ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3674/23 Справа № 193/1277/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

28 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 0000165 за ст. 336 КК України відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вишневе Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, який офіційно не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців. На підставі положень ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду, згідно з положеннями ст.11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.

Так, Указом Президента України за №64/2022 від 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан із 05:30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджено Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, та який було неодноразово продовжено, зокрема востаннє згідну Указу Президента України від 01 травня 2023 року № 254/2023, який затверджено Законом України від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 20 травня 2023 року строком на 90 діб,

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

ОСОБА_6 у відповідності до положень ч. 9 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» перебуває у статусі військовозобов`язаного, якими є особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави, крім того на нього поширюються обов`язки, передбачені для громадян України, зокрема, військовозобов`язаних, передбачені Законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та іншим законодавством у військовій сфері.

Відповідно до вищезазначених вимог законодавства, ОСОБА_6 04 квітня 2023 року у період дії встановленого в Україні воєнного стану, будучи військовозобов`язаним та у відповідності до Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію» призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження служби під час мобілізації.

Так, ОСОБА_6 , усвідомлюючи усі вище вказані обставини, будучи визнаним висновком військово-лікарської комісії здоровим та придатним до проходження військової служби, у зв`язку із цим, 04.04.2023 року йому було вручено повістку, про те, що 10.04.2023 року, о 08:00 годині, він має з`явитися до ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Проте, незважаючи на свою обізнаність із положеннями ст. 65 Конституції України, де вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України та будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за умисне ухилення від військової служби під час мобілізації, ОСОБА_6 , діючи умисно, переслідуючи мету ухилення від проходження військової служби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та, будучи належним чином повідомленим про наслідки відмови від виконання свого військового обов`язку, не маючи права на відстрочку та звільнення від призову на військову службу, передбаченого ст.17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в порушення вимог ст.ст. 1, 2 вказаного Закону та ст. 65 Конституції України, без поважних причин відмовився проходити військову службу по мобілізації та не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вказаний у повістці день та час, а саме 10.04.2023 року, для відправки у військову частину НОМЕР_1 , чим умисно ухилився від призову на військову службу по мобілізації на особливий період.

Крім того, 05.06.2023 року ОСОБА_6 , будучи військовозобов`язаним, визнаним придатним до військової служби за мобілізацією за результатами медичного огляду військово-лікарською комісією, підлягаючи призову на військову службу під час загальної мобілізації, у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташованому за вищезазначеною адресою, не маючи відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав на відстрочку від військової служби під час мобілізації, отримавши повістку на відправку до військової частини НОМЕР_2 , не бажаючи проходити військову службу під час мобілізації в особливий період з особистих мотивів, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, без поважних на те причин, умисно не прибув 06.06.2023 року о 08:00 годині до ІНФОРМАЦІЯ_3 , внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації (військової частини НОМЕР_2 ), чим повторно ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, в особливий період.

Відтак, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст. 336 КК України, який полягає в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання, просить вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяця; на підставі положень ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України; в іншій частині вирок суду просить залишити без змін. Вважає, що судом І інстанції помилково призначено ОСОБА_6 покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки суд І інстанції мав керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як дві третини максимального строку, а саме 3 роки 4 місяці позбавлення волі, оскільки ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, визнав у повному обсязі, щиро розкаявся та активне сприяв розкриттю злочину.

Обвинувачений ОСОБА_6 повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, клопотань про відкладення розгляду справи або про бажання участі під час апеляційного розгляду, не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оскаржується, в тому числі і обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, а також п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Верховний Суд України у правовому висновку щодо застосування ст. 69-1 КК України своїм рішенням від 14.04.2016 року констатував, що неможливість застосування положень ст. 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

З оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, щоОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом І інстанції помилково призначено ОСОБА_6 покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки суд І інстанції мав керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше як дві третини максимального строку, а саме 3 роки 4 місяці позбавлення волі, оскільки ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, визнав у повному обсязі, щиро розкаявся та активне сприяв розкриттю злочину.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає задоволенню, а вирок суду І інстанції зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 вересня 2023 рокувідносно ОСОБА_6 - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяця.

На підставі положень ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю один рік не вчинить нового злочину і виконає обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, що на нього покладаються, а саме:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: