Справа № 464/1421/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/504/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , згідно ст.89 КК України не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

в с т а н о в и л а:

цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробовуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, протягом якого він не вчинить нового злочину та належно виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , достовірно знаючи про введення в дію на території України правового режиму воєнного стану, 22.01.2023 о 12:15 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Близенько», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Тернопільська, 8, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в умовах воєнного стану, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного стелажу майно, яке належить ПП «Мережа-Сервіс», а саме: віскі марки «Балантайс Фінест» об`ємом 0,7л у кількості 1 шт. вартістю 413,60 грн. та коньяк «Коблево резерв» об`ємом0,5 л в кількості 1 шт. вартістю 112,50 грн., а всього майна підприємства на загальну суму 526,10 грн., які заховав собі під куртку, після чого, не здійснивши оплату за вказаний товар, з викраденим майном вийшов з приміщення магазину, та в подальшому розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду ПП «Мережа-Сервіс» на загальну суму 526,10 грн.

На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28.03.2023, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, призначивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував те, що він востаннє засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28.03.2023 та визначив остаточне покарання без врахування вищевказаного вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення.

Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кваліфікація діянь є правильними, що ніким не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю кримінальних правопорушень, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Згідно з правовим висновком, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 (справа №766/39/17) при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановления попереднього вироку,а не часом набрання ним законної сили. Відтак, якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 березня 2023 року за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.

В той же час, кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року, ОСОБА_7 вчинено 22 січня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28 березня 2023 року.

Проте, всупереч вказаним вище вимогам закону, Сихівським районнм судом м. Львова не призначено покарання ОСОБА_7 з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28 березня 2023 року, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї ж статті, що вплинуло на правильність визначення покарання.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не застосував закон, який підлягав застосуванню (ч.4 ст.70 КК України до вироку Сихівського районного суду м. Львова від 28 березня 2023 року), що відповідно до ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

З вищенаведеного випливає, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання з урахуванням покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 березня 2023 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Беручи до уваги роз`яснення, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, слід враховувати, крім даних про особу й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності., при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, який неодноразово судимий за умисні, в тому числі тяжкі злочини проти власності , доцільно застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, згідно ст.89 КК України раніше несудимий, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, проходить курс лікування в громадській організації «Шлях у мрію», добровільно відшкодував заподіяні збитки, позиції представника потерпілого про відсутність претензій до обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття і добровільне відшкодування заподіяної шкоди .

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та постановлення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 615 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 28 березня 2023 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробовуванням, призначивши іспитовий строк 2 (два) роки.

Згідно з ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді