Справа № 445/671/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1186/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 23 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золочів, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу не обрано.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 вирішено відраховувати з дня приведення вироку до виконання.

Згідно з вироком, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 , солдат ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, бажаючи тимчасово ухилитися від проходження військової служби та проводити час на власний розсуд, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мотивів небажання переносити труднощі військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків 21.02.2023 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_1 , в умовах воєнного стану, та безпідставно перебував поза межами розташування території військової частини НОМЕР_1 до моменту добровільної явки, а саме 16.03.2023, до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що за адресою: м. Львів, вул. Максима Кривоноса, 6, чим припинив вчинення кримінального правопорушення.

У період з 28.02.2023 по 04.03.2023 та 06.03.2023 солдат ОСОБА_6 звертався за медичною допомогою до Золочівської центральної районної лікарні, де проходив стаціонарне лікування.

Відтак, у періоди з 21.02.2023 по 27.02.2023 та з 07.03.2023 по 15.03.2023 солдат ОСОБА_6 проводив час на власний розсуд, обов`язки військової служби не виконував, свою належність до Збройних Сил України, а також той факт, що він незаконно перебуває за межами військової частини НОМЕР_1 приховував.

Під час незаконного перебування за межами військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 до органів місцевої влади та військового управління з питань подальшого проходження військової служби не звертався, хоча об`єктивно мав можливість це вчинити.

Таким чином, ОСОБА_6 самовільно залишив військову частину, в умовах воєнного стану, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Золочівського районного суду Львівської області від 23 жовтня 2023 року змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити покарання, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що оскаржений вирок в частині призначеного покарання є незаконним та необґрунтованим, оскільки призначене покарання не відповідає обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого через надмірну суворість. Вважає, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції в повній мірі не врахував, зокрема, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винного. Вказує, що він раніше не судимий, визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, щиро розкаюється у вчиненому, усвідомив протиправність своїх дій та зробив відповідні висновки на майбутнє, має позитивну характеристику за місцем проживання, одружений, має не на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , має серйозні проблеми зі здоров`ям та потребує постійного лікування, з огляду на що у період 2016-2023 років неодноразово проходив стаціонарне лікування у військових та цивільних медичних закладах.

Як зазначає апелянт, у 2015 році брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитерористичної операції (с. Сартана та смт. Мар`їнка Донецької області), що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_2 від 30.05.2016 року №4945 та посвідченням серії НОМЕР_3 . У зв`язку з захворюваннями, пов`язаними із захистом Батьківщини є особою з інвалідністю ІІІ групи (посвідчення інваліда війни серії НОМЕР_4 ). Після здійснення відкритої агресії російської федерації 24 лютого 2022 року він, не дивлячись на те, що не підлягав призову на військову службу під час мобілізації як особа з інвалідністю, добровільно пішов захищати Вітчизну, незалежність та територіальну цілісність України.

Також зазначає, що у зв`язку з участю у 2015 році в бойових діях, у 2016 році в нього почались психічні розлади, згідно з довідкою військово-лікарської комісії психо-неврологічного профілю Військово-медичного клінічного центру Західного регіону №50/3 від 27.01.2916 року, йому було поставлено діагноз «короткотривалий, незначно виражений невротичний розлад з виходом в нестійку компенсацію» і зазначено, що це захворювання пов`язане із проходженням військової служби. З 11.01.2016 року по 28.01.2016 року він був змушений проходити стаціонарне лікування у Військово-медичному клінічному центрі Західного регіону; згідно з виписним епікризом йому встановлено діагноз: «короткотривалий, незначно виражений невротичний розлад з виходом в нестійку компенсацію» та в подальшому рекомендовано огляд психіатром.

Зазначає, що вказані факти ні прокурором, ні судом не досліджувались, захисника йому не було надано. Звертає увагу, що він як особа, яка хворіє на психічні розлади, має право на захисника.

Крім цього, з апеляційною скаргою на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 23 жовтня 2023 року в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 звернувся його захисник ОСОБА_7 , котрий просить оскаржений вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржений вирок ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки кримінальне провадження розглянуте у відсутності захисника, участь якого згідно з вимогами ст. 52 КПК України є обов`язковою. При цьому під час судового розгляду психічний стан обвинуваченого ОСОБА_6 не досліджувався, тобто не було встановлено дані, які характеризують його особу.

Апелянт звертає увагу, що наявна у матеріалах справи довідка КНП «Золочівська ЦРЛ» про те, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря-психіатра не числиться носить формальний характер та не дає інформації про психічний стан ОСОБА_6 , адже останній проходив лікування від психічних розладів у військових медичних закладах. При цьому обвинувачений не є фахівцем в галузі права та не до кінця розумів, що він як особа, що хворіє на психічні розлади, має право на захисника. У суді першої інстанції ОСОБА_6 заявив про відмову від захисника, оскільки ця позиція була продиктована діями сторони обвинувачення.

Просить врахувати, що у зв`язку з отриманим під час антитерористичної операції пораненням ОСОБА_6 отримав ІІ групу інвалідності, станом на сьогодні він є особою з інвалідністю ІІІ групи.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подані апеляційні скарги підтримали та просили такі задовольнити.

Прокурор ОСОБА_10 заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 1 КПК України установлено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Право обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями статей 59, 63 Конституції України та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст. 129 Основного Закону, п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Забезпечення права на захист це правове положення, згідно з яким посадові особи, котрі здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким останні отримують можливість захищатися від підозри чи обвинувачення.

Згідно з положеннями ст. 20 КПК України забезпечення права на захист реалізується як особисто підозрюваним, обвинуваченим, виправданим та засудженим, так і за допомогою захисника.

Права обвинуваченого регламентовані ч. 3 ст. 42 КПК України, серед яких: знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують; бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз`яснення; на першу вимогу мати захисника і зустріч із ним.

Статті 49 та 52 КПК України визначають, коли участь захисника є обов`язковою та коли залучення захисника здійснюється слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, вищезазначені вимоги законодавства судом першої інстанції не дотримані.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 20 КПК України, суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 пояснили, що обвинувачений ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не мав захисника, оскільки його запевнили, що захисник йому не потрібен. При цьому у суді першої інстанції його не допитували, стан його психічного здоров`я не перевіряли, взявши до уваги надану стороною обвинувачення формальну довідку про те, що ОСОБА_6 на обліку у лікаря-психіатра не числиться. Водночас, ОСОБА_6 не є фахівцем в галузі права, тому не до кінця усвідомлював, що відбувається, довірившись словам прокурора щодо необхідності визнати вину у вчиненому.

На думку захисника ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_6 не міг належно самостійно здійснювати свій захист також через стан свого психічного здоров`я. Зокрема, внаслідок участі у бойових діях в 2015 році, у ОСОБА_6 у 2016 році розпочались психічні розлади, він був змушений проходити стаціонарне лікування від цих розладів у військових медичних закладах. Відтак ОСОБА_6 мав право на захисника, однак ця обставина, як і стан психічного здоров`я обвинуваченого, залишилась поза увагою місцевого суду.

На переконання апеляційного суду, вище зазначені твердження сторони захисту в ході апеляційного розгляду кримінального провадження спростовано не було. Пояснення захисника про наявність в обвинуваченого психічних розладів підтверджується довідкою військово-лікарської комісії Військово-медичного клінічного центру Західного регіону, від 27 січня 2016 року №50/3, згідно з якою ОСОБА_6 було поставлено діагноз «короткотривалий, незначно виражений невротичний розлад з виходом в нестійку компенсацію».

В ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження особа обвинуваченого на предмет перебування його на відповідному обліку в лікаря-психіатра не перевірялася, хоча в матеріалах справи наявна довідка КНП «Золочівська ЦРЛЦ від 13 березня 2023 року про те, що ОСОБА_6 не числиться на обліку в лікаря-психіатра в КНП «Золочівська ЦРЛ» Лікувально-діагностичне відділення (а.с. 30). Втім, за наявності наданої стороною захисту довідки, психічний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_6 викликає відповідні сумніви. Зазначені дані мають важливе значення щодо необхідності залучення та обов`язкової участі в кримінальному провадженні захисника в порядку ст. 52 КПК України.

Однак, суд першої інстанції вищезазначені обставини не встановив, справу розглянув на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, без належного встановлення даних про особу обвинуваченого.

Крім цього, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Частиною 4 цієї статті установлено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Як слідує оскарженого вироку, ОСОБА_6 свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю та підтвердив обставини, які викладені в обвинувальному акті. Розуміє, що вчинив злочин, у вчиненому кається, просить суд суворо його не карати (а.с. 54).

Водночас, з журналу судового засідання від 19 липня 2023 року та звукозапису до нього (а.с. 45-47) вбачається, що ОСОБА_6 вину визнає, показання давати не бажає. Час, протягом якого судом була з`ясована позиція обвинуваченого на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті, становить п`ятнадцять секунд.

За таких обставин апеляційному суду незрозуміло, як за такий короткий час можна було з`ясувати позицію обвинуваченого, зокрема і щодо його відмови від надання показань по суті пред`явленого обвинувачення. Відтак колегія суддів вбачає у цій частині недотримання судом вимог щодо застосування ч. ч. 3, 4 ст. 349 КПК України.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вказані недоліки неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційних скарг, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у цій ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, перевірити усі доводи викладені в апеляційних скаргах і за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на викладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково, апеляційна скарга його захисника до задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в його інтересах задовольнити.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 23 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України у Золочівському районному суді Львівської області.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4