ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 679/750/20

Провадження № 11-кп/4820/387/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі :

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року у кримінальному провадженні № №0000066, внесеномудо ЄРДР 02.03.20 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхня Салда Свердловської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ст. 263 ч. 1 КК України, та засуджено до покарання у виді 3 років позвавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України, та засуджено до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна за виключенням житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна за виключенням житла.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду, ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою подальшого збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, які в подальшому зберігав при собі та за місцем свого проживання з метою збуту, маючи намір в подальшому реалізувати їх третім особам шляхом здійснення прихованих «закладок» на території м. Нетішин.

З цією метою ОСОБА_8 02 березня 2020 року, маючи при собі частину особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, які зберігав у кишені куртки, прибув до лісового масиву, що розташований неподалік будинку №4 по вул. Будівельників у м. Нетішин, де був затриманий близько 11 год. 40 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мешканцями м. Нетішин, в порядку статті 207 КПК України, а в подальшому уповноваженою службовою особою в порядку ст. 208 КПК України, у зв`язку із підозрою у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини шляхом здійснення прихованих «закладок». В ході затримання ОСОБА_8 із кишень куртки почав викидати поліетиленові пакети в кількості 7 (семи) штук, а саме: 4 (чотири) обмотані ізоляційною стрічкою малинового кольору, в яких знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, 1 (один) поліетиленовий пакет упакований в ізолюючу стрічку білого кольору в якому знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору та 2 (два) поліетиленові пакети упаковані в ізолюючу стрічку зеленого кольору в яких знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору.

Зокрема, згідно з висновками експертів №8.6-0177:20 від 03 березня 2020 року та №8.6- 0491:20 від 12 травня 2020 року, в порошкоподібній речовині рожевого кольору, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - амфетамін, масою 0,131789 г, 0,213248 г, 0,28755 г. Загальна маса амфетаміну становить 0,632587 г обігякого обмежено, а також згідно з висновком експерта №8.6-0491:20 від 12 травня 2020 року, речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,8554 г, 0,8099 г, 0,8281 г, 0,8372 г. Загальна маса канабісу становить 3,3306 г., які відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770, ОСОБА_8 всупереч вимог ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб і час, в період до 02 березня 2020 року та зберігав при собі, з метою подальшого збуту та власного збагачення.

Також, 02 березня 2020 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в кімнаті АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого відповідно до висновку експерта №8.6-0318:20 від 24 квітня 2020 року складає 0,169425 г., 4,308354 г., 0,01818 г, 0,00406 г, 0,00018 г, 0,00004 г, загальною масою 4,500239 г, обіг якої обмежено відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770 та яку ОСОБА_8 всупереч вимог ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб і час, але в період до 02 березня 2020 року та зберігав у великих розмірах за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту та власного збагачення.

Крім того, 02 березня 2020 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в кімнаті АДРЕСА_2 виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет, який відповідно до висновку експерта №3.1-0076:20 від 07 квітня 2020 року є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом (видалення захисних елементів ствола), сигнального (стартового) пістолета «Zoraki mod. 914-Т», № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, виробництва компанії «АТАК ARMS CO., LTD», який придатний для проведення пострілів. В магазині пістолету виявлено, оглянуто та вилучено п`ять патронів, які відповідно до висновку експерта №3.1-0079:20 від 07 квітня 2020 року є боєприпасами, пістолетними патронами калібру 9 mm Р.А. виготовленими шляхом переспорядження саморобним способом, стріляних, перекапсульованих гільз, метальним зарядом масою 0,19 г та кулями виготовленими з еластичного матеріалу (гуми), масою 1 г, які придатні для стрільби.

ОСОБА_8 , таким чином, вказану короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - пістолет та бойові припаси п`ять патронів придбав незаконно, всупереч передбаченого законом порядку у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб і час, в період до 02 березня 2020 року, переніс та зберігав за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу, чим порушив вимоги п. 1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року №2471-XII, п.п. 1, 2, 3, 4, 9, 11,15 Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про дозвільну систему» від 12 жовтня 1992 року №576 та п.п. 1.1, 2.1, 2.3, 8.1, 8.9, 9.1, 9.2, 10.1, 11.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України від 21 серпня 1998 року №622.

Дії ОСОБА_8 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, як вчинення умисних дій, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини у великих розмірах та за ч. 1 ст. 263 КК України, як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що рішення місцевого суду є незаконним, а всі зібрані докази не відповідають дійсності, базуються на припущеннях, тому є недопустимими доказами.

Стверджує, що 02.03.20 року його затримали по АДРЕСА_3 незнайомі хлопці, біля місця проживання його батька, він злякався за своє життя та здоров`я та викликав поліцію. Поки чекали поліцію, ці хлопці на відстані 3 - 4 метри від нього знайшли якісь згортки, до яких він не має ніякого відношення, дали ці згортки йому в руки, але він їх викинув. Після приїзду поліції його забрали до відділку, і за його відсутності проводили обшук за місцем його проживання. Пізніше він дізнався, що обшук проводили у межах іншого кримінального провадження за ст. 185 ч.4 КК України, вилучили перероблений пістолет та його ліки, які він приймав як знеболювальні.

Вказує, що суд безпідставно взяв до уваги лише покази свідка ОСОБА_10 , який є наркоманом, хворою людиною, оговорює його, погрожував його родині і йому особисто, а також сам знаходиться під слідством.

Звертає увагу, що за його участю не проводилися жодні слідчі дії.

Крім того, просить звернути увагу на його стан здоров`я, він є інвалідом другої групи. Також вказує, що його батько є важко хворим, про що є відповідні медичні документи в матеріалах справи.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 вдається до обставини дружби свого сина ОСОБА_12 зі свідком ОСОБА_9 , які разом займаються боксом, вказує, що не бажає завдавати дітям психологічну травму через їх допит в суді, вважає, що ОСОБА_9 піддався незаконному впливу з боку наркозалежного ОСОБА_10 . Тому вважає, що обставини інкриміновані йому слідством не повно перевірені судом, висновки суду щодо доведеності його вини є необґрунтованими. Посилається на те, що джерелом його існування є пенсія по інвалідності, він має родину, жінку з якою фактично мешкає тривалий час, добрі стосунки з родичами, займався господарством та є добропорядною людиною. Просив змінити вирок суду, кваліфікувати його дії за ст. 309 КК України та призначити йому покарання з застосуванням положень ст. 75,76 КК України не пов`язане з позбавленням волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеня винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 в суді та можливості їх отримати, або змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ст.309 КК України, у зв`язку з відсутністю мети збуту та призначити ОСОБА_8 покарання не пов`язанне з позбавленням волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

Вважає, що судом першої інстанції, не в повній мірі, та не всебічно досліджено всі докази з точки зору належності та допустимості, що призвело до винесення не обгрунтованого рішення.

Вказує, що знайдений за місцем проживання ОСОБА_8 травматичний пістолет є переробленою зброєю, придатною для пострілів, але ОСОБА_8 про це відомо не було, він придбав його в інтернеті і не розуміється на зброї. Вважає необґрунтованим обвинувачення ОСОБА_13 за ст. 263 ч.1 КК України, оскільки обшук за місцем проживання ОСОБА_8 02.03.20 року проводився у межах іншого кримінального провадження № 0000309, внесеного до ЄРДР 25.02.20 року за ст. 185 ч.4 КК України, хоча збирання доказів має проводитися у конкретному кримінальному провадженні, тобто після внесення відомостей до ЄРДР, посилається на положення ст. 223 ч.1 КПК України. Але у межах кримінального провадження №0000066, внесеногодо ЄРДР 18.01.2021 року, слідчий з клопотанням про проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого до слідчого судді не звертався.

Зазначає, що під час проведення обшуку 02.03.20 року за місцем проживання ОСОБА_8 було вилучено і порошкоподібну речовину, вважає, цей речовий доказ недопустимим з тих самих підстав, тому з кваліфікації ОСОБА_8 слід виключити кваліфікуючу ознаку великий розмір. З аналогічних підстав захисник вважає недопустимим доказами висновки проведених по справі судових хімічних експертиз, надані обвинуваченням на підтвердження того, що вилучена у ОСОБА_8 порошкоподібна речовина є амфітаміном, посилається на концепцію «плодів отруйного дерева».

Захисник вказує, що судом не взято до уваги аргументи і доводи сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_8 мети збуту, оскільки ні прокурором, ні слідчим, не наведено фактів збуту наркотичних засобів, тобто відсутній рух коштів по рахунках, не встановлено активних дій обвинуваченого, спрямованих на досягнення цієї мети, не проведено негласних слідчих (розшукових) дій.

Піддає критиці висновок судової генетичної молекулярної експертизи, за яким на згортках з амфітаміном виявлені сліди ДНК ОСОБА_8 та зазначає, що крім його ДНК на них виявлені генетичні сліди і інших осіб, що підтверджує версію обвинуваченого про те, що він особисто до збуту цієї речовини не причетний.

Зауважує, що свідок ОСОБА_14 не була очевидцем того, що обвинувачений закладав так званні «закладки», а лише чула про це в розмові зі своїм сином ОСОБА_9 , а свідок ОСОБА_10 у суді показав, що бачив «закладки», безпосередньо, на місці затримання ОСОБА_8 , та те що останній їх робив не бачив. Тому покази цих свідків не можна вважати належними доказами вини обвинуваченого в інкримінованому злочині.

Апелянт вважає, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 та обвинувачений

ОСОБА_8 підтримали апеляційні скарги захисту, прокурор підтримав апеляційну скаргу

частково, просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , за

обвинуваченням за ст. 263 ч.1 КК України на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України, в іншій

частині вирок суду просив залишити без зміни.

У межах проведеного під час апеляційного перегляду часткового судового слідства

був допитаний обвинувачений ОСОБА_8 , який вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ст. 307 ч.2, 263 ч.1 КК України не визнав та пояснив, що зберігав за місцем свого мешкання психотропні речовини, які були в нього найдені при обшуку з метою власного вживання як ліки, оскільки він є хворою людиною і потребує знеболювальних. 02.03.20 року його за місцем мешкання його батька у АДРЕСА_3 затримали троє хлопців, які вважали що він розкладає «закладки» психотропних речовин по лісу, хоча він до цього не має ніякого відношення та застосовували до нього фізичну силу, тому батько на його прохання викликав поліцію. Він брав в руки згортки з амфітаміном, які йому підкинули хлопці біля бесідки, а потім викинув їх, оскільки зрозумів, що ті намагаються його звинуватити у збуті. Потім працівники поліції його затримали, а обшук у його квартирі АДРЕСА_4 проводили без нього, незаконно у межах іншого кримінального провадження за ч. 4 ст. 185 КК України за фактом крадіжки. ОСОБА_8 також пояснив, що дійсно придбав пістолет і набої в Інтернеті з метою самозахисту, так як його постійно переслідували різні особи та зберігав їх вдома, він не знав, що пістолет перероблений, дозволу на пістолет він не мав.

З протоколу обшуку від 02 березня 2020 року вбачається, що в ході проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено предмет зовні схожий на пістолет з маркуванням «Zoraki mod. 914-Т», № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, виробництва компанії «АТАК ARMS CO., LTD» та п`ять патронів, а також у шухляді дерев`яного комоду виявлено чотири полієтиленові пакети з нашаруванням речовини білого кольору та три поліетиленові пакети із нашаруванням невідомої речовини. На одній із полиць виявлено прозорий полієтиленовий пакет з нашаруванням речовини білого кольору, пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору, два поліетиленових сейф-пакети із нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору. В холодильнику виявлено один поліетиленовий сейф-пакет із порошкоподібною речовиною невідомого походження. В дерев`яній навісній тумбі виявлено два мотки ізольованої стрічки, одна фіолетового кольору, одна синього. На дивані виявлено три відрізки ізольованої стрічки: рожевого кольору із маркуванням «Salipt», білого кольору із маркуванням «E.NEXT e.termo.stoud.8.4», зеленого кольору із маркуваннм «E.NEXT Soft tube 1250C». Із комоду вилучено електронні ваги марки «Digital Scale» та марки «High Precision Portable Scale» та ваги без маркування (арк.. спр. 187-188, т. 1);

З висновку судової балістичної експертизи №3.1-0076:20 від 07 квітня 2020 року, вбачається, що предмет, схожий на пістолет є коротко ствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом (видалення захисних елементів ствола), сигнального (стартового) пістолета «Zoraki mod. 914-Т», № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, виробництва компанії «АТАК ARMS CO., LTD», який придатний для проведення пострілів. П`ять патронів належать до категорії боєприпасів - є пістолетними патронами калібру 9 mm Р.А. виготовлені шляхом переспорядження саморобним способом стріляних, перекапсульованих гільз (одна - виробництва «Ozkursan», Туреччина», одна - виробництва ТОВ «СОБР», Україна, одна - виробництва «ХАНТЕР АРМС», Україна; одна - виробництва СП «Шмайсер», Україна, одна - виробництва ТОВ «ЕРМА-Інтер», Україна); метальним зарядом масою 0,19 г, та кулями виготовленими з еластичного матеріалу (гуми), масою 1 г. Надані на експертизу п`ять патронів - придатні для стрільби (арк. спр. 202-210, т.1 ).

Виходячи з витягів з ЄРДР (а/с - 1 т.2) вбачається, що 02.02.20 року до ЄРДР було внесено кримінальне провадження № 0000066, за яким ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою подальшого збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, які в подальшому зберігав при собі та за місцем свого проживання з метою збуту, маючи намір в подальшому реалізувати їх третім особам шляхом здійснення прихованих «закладок» на території м. Нетішин.

З цією метою ОСОБА_8 02 березня 2020 року, маючи при собі частину особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, які зберігав у кишені куртки, прибув до лісового масиву, що розташований неподалік будинку №4 по вул. Будівельників у м. Нетішин, де був затриманий близько 11 год. 40 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 мешканцями м. Нетішин, в порядку статті 207 КПК України, а в подальшому уповноваженою службовою особою в порядку ст. 208 КПК України, у зв`язку із підозрою у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини шляхом здійснення прихованих «закладок». В ході затримання ОСОБА_8 із кишень куртки почав викидати поліетиленові пакети в кількості 7 (семи) штук, а саме: 4 (чотири) обмотані ізоляційною стрічкою малинового кольору, в яких знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, 1 (один) поліетиленовий пакет упакований в ізолюючу стрічку білого кольору в якому знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору та 2 (два) поліетиленові пакети упаковані в ізолюючу стрічку зеленого кольору в яких знаходилася порошкоподібна речовина рожевого кольору.

Зокрема, згідно з висновками експертів №8.6-0177:20 від 03 березня 2020 року та №8.6- 0491:20 від 12 травня 2020 року, в порошкоподібній речовині рожевого кольору, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - амфетамін, масою 0,131789 г, 0,213248 г, 0,28755 г. Загальна маса амфетаміну становить 0,632587 г обігякого обмежено, а також згідно з висновком експерта №8.6-0491:20 від 12 травня 2020 року, речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,8554 г, 0,8099 г, 0,8281 г, 0,8372 г. Загальна маса канабісу становить 3,3306 г., які відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770, ОСОБА_8 всупереч вимог ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб і час, в період до 02 березня 2020 року та зберігав при собі, з метою подальшого збуту та власного збагачення.

Також, 02 березня 2020 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в кімнаті АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого відповідно до висновку експерта №8.6-0318:20 від 24 квітня 2020 року складає 0,169425 г., 4,308354 г., 0,01818 г, 0,00406 г, 0,00018 г, 0,00004 г, загальною масою 4,500239 г, обіг якої обмежено відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770 та яку ОСОБА_8 всупереч вимог ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб і час, але в період до 02 березня 2020 року та зберігав у великих розмірах за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту та власного збагачення.

Водночас з витягу до ЄРДР (а/с 1, 3 т.2) вбачається, що 18.04.20 року до ЄРДР було внесено кримінальне провадження № 0000066, пізніше виділено в окреме провадження № 0000108, за яким 02 березня 2020 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме в кімнаті АДРЕСА_2 виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет, який відповідно до висновку експерта №3.1-0076:20 від 07 квітня 2020 року є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом (видалення захисних елементів ствола), сигнального (стартового) пістолета «Zoraki mod. 914-Т», № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, виробництва компанії «АТАК ARMS CO., LTD», який придатний для проведення пострілів. В магазині пістолету виявлено, оглянуто та вилучено п`ять патронів, які відповідно до висновку експерта №3.1-0079:20 від 07 квітня 2020 року є боєприпасами, пістолетними патронами калібру 9 mm Р.А. виготовленими шляхом переспорядження саморобним способом, стріляних, перекапсульованих гільз, метальним зарядом масою 0,19 г та кулями виготовленими з еластичного матеріалу (гуми), масою 1 г, які придатні для стрільби.

Заслухавши суддю доповідача, учасників апеляційного перегуду провадження ,

вивчивши матеріали кримінального провадження в межах частково проведеного

судового слідства, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисту підлягають

задоволенню частково, виходячи з наступного.

Мотиви суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Виходячи з положень ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судове рішення в межах доводів апеляційної скарги.

За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 86,87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення

За наслідками апеляційного перегляду провадження колегія суддів дійшла висновку, що суд при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 не дотримався наведених положень процесуального закону.

Приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту про недопустимість доказів, зібраних у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням за ст. 263 ч.1 КК України колегія суддів вважає їх обґрунтованими та виходить з наступного.

Оцінюючи докази у кримінальному провадженні з точки зору допустимості, та достатності для висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обвинуваченням за ст. 263 ч.1 КК України, колегія суддів вважає, що матеріали провадження не містять належних, допустимих та достатніх доказів для доведення його вини у межах висунутого йому обвинувачення та фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених слідством та інкримінованих обвинуваченому.

Колегія суддів виходить з того, що обшук у житлі ОСОБА_8 у кімнаті № 312 будинку АДРЕСА_5 дійсно був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 25 лютого 2020 року, наданої в іншому кримінальному провадженні, за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Під час цього обшуку були виявлені речі, що вилучені законом з обігу, а саме, психотропна речовина, зброя і боєприпаси. Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України такі речі, як вилучені з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. (а/с - 187-188, т. 1) Отже, вилучення під час обшуку в квартирі ОСОБА_8 цих речей відповідає вимогам закону.

Разом з тим, ч. 1 ст. 214 КПК України передбачено обов`язок слідчого після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, невідкладно, але не пізніше 24 годин внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Частиною 3 цієї норми процесуального закону не допускається здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення. Отже, після виявлення під час санкціонованого обшуку речей, які законом вилучені з обігу, слідчий повинен був дотримуючись КПК України внести відомості про це в ЄРДР і розпочати розслідування за даним фактом.

Однак з матеріалів провадження вбачається, що після виявлення та вилучення під час обшуку зброї та боєприпасів, вони були приєднані до матеріалів провадження № 0000309 в якості речових доказів (за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України), а в подальшому, згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19 березня 2020 року, разом із протоколом обшуку вилучені з цього провадження та приєднані до матеріалів кримінального провадження № 0000066, внесеного до ЄРДР 02 березня 2022 року за ч. 1 ст. 307 КК України за фактом затримання ОСОБА_8 у лісовому масиві в м. Нетішин та вилучення у нього згортків із наркотичними засобами.

В подальшому постановою слідчого від 23 березня 2020 року, вилучені у підозрюваного зброя та боєприпаси були направлені для проведення експертизи, яка була закінчена 07 квітня 2020 року. Лише після цього, 18 квітня 2020 року слідчим були внесені відомості до ЄРДР за № 0000108 за ч. 1 ст. 263 КК України. З урахуванням встановлених обставин, всі процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення, які стосуються збору доказів за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 263 ч.1 КК України, колегія суддів вважає такими, що зібрані в супереч вимогам КПК України, оскільки їх зібрано поза межами кримінального провадження внесеного до ЄРДР. Отже, висновок судової балістичної експертизи №3.1-0076:20 від 07 квітня 2020 року, за яким пістолет «Zoraki mod. 914-Т», № НОМЕР_1 , калібру 9 mm Р.А.К, є коротко ствольною, гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом (видалення захисних елементів ствола), придатним для проведення пострілів. П`ять патронів належать до категорії боєприпасів - є пістолетними патронами калібру 9 mm Р.А. виготовлені шляхом переспорядження саморобним способом стріляних, перекапсульованих гільз придатні для стрільби (арк. спр. 202-210, т.1) є недопустимим доказом, отриманим в порушення вимог ст. 214, 86 КПК України.

Отже, за апеляційними вимогами захисту кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням за ст. 263 ч.1 КК України підлягає закриттю на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаням можливості їх отримати у визначеному КПК України порядку.

Водночас, вирішуючи питання за апеляційними доводами захисту про недопустимість доказів зібраних за обвинуваченням за ст. 307 ч.2 КК України з аналогічних підстав, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить з того, що на підставі протоколу про обшук від 02.03.20 року за місцем проживання ОСОБА_8 в кімнаті АДРЕСА_2 крім зброї та набоїв були вилучені порошкоподібна речовина, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого відповідно до висновку експерта №8.6-0318:20 від 24 квітня 2020 року складає 0,169425 г., 4,308354 г., 0,01818 г, 0,00406 г, 0,00018 г, 0,00004 г, загальною масою 4,500239 г, обіг якої обмежено відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року за №770 та яку ОСОБА_8 всупереч вимог ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб і час, але в період до 02 березня 2020 року та зберігав у великих розмірах за місцем свого проживання, що по АДРЕСА_1 , з метою подальшого збуту та власного збагачення.

Відомості про це кримінальне правопорушення разом з іншими обставинами на підтвердження збуту наркотичних засобів ОСОБА_8 у лісосмузі 02.03.20 року за ст. 307 ч. 2 КК України були внесені до ЄРДР своєчасно 02.03.20 року за № 80000066 з додержанням вимог ст. 214 ч.1 КПК України, після чого було розпочато досудове розслідування у межах цього кримінального провадження. Тому підстав для визнання недопустимими таких доказів за апеляційними вимогами захисника у колегії суддів немає.

Апеляційні твердження захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність у нього мети збуту амфітаміну та вживання ним особисто психотропних речовин з метою знеболювання спростовується сукупністю здобутих органом досудового розслідування та досліджених судом доказів.

Такі твердження ОСОБА_8 про відсутність у нього мети збуту психотропних речовин спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , які були безпосередніми очевидцями здійснення «закладок» ОСОБА_8 02.03.20 року в лісосмузі біля місця проживання його батька, ОСОБА_10 затримував ОСОБА_8 і бачив як той скидав згортки з амфітаміном, після його викриття.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_10 , є сторонніми особами, не зацікавленими в результатах кримінального провадження, були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень за ст. 384,385 КК України, і у колегії суддів нема об`єктивних підстав ставити під сумнів пояснення цих свідків.

Апеляціні твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника де вони стверджують протилежне, те, що ОСОБА_10 мав неприязнені стосунки з ОСОБА_8 , проявляв раніше до нього агресію, є наркозалежним та підконтрольною правоохоронцям особою, колегія суддів вважає голослівними, та такими що не підтверджуються матеріалами провадження, доказів на підтвердження таких доводів стороною захисту не надано.

Питання про допит у судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_18 вирішувалося судом під час судового розгляду з урахуванням думки всіх учасників провадження у встановленому КПК порядку, тому апеляційні твердження ОСОБА_8 про неповноту судового розгляду, колегія суддів вважає неспроможними.

На думку колегії суддів покази свідка ОСОБА_16 про те, що він на прохання обвинуваченого часто ходив для нього в аптеку за ліками, перераховував йому кошти на картку, те що зі слів обвинуваченого йому відомо, що за ним ходив ОСОБА_10 , на думку колегії суддів ніяким чином не спростовують обставини вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину за ст. 307 ч.2 КК України. Свідчення батька обвинуваченого ОСОБА_15 про те, що згортки з амфітаміном 02.03.20 року були підкинуті його сину, чоловіками які його затримали, були на думку колегії суддів, обґрунтовано оцінені судом як не об`єктивні, як свідчення особи, яка об`єктивно зацікавлена в результатах розгляду справи на користь обвинуваченого.

Апеляційні твердження ОСОБА_8 про те, що невідомі йому особи, які затримали його 02.03.20 року у бесідці біля будинку його батька за адресою будинку АДРЕСА_3 підкинули йому згортки з амфітаміном, були предметом ретельної перевірки суду і не знайшли свого підтвердження. Такі твердження спросовуються даними висновку експерта №267 від 24 квітня 2020 року, якими підтверджується, що в результаті молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_8 (об`єкт №1) та клітин з ядрами, виявлених на поверхні згортків (об`єкти №№3,5), генетичні ознаки клітин з ядрами на поверхні фрагменту ізолюючої стрічки зеленого кольору (об`єкт №6). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на змиві з поверхні згортка (об`єкт №5), збігаються з генетичними ознаками ОСОБА_8 (об`єкт №1). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на змиві з поверхні згортка (об`єкт №3) та на поверхні фрагменту ізолюючої стрічки зеленого кольору (об`єкт №6) є змішаними, належать більше одній особі, містять генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_8 (об`єкт №1) та невстановленої особи чоловічої генетичної статі. Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_8 (об`єкт №1) та в об`єкті №5 складає 7,61117 х 10 -35. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаному об`єкті, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 13,1 децильйонів (1,31х 1034) осіб (арк. спр. 92- 112, т.1). Наведений висновок судової експертизи було отримано в порядку, передбаченому ст. 241,245 КПК на підставі відповідної постанови прокурора про відбрання біологічних зразків у ОСОБА_8 та даних протоколу отримання зразків для експертизи від 06 березня 2020 року, з яких вбачається, що у ОСОБА_8 відібрано букальний епітелій для проведення судово-біологічної експертизи (арк. спр. 77, 1). Отже, висновки судової експертизи ДНК букального епітелію ОСОБА_8 , виявленого на згортках з амфітаміном вилученим 02.03.20 року для суду є належними, допустимими та безсумнівними доказами того, що ці згортки належали саме ОСОБА_8 , та були отримані слідством за обставин, викладених в обвинуваченні.

На підтвердження таких висновків свідчить і дані відеозапису, які знаходяться на оптичному диску та протоколу огляду такого від 03 березня 2020 року з фототаблицями, з яких вбачається, що з-під затриманого ОСОБА_8 , на бетонне покриття, випадають два згортки білого та зеленого кольору. З лісового масиву виходять ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , підходять до ОСОБА_8 та його батька, після чого з ОСОБА_8 починається конфлікт (арк.спр. 50, 52, 53, т. 1);

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він брав у руки ці згортки, а потім злякався, що його можуть звинуватити у вчиненні злочину та викинув їх, колегія суддів вважає не логічними, не послідовними, оскільки він не заперечував, що вживав амфітамін особисто та такими, що обумовлені позицією захисту обвинуваченого, який намагається таким чином уникнути відповідальності за вчинення тяжкого злочину.

На підтвердження обгрунтованості обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст 307 ч.2 КК України у збуті наркотичних засобів, на думку колегії суддів, безумовно свідчить кількість та обсяг розфасованого амфітаміну, виявленого та вилученого у нього 02.03.20 року як на місці викриття в лісосмузі біля будинку його батька АДРЕСА_3 , так і за місцем його проживання у кімнаті АДРЕСА_2 в поліетиленових сейф пакетах різною вагою, електронні ваги марки «Digital Scale» та марки «High Precision Portable Scale» та ваги без маркування, які очевидно використовуються для зваження та фасування грам та міліграм речовини (арк.. спр. 187-188, т. 1).

Колегія суддів вважає, що крім наведених доказів версія захисту, в тому числі і викладена в апеляційних скаргах, про зберігання амфітаміну ОСОБА_8 для особистого вживання без мети збуту спростовується і відомостями геолокації з місцями розкладання амфітаміну, виявленими органами досудового розслідування в мобільних телефонах ОСОБА_8 . Такі відомості знайшли своє підтвердження, зокрема, даними протоколу огляду речових доказів від 05 травня 2020 року, відповідно до яких оглянуто два мобільні телефони, один з яких із наступним маркуванням на задній кришці телефону «Made in China Model: M1803E7SG Xiaomi Communications Co., Ltd, Designed by/Xiaomi», в програмі із назвою «Telegram» наявні фотозображення дерев в лісі, на одному з яких наявний надпис «Широта:50.348804, Долгота 26.632887, Нетишин амф» та одне позначення поблизу дерева помаранчевого кольору, на іншому зображенні наявний надпис «Широта:50.348793, Долгота 26.6332987, Нетишин амф» та позначення у вигляді «Х» поблизу дерева помаранчевого кольору, які зроблені 18 лютого 2020 року в 20 год. 28 хв. та несуть інформацію про місце розташування певного предмету, речовини чи інше.

Інший мобільний телефон із наступним маркуванням на задній кришці «Made in China Model: M1808D2TG Xiaomi Communications Co., Ltd, Designed by/Xiaomi», в папці із назвою «Галерея» наявні два фотознімки, на одному з яких є фотозображення із п`ятьма згортками, чотири із яких зеленого кольору, а один білого кольору, у верхній лівій частині є поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, а на фотографії є надпис «Классная штука. У меня новый телеф, то проверяю.». В інформації по даному фотознімку зазначено, що він зроблений 02 березня 2020 року, в понеділок о 09 год. 22 хв. за допомогою даного мобільного телефону, та місце розташування виготовлення знімку по АДРЕСА_6 . Інше фотозображення є аналогічним, однак на ньому відсутній напис у верхній частині. В папці із назвою «Google»,є папка із назвою «Фото»,в якій єп`ять фотознімків, на одному із яких,є частина лісового масиву та житлових будинків, на якому наявний надпис у лівому нижньому кутку «Широта:50.335762, Долгота 26.656227, высота: 200.21 м., Точность 48.4 м., Описание: Прикол в фольге» та наявне позначення у вигляді стрілки та двох хрестоподіних ліній над якими наявний надпис «Амф, под пеньком.», що несе інформацію про місце розташування певного предмету, речовини чи інше. На інших двох аналогічних фотоз ображеннях, не має надпису. Вони зроблені в понеділок о 10 год. 49 хв. 02 березня 2020 року, за допомогою даного мобільного телефону. Також є фотозображення, на якому зафіксована дерев`яна лавка та частина східців, що ведуть уверх, та надпис у лівому нижньому кутку «Широта:50.335295, Долгота: 26.657906, Точность 41.0 м., Описание: Прикоп в фальге.» та є позначення у вигляді стрілки та двох хрестоподіних ліній над якими наявний надпис «Амф, посередине лавки, под травой.», що несе інформацію про місце розташування певного предмету, речовини чи інше. Ще є одне аналогічне фотозображення, однак на ньому не має надпису, що несе інформаційний зміст. Дані фотознімки зроблені 02 березня 2020 року, в понеділок о 10 год. 39 хв., за допомогою даного мобільного телефону (арк.спр. 66, 67, т. 1);

ОСОБА_8 не заперечував в суді належність йому мобільних телефонів, знайдених у нього під час затримання, сам повідомив працівникам поліції пароль від них. Щодо фото з зображенням лісу та лавочки з відповідними позначками та надписами, обвинувачений їх походження не пояснив.

Колегія суддів відкидає апеляційні вимоги захисту про недопустимість протоколу обшуку від 02.03.20 року, проведенного за місцем мешкання ОСОБА_8 у кімнаті АДРЕСА_2 (а/с 187-188 т.1) та виходить з наступного.

Обшук у житлі ОСОБА_8 було проведено в порядку ст. 234,236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді від 25.02.20 року у межах кримінального провадження за ст. 185 ч.4 КК України (а/с 182-183 т.1), в ході проведення обшуку були виявлені та вилучені речі вилучені з обігу, зокрема амфітамін, що стало підставою для внесення в той же день в порядку ст. 214 ч.1 КК України відомостей до ЄРДР. Обшук було проведено уповноваженою особою слідчим СВ Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 в присутності двох понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 у присутності захисника ОСОБА_22 та самого ОСОБА_8 , який отримав ухвалу слідчого судді та підписав протокол обшуку разом з захисником без зауважень. При проведенні цієї слідчої дії здійснювалася відео фіксація. Отже апеляційні твердження ОСОБА_8 про проведення обшуку за місцем його проживання без нього, не відповідають матеріалам провадження.

Апеляційні твердження обвинуваченого на проведення обшуку його особистих речей без його участі, під час затримання, то такі посилання є безпідставними, так як даний обшук зафіксований протоколом огляду місця події (предметів) від 02 березня 2020 року, проведений в присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , з використанням мобільного телефону марки «Хіаоmі MiА1». ( а/с 13-26 т.1) ОСОБА_8 були роз`яснені права, вимоги ч.3 ст.66 КПК України, зауважень, клопотань та доповнень до протоколу огляду не надходило, тому колегія суддів вважає протокол цієї слідчої дії належним та допустимим доказом.

Ідентифікація рослинної речовини зеленого кольору, порошкоподібної речовини білого та рожевого кольору, вилученої у ОСОБА_11 02.03.20 року, як каннабісу та амфітаміну, а також вага цих наркотичних та психотропних речовин встановлена висновками, проведених в ході досудового розслідування та дослідженими судом судових хімічних експертиз, якими зокрема встановлений великий розмір психотропної речовини:

-№8.6-0177:20 від 03 березня 2020 року, якими підтверджується, що надані на експертизу порошкоподібні речовини рожевого кольору містять психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, маси амфетаміну становлять: 0,311789 г, 0,213248 г (арк.спр. 37-40, т.1);

-даними висновку експерта №8.6-0491:20 від 12 травня 2020 року, з яких слідує, що надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу ( в перерахунку на суху речовину) становлять: 0,8554 г, 0,8099 г, 0,8281 г, 0,8372 г. Надана на експертизу порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфетімін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить 0,28755 г (арк. спр. 117-120, т.1);

-даними висновку експерта №8/6-0318:20 від 24 квітня 2020 року, якими підтверджується, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, що знаходилась у паперовому конверті, містить психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить 0,169425 г. Надана на експертизу порошкоподібна речовина рожевого кольору, що знаходилась у сейф-пакеті №1075278, містить психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить 4,308354 г. На поверхнях представлених на експертизу чотирьох прозорих пакетах з полімерного матеріалу, що знаходились у паперовому конверті, міститься психотропна речовина - амфетамін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить: 0,01818 г. На поверхнях представлених на експертизу двох прозорих пакетах з полімерного матеріалу, що знаходились у паперовому конверті, міститься психотропна речовина - амфетамін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить 0,00406 г. На поверхнях представлених на експертизу трьох прозорих пакетах з полімерного матеріалу, що знаходились у паперовому конверті, міститься психотропна речовина - амфетамін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить 0,00018 г. На поверхнях представлених на експертизу електронних ваг, що знаходились в сейф-пакетах №4257904, №4257903, міститься психотропна речовина - амфетамін, обіг якої обмежено, маса амфетаміну становить 0,00004 г (арк. спр. 222-230, т.1).

Всі проведені по кримінальному провадженню судові хімічні експертизи колегія суддів вважає належними та допустимими доказами і підстав ставити їх під сумнів за апеляційними твердженнями захисника, колегією суддів не вбачає.

Колегія суддів вважає, що всі наведені докази були ретельно проаналізовані судом, суперечностей не містять, за результатами судового розгляду їм була надана обґрунтована правова оцінка у межах ст. 94 КПК України, з наведенням у вироку суду докладних, змістовних та переконливих мотивів на підтвердження висновків суду. Аналіз всіх неведених доказів дає підстави вважати встановленим мотив вчинення злочинних дій ОСОБА_8 спрямований на збут наркотичних засобів та психотропних речовин за викладених в обвинуваченні обставин. За таких підстав, колегія суддів не знаходить підстав для правової кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 309 КК України, а апеляційні доводи захисту в цій частині вважає неспроможними.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту ОСОБА_8 про недоведеність його вини у вчиненні злочину за ст. 307 ч.2 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та виходить, крім іншого з положень ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та зваємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку з іншими, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 «поза розумним сумнівом» у вчиненні інкримінованого йому злочину. Апеляційний суд вважає всі наведені докази, отриманими слідством в порядку передбаченому КПК України, належними, допустимими та достатніми для доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні умисних дій, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу і психотропної речовини у великих розмірах, та вважає що його дії правильно кваліфіковані за ст. 307 ч.2 КК України.

Будь-яких правових підстав для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , передбачених ст. 412,415 КПК України за апеляційними вимогами обвинуваченого колегією суддів також не встановлено.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисту про пом`якшення покарання колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню частково та виходить з наступного.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченим колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами потерпілої про призначення обвинуваченим більш суворого покарання колегія суддів виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у межах санкції статті 307 ч.2 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обгрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив умисний тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, його супільну небезпечність для широкого кола громадян. Звважив суд і обставини вчинення злочину ОСОБА_8 . Обставин, які помякшують та обтяжують відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.

Врахував суд і обставини характеризуючи особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_8 раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, має постійне місце проживання, не працевлаштований, відомостей про наявність у нього легального джерела доходу суду не надав, є інвалідом другої групи, має на утриманні дитину ОСОБА_12 , перебуває на «Д» обліку в КНП Нетішинської міської ради «Спеціалізована медико-санітарна частина м. Нетішин». За висновком судово-психіатричного експерта №252 від 06 травня 2020 року ОСОБА_8 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, нестійка ремісія.

Колегія суддів вважає, що всі обставини, наведені захисником та обвинуваченим у якості пом`якшуючих покарання обвинуваченого ОСОБА_8 були враховані при призначенні йому покарання у мінімальних межах позбавлення волі, передбачених санкцією ст. 307 ч.2 КК України з призначенням обов`язкового додаткового покарання в виді конфіскації майна. Вид та міра покарання, призначена обвинуваченому на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, принципам індивідуалізації та мети покарання. Водночас, враховуючи, що за одним з обвинувачень, висунутих ОСОБА_8 , за ст. 263 ч.1 КК України кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України, то покарання, призначене обвинуваченому, на думку колегії суддів має бути пом`якшене з цих підстав.

Водночас, підстав для призначення ОСОБА_8 покарання з застосуванням положень ст. 69,75 КК України за апеляційними вимогами захисту колегія суддів не вбачає. оскільки відсутні обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Інших підстав для скасування або зміни вирок суду, передбачених ст. 409 КПК України апеляційна скарга захисту не містить та колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, вирок суду підлягає зміні в порядку ст 408 КПК України.

Керуючист ст. 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 - змінити.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за обвинуваченням за ст. 263 ч.1 КК України закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпаням можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 307 ч.2 КК України до покарання в виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна крім житла.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2020 року по 19 червня 2020 року; з 23 березня 2023 року по 27 вересня 2023 року, а також строк відбутого покарання за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18.01.21 року з 10 вересня 2022 року по 22 березня 2023 року включно.

В іншій частині вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3