Справа № 638/8139/23
Провадження № 1-кс/638/2211/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2023 року м. Харків

Слідчий суддя Дзержинського районного суду м. Харкова - ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

підозрюваного (власника майна) ОСОБА_3 ,

захисника адвоката ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_4 , про скасування арешту, подане в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , у межах кримінального провадження № 0001600 від 12.07.2023,

ВСТАНОВИВ:

12.09.2023 до Дзержинського районного суду м. Харкова надійшло вказане клопотання та на підставі протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду, було передано на розгляд слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 .

У своєму клопотанні захисник підозрюваного просить скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.07.2023.

В обґрунтування своїх вимог, захисник зазначає такі доводи:

18.07.2023, ОСОБА_3 оголошено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме: службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

Як вбачається з витягу з ЄРДР, який долучений до матеріалів клопотання, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001600 від 12.07.2022, що здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КПК, було виділено з кримінального провадження № 000158 від 01.09.2022 р., яке розслідувалось за ознаками ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України.

12.07.2023р. постановою прокурора Шевченківської обласної прокуратури м. Харкова ОСОБА_5 , з матеріалів досудового розслідування № 000158 виділено в окреме провадження матеріали, яким присвоєно номер № 0001600.

Тобто, всі матеріали, якими слідчий обґрунтовує необхідність накладення арешту на майно ОСОБА_3 здобуті в межах кримінального провадження № 000158 від 01.09.2022 р., яке розслідувалось за ознаками ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 КК України.

Також, в обґрунтування клопотання захисник вказав, що підозрюваний ОСОБА_3 та його захисник, адвокат ОСОБА_6 , які не були повідомлені та не приймали участь при розгляді питання про арешт майна, вважають, що ухвала слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.07.2023 ОСОБА_1 по справі № 638/8139/23, н/п № 1-кс/638/1561/2023, про накладення арешту на майно прийнята: за відсутності підстав для накладення арешту; із грубим порушенням законодавчих приписів при вирішенні питання про арешт.

Слідчим суддею не дотримано вимог КПК України під час розгляду клопотання прокурора про накладення арешту на майно.

Так, у ході досудового розслідування 19.07.2023 старшим слідчим на адресу директора Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області направлено листи у кримінальних провадженнях № 0001600 від 12.07.2022 (за ч. 2 ст. 367 КК України) та № 000158 від 01.09.2022 (за ч. 4 ст. 191,ч. 1 ст. 366 КК України) з пропозицією через завдання збитків державі в особі зазначеної установи, надати заяву про вчинення злочину або заяву про залучення до провадження в якості потерпілого в даних кримінальних провадженнях.

Відомості, зазначені у вказаних листах суперечать один одному. Так, з листа за основним кримінальним провадженням № 000158 від 01.09.2022 (за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України), з якого у подальшому було виділено кримінальне провадження № 0001600 від 12.07.2022 (за ч. 2 ст. 367 КК України) витікає, що розмір завданих кримінальним правопорушенням збитків складає 504 809,00 грн., а в листі, у кримінальному провадженню № 0001600 від 12.07.2022, у якому ОСОБА_3 оголошено про підозру за ч. 2 ст. 367 КК України, зазначено, що розмір заподіяної шкоди складає 17 964 191,00 грн. При чому в обох листах вказано, що такі збитки дорівнюють вартість фактично невиконаних робіт при проведенні робот на автомобільній дорозі Т-21-21 Лозова - Близнюки - Барвінкове - Велика Комишуваха на ділянці км 16+700 - км 55+000.

Зазначений факт свідчить, що в ході досудового розслідування достеменно не встановлено розмір заподіяної, діями ОСОБА_3 шкоди.

Відповідно до наказу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області від 24.07.2023 № 173 комісією у складі: ОСОБА_7 - начальника Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області (голова комісії) та членів комісії: ОСОБА_8 - заступника начальника з фінансово-економічних питань, ОСОБА_9 - начальника юридичного відділу, ОСОБА_10 - головного уповноваженого з антикорупційної діяльності, ОСОБА_11 - начальника відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху в присутності фахівця з аудиту ОСОБА_12 було проведено службове розслідування (акт додається) щодо перевірки виконання службових обов`язків провідним інженером відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області - ОСОБА_3 .

У ході службової перевірки було відібрано письмові пояснення у провідного інженера відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області - ОСОБА_3 , начальника відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху ОСОБА_11 , провідного інженера відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху ОСОБА_13 , начальника лабораторії з контролю якості виробництва ОСОБА_14 .

Зокрема, відповідно до пояснень ОСОБА_15 , який на момент виконання робіт по договору від 28.06.2022 перебував на посаді начальника відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху, жодних зауважень до виконання поставлених задач та виконання своїх посадових обов`язків ОСОБА_3 від керівника не було. Всі поставлені задачі щодо проведення технічного нагляду, контролю при виконанні дорожніх робіт у відповідності до договору від 28.06.2022 №Н-56-УТР-ЛББВК16/22 виконувались якісно, професійно та у визначений термін.

На підтвердження вищенаведеного начальник лабораторії з контролю якості виробництва ОСОБА_14 у службовій записці зазначив, що проводились роботи з відібрання як асфальтобетонної суміші, так і кернів асфальтобетону.

Для проведення випробування асфальтобетонної суміші було відібрано зразки з асфальтобетонного заводу ТОВ «Автомагістраль - Південь», асфальтобетонного заводу ТОВ «Паркінг +» суміш, яку призначено для відновлення покриття на автомобільній ділянці Т-21-21 Лозова - Близнюки - Барвінкове - Велика Комишуваха 26+800-27+800, км 42+000 - км 42+500, зразки при експлуатаційному утриманні на автомобільній дорозі Т-21-21 км48+400, зразки на АБЗ ТОВ «Паркінг +», а також зразки з вирівнюючого шару автомобільної дороги Т-21-21 (керни) (на різних ділянках км).

Відповідно до протоколів з проведення випробувань кернів асфальтобетону АСГ.Др.Щ.Б.НПІ.БНД 70/100 ДСТУ Б В.2.7-119:2011, зразки яких було відібрано з вирівнюючого шару на автомобільній дорозі Т-21-21 на км44+639-45+009, км 44+820, 48+000 - км 49+170, км 48+750, км 49+259 - 49+449, км 49+400 за результатами лабораторних вимірів встановлено, що показник середньої товщини шару в усіх випадках відповідає середньої товщини шару, яка передбачена договірною ціною та визначні актами виконання робіт.

Крім того комісією проаналізовані протоколи всіх лабораторних досліджень, які проводились на автомобільній дорозі Т-21-21 Лозова - Близнюки - Барвінкове - Велика Комишуваха, у висновках зазначених протоколів засвідчено, що відібрані матеріали відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011, а коефіцієнт ущільнення випробуваних кернів та показники водонасичення відповідають вимогам нормативних документів.

Також на виконання наказу від 28.07.2023 № 184 проведено внутрішній аудит і фахівцем з аудита ОСОБА_12 надано висновок, в якому зазначено, що в діяльності провідного інженера відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області ОСОБА_3 за об`єктом: «Експлуатаційне утримання дороги загального користування державного значення. Ліквідація руйнувань та деформацій шарів дорожнього одягу автомобільної дороги Т-21-21 Лозова - Близнюки - Барвінкове - Велика Комишуваха на ділянці км 16+700 - км 55+000 у Харківській області» невиконання посадової інструкції, умов договору та вимог нормативних документів, з точки зору аудиту, не вбачається.

Враховуючи результати службового розслідування, комісія дійшла до наступних висновків:

- ОСОБА_3 , провідного інженера відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області визнано таким, що не порушував вимог посадової інструкції, умов договору та вимог нормативних документів за об`єктом: «Експлуатаційне утримання дороги загального користування державного значення. Ліквідація руйнувань та деформацій шарів дорожнього одягу автомобільної дороги Т-21-21 Лозова - Близнюки - Барвінкове - Велика Комишуваха на ділянці км 16+700 - км 55+000 у Харківській області».

- у зв`язку з тим, що в діях ОСОБА_3 не виявлено порушень, не відсторонювати від виконання своїх посадових обов`язків провідного інженера відділу якості, технічного контролю, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки руху ОСОБА_3 .

Виходячи з висновків проведеного службового розслідування Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області 18.08.2023 за № 1759ВС/09 на адресу слідчого спрямовано листа (додається) про невизнання Службою відновлення та розвитку інфраструктури себе потерпілою стороною у зв`язку з відсутністю підтверджуючої інформації щодо завдання матеріальної шкоди.

На момент розгляду клопотання жодний суб`єкт не звернувся з цивільним позовом до ОСОБА_3 про відшкодування будь-якої шкоди за фактами, які є предметом доказування у кримінальному провадженні, у тому числі сторона обвинувачення, що дає підстави вважати, що у неї існують обґрунтовані сумніви, як стосовно розміру заподіяної шкоди, так і особи, винної у її заподіянні.

Враховуючи, що за матеріалами даного клопотання відсутні достатні докази вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, жодним чином не обґрунтований розмір начебто заподіяної шкоди наявність підстав вважати, що існує правова підстава для арешту його майна, взагалі спростовується.

Як зазначено вище, розмір начебто заподіяної шкоди, стороною обвинувачення у клопотанні про арешт майна, як і в ухвалі слідчого судді жодним чином нічим не обґрунтовано.

А таким чином, відсутня і наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а відтак в даному випадку взагалі відсутня розумність та спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження (п. 5 ч. 2 ст. 173 КПК України).

І якщо, навіть за версією сторони обвинувачення, існує шкода, заподіяна діями ОСОБА_3 , то розмір її ніяк не може перевищувати розміру шкоди, заподіяної у основному кримінальному провадженні (№ 000158 від 01.09.2022 за ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України) привласненням, розтратою майна або заволодінням ним шляхом зловживання службовим становищем і складає вона 504 809,00грн., що жодним чином не є розумним і спів розмірним до майна, на яке накладено арешт.

Таким чином, ні сторона обвинувачення у клопотанні, ні слідчий суддя в ухвалі, у порушення відповідно ст.ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і спів розмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

При цьому, слідчий суддя не взяв до уваги і той факт, що, навіть на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_3 обвинувачується у скоєнні необережного злочину і його імовірна провина у заподіянні шкоди не спів розмірна з виною осіб, які можливо скоїли умисний злочин, передбачений ст. 191 КК України.

Тобто, вважаємо, що стороною обвинувачення жодним чином не доведено необхідність арешту майна ОСОБА_3 , який при викладених у клопотанні та ухвалі слідчого судді обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

На думку сторони захисту кримінальне провадження здійснюється СВ Харківського районного управління поліції № 3 ГУНП в Харківській області із порушенням правил підслідності, в результаті чого клопотання про арешт майна подано із порушенням правил підсудності.

Служба автомобільних доріг у Харківській області, (нині-ДЕРЖАВНЕ АГЕНСТВО АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ УКРАЇНИ) - є державним органом, а отже інкримінований злочин зет ст. 191 КК України міг бути вчинений виключно службовою особою державного органу.

Як зазначалось вище, згідно п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст. 191 КК України, у разі заподіяння шкоди, яка, у дві тисячі і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення (2022 рік -2481 грн. х 250 = 4 962 000,00 грн.) якщо такі правопорушення вчинено службовою особою, у тому числі, державного органу, досудове розслідування здійснюється детективами НАБУ.

Таким чином, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 000158 із самого початку внесення відомостей до ЄРДР (01.09.2022) повинно було розслідуватись детективами НАБУ, а не органом національної поліції - СВ Холодногірського районного управління поліції № 3 ГУНП в Харківській області.

Окрім вище наведеного, адвокат, на обґрунтування своєї позиції та доводів послався на практику ВС та рішення Конституційного суду.

З огляду на пріоритетність та непорушність гарантованих Конституцією України прав на свободу та вільно розпоряджатися майном, захисник вважає, що вказана ухвала про арешт має бути скасована.

Адвокат ОСОБА_4 підтримав доводи заявленого клопотання, просив задовольнити з викладених у ньому підстав.

ОСОБА_3 підтримав клопотання та просив його задовольнити.

Прокурор заперечував проти скасування арешту, посилаючись на обґрунтованість накладеного арешту з метою зверненням з цивільним позовом на відшкодування шкоди, завданої підозрюваним шкоди державі. Звернув увагу суду, що позовну заяву на відшкодування шкоди, відповідно до КПК України можливо подати до початку судового слідства, і за потреби та у відповідності до законодавства, прокуратура звернеться з позовною заявою до ОСОБА_3 про відшкодування шкоди, завданої державі.

Захисник не навів жодних доказів того, що відпала потребу у застосуванні арешту чи що такий арешт є необґрунтованим. З огляду на зазначене, прокурор просив залишити клопотання захисника без задоволення.

Слідчий суддя, вислухавши клопотання, його обґрунтування, думку учасників, дослідивши матеріали клопотань, приходить до наступних висновків.

Абзацом 2 ч. 1 ст. 174 КПК України передбачено, що арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Із аналізу наведеної норми вбачається, що прийняття рішення про скасування арешту майна за клопотанням вищенаведених осіб можливе за наявності хоча б однієї з таких умов:

- вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба;

- вони доведуть, що арешт накладено необґрунтовано.

У клопотанні, захисник акцентував увагу на тому, що ОСОБА_3 та його захисника, слідчим суддею не було викликано в судове засідання, як того вимагає ч. 1 ст. 172 КПК України, що спростовується матеріалами клопотання, а саме розпискою прокурора ОСОБА_5 , якому вручено повістки про виклик в судові засідання ОСОБА_3 , які прокурором направлено Укрпоштою, електронною поштою, вручено провідному юристконсульту, кинуто у поштову скриньку, за адресою проживання ОСОБА_3 , слідчий суддя зі свого боку, також, намагався здійснити виклик ОСОБА_3 , а саме секретар судового засідання телефонувала на відомий номер останнього, але виклики були відхилені, що не заперечувалося в судовому засіданні, під час обрання запобіжного заходу ОСОБА_3 .

У клопотанні та у судовому засіданні адвокат зазначає про те, що зазначений арешт безпідставний з тих причин, що досі позов не заявлено, тобто шкода відсутня зважаючи на відповідь підприємства, відповідно до сталої практики прокурор не моє права звертатися в інтересах держави з відповідним позовом.

Перш за все, слідчий суддя вважає за необхідне відмітити, що КПК України не передбачає як підставу скасування арешту відсутності позову в матеріалах досудового розслідування.

За таких обставин, законодавством не встановлено автоматичне скасування арешту майна з огляду на відсутності позову в матеріалах досудового розслідування.

З матеріалів поданих сторонами встановлено, що у провадженні СВ Харківського районного управління поліції №3 ГУНП в Харківській області перебуває кримінальне провадження № 0001660 від 12.07.2023 року за підозрою ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У межах вказаного кримінального провадження ухвалою слідчого судді Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.07.2023 накладено арешт на: земельну ділянку з кадастровим номером: :09:028:0027, площею 0,0646 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , а також недобудований житловий будинок з надвірними будівлями готовністю 86% за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_3 шляхом заборони розпоряджатися ним та відчужувати його.

При цьому, як встановлено у ході судового засідання, майно, на яке накладався арешт, належало підозрюваному, який обґрунтовано підозрювався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 367 КК України, в підозрі вказано шкоду, яку завдано державі.

З огляду на це, слідчий суддя, у відповідності до положень ст. 170 та ст. 173 КПК України, встановивши, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного, дійшов висновку про наявність достатніх підстав для накладення арешту на майно ОСОБА_3 з метою подальшого відшкодування шкоди, спричиненої державі.

Таким чином, ОСОБА_3 до цього часу є підозрюваним у вказаному кримінальному провадженні, який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а тому у разі визнання його винуватим з нього може бути стягнуто заподіяну шкоду.

З огляду на вищевказане, слідчий суддя вважає, що накладення арешту було обґрунтованим, а потреба у його застосуванні із зазначеною метою не відпала.

Таким чином, оскільки стороною захисту не було надано суду будь-яких доказів на підтвердження необґрунтованості накладеного арешту на майно підозрюваного чи щодо недоцільності подальшого застосування цього заходу забезпечення, а тому відсутні правові підстави для задоволення клопотання адвоката ОСОБА_4 , про скасування арешту, подане в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 .

На підставі викладеного, керуючись ст. 131, 170-174, 372, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_4 , про скасування арешту, подане в інтересах підозрюваного ОСОБА_3 , у межах кримінального провадження № 0001600 від 12.07.2023 залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1