Протокол прийняття заяви ОСОБА_9 від 07.03.2016 (том 2 к.к.п.4-6)

2.Протокол обшуку від 16.03.2016 та відео до нього (том 2 а.к.п. 27-29)

3.Протокол освідування від 16.03.2016 (том 2 а.к.п.25-26)

4.Посадову інструкцію заступника керівника з експлуатації (том 2 а.к.п. 33-34)

5.Статут КП «СМЕП» (том 2 а.п.35-43)

6.Висновок судово-криміналістичної експертизи № 1453 від 31.03.2016 (том 2 а.к.п.205-210)

7.Відповідь на запит слідчого №01-14/1289 від 26.05.2016 (том 2 а.к.п. 234)

8.Протоколи, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (том 2 а.к.п. 235-243)

9.Журнал судових засідань.

Також, прокурор просила повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_9 , посилаючись на те, що показання свідків взагалі не викладені в оскарженому вироку.

Відповідно до ч.1 ст.350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Прокурор ОСОБА_6 підтримала клопотання про повторне дослідження доказів та просила його задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 заперечували проти задоволення клопотання прокурора, вважали відсутніми підстави для повторного дослідження доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК).

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, сформульовані законодавцем у частині 1 статті 91 КПК. Згідно з частиною 2 цієї статті, доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною 3 статті 404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ч.1 ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

У тому випадку коли апеляційний суд вбачає, що доводи апеляційної скарги учасника кримінального провадження в частині неповноти судового розгляду (ст.410 КПК України) та/або невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст.411 КПК України) виглядають обґрунтованими та потребують перевірки, остання здійснюється шляхом повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, із дотриманням вимог ст.404 КПК України, що включає безпосереднє дослідження та оцінку доказів щодо таких обставин.

Ця позиція висловлена в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 05 липня 2018 року (справа № 164/1509/15?к).

Як убачається з апеляційної скарги, прокурор вважає, що висновки суду, викладені в оскарженому виправдувальному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому, на її думку, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що з метою всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення необхідно дослідити докази, зазначені у клопотанні прокурора.

На підставі викладеного та керуючись статтями 23, 91-94, 350, 401, 404, 405, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Задовольнити клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 .

Повторно дослідити під час апеляційного розгляду обставини кримінального провадження №0000142, шляхом повторного дослідження доказів:

1.Протокол прийняття заяви ОСОБА_9 від 07.03.2016 (том 2 к.к.п.4-6)

2.Протокол обшуку від 16.03.2016 та відео до нього (том 2 а.к.п. 27-29)

3.Протокол освідування від 16.03.2016 (том 2 а.к.п.25-26)

4.Посадову інструкцію заступника керівника з експлуатації (том 2 а.к.п. 33-34)

5.Статут КП «СМЕП» (том 2 а.п.35-43)

6.Висновок судово-криміналістичної експертизи № 1453 від 31.03.2016 (том 2 а.к.п.205-210)

7.Відповідь на запит слідчого №01-14/1289 від 26.05.2016 (том 2 а.к.п. 234)

8.Протоколи, складені за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (том 2 а.к.п. 235-243)

9.Журнал судових засідань.

Повторно допитати свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_9 .

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4