Справа №573/680/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/45/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК

Іменем України

"16" серпня 2023 р. колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 573/680/20 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 08.05.2020, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_13 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винним за ч. 2 ст. 289 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років без конфіскації майна, а в іншій частині вирок суду залишити без змін, оскільки фактичні обставини кримінального провадження не свідчать про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки суд, здійснивши розгляд кримінального провадження у спрощеному порядку, не з`ясував обставини вчинення кримінального правопорушення, які давали підстави кваліфікувати дії ОСОБА_11 не за ст. 289 КК, а за ст. 185 КК, так як поняття «мопед» не охоплюється ст. 289 КК, що в свою чергу впливає на покарання, яке за санкцією ст. 185 КК є м`якшим.

Вироком Білопільського районного суду Сумської області від 08.05.2020 ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і йому із застосуванням ст. 69 КК призначене покарання у виді позбавлення волі строком на два роки без конфіскації майна. Стягнуто на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 3 768,24 грн.

Згідно вироку, 04.11.2019 близько 03 години ОСОБА_11 , маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення злочинів проти власності, прийшов до приміщення сараю, розташованого за адресою: Сумська область, Білопільський район, м. Ворожба, який належить ОСОБА_15 , пошкодивши дерев`яні дошки вхідних дверей, через отвір проник до нього, де побачив мотоцикл марки «Spark», моделі SP125C-2X, реєстр, номер НОМЕР_1 , належний ОСОБА_15 , заднє колесо якого було зафіксовано металевим ланцюгом з навісним замком, пошкодивши який за допомогою молотка, викотив мотоцикл на подвір`я, пошкодивши дроти замку запалення, з`єднав їх, запустив двигун і поїхав до с. Коршачина, Білопільського району, чим спричинив ОСОБА_15 шкоду на суму 16 579 грн.

18.02.2020 у нічний час ОСОБА_11 прийшов до домогосподарства, розташованого в АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_16 , переліз через паркан та, вирвавши з дверей сараю дерев`яну дошку, проник до нього, звідки викотив належний ОСОБА_17 мопед «Alpha», модель Lux XY50QT-1, р. н. НОМЕР_2 , пошкодивши дроти замку запалення, з`єднав їх, запустив двигун і поїхав до вул. Шевченка в м. Ворожба, чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_17 на суму 2 440 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_10 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора ОСОБА_18 підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Суд першої інстанції за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК, допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_11 , який повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому в присутності захисника обвинуваченому було роз`яснено, що у такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно ст. 349 КПК (журнал судового засідання від 08.05.2020 та технічний носій (а. к. п. 72-73, т. 1).

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_11 колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки фактичні обставини кримінальних правопорушень ніким із сторін кримінального провадження, у тому числі і обвинуваченим, не оспорювались, тому вирок суду першої інстанції у даній частині оскарженню в апеляційного порядку не підлягає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обгрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст. 65 і 69 КК, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, зокрема ст. 69 КК, та без наявності до того законних підстав призначив ОСОБА_11 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК, у виді позбавлення волі строком два роки.

Так, положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених протиправних дій, їх небезпечності та інформації про особу винного.

Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин кримінального провадження, ступеня тяжкості вчиненого діяння, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Також при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Ступінь тяжкості правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку протиправне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При вирішенні питання про вид і розмір покарання необхідно також враховувати, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», а «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

Відповідно ст. 69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Таким чином, вказані положення закону України про кримінальну відповідальність надають суду повноваження у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідне кримінальне правопорушення, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення. Таке формулювання призводить до висновку, що застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно ч. 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, необхідно виходити з системного тлумачення ст. 66 і 69 КК і тих статей спеціальної частини Кодексу, що визначають певні пом`якшуючі обставини як елемент складу правопорушення, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами правопорушення, поведінкою особи під час його вчинення та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватої особи. Посилаючись при призначенні покарання на ст. 69 КК, суд зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість призначення ОСОБА_11 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 289 КК, на підставі ст. 69 КК, відповідно вимог зазначеної статті, крім особи винного, врахував також декілька обставин, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, визнавши водночас ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не умотивував, чому визнані ним обставини, які пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення ОСОБА_11 навіть мінімального покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК було б у даному випадку явно недоцільним і несправедливим.

Зокрема, судом не надано належної оцінки характеру і конкретним обставинам вчиненого кримінального правопорушення, а саме кількості епізодів протиправної поведінки обвинуваченого, який вчинив тяжкі злочини через незначний проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, є раніше судимим, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, не працює, за місцем мешкання характеризується посередньо, тому наявні у кримінальному провадженні обставини, які пом`якшують покарання, не можна вважати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню. При цьому положеннями п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК передбачено, що у разі необхідності застосування більш суворого покарання суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок.

Колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, оскільки є необхідність у застосуванні до ОСОБА_11 більш суворого покарання, ніж визначене судом першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК.

При призначенні ОСОБА_11 покарання колегія суддів враховує тяжкість та сукупність всіх обставин, що характеризують це кримінальне правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_11 основне покарання в мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 289 КК у виді позбавлення волі строком п`ять років без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке перебуватиме у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку також з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то вони задоволенню не підлягають, так як згідно ч. 1 ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається лише таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, установлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. Тобто висновок про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може мати місце тільки у разі, якщо суд першої інстанції обрав вид і розмір покарання виключно у межах санкції статті КК, за якою особа визнана винуватою, без застосування до цього покарання положень ст. 69 КК, що не мало місце у цьому провадженні.

Крім того, не підлягають задоволенню і доводи апеляційної скарги прокурора щодо визнання вини ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, оскільки стороною обвинувачення правова кваліфікація дій ОСОБА_11 не оспорювалась як в суді першої, так і в суді апеляційної інстанціях.

В іншій частині вирок суду першої інстанції колегія суддів вважає за необхідне залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 420 і ч. 15 ст. 615 КПК України,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 08.05.2020 відносно ОСОБА_19 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_19 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком п`ять років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5