В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"31" липня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд)

у складі головуючого судді: ОСОБА_1 ,

за участю:

секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

учасників кримінального провадження:

законного представника потерпілого/

цивільного позивача ОСОБА_10 ,

та його адвоката ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 березня 2017 року за №0003627 за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого завідуючим відділення дитячої хірургії Київської міської дитячої клінічної лікарні №2, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.140 Кримінального кодексу України,-

в с т а н о в и в:

Суть питання, що вирішується судом:

Згідно з даними обвинувального акта, складеного 04 серпня 2020 року старшим слідчим СВ Дніпровського УП ГУНП у місті Києві ОСОБА_12 та затвердженого, того ж дня,прокурором Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , будучи медичним працівником неналежном чином виконував свої професійні обов`язки, внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому ОСОБА_13 .

Відповідно до ст. 91 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню в т.ч. 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Особливості вказаних правовідносин свідчать про те, що під час судового розгляду у кримінальному провадженні, суд повинен з`ясувати:1) чи вчиняв обвинувачений діяння, яке охоплюються складом кримінального правопорушення, передбаченого Кримінальним кодексом України?; 2) чи доведено стороною обвинувачення винуватість обвинуваченого у вчиненні певного кримінального правопорушення?;3) як слід кваліфікувати діяння обвинуваченого, у випадку доведення його винуватості?

Під час судового розгляду знайшло підтвердження, що мала місце подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, дії якого підлягають кваліфікації за ч.2 ст.140 КК, з огляду на наступне.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Судом визнано доведеним, що 17 березня 2014 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений) ОСОБА_10 разом із дружиною ОСОБА_14 та малолітнім сином ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звернулись до Київської міської дитячої клінічної лікарні №2 (далі в т.ч. КМДКЛ) за адресою: м. Київ, вулиця Алішера Навої, буд.3 для консультації та можливого оперативного лікування з непідтвердженим діагнозом «лівосторонній крипторхізм», за направленням лікаря - хірурга дитячої поліклініки Дарницького району м.Києва.

В подальшому, того ж дня, після консультації із завідуючим відділенням дитячої хірургії КМДКЛ №2 ОСОБА_9 , ОСОБА_13 був госпіталізований в плановому порядку до хірургічного відділення КМДКЛ №2 з діагнозом: «Левосторонний крипторхизм». За даними огляду: «в левой мошоне и н/ч пахового канатика яичко пальпаторно не виявлено», лікарем дитячим хірургом був встановлений діагноз: «Левосторонний крипторхизм».

Лікар дитячий-хірург ОСОБА_9 , готуючи пацієнта ОСОБА_13 до хірургічної операції, провів лише пальпацію калитки, та отримавши результати аналізів сечі та крові, не виконав всі обов`язкові дії, відповідно до п.5.1. «Протоколу лікування крипторхізму у дітей» (далі в т.ч. протоколу лікування), затвердженому наказом МОЗ України від 30 березня 2004 року № 88-Адм «Про затвердження Протоколів лікування дітей зі спеціальності «Дитяча хірургія»», а саме не провів обов`язкових діагностичних заходів, до яких відноситься «УЗД пахвинних ділянок, живота, калитки», внаслідок чого, дійшов хибного висновку, що ОСОБА_13 має діагноз «аплазія лівого яєчка», та прийняв рішення про необхідність оперативного втручання.

За даними медичної картки стаціонарного хворого, дитині ОСОБА_13 не проводилось ультразвукове дослідження пахвинних ділянок, живота, калитки для діагностики анатомічного розташування відсутнього в мошонці яєчка, що слід вважати недоліком надання медичної допомоги.

В подальшому, 18 березня 2014 року (більш точний час органом досудового розслідування не встановлений), лікарем дитячим хірургом ОСОБА_9 було проведено оперативне втручання та видалено ОСОБА_13 «рудимент лівого яєчка».

За даними «Протоколу операції» від 18 березня 2014 року ОСОБА_13 було проведене планове оперативне втручання - «ревізія лівого пахового каналу з вилученням рудимента лівого яєчка. Доступ поперечный слева, в месте проекции отверстия пахового канала, вскрыта его передняя стенка. У наружного пахового кольца обнаружен рудимент семенного канатика, заканчивающийся веретенообразным утолщением 0=0,3 см. -рудименты удалены и направлены на гистологическое исследование. Контроль гемостаза. Послойные швы на рану». 19 березня 2014 року дитина була виписана у задовільному стані з лікувальними рекомендаціями та заключним клінічним діагнозом: «Аплазия левого яичка».

За результатами мікроскопічного дослідження препаратів операційного матеріалу, який був вилучений під час операції 18 березня 2014 року, лікарем судово-медичним гістологом членом експертної комісії Головного бюро було виявлено: «У препараті пласт тканини, представлений волокнами пухкої та зрілої сполучної тканини. У її товщі - перерізи судин венозного та артерійного русла, просвіти яких ділятовані, заповнені еритроцитами або містять їх пристінкову агрегацію. Волокна стінок судин рівномірно приймають барвник, ядра клітин веретеноподібні, з чіткими контурами. Також у товщі присутній переріз вивідного протоку (сім`явивідного канатика), внутрішня стінка якого вистелена циліндричним епітелієм, десквамовані фрагменти якого відмічаються у просвіті одного з протоків. Стінка протоків представлена волокнами зрілої сполучної тканини, ядра клітин яких витягнутої форми, з чіткими контурами».

З наведеного опису мікропрепаратів операційного матеріалу, вилученого при ревізії лівого пахового каналу у ОСОБА_13 слідує, що їх морфологічні характеристики відповідали фрагментам пересіченого сім`явивідного канатика та придатка яєчка нормальної структури, без будь-яких рудиментарних та патологічних ознак.

Що свідчить про те, що ОСОБА_9 , як лікарем-хірургом, не було вжито заходів для визначення локалізації лівого яєчка у передопераційний період, що не дало можливості своєчасно діагностувати абдомінальний крипторхізм у дитини ОСОБА_13 .

Крім того, під час ревізії пахового каналу лікарем дитячим хірургом ОСОБА_9 були вилучені складові яєчка, а безпосередньо яєчко з оболонками не було виявлено, що слід вважати неправильною тактикою оперативного втручання.

Поряд з цим, в післяопераційний період також не було застосоване ультразвукове дослідження з метою контролю результатів проведеної операції.

Тобто, будь-яких обстежень дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в післяопераційний період лікарем ОСОБА_9 проведено не було та 19 березня 2014 року ОСОБА_13 було виписано з КМДКЛ №2 для проходження післяопераційної реабілітації в домашніх умовах.

Таким чином, заключний клінічний діагноз: «Аплазия левого яичка», який був встановлений ОСОБА_13 на етапі виписки, був необґрунтованим та не підтвердженим об`єктивними медичними даними, в тому числі результатами проведеної судово-гістологічної експертизи операційного матеріалу. На той момент у ОСОБА_13 мав місце лівобічний крипторхізм з локалізацією інтраопераційно ушкодженого яєчка на межі черевної порожнини та пахового каналу.

Згодом, 27 червня 2016 року, ОСОБА_13 був доставлений машиною швидкої допомоги до КМДКЛ №1 зі скаргами на біль в животі, блювання, відсутність стільця. Після огляду та проведення обзорної рентгенографії органів черевної порожнини, був встановлений діагноз: «Кишечна непрохідність» й проведена операція.

Згідно з «Протоколом операції» №640-641, під час операції: «Разделение спаек. Ревизия ОБП. Дивертикулоэктомия. Низвидение левого яичка из брюшной полости. Аппендикостомия». Під час операції: «при ревизии сигмовидной кишки, позади нее выявлено левое яичко. Размеры его 1,0 см. на 0,5 см., покрыто плоскостными спайками. Яичко мобилизовано. Произведен разрез в левой паховой области по старому рубцу. Отмечается спаечный процесс в прекции левого пахового канала. Найдена старая лигатура, лежащая на вагинальном отростке в проекции глубокого пахового кольца, снята через отверстие в брюшине в паховую область низведено яичко по нижней трети пахового канала, фиксировано к мясистой оболочке мошонки отдельными кетгутовыми швами».

Виходячи з даних протоколу операції, у дитини ОСОБА_13 під час проведеної операції з приводу кишкової непрохідності в КМДКЛ №1 в черевній порожнині позаду сигмоподібної кишки, випадково, було виявлено ліве яєчко з оболонками.

Згідно з даними медичної карти стаціонарного хворого №16778, дитина, ОСОБА_13 , перебував з 27.11.2017 року по 09.12.2017 року в Київській міській дитячій клінічній лікарні №1 з діагнозом: «МВПР: мембранозная атрезия двенадцатиперстной кишки, высокая кишечная непроходимость, незавершенный поворот кишечника, I период, (состояние после операции). Спаечная болезнь брюшины, острая поздняя спаечная кишечная непроходимость, дивертикул Меккеля (состояние после операции). Левосторонний абдоминальный крипторхизм на этапах оперативного лечения (состояние после 1-го этапа) Астигматизм. ООО? Белково-энергетическая недостаточность. Функциональная недостаточность кишечника».

За даними ультразвукового дослідження від 27.11.2017 року, відповідно до медичної картки стаціонарного хворого «...яички обычной структуры, правое 2,1x0,84см виз-ся в мошонке, левое 1,9x0,54 виз-ся в паховом канале».

Крім того, відповідно до медичної карти стаціонарного хворого №1432, з 01.02.2018 року по 09.02.2018 року дитина ОСОБА_13 пербував у Київській міській дитячій клінічній лікарні №1 з діагнозом; «Левосторонний абдоминальный крипторхизм, II этап оперативного лечения. Рубцовый фимоз».

Згідно з даними протоколу операції № 47 «низведение левого яичка в мошонку» від 02 лютого 2018 року «Косой разрез в левой паховой области до апоневроза. Подкожно, в проекции средней трети пахового канала, выделено из спаек яичко, частично острым, частично тупым путем. Размеры его примерно 1,2x0,9см, имеет плотноэластичную консистенцию. Придаток не дифференцируется. Паховый канал вскрыт: структура канала плохо выражена вследствие спечного процесса. Семенной канатик без скелетирования выделен из спаек до глубокого пахового кольца. Глубокое паховое кольцо расширено путем его рассечения. В месте расхождения семявыносящего протока и сосудов призведена их мобилизация в забрюшинном отделе. Отверстие в париетальной брюшине ушито кисетным швом - герметично. С целью достаточного удлинения тестикулярних сосудов и семявыносящего протока, призведена транспозиция их посредством частичного пересечения задней стенки пахового канала, с помощью чего достигнуто выпрямление их «колена», с последующим восстановлением целостности поперечной фасции отдельными узловыми швами до тестикулярного пучка. Мобилизация яичка достаточна для свободного низведения в мошонку. Тупо выполнена тоннелизация мошонки. Произведен разрез кожи мошонки, сформировано ложе между кожей и мясистой оболочкой. Яичко низведено в ложе, фиксировано отдельными швами к мясистой оболочке. Швы на рану мошонки (кетгут 4/0). Вход в мошонку сужен отдельными швами. Пластика пахового канала. Послойный шов раны наглухо. Асептическая повязка».

Як свідчить медична документація, з 01 лютого 2018 року по 09 лютого 2018 року дитина ОСОБА_13 перебував у КМДКЛ № 1 з діагнозом: «Левосторонний абдоминальный крипторхизм, II етап оперативного лечения. Рубцовый фимоз».

Виходячи з наведеного, ОСОБА_9 , як лікарем дитячим хірургом хірургічного відділення КМДЛ №2, під час проведення операції дитині ОСОБА_13 з приводу лівобічного крипторхізму 18 березня 2014 року було допущено наступні недоліки: передопераційне недообстеження дитини; ревізія пахового каналу в недостатньому обсязі; інтраопераційне ушкодження елементів яєчка; відсутність післяопераційного контролю за результатами виконаного втручання з призначенням інструментальних методів обстеження.

У випадку діагностування лікарем абдомінального крипторхізму на етапі лікування дитини ОСОБА_13 у віці 1 рік 1 місяць в Київській міській дитячій лікарні №2, належне оперативне втручання включало б одномоментне низведення яєчка до мошонки.

Вказані недоліки призвели до необхідності проведення повторного операційного втручання, тобто до двохетапної операції (низведения яєчка спочатку до пахового каналу на першому етапі - 27 червня 2016 року, з подальшим низведениям його в мошонку на фоні рубцево змінених тканин пахового каналу на другому етапі 02 лютого 2018 року).

Таким чином, зазначені вище, недоліки надання медичної допомоги, як передопераційне недообстеження дитини, ревізія пахового каналу в недостатньому обсязі, інтраопераційне ушкодження елементів яєчка, що призвели до порушення анатомічної цілості органа (яєчка) та його функції, викликали необхідність проведення повторного оперативного втручання на рубцево-змінених тканинах й обумовили тривалість лікування в стаціонарі та подальше амбулаторне лікування, а отже, знаходяться в прямому причинному зв`язку з тривалим розладом здоров`я дитини ОСОБА_13 .

Відповідно до п. 1.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» від 17 січня 1996 року № 6, порушення анатомічної цілості тканин і органів та їх функцій, що виникло внаслідок вищевказаних недоліків (неналежного надання медичної допомоги) є тілесним ушкодженням, оскільки це ушкодження викликало у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тривалий розлад здоров`я, то за цим критерієм, згідно з 2.2.1.в «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», воно відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Таким чином, ОСОБА_9 неналежно виконав свої професійні обов`язки медичного працівника, внаслідок несумлінного ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньомуОСОБА_13 у формі тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Стаття (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винуватість у якому обвинуваченого встановлено.

Згідно ч.2 ст.140 КК України кримінальна відповідальність настає за неналежне виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків, внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, якщо це спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому.

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.140 КК України, є здоров`я та життя особи, додатковим обов`язковим є установлений порядок виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків.

Потерпілим від злочину є хворий, тобто особа, у якої наявне певне захворювання, травма чи інший хворобливий стан.

Кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.140 КК є спричинення тяжких наслідків неповнолітньому.

Об`єктивна сторона злочину характеризується: 1) діянням (дією чи бездіяльністю) - невиконанням чи неналежним виконанням медичним працівником своїх професійних обов`язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення; 2) наслідками у виді тяжких наслідків для хворого; 3) причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідками.

Невиконання професійних обов`язків означає, що медичний працівник не вчиняє ті дії, які він в силу виконуваної роботи зобов`язаний був вчинити. Неналежне виконання професійних обов`язків має місце у разі, коли медичний працівник виконує свої обов`язки не у повному обсязі, недбало, поверхово, не так, як цього вимагають інтереси його професійної діяльності.

Невиконання чи неналежне виконання відповідним суб`єктом своїх професійних обов`язків може бути як одноразовим, так і систематичним.

Оскільки диспозиція ст.140 КК має бланкетний характер, у кожному конкретному випадку має встановлюватись, які саме професійні обов`язки покладались на винну особу і які з цих обов`язків не виконані взагалі або виконані неналежним чином, а також вимоги яких конкретно нормативних актів (інструкцій, правил, вказівок тощо) порушено винним.

Злочин вважається закінченим з моменту настання тяжких наслідків для хворого.

Під тяжкими наслідками слід розуміти, наприклад, смерть людини, її самогубство, заподіяння потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, спричинення ятрогенного захворювання (постанова Верховного суду від 30 червня 2022 року у справі №460/703/17).

Відповідно до диспозиції ст.140 КК України обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного злочину, окрім діяння у вигляді невиконання чи неналежного виконання медичним працівником своїх професійних обов`язків, внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення та тяжких наслідків для хворого, також є наявність причинного зв`язку між такими діяннями та наслідками. У випадку, коли тяжкі наслідки для хворого не пов`язані з невиконанням чи неналежним виконанням медичним працівником своїх професійних обов`язків, а настали внаслідок інших обставин, відповідальність за ст.140 КК виключається (постанова Верховного суду від 20 квітня 2021 року у справі №712/12532/14-к).

Суб`єкт злочину спеціальний, а саме: це медичні працівники (лікарі незалежно від профілю), в тому числі й ті, хто займається приватною медичною практикою як різновидами підприємницької діяльності.

Для кваліфікації за ст.140 КК України не має значення, до якої категорії лікуючих лікарів належить винний, чи він безпосередньо обраний пацієнтом чи його призначено керівником закладу охорони здоров`я (підрозділу цього закладу).

Суб`єктивна сторона злочину визначається психічним ставленням до суспільно небезпечних наслідків і характеризується необережністю.

Наведене є дійсним у даному кримінальному провадженні.

Позиція учасників провадження:

Прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , в ході судового розгляду підтримав висунуте обвинуваченому обвинувачення, виходячи з того, що ОСОБА_9 , будучи медичним працівником неналежним чином виконував свої професійні обов`язки, внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому ОСОБА_13 , що є кримінально-караним діянням, згідно ч.1 ст.11 КК України.

Сторона захисту вважає, що відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Обов`язковими елементами складу будь-якого злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про те, що дії, які оцінюються не є злочином. Оскільки у даному кримінальному провадженні, відсутні обов`язкові елементи складу злочину, передбаченого ч.2 ст.140 КК України, наявні підстави на думку захисту для застосування положень, передбачених ч.1 ст.373 КПК України.

Будучи допитаним, в порядку ст. 351 КПК, обвинувачений ОСОБА_9 надав суду показання, в яких послався на необґрунтованість висунутого йому обвинувачення, яке не є доведеним з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом», зокрема, зазначив, що лікування дитини ОСОБА_13 у березні 2014 року було проведено у відповідності до клінічного протоколу маршруту пацієнта надання вторинної - (спеціалізованої) медичної допомоги дітям хворим на крипторхізм, затвердженого головним лікарем КМДКЛ №2 ОСОБА_15 , погодженим із першим заступником Директора Департаменту охорони здоров`я Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та начальником відділу допомоги матерям та дітям ОСОБА_16 .

Потерпілий ОСОБА_13 поступив до КМДКЛ №2 17.03.2014 року з направленням дитячого хірурга поліклініки Дарницького району м.Києва ОСОБА_17 для проведення оперативного втручання планово з усіма необхідними документами, результатами аналізів та з підтвердженим діагнозом - крипторхізм, при цьому останній був оглянутий ним, ОСОБА_9 , зовні, шляхом пальпації та на 18.03.2014 року було заплановано оперативне втручання, крім того, дитина була також оглянута лікарем-анастезіологом.

Надалі, 18.03.2014 року ним було проведено планове оперативне втручання дитині ОСОБА_13 з приводу аплазії лівого яєчка, під час якого при ревізії лівого пахового канала були знайдені та видалені рудименти лівого яєчка та сім`яного канатика, що стверджується проведеним патогістологічним дослідженням видаленого рудимента лівого яєчка.

Наступного дня дитина ОСОБА_13 був виписаний з лікарні в задовільному стані, післяопераційний моніторинг ОСОБА_18 повинен був здійснюватися лікарем поліклініки, а не лікарем, який проводив операцію, згідно протоколів лікування, оскільки дитина виписується додому на наступний день після операції.

Поряд з цим, обвинувачений зазначив, що УЗД-дослідження перед оперативним втручанням не проводилось, оскільки не передбачене клінічним протоколом маршруту пацієнта надання вторинної - (спеціалізованої) медичної допомоги дітям хворим на крипторхізм, затвердженого головним лікарем КМДКЛ №2 ОСОБА_15 , до того ж таке дослідження не завжди є об`єктивним і не завжди містить правдиву інформацію, що залежить від якості апарата, а тому не є обов`язковим.

Оперативне втручання при крипторхізмі проводиться для видалення рудименту яєчка і виконується з метою недопущення в подальшому розвитку у прооперованої дитини новоутворення чи аутоімунних розладів, злоякісного новоутворення.

В подальшому, 27.06.2016 року, більше ніж через два роки, дитину ОСОБА_13 було госпіталізовано в ургентному порядку до хірургічного відділення КМДКЛ №1 з діагнозом: гостра пізня спайкова кишкова непрохідність. Цього ж дня, лікарями ОСОБА_19 та ОСОБА_20 було виконано дитині ОСОБА_13 оперативне втручання (протокол операції №640-641 від 27.06.2016 року: «Лапаратомия. Разделение спаек. Ревизия О.Б.П. Дивертикулэктомия. Выведение левого яичка из брюшной полости. Аппендикостомия. Аппендэктомия. Интубация тонкой кишки. Санация брюшной полости» (мова оригіналу).

Діагноз після операції (Острая поздняя спаечная кишечная непроходимость. Дивертикул Меккеля. Абдоминальный левосторонний крипторхизм» (мова оригіналу).

Після вказаної операції лікар ОСОБА_19 повідомив батьку дитини - ОСОБА_10 , що під час операції з приводу кишкової непрохідності, було знайдено у черевній порожнині нібито ще одне «ліве яєчко» та, що на його думку, причиною цього стало неналежним чином виконане 18.03.2014 року в КМДКЛ №2 хірургом ОСОБА_9 оперативне втручання, після чого батько дитини ОСОБА_10 подав заяву до Дніпровського УП ГУНП в м.Києві про вчинення кримінального правопорушення.

Вказана інформація, що повідомив лікар ОСОБА_19 батьку дитини ОСОБА_10 , як зазначив обвинувачений в судовому засіданні, була неправдивою та необґрунтованою.

Крім того, обвинувачений послався на те, що наявне у справі експертне дослідження №161/18, виконане ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», в період з 15.05.2018 року по 13.05.2019 року, на якому ґрунтується обвинувачення, є неналежним доказом, так як проведений із грубими порушеннями норм процесуального права, а його висновки є абсурдними, оскільки жодної шкоди здоров`ю дитини ОСОБА_13 під час проведення оперативного втручання 18.03.2014 року ним, ОСОБА_9 , завдано не було.

Захисник ОСОБА_8 щодо позиції сторони захисту зазначив, що 18 березня 2014 року лікарем-хірургом ОСОБА_9 , який є його підзахисним, було проведено планове оперативне втручання дитині ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з приводу аплазії лівого яєчка, під час якого при ревізії лівого пахового каналу були знайдені та видалені рудименти лівого яєчка та сім`яного канатика.

Вказані рудименти були направлені на патогістологічне дослідження, результати якого від 28.03.2014 року повністю підтвердили діагноз «аплазія лівого яєчка».

Згідно з виписки №10/127/23/163/58 із медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_13 , слідує, що він народився недоношеним, з масою тіла 1750 грам та був госпіталізований в тяжкому стані до відділення реанімації новонароджених Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» з діагнозом - множинні вроджені вади розвитку (МВВР): мембранозна атрезія дуоденум (12-ти палої кишки); незавершений поворот кишківника I період; висока кишкова непрохідність; недоношенність; дихальні порушення тяжкого ступеня; гіпоксична кардіоміопатія; ішемічна нефропатія; набряковий синдром; ГВ 32-33 неділя ГІП-ЦНС; синдром пригнічення; вентрикулоділятація 1 ступеня; гіпотеріоз транзиторний; анемія новонароджених I ступеня; синдром холестазу.

У даній виписці №10/127/23/163/58 також було зафіксовано, що у відповідності із захворюванням i станом та згідно наказу МОЗ України №482 від 04.12.2001 розділу ХV п.2 дитина відповідає статусу інваліда дитинства. КОД ПО МКБ-Х-С>41.

Лікування у березні 2014 року дитини ОСОБА_13 було проведено лікарем ОСОБА_9 у повній відповідності до клінічного протоколу-маршруту пацієнта надання вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги дітям хворим на крипторхізм, затвердженим Головним лікарем КМДКЛ №2 ОСОБА_15 , погодженим із Першим заступником Директора Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМДА та Начальником відділу допомоги матерям та дітям ОСОБА_21 .

Даний протокол був розроблений робочою групою (яка затверджена наказом ГУОЗ та МЗ м.Києва від 15.07.2004 р. №339, щодо внесення змін та доповнень до «Стандартів надання медичної допомоги хворим в ЛПЗ м.Києва») у складі сімох фахівців за участю завідуючого кафедрою дитячої хірургії НМАПО професора ОСОБА_22 .

В наказі №583 від 20.12.2004 р. «Про затвердження Тимчасових стандартів надання медичної допомоги хворим в ЛПЗ м.Києва Головного управління охорони здоров`я та медичного забезпечення Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) на виконання вимог Основ законодавства про охорону здоров`я, Закону України від 05.10.2000 р. «Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії», розпорядження КМДА від 30.09.2003 р. №1825 «Про реалізацію міської Міжгалузевої комплексної програми «Здоров`я киян» на 2003-2011pp.», відповідно до розпорядчих документів МОЗ України та з метою уніфікації вимог до обсягів і якості надання медичної допомоги хворим в ЛПЗ м.Києва, з урахуванням напрацювань головних фахівців ГУОЗ та МЗ м.Києва» в п.2.1 наведено: «Прийняти до виконання Тимчасові стандарти надання медичної допомоги хворим в ЛПЗ м.Києва» з 01.01.2005р».

Закон України №401-ХІV від 15.01.1999 року «Про столицю України місто-герой Київ», визначає спеціальний статус міста Києва як столиці України, особливості здійснення виконавчої влади та місцевого самоврядування в місті відповідно до Конституції України та законів України, а тому, як зазначає захисник, клінічний протокол-маршрут пацієнта надання вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги дітям хворим на крипторхізм, затверджений Головним лікарем КМДКЛ №2 ОСОБА_15 та погоджений із Першим заступником Директора Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМДА та Начальником відділу допомоги матерям та дітям ОСОБА_23 є обов`язковим для виконання лікарями дитячими хірургами у лікувальному закладі КМДКА №2 м.Києва, що підпорядковується Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМДА.

Зідно тверджень захисника, для лікувальних закладів м.Києва підпорядкованих Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу КМДА уніфіковані клінічні протоколи лікування дітей за спеціальністю «Дитяча хірургія», затверджені наказом МОЗ України №88-АДМ від 30.03.2004р., носять виключно рекомендаційний характер.

Виконане ОСОБА_9 18 березня 2014 року оперативне втручання «Ревізія пахового каналу з видаленням рудиментів лівого яєчка ОСОБА_13 повністю відповідало клінічному протоколу - маршруту пацієнта надання вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги дітям хворим на крипторхізм в КМДКЛ №2, а саме:

Розділ 3. Лікування

… Хірургічне лікування: «... При аплазії яєчка виконується ревізія пахового каналу з видаленням рудиментів та подальшим направленням на патогістологічне дослідження».

Виписка при гладкому перебігу на слідуючий день після операції.

А тому, на наступну добу, 19 березня 2014 року, після оперативного втручання ОСОБА_13 в задовільному стані з відповідними рекомендаціями був виписаний додому під спостереження лікаря-хірурга поліклініки за місцем проживання.

27 червня 2016 року о 12:30 (тобто через 2 роки та 3 місяці) ОСОБА_13 був госпіталізований в ургентному порядку до хірургічного відділення КМДКЛ №1 м.Києва з діагнозом: Гостра пізня спайкова кишкова непрохідність.

Того ж дня, о 22:15 год. співробітник кафедри дитячої хірургії НМАПО ім. П.Л.Шупика ОСОБА_19 виконав ОСОБА_13 оперативне втручання (протокол операції №640-641 від 27.06.2016 р.: Лапаратомия. Разделение спаек. Ревизия О.Б.П. Дивертикулэктомия. Выведение левого яичка из брюшной полости. Аппендикостомия. Аппендэктомия. Интубация тонкой кишки. Санация брюшной полсти» (мова оригіналу).

Діагноз після операції: «Острая поздняя спаечная кишечная непроходимость. Дивертикул Меккеля. Абдоминальный левосторонний крипторхизм» (мова оригіналу).

Після вказаної операції лікар ОСОБА_19 повідомив батька дитини ОСОБА_10 , що він, під час виконання невідкладної операції з приводу спайкової кишкової непрохідності, знайшов у черевній порожнині дитини, нібито, ще одне «яєчко». На його думку, причиною цього стало неналежним чином виконане 18 березня 2014 року в КМДКЛ № 2 хірургом ОСОБА_9 оперативне втручання.

Однак, на думку захисника, інформація, яка була надана хірургом ОСОБА_19 батькові дитини - ОСОБА_10 була завідомо неправдивою, недостовірною та необґрунтованою, з наступних підстав:

1. 3гідно виписки №10/127/23/163/58 з НДСЛ «ОХМАТДИТ» дитини ОСОБА_13 відомо, що під час лікування дитині двічі (23.01.2013 та 07.03.2013) було виконано УЗД органів черевної порожнини, під час яких додаткових утворень (яєчок?) в черевній порожнині не виявлено. Заключення УЗД без патології.

Також, в протоколі №16 від 24.01.2013р. оперативне втручання: Лапоротомія. Висічення мембрани, дуодено-дуоденостомія, розворот кишечника в правильне анатомічне положення - відсутні дані, які б свідчили про наявність в черевній порожнині дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , додаткового чи неопущеного лівого яєчка. Хірург: ОСОБА_24 .

2. ОСОБА_19 практично не має досвіду діагностики та оперативного лікування таких складних вроджених вад розвитку сечостатевої системи у дітей, як: крипторхізм, аплазія яєчка, поліорхізм, тощо.

За період з 01.01.2008 року по 31.12.2018 року (10 років) співробітником кафедри ОСОБА_19 виконано всього 260 оперативних втручань, в тому числі з приводу крипторхізму - 5 оперіцій.

3. При виконанні 27.06.2016 p. в МДКЛ №1 м.Києва ургентного оперативного втручання потерпілому з приводу гострої пізньої злукової кишкової непрохідності, під час якого в черевній порожнині «...при ревизии сигмовидной кишки, позади нее, было выявлено "левое яичко". Размеры его 1,0 на 0,5см...», однак з протоколу операції №640-641, ОСОБА_19 необхідною інформацією, щодо об`єму та характеру хірургічного втручання 18.03.2014 року в плановому порядку, не володів.

Дану інформацію ОСОБА_19 повинен був отримати з журналу запису оперативних втручань хірургічного відділення КМДКЛ№2 (форма №008/0, затверджена наказом МОЗ України від 14.02.2012 р. №110), будь- яким чином, зокрема по телефону.

4. У зв`язку з тим, що у протоколі операції №640-641 відсутня інформація про наявність головних ознак яєчка (придатка яєчка та сім`яного канатика для прийняття вірного рішення, щодо верифікації та надання всебічної оцінки анатомічному утворенню (розмірами 1,0х0,5см) виявленого в черевній порожнині (позаду сигмовидної кишки) у дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , під час виконання оперативного втручання з приводу гострої кишкової непрохідності (протокол №640-641 від 27.06.2016 р.) ОСОБА_19 повинен був викликати в операційну (для проведення консиліуму) чергового лікаря-уролога урологічного відділення КМДКА №1, який працює цілодобово, надає необхідну консультативну та оперативну допомогу дітям міста Києва з різноманітною урологічною патологією.

Залучення до інтраопераційного консиліуму фахівця - дитячого уролога, дозволило б прийняти єдине вірне рішення видалити та виконати біопсію невизначеного анатомічного утворення в черевній порожнині позаду сигмовидної кишки (розмірами 1,0х0,5см), яке хірург ОСОБА_19 хибно розцінив як "ліве яєчко" (нормальний розмір яєчка дитини віком 2-5 років - 1,6см* 1,0см та воно, обов`язково, повинно мати придаток яєчка та сім`явиносящу протоку).

Дії ОСОБА_19 , які зафіксовані у протоколі операції №640-641 дитини ОСОБА_13 могли призвести до виникнення тяжких післяопераційних ускладнень, які загрожують життю дитини.

Крім того, захисник зазначив, що з фрагменту протоколу операції витікає, що хірург ОСОБА_19 вшив мошонку потерпілого в нижню третину пахового каналу та залишив без зашивання дефект очеревини та стінки пахового каналу.

Невиправдане, на думку захисту, виконання ОСОБА_19 , так званого, «выведения левого яичка из брюшной полости» (мова оригіналу) планової операції (яку категорично неприпустимо виконувати в дитячій хірургічній практиці разом з виконанням ургентного оперативного втручання за життєвими показниками) значно подовжило загальну тривалість оперативного втручання дитині ОСОБА_13 (мінімум на 50- 60 хвилин) з діагнозом: Гостра пізня спайкова кишкова непрохідність, та вкрай підвищило ризик розвинення в післяопераційному періоді тяжких ускладнень, оскільки під час накладання апендикостоми з метою інтубації тонкої кишки відбувається інфікування черевної порожнини дитини.

Перебіг післяопераційного періоду дитини ОСОБА_13 був важкий. Термін перебування в лікарні склав 17 днів, хоча зазвичай, діти оперовані з приводу Гострої пізньої спайкової кишкової непрохідності знаходяться у лікарні в середньому 11-12 днів.

З ініціативи хірурга ОСОБА_19 через 1 рік та 8 місяців (у лютому 2018 року), після виконання попереднього оперативного втручання, що мало місце 27 червня 2016 року, ОСОБА_13 був госпіталізований в хірургічне відділення КМДКА №1, з метою проведення планового оперативного втручання: «Другий етап низведення лівого яєчка до мошонки», яке ОСОБА_19 виконав з тим же складом хірургічної бригади: хірург - ОСОБА_19 , асистент - ОСОБА_20 .

Для виконання повторного оперативного втручання ОСОБА_13 , ОСОБА_19 , як і при першій операції не залучив фахівця з дитячої урології.

В протколі оперативного втручання дитини ОСОБА_13 від лютого 2018 року, який вивчали при експертному дослідженні №161/18, зазначено, що у так званого "лівого яєчка", знайденого у дитини, відсутня головна ознака яєчка - придаток. Нормальне яєчко дитини повинно мати придаток та сім`явиносящу протоку, яка входить до складу сім`яного канатику. Біопсія, з подальшою патогістологічною верифікацією знайденого в черевній порожнині та виведеного з неї, так званого "лівого яєчка" хірургом ОСОБА_19 - не виконана. Таким чином, на думку захисту, жодних об`єктивних доказів, що в ході операції ОСОБА_19 було виявлено в черевній порожнині ОСОБА_13 саме яєчко немає.

Також, захисник послався на те, що в пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_9 вказано: «... заключний клінічний діагноз: «Аплазия левого яичка, який був встановлений дитині ОСОБА_13 на етапі виписки, був необгрунтованим та не підтвердженим об`єктивними медичними даними, в тому числі результатами проведеної судово-гістологічної експертизи операційного матеріалу. На той момент мав місце лівобічний крипторхізм з локалізацією інтраопераційно ушкодженого яєчка на межі черевної порожнини та пахового каналу».

А тому, наведені дані, на думку захисника, носять завідомо неправдивий характер, оскільки неможливо ушкодити те, чого немає.

При ревізії пахового каналу хірург не робить розтин черевної порожнини. Згідно з протоколу операції №640-641 медичної карти стаціонарного хворого №9409 від 27.06.2016 р. «при ревізії сигмовидної кишки, позаду неї виявлено ліве яєчко, розмір 1,0см на 0,5см, знайдена стара лігатура». Враховуючи анатомо-топографічні дані дитини, віком трьох років, відстань від пахового каналу до сигмовидної кишки (черевна порожнина) складає 5-8 см. Тобто, технічно неможливо інтраопераційно ушкодити, так зване "ліве яєчко", яке було, ніби-то, знайдене хірургом ОСОБА_19 27 червня 2016 року (протокол операції №640-641) позаду сигмовидної кишки та покрито плоскостними спайками.

Разом з цим, захисник також вказав, що наявне у справі експертне дослідження №161/18, виконане ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України», в період з 15.05.2018 року по 13.05.2019 року, на якому ґрунтується обвинувачення, є неналежним доказом, так як проведене із грубими порушеннями норм процесуального права, а його висновки є абсурдними, оскільки жодної шкоди здоров`ю дитини ОСОБА_13 під час проведення оперативного втручання 18.03.2014 року ОСОБА_9 завдано не було.

Вказана експертиза була призначена постановою слідчої ОСОБА_25 від 15.05.2018 року, проведення якої було доручено ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України».

Згідно з даними висновку експерта №161/18 до експертної комісії було залучено не експертів ДУ, а саме: ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 .

Всупереч п.4.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, керівник ДУ не повідомив слідчого про неможливість проведення експертизи силами ДУ та не просив залучити ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 .

Вказані експерти не були залучені для проведення експертного дослідження з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Крім того, у вищезазначеному висновку не вказано категорії експертизи, також слідчим при призначенні експертизи не зазначено причин призначення повторної експертизи, при наявності первинної експертизи, що був предметом експертного дослідження №161/18.

А тому, на думку захисту, призначення комплексної експертизи у даному кримінальному провадженні є грубим порушенням КПК України, у зв`язку з чим висновки зазначеної експертизи є неналежними доказами.

Поряд з цим, захисник просив звернути увагу на неодноразові посилання сторони захисту на наявність неприязних стосунків між ОСОБА_9 та співробітниками кафедри дитячої хірургії НМАПО імені П.Л. Шупіка ОСОБА_26 , який входив до складу судово-медичної експертної комісії, що проводила експертне дослідження №161/18 у даному кримінальному провадженні та ОСОБА_29 , яка була допитана під час судового розгляду як спеціаліст зі сторони обвинувачення.

У зв`язку з тим, що в ході судового розгляду, на думку захисника, не було встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.140 КК України, та вичерпані можливості їх отримання, просив суд, відповідно до положень ч.1 ст.373 КПК України постановити виправдовувальний вирок.

Законний представник потерпілого - ОСОБА_10 , надаючи показання суду, пояснив, що у дільничного хірурга Київського міського дитячого діагностичного центру Дарницького району міста Києва, на черговому прийомі у березні 2014 року виникла підозра щодо відсутності у малолітнього потерпілого ОСОБА_13 , 2013 року народження, у мошонці лівого яєчка. Для того, щоб пересвідчитись у своїх припущеннях, 11 березня 2014 року, дільничний хірург видав «Талон направлення на консультацію та госпіталізацію» дитини, що наявний у Медичній картці стаціонарного хворого №9621, до завідуючого відділенням дитячої хірургії КМДКЛ №2 ОСОБА_9 , як до досвідченого лікаря, який є прфесійним лікарем, що здійснює практичну діяльсть з діагностування та лікування відповідних вказаних захворювань у дітей.

Надалі, малолітній потерпілий ОСОБА_13 , був оглянутий лікарем ОСОБА_9 та госпіталізований до КМДКЛ №2 17 березня 2014 року з діагнозом при госпіталізації «Левосторонний крипторхизм. Аплазия левого яичка?», згідно Медичної картки стаціонарного хворого №9621.

З медичної картки стаціонарного хворого №9621 слідує таке: у пункті 9 зазначено: «Діагноз при госпіталізації: Левосторонний крипторхизм. Аплазия левого яичка?", при цьому на думку законного представника наявний чіткий запис, що діагноз при госпіталізації - «Аплазія лівого яєчка» є діагнозом під знаком питання.

В обгрунтування своєї позиції законний представник зазначив, що Аплазія - один із проявів дефектів розвитку, що характеризується відсутністю всього органа, його частини, ділянки тканини, частини тіла або всього зародка.

Що свідчить про те, що пацієнт ОСОБА_13 поступив до лікарні з неточним діагнозом, що вимагало уточнення, з`ясування, підтвердження діагнозу, а саме, проведення відповідних досліджень.

Разом з тим, жодного дослідження для перевірки на підтвердження правильності поставленого первинного діагнозу та обрання правильної тактики лікування, лікарем ОСОБА_9 проведено не було.

Відповідно до положень п.5.1. «Протоколу лікування крипторхізму у дітей», затвердженому Наказом МОЗ України від 30.03.2004 року №88-Адм «Про затвердження протоколів лікування у дітей зі спеціальності «Дитяча хірургія», який міститься в матеріалах судової справи, який є уніфіквоаним, і чинним на період 2014 року, до обов`язкових діагностичних заходів було віднесено необхідність проведення «УЗД пахвинних ділянок, живота, калитки».

Цим Наказом та Протоколом центральний орган виконавчої влади України у галузі охорони здоров`я зобов`язує медичних працівників, під час діагностики та лікування хворих на крипторхізм, обов`язково проводити УЗД вказаних ділянок, задля забезпечення правильної тактики лікування, однак, лікарем ОСОБА_9 зазначені вимоги, що є обов`язковими були проігноровані.

Наводячи дані медичної картки стаціонарного хворого №9621, законний представник послався на те, що у картці містяться бланки направлення та результатів аналізів малолітнього потерпілого ОСОБА_13 , а саме: аналіз калу на яйця глистів (результати отримані 06.03.2014 року); аналіз сечі (результати отримані 05.03.2014 року); клінічний аналіз крові (результати отримані 05.03.2014 року).

Саме із цими результатами аналізів малолітній потерпілий ОСОБА_13 поступив для обстеження та госпіталізації до КМДКЛ №2 17 березня 2014 року, при цьому, як зазначив законний представник, сам обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні не заперечував той факт, що ні при госпіталізації 17.03.2014 року, ні перед оперативним втручанням 18.03.2014 року жодні дослідження (аналізи) сечі та крові малолітньому потерпілому ОСОБА_13 не проводилися.

Крім того, законний представник потерпілого також зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 неодноразово у судовому засіданні підтверджував той факт, що, приймаючи рішення стосовно тактики оперативного втручання та лікування малолітнього потерпілого ОСОБА_13 , він керувався результатами дослідження (аналізів) сечі та крові, які були зроблені 05.03.2014 року, тобто, за два тижні до того, як малолітній потерпілий ОСОБА_13 був госпіталізований у КМДКЛ №2, та прооперований 18.03.2014 року.

Разом з тим, згідно доводів законного представника потерпілого, результати дослідження (аналізів) свідчать про стан здоров`я людини саме на момент дослідження, однак, наступного дня, організм людини, при дослідженні, може інформувати про зовсім інший стан здоров`я, оскільки можуть виникнути запалювальні процеси, які ще не відчуваються та які можуть негативно вплинути на подальший розвиток подій при оперативному втручанні та під час лікування.

Відповідно до п.5.1. «Протоколу лікування крипторхізму у дітей», затвердженому Наказом МОЗ України від 30.03.2004 року №88-Адм «Про затвердження протоколів лікування у дітей зі спеціальності «Дитяча хірургія», вказані обов`язкові вимоги щодо проведення необхідних досліджень для відповідного діагностування:

5. Діагностика на госпітальному етапі.

5.1. Обов`язкові діагностичні заходи:

наявність основних клінічних критеріїв захворювання (відсутність яєчка у калитці, можливі больові відчуття, порушення фертильності);

загальний аналіз крові, загальний аналіз сечі, аналіз крові на цукор;

УЗД пахвинних ділянок, живота, калитки.

Наведене, відповідно посилань законного представника потерпілого свідчить про те, що при госпіталізації пацієнта, особливо перед оперативним втручанням, задля запобігання виникнення негативних наслідків реакції організму на процес лікування та оперативне втручання, а також задля повної і достовірної інформації про стан здоров`я пацієнта на момент госпіталізації та в передопераційний період, лікар зобов`язаний провести додаткові обстеження (аналізи), для правильного встановлення діагнозу та обрання правильної тактики і стратегії лікування.

Згідно тверджень законного представника потерпілого, лікарем ОСОБА_9 при госпіталізації малолітнього ОСОБА_13 , перед оперативним втручанням, не проводилося жодного обов`язкового дослідження, зокрема не відбирались аналізи у малолітнього потерпілого ОСОБА_13 , не проводилось УЗД-дослідження та інші обов`язкові діагностичні заходи.

У такий спосіб, на думку законного представника потерпілого, лікар-хірург ОСОБА_9 проявив халатність, неналежне виконання своїх професійних обов`язків, внаслідок недбалого/несумлінного до них ставлення.

Що стосується направлення на паталогогістологічне дослідження від18 березня 2014 року року, законний представник потерпілого зазначив, що відповідні доводи ОСОБА_9 про видалення у малолітнього потерпілого ОСОБА_13 в ході оперативного втручання «рудименту лівого яєчка», яке було направлено на патологогістологічне дослідження «ткань яичка /рудимент/» є необгрунтованими, оскільки згідно п.8 вищезазначеного направлення відсутній запис «клінічних даних», які б вказували у вказаному пункті інформацію про належність досліджуваного матеріалу конкретному пацієнту, історію походження досліджуваного матеріалу, його відношення до інших органів, тощо, при цьому, у даному пункті взагалі відсутні будь які відомості.

Відсутність вказаних клінічних даних при направленні біологічного матеріалу на паталогогістологічне дослідження, на думку законного представника потерпілого, обумовлене умисними діями обвинуваченого, спрямованими на «приховання» своєї лікарської помилки, зокрема початкових даних про досліджуваний матеріал від експерта, що свідчить про факт невпевненості ОСОБА_9 у правильності визначення та ідентифікування матеріалу (органу).

Відповідно до п.18 направлення на паталогогістологічне дослідження від 18.03.2014 року відсутній паталогогістологічний висновок (діагноз) стосовно досліджуваного матеріалу.

Наведене, згідно доводів законного представника потерпілого, свідчить про той факт, що експертом - патологоанатомом фактично не було надано висновку стосовно того біологічного матеріалу, як такого, що належить саме ОСОБА_13 , що був направлений на дослідження ОСОБА_9 , а тому, зокрема не було підтверджено хибну версію останнього про видалення ним рудименту лівого яєчка саме у потерпілого ОСОБА_13

18.03.2014 року, під час оперативного втручання, проведеного малолітньому потерпілому ОСОБА_13 , як стверджує законний представник потерпілого, у зв`язку із халатністю, неналежним виконанням своїх професійних обов`язків, внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення з боку лікаря ОСОБА_9 , було видалено не «рудимент яєчка».

Згідно з даними висновку експерта №44 від 16.08.2018 року, що міститься в матеріалах судової справи, лікар судово-медичний експерт - гістолог ОСОБА_30 , досліджуючи операційний матеріал №738485/14 (3 зрізи), тобто операційний матеріал, який ОСОБА_9 направив на патологогістологічне дослідження у 2014 році, який належить малолітньому потерпілому ОСОБА_13 , дійшла висновку, що «у наданих гістологічних препаратах операційного матеріалу дитини ОСОБА_13 , 2013 року народження, за №7384-85/14 присутні сім`явивідні протоки різного діаметру (основний та придатка яєчка), без ознак запалення. Елементи власне яєчка - відсутні».

Даний факт, відповідно до посилань законного представника потерпілого, знайшов відображення також у «висновку експерта №161/18», що наявний в матеріалах судової справи, де комісія експертів виклала свій висновок та констатувала наступне: «Як вбачається з вищенаведеного опису мікропрепаратів операційного матеріалу, вилученого при ревізії лівого пахового каналу у дитини ОСОБА_13 , їх морфологічні характеристики відповідали фрагментам пересічного сім`явивідного канатика та придатка яєчка нормальної структури, без будь- яких рудиментарних та патологічних ознак».

У зв`язку з наведеним, законний представник малолітнього потерпілого просив врахувати, що лікарем-хірургом ОСОБА_9 не було вжито заходів для визначення локалізації лівого яєчка у передопераційний період, що не дало можливості своєчасно діагностувати абдомінальний крипторхізм у дитини ОСОБА_13 .

Крім того, під час ревізії пахового каналу, лікарем дитячим хірургом було вилучені складові яєчка, однак безпосередньо яєчка з оболонками не було виявлено, що слід вважати неправильною тактикою оперативного втручання.

Законний представник ОСОБА_14 , яка є матір`ю малолітнього потерпілого ОСОБА_13 , надала пояснення в суді, які за змістом аналогічні показанням законного представника малолітнього потерпілого - ОСОБА_10 , який є батьком потерпілого.

Мотиви суду:

Провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.140 КК України, виходячи з наступного.

Так, згідно положень ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Докази - це єдність фактичних даних (даних про факти) та їх процесуальних джерел. Фактичні дані - це не факти об`єктивної дійсності, а відомості про них, що утворюють зміст доказів, за допомогою яких встановлюються факти і обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні (постанова ВС від 28 березня 2019 року у справі №154/3213/16).

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК України).

Докази на підтвердження встановлених судом обставин.

У даному кримінальному провадженні, з числа доказів, наданих сторонами, судом встановлено наступне.

(і) Стислий виклад загальних відомостей щодо потерпілого.

Згідно свідоцтва про народження (а.п.72 том 1) від 08 лютого 2013 року серії НОМЕР_1 потерпілий ОСОБА_13 народився ІНФОРМАЦІЯ_5 у м.Києві.

Батьками потерпілого є ОСОБА_10 (батько) та ОСОБА_14 (мати).

17 березня 2014 року ОСОБА_10 разом із дружиною ОСОБА_14 та малолітнім сином ОСОБА_13 звернулись до Київської міської дитячої клінічної лікарні №2, що розташована за адресою: місто Київ, вулиця Алішера Навої, 3 для консультації та можливого оперативного лікування з непідтвердженим діагнозом «лівосторонній крипторхізм», відповідно до направлення лікаря - хірурга дитячої поліклініки Дарницького району м.Києва.

Того ж дня, тобто 17 березня 2014 року, після консультації із завідуючим відділенням дитячої хірургії Київської міської дитячої клінічної лікарні №2 ОСОБА_9 , останнім було запропоновано госпіталізувати ОСОБА_13 до відділення дитячої хірургії цієї лікарні для оперативного лікування.

(іі) Відомості щодо обвинуваченого.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у 1984 році закінчив з відзнакою навчання у Київському медичному інституті за спеціальністю «педіатрія» та рішенням Державної екзаменаційної комісії від 28 червня 1984 року останньому було присвоєно кваліфікацію «лікар-педіатр» (а.п.153 том 1).

В подальшому, відповідно до наказу в.о. головного лікаря Дитячої клінічної лікарні №2 Дніпровського району м.Києва ОСОБА_48 за №70-к від 05 серпня 1985 року (а.п.143 том 1) ОСОБА_9 зарахований на посаду лікаря-хірурга хірургічного відділення №6 після закінчення інтернатури.

Відповідно до наказу директора Дитячого територіального медичного об`єднання Дніпровського району міста Києва ОСОБА_31 за №151-к від 30 вересня 1994 року (а.п.142 том 1) ОСОБА_9 був призначений виконуючим обов`язки завідуючого хірургічним відділенням з 01 жовтня 1994 року на термін 2 місяці.

Крім того, згідно з даними наказу директора Дитячого територіального медичного об`єднання Дніпровського району міста Києва ОСОБА_31 за №187-к від 20 грудня 1994 року (а.п.141 том 1), ОСОБА_9 було призначено на посаду завідуючого хірургічним відділенням, яку останній обіймає на даний час.

Надалі, рішенням президії Вищої атестаційної комісії України від 28 квітня 2009 року (а.п.156 том 1), на підставі рішення спеціалізованої вченої ради Національного медичного університету ім. О.О. Богомольця, щодо прилюдного захисту дисертації ОСОБА_9 присуджено науковий ступінь «Кандидат медичних наук» за спеціальністю «дитяча хірургія».

Рішенням атестаційної колегії Міністерства освіти і науки від 29 вересня 2015 року ОСОБА_9 присвоєно вчене звання «доцент» кафедри дитячої хірургії (а.п.155 том 1).

Згідно п.4.1, 4.2 посадової інструкції (а.п.137-140 том 1) завідувача відділенням, лікаря хірурга дитячого хірургічного відділення завідувач несе відповідальність, в тому числі за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків, помилкові дії чи бездіяльність, неприйняття рішень, що входять в сферу його компетентності, а також за невикористання або неповне використання своїх функціональних прав, що передбачені цією посадовою інструкцією, а також правилами внутрішнього розпорядку, в межах, визначених чинним законодавством України про працю та кримінальним законодавством України; за правопорушення, скоєні в процесі здійснення своєї діяльності, - в межах визначених чинним адміністративним, кримінальним та цивільним законодавством України, порушення прав пацієнтів, розголошення лікарської таємниці тощо.

(ііі) Відомості про медичний заклад, де проходив лікування потерпілий та працював обвинувачений.

Відповідно до розпорядження Київської міської державної адміністрації №677 від 31 березня 1998 року «Про створення Київської міської дитячої клінічної лікарні №2», установу реорганізовано з Дитячого територіального медичного об`єднання Дніпровського району, згідно розпорядження Київської міської державної адміністрації від 27 жовтня 1997 року №1718 «Про реорганізацію закладів охорони здоров`я м.Києва» та затверджено Статут Київської міської дитячої клінічної лікарні №2.

Ліцензію на здійснення медичної практики видано Міністерством охорони здоров`я України 16 червня 2010 року №39, серія АВ №554235 (термін дії визначено з 16 червня 2010 року).

Відповідно до п.4.1, 4.2 Статуту Київської міської дитячої клінічної лікарні №2 від 31 березня 1998 року, управління установою здійснює головний лікар (далі - керівник) на основі єдиноначальності. Керівник установи несе персональну відповідальність за діяльність установи. Керівника Установи призначає на посаду директор Департаменту охорони здоров`я шляхом укладення з ним контракту за погодженням із заступником голови Київської міської державної адміністрації, згідно з розподілом обов`язків в установленому порядку. Заступників керівника Установи та головного бухгалтера Установи призначає на посаду і звільняє з посади Керівник установи за погодженням з директором Департамету охорони здоров`я. Інших працівників Установи призначає на посаду і звільняє з посади Керівник Установи.

(іv) Стандарти у сфері охорони здоров`я, пов`язані з обставинами справи.

Згідно з «Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 78. Охорона здоров`я», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29.03.2002 за №117 та погодженого Міністерством праці та соціальної політики України (із змінами та доповненнями, внесеними згідно з Наказами Міністерства охорони здоров`я №131-О від 18.06.2003, №277 від 25.05.2007, №153 від 21.03.2011, №121 від 14.02.2012, №952 від 26.11.2012, №133 від 19.02.2013, №686 від 05.08.2013, №720 від 12.08.2013, №1124 від 23.12.2013) до категорії «ПРОФЕСІОНАЛИ» в галузі лікувальної справи (крім стоматології) віднесено «…87.Лікар-хірург дитячий», для зайняття посади якого існують наступні вимоги:

ЗАВДАННЯ ТА ОБОВ`ЯЗКИ. Керується чинним законодавством України про охорону здоров`я та нормативно-правовими актами, що визначають діяльність органів управління та закладів охорони здоров`я, організацію хірургічної (травматологічної) допомоги.

Проводить цілеспрямоване клінічне обстеження хворого, оцінює тяжкість стану хворого. Визначає обсяг лабораторних, рентгенологічних та інших спеціальних досліджень, оцінює їх результати. Проводить диференційну діагностику хірургічних захворювань. Застосовує сучасні методи лікування захворювань хірургічного профілю у дітей. Надає невідкладну медичну допомогу хворим при термінальних станах. Здійснює нагляд за побічними реакціями/діями лікарських засобів. Визначає показання до госпіталізації за профілем захворювання, тактику медикаментозного та оперативного лікування з урахуванням стану хворого, необхідності передопераційної підготовки. Розробляє схему післяопераційного ведення хворого. Визначає пріоритетні напрями профілактики захворювань хірургічного профілю та травматизму серед дитячого населення. Працює в тісному контакті з суміжними спеціалістами та службами. Володіє сучасними методами моніторингу стану здоров`я дітей, своєчасно виявляє фактори ризику. Керує роботою середнього медичного персоналу. Дотримується принципів медичної деонтології. Планує роботу та проводить аналіз її результатів. Веде лікарську документацію. Постійно удосконалює свій професійний рівень.

КВАЛІФІКАЦІЙНІ ВИМОГИ

? Лікар-хірург дитячий вищої кваліфікаційної категорії: повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки "Медицина", спеціальністю "Педіатрія". Спеціалізація за фахом "Дитяча хірургія" (інтернатура, курси спеціалізації). Підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо). Наявність сертифіката лікаря-спеціаліста та посвідчення про присвоєння (підтвердження) вищої кваліфікаційної категорії з цієї спеціальності. Стаж роботи за фахом понад 10 років.

? Лікар-хірург дитячий I кваліфікаційної категорії: повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки "Медицина", спеціальністю "Педіатрія". Спеціалізація за фахом "Дитяча хірургія" (інтернатура, курси спеціалізації). Підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо). Наявність сертифіката лікаря-спеціаліста та посвідчення про присвоєння (підтвердження) I кваліфікаційної категорії з цієї спеціальності. Стаж роботи за фахом понад 7 років.

? Лікар-хірург дитячий II кваліфікаційної категорії: повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки "Медицина", спеціальністю "Педіатрія". Спеціалізація за фахом "Дитяча хірургія" (інтернатура, курси спеціалізації). Підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо). Наявність сертифіката лікаря-спеціаліста та посвідчення про присвоєння (підтвердження) II кваліфікаційної категорії з цієї спеціальності. Стаж роботи за фахом понад 5 років.

? Лікар-хірург дитячий: повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки "Медицина", спеціальністю "Педіатрія". Спеціалізація за фахом "Дитяча хірургія" (інтернатура, курси спеціалізації). Наявність сертифіката лікаря-спеціаліста. Без вимог до стажу роботи.

Крім того, згідно з «Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 78. Охорона здоров`я», затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 29.03.2002 за №117 та погодженого Міністерством праці та соціальної політики України (із змінами та доповненнями, внесеними згідно з Наказами Міністерства охорони здоров`я №131-О від 18.06.2003, №277 від 25.05.2007, №153 від 21.03.2011, №121 від 14.02.2012, №952 від 26.11.2012, №133 від 19.02.2013, №686 від 05.08.2013, №720 від 12.08.2013, №1124 від 23.12.2013) до категорії «КЕРІВНИКИ» віднесено «…10. Начальник (завідувач) структурного підрозділу медичного закладу», для зайняття посади якого існують наступні вимоги:

ЗАВДАННЯ ТА ОБОВ`ЯЗКИ. Здійснює керівництво структурним підрозділом медичного закладу відповідно до чинного законодавства України та нормативно-правових актів, що визначають діяльність підприємств, установ і організацій охорони здоров`я.

КВАЛІФІКАЦІЙНІ ВИМОГИ

Повна вища освіта (спеціаліст, магістр) за напрямом підготовки "Медицина". Проходження інтернатури за однією зі спеціальностей медичного профілю з наступною спеціалізацією за профілем структурного підрозділу. Підвищення кваліфікації (курси удосконалення, стажування, передатестаційні цикли тощо). Наявність сертифіката лікаря-спеціаліста та посвідчення про присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії з цієї спеціальності. Стаж роботи за фахом не менше 5 років.

Відповідно до ст.3 Загальної Декларації прав людини кожна людина має право на життя, свободу та особисту недоторканність. Згідно з положеннями ст.6 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права та ст.2 Конвенції по захист прав людини і основоположних свобод право на життя є невід`ємним правом людини, яке охороняється законом. Зазначені положення міжнародних правових стандартів мають універсальний характер і відображені в Конституції України. Зокрема, у ст.3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Відповідно до ст.27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя, а обов`язок держави - захищати життя людини.

Формою державного захисту життя та особистої недоторканності людини є встановлення кримінальної відповідальності за злочини проти життя і здоров`я.

Згідно з вимогами статей 33 і 34 Закону України від 09 січня 1992 року №2801 - ХІІ "Основи законодавства України про охорону здоров`я" (із змінами та доповненнями станом на 02.03.2014) - Медична допомога надається відповідно до медичних показань професійно підготовленими медичними працівниками, які перебувають у трудових відносинах із закладами охорони здоров`я, що забезпечують надання медичної допомоги згідно з одержаною відповідно до закону ліцензією, та фізичними особами-підприємцями, які зареєстровані та одержали відповідну ліцензію в установленому законом порядку і можуть перебувати з цими закладами у цивільно-правових відносинах. Медична допомога за видами поділяється на екстрену, первинну, вторинну (спеціалізовану), третинну (високоспеціалізовану), паліативну, медичну реабілітацію. Порядок надання медичної допомоги лікарями та іншими медичними працівниками і порядок направлення пацієнтів до закладу охорони здоров`я, що надає медичну допомогу відповідного виду, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, якщо інше не передбачено законом. Лікуючий лікар - лікар закладу охорони здоров`я або лікар, який провадить господарську діяльність з медичної практики як фізична особа - підприємець і який надає медичну допомогу пацієнту в період його обстеження та лікування. Лікуючий лікар обирається пацієнтом або призначається йому в установленому цими Основами порядку. Обов`язками лікуючого лікаря є своєчасне і кваліфіковане обстеження та лікування пацієнта.

Згідно з вимогами статті 14-1 Закону України від 09 січня 1992 року №2801- ХІІ "Основи законодавства України про охорону здоров`я" (із змінами та доповненнями станом на 02.03.2014) - Систему стандартів у сфері охорони здоров`я складають державні соціальні нормативи та галузеві стандарти. Державні соціальні нормативи у сфері охорони здоров`я встановлюються відповідно до Закону України "Про державні соціальні стандарти та державні соціальні гарантії".

Галузевими стандартами у сфері охорони здоров`я є:

? стандарт медичної допомоги (медичний стандарт) - сукупність норм, правил і нормативів, а також показники (індикатори) якості надання медичної допомоги відповідного виду, які розробляються з урахуванням сучасного рівня розвитку медичної науки і практики;

? клінічний протокол - уніфікований документ, який визначає вимоги до діагностичних, лікувальних, профілактичних та реабілітаційних методів надання медичної допомоги та їх послідовність.

Галузеві стандарти у сфері охорони здоров`я розробляються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

(v) Щодо фактичних обставин провадження.

Відповідно до ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м.Києва від 10 квітня 2017 року (а.п.157 том 1) стороні обвинувачення надано тимчасовий доступ до (1) документів, що перебувають в Київській міській дитячій клінічній лікарні №2 (м.Київ, вул. Алішера Навої, 3), а саме: медичної карти стаціонарного хворого (історію хвороби) потерпілого; (2) документів, що перебувають в Київській міській дитячій клінічній лікарні №1 (м.Київ, вул. Богатирська, 30), а саме: медичної карти стаціонарного хворого (історію хвороби) потерпілого, та згідно протоколів тимчасового доступу від 13 та 14 квітня 2017 року управлінням поліції отримано наведений доступ до вказаних документів (а.п.158-160, 162-164 том 1).

Згідно з даними ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м.Києва від 08 вересня 2017 року (а.п.106 том 1) стороні обвинувачення надано тимчасовий доступ до (1) документів, які направлені Київською міською дитячою клінічною лікарнею №2 до Національної спеціалізованої дитячої лікарні «ОХМАТДИТ» (м.Київ, вул. Чорновола, 21/1), та перебувають у володінні останніх, а саме: гістологічний архів матеріалу (блоки/скельці) №7384-85 на ім`я потерпілого; (2) документів, які направлені Київською міською дитячою клінічною лікарнею №1 до Національної спеціалізованої дитячої лікарні «ОХМАТДИТ» (м.Київ, вул. Чорновола, 21/1), та перебувають у володінні останніх, а саме: гістологічний архів матеріалу (блоки/скельці) №19915-18, №19915-21, №19919-21 на ім`я потерпілого, та згідно протоколу тимчасового доступу від 20 вересня 2017 року управлінням поліції отримано наведений доступ до вказаних документів (а.п.107 том 1).

Також, згідно протоколу тимчасового доступу від 26 вересня 2018 року (а.п.165, 166 том 1), було отримано доступ до медичної карти у Київській міській дитячій клінічній лікарні №1.

Досліджена, наявна в матеріалах справи медична документація (а.п.209-237 том 1, а.п.1-92 том 2), свідчить про наявність наступних обставин:

? з даних медичної карти стаціонарного хворого №9621 Київської міської дитячої клінічної лікарні №2 на ім`я ОСОБА_13 вбачається, наявність відомостей про «Талон направлення на консультацію та госпіталізацію» - із Київського міського дитячого діагностичного центру від 11.03.2014 р. на ім`я ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , із зазначенням даних: «Диагноз: Левосторонний крипторхизм. Направлен в ДКБ №2 для лечения»; а також відомостей про, те, що 17.03.2014 р.: «Дитина госпіталізується для планового оперативного втручання з приводу лівостороннього крипторхізму».

Анамнез хвороби: хворіє з народження. Локально: в лівій калитці та н/з пахового каналу яєчко пальпаторно не виявлене. Діагноз: лівосторонній крипторхізм.

Дитині показано планове оперативне втручання. Згода батьків на операцію отримана.

Допомога надається згідно стандартів, затверджених Наказом ГУОЗ та МЗ №583 від 20.12.2004 р.

Протокол операції «Ревізія лівого пахового каналу. Видалення рудиментів лівого яєчка»: «Доступ поперечный слева, в месте проекции наружного отверстия пахового канала, вскрыта его передняя стенка. У наружного пахового кольца обнаружены рудименты семенного канатика, заканчивающиеся «веретенообразным» утолщением D=0,3 см рудименты удалены и направлены на гистологическое исследование. Контроль гемостаза. Послойные швы на рану. Хирург ОСОБА_9 »; 18.03.2014р. Направлення на патологогістологічне дослідження: «Дата обследования 28.03.2014г. Маркировка материала, количество объектов: ткань яичка (рудимент). Клинический анализ: Аплазия левого яичка. Макроскопічнй опис: «Среди фиброзной ткани единичные протоки, выстланные цилиндрическим эпителием, некоторые кистозно расширены» Патогістологічний висновок (діагноз) (не вказано);

19.03.2014 р. обхід ОСОБА_33 : «Общее состояние средней тяжести. Жалоб нет. Язык влажный, не обложен. Сердце и легкие без видимой патологии. Живот не вздут, мягкий, безболезненный, доступен глубокой пальпации во всех отделах. По ране (слово неразборчиво) перевязка, Лечение закончено. Выписан из отделения»:

Епікриз: «Поступил для планового оперативного вмешательства 18.03.14 г. - ревизия левого пахового канала. Удаление рудимента левого яичка. По период без осложнений. Выписан домой. Рекомендации даны».

В «Медичну карту стаціонарного хворого вклеєні: Класифікація фізичного стану пацієнта шкалою оцінки ризику виникнення інфекції, клінічний аналіз крові, аналіз сечі, аналіз калу на яйця глистів, листок призначень лікарями наркотичних і психотропних лікарських засобів та виконання цих призначень.

Діагноз заключний клінічний (з титульного листа): «Аплазия левого яичка»;

? з медичної карти стаціонарного хворого №9409 із Київської міської дитячої клінічної лікарні №1 на ім`я ОСОБА_13 вбачається, що у карту вклеєний «Виписний епікриз із медичної карти стаціонарного хворого №10/127/23/163/58 із НДСЛ «ОХМАТДИТ» на ім`я ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якого слідує, що останній знаходився на лікуванні з 23.01 по 07.03.2013 р.: «Клинический диагноз: ВПР: мембранозная атрезия 12-ти перстной кишки, высокая кишечная непроходимость, незавершенный поворот кишечника 1 период. Операция 24.01. лапаротомия, иссечение мембраны дуодено-дуоденальный анастамоз, разворот кишечника. Дыхательные расстройства тяжелой степени. Гипоксическая кардиопатия. Ишемическая нефропатия. Отечный синдром».

Крім того, вказана карта містить дані про те, що під час операції 27.06.2016 року з приводу кишечної непрохідності, втому числі «при ревизии сигмовидной кишки, позади нее выявлено левое яичко. Размеры его 1,0 на 0,5 см, покрыто плоскостными спайками. Яичко мобилизовано. Произведен разрез в левой паховой области по старому рубцу. Отмечается спаечный процесс в проекции левого пахового канала. Найдена старая лигатура, лежащая на вагинальном отростке в проекции глубокого пахового кольца, снята, через отверстие в брюшине в паховую область низведено яичко до нижней трети пахового канала, фиксировано в мясистой оболочке мошонки отдельными кетгутовыми швами»;

? згідно даних медичної карти стаціонарного хворого №16778 Київської міської дитячої клінічної лікарні №1 дитина ОСОБА_13 перебував в 1-му хірургічному відділенні з 27.11.2017р. по 09.12.2017р. з діагнозом: «Основний: МВПР: мембранозная атрезия ДПК, высокая кишечная непроходимость (Q41/0), незавершенный поворот кишечника, I период (состояние после операции). Ускладнення основного: Спаечная болезнь брюшины, поздняя спаечная кишечная непроходимость. Супутній: Астигматизм. Дивертикул Меккеля. (СПО). Левосторонний абдоминальный крипторхизм на етапах оперативного лечения после 1-гo этапа».

Відповідно до запису лікаря приймального відділення: Жалобы на отсутствие яичка в лев. части мошонки, сужение крайней плоти. Периодические боли в животе. St.localis: в левой паховой области пальпируется яичко: овальной формы, смещаемое. с окр. Тканями не спаяно, безболезненное, плотно- эластическое, длиной 2 см.».

Згідно даних УЗД органів черевної порожнини №12444 від 27.11.2017р.: «Яички обычной структуры правое 2,1х0,84 см виз-ся в мошонке, левое 1,9х0,54 виз-ся в паховом канале».

Також дитині ОСОБА_13 проводились додаткові дослідження, зокрема: ЕКГ, консультації фізіотерапевта, гастроентеролога, невролога (29.11.2017р.), кардіолога (01.12.2017р.), педіатра (30.11.2017р.) в «Українському медичному центрі реабілітації дітей з органічним ураженням нервової системи МОЗ України» від 05.12.2017р.

За результатами проведеного консиліуму був зроблений висновок про необхідність планової операції: «второго этапа оперативного лечения левостороннего абдомінального крипторхизма низведение яичка в мошонку».

Згідно заключення консиліуму слідує: «Больной ОСОБА_13 , д.р. 23.01.2013. История болезни №16778. В данное время при осмотре правое яичко определяется в мошонке, левое пальпируется в левой паховой области мягко-эластической консистенции, умеренная подвижность, безболезненное. В КМДКЛ №1 27.11.2017 года проведена сонография №12444, яички обычной эхоструктуры. Правое 2,1х0,84 см, визуализируется в мошонке. Левое яичко 1,9х0,54 визуализируется в левой паховой области.

Заключение: МВПР: Левосторонний абдоминальный крипторхизм на етапах оперативного лечения (состояние после 1-гo этапа).

Показано проведение второго этапа оперативного лечения левостороннего абдоминального крипторхизма -низведение яичка в мошонку».

? із медичної карти стаціонарного хворого №1432 Київської міської дитячої клінічної лікарні №1 на ім`я ОСОБА_13 вбачається, що останній перебував на лікуванні у вказаному медичному закладі з 01.02.18 по 09.02.18pp. з діагнозом: «левосторонний абдоминальный крипторхизм. ІІ этап оперативного лечения. Рубцовый фимоз». 3гідно протоколу операції №47 від 02.02.2018 діагноз дитини: «левосторонний абдоминальный крипторхизм на этапах лечения». Операція: «низведение левого яичка в мошонку. Косой разрез в левой паховой области до апоневроза. Подкожно, в проекции средней трети пахового канала, выделено из спаек яичко, частично острым, частично тупым путем. Размеры его примерно 1,2х0,9см. имеет плотно-эластичную консистенцию. Придаток не дифференцируется. Паховый канал вскрыт: структура канала плохо выражена вследствие спаечного процесса. Семенной канатик без скелетирования выделен из спаек до глубокого пахового кольца. Глубокое паховое кольцо расширено путем его рассечения. В месте расхождения семявыносящего протока и сосудов произведена их мобилизация в забрюшинном отделе. Отверстие в париетальной брюшине ушито кисетным швом - герметично. С целью достаточного удлинения тестикулярних сосудов и семявыносящего протока, произведена транспозиция их посредством частичного пересечения задней стенки пахового канала, с помощью чего достигнуто выпрямление их «колена», с последующим восстановлением целостности поперечной фасции отдельными узловыми швами до тестикулярного пучка. Мобилизация яичка достаточна для свободного низведения в мошонку. Тупо выполнена тоннелизация мошонки. Произведен разрез кожи мошонки, сформировано ложе между кожей и мясистой оболочкой. Яичко низведено в ложе, фиксировано отдельными швами к мясистой оболочке. Швы на рану мошонки (кетгут 4/0). Вход в мошонку суден отдельными швами. Пластика пахового канала. Послойный шов раны наглухо. Асептическая повязка». Післяопераційний період протікав без ускладнення. Був виписаний в задовільному стані.

Відповідно до акта судово-медичного дослідження №1965-к (а.п.105 том 1) від 03-11 листопада 2017 року: при мікроскопічному дослідженні препаратів на скельцях, маркірованих (7384-85/14г) виявлені сім`явивідні протоки придатка яєчка та фрагменти сім`явивідного протоку, судини судинного сплетіння, елементів яєчка виявлено не було.

При мікроскопічному дослідження препаратів на скельцях, маркірованих «№1 19915-18. 16г», «№2 19919-21. 16г» та гістологічних препаратів виготовлених з наданих парафінових блоків виявлено серозний апендицит з геморагічним компонентом, серозно-гнійний дивертикуліт, фібринозно-гнійний перитоніт, порушення реологічних властивостей крові.

Згідно з даними висновку комплексної судово-медичної експертизи №44 від 08-16 серпня 2018 року (а.п.115-116 том 1) у наданих гістологічних препаратах операційного матеріалу дитини ОСОБА_13 , 2013р.н.:

? № 7384-85/14 - сім`явивідні протоки різного діаметру (основний та придатка яечка), без ознак запалення. Елементи власне яєчка - відсутні.

? № 1 19915-18 16г - серозний апендицит з ділянками крововиливів.

? № 2 19919-21 16 г - гострий серозно-гнійний дивертикуліт; фібринозно-гнійний перитоніт. У всіх наданих фрагментах тканин відмічено виражене повнокрів`я судин венозного та артерійного русла, ознаки порушення реологічних властивостей крові. Набряк тканин.

Такі ж відомості повідомили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які дали аналогічні показання, що є тотожними з даними вищезазначеної дослідженої медичної документації за той період, зокрема, пояснили, що 27.06.2016 року дитина ОСОБА_13 був доставлений до Київської міської дитячої клінічної лікарні №1 каретою швидкої медичної допомоги зі скаргами на біль в животі, блювання, відсутність стільця. Після огляду та проведення обзорної рентгенографії органів черевної порожнини, був встановлений діагноз: «Кишечна непрохідність» і проведена операція. Під час операції у ОСОБА_13 з приводу кишечної непрохідності в КМДКЛ №1 в черевній порожнині позаду сигмоподібної кишки, було виявлено ліве яєчко, що значно вплинуло на хід і тривалість операції, яка тривала більше 8 годин, при цьому ними було виведено ліве яєчко за межі черевної порожнини та низведено його до нижньої третини пахового канала. В подальшому, 02.02.2018 року було проведено другий етап операції по низведенню лівого яєчка, яке було низведено з пахового канала у мошонку.

(vі) Протокол лікування крипторхізму у дітей

Наказом Міністерства охорони здоров`я України №88-АДМ від 30 березня 2004 року (а.п.146 том 1) «Про затвердження протоколів лікування дітей зі спеціальністю «Дитяча хірургія» (зі змінами та доповненнями станом на 18.02.2010), на виконання доручення Президента України від 06.03.03 вих. №1-1/152 п.а. 2. і спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України та Академії медичних наук України від 11 вересня 2003 р. №423/59 з метою уніфікації вимог до обсягів і якості надання медичної допомоги дітям з хірургічними захворюваннями затверджено протоколи лікування дітей зі спеціальності «Дитяча хірургія», зокрема і «Протокол лікування крипторхізму у дітей» (а.п.148-149 том 1), яким встановлено наступні вимоги до діагностичних, лікувальних, профілактичних та реабілітаційних методів надання медичної допомоги, а також їх послідовність, а саме:

- Діагностика на догоспітальному етапі: анамнез (відсутність яєчка у калитці), огляд і пальпація живота, пахвинних ділянок, калитки, УЗД пахвинних ділянок і калитки, консультація ендокринолога при наявності двобічного ураження, особливо на тлі порушення ендокринного стану дитини.

- Діагностика на госпітальному етапі передбачає обов`язкові діагностичні заходи: наявність основних клінічних критеріїв захворювання (відсутність яєчка у калитці, можливі больові відчуття порушення фертильності), загальний аналіз крові, загальний аналіз сечі, аналіз крові на цукор, УЗД пахвинних ділянок, живота, калитки.

- Додаткові діагностічні заходи: комп`ютерна томографія, лапароскопія, консультація ендокринолога (при наявності синдромів, одним із симптомів яких є крипторхізм, наприклад, синдроми Prune-Bella, Noonan, Кляйнфелтера, Дауна і інших), консультація онколога

- Післяопераційне лікування: активна післяопераційна поведінка дітей (ранні рухи дитини в ліжку, раннє вставання створюють благоприємні умови для покращення лімфо- і кровообігу оперованого органу, прискорюють регенерацію уражених тканин, перев`язки із зміною асептичних пов`язок, вітамінотерапія з метою стимуляції гонадотропної функції (вітаміни A, C, B1, B6, E), імуномодулююча терапія з метою укріплення структур гематотестикулярного бар`єру (аспірин 50 мг/кг на протязі 15 днів та кверцетин), оксигенотерапія (сеанси ГБО у режимі 1,5 атм з експозицією 20 хвилин щоденно на протязі 4-5 днів), симптоматична терапія (знеболююча, седативна, десензибілізуюча), зняття швів на 6-7 добу.

Диспансерне спостереження: 2 рази на рік на протязі 5 років незалежно від скарг хворого і клінічних проявів.

Відповідно до статі 14-1 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" зазначений клінічний «Протокол лікування крипторхізму у дітей» є обов`язковим для виконання.

При цьому, згідно даних відповіді в.о. директора медичного департаменту МОЗ України ОСОБА_34 від 27 вересня 2018 року (а.п.102 том 2) вбачається, що «... лікар має застосовувати для надання медичної допомоги всі необхідні для лікування пацієнта вимоги та рекомендації, що викладені в протоколі. Часткове використання можливе лише за умови, коли не має можливості використовувати відповідні лікарські засоби або через відсутність необхідного обладнання/технологій. Однак, у такому випадку лікар повинен повідомити пацієнту про інші заклади охорони здоров`я, де можливо буде отримати медичну допомогу у повному обсязі згідно з новим медичним протоколом. У разі, якщо пацієнт хоче продовжувати лікування в обраному закладі, лікар може обрати для надання медичної допомоги інший аналогічний (за наявності такої інформації) ...», а тому, у зв`язку з наведеним, суд критично ставиться до доводів обвинуваченого про те, що він керувався локальним протоколом медичного закладу за місцем роботи, оскільки, як встановлено в судовому засіданні, виходячи з вищенаведених даних Протоколу лікування крипторхізму у дітей, відповідно Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", що встановлює обов`язковість дотримання зазначеного «Протоколу лікування крипторхізму у дітей» та враховуючи відомості, вказані у листі в.о. директора медичного департаменту МОЗ України ОСОБА_34 від 27 вересня 2018 року - лікар зобов`язаний застосовувати для надання медичної допомоги всі необхідні для лікування пацієнта вимоги та рекомендації, що встановлені саме відповідним протоколом лікування певного захворювання.

Поряд з цим, під час судового рогляду:

спеціаліст ОСОБА_29 , надаючи показання в суді пояснила, що станом на 2014 рік, коли був виданий Міністерством охорони здоров`я України наказ №88, вона обіймала посаду головного спеціаліста МОЗ України зі спеціальності дитяча хірургія, при цьому на неї було покладено обов`язки по розробці протоколів лікування, в тому числі протоколу лікування крипторхізму у дітей.

Для розробки вищезазначеного протоколу лікування крипторхізму у дітей, що є предметом судового дослідження, було створено групу спеціалістів за відповідною спеціальністю у складі 12-14 чоловік, зокрема, до складу якої входили професори, ведучі спеціалісти, завідуючі відділеннями, головні лікарі, в тому числі і вона, ОСОБА_29 . Ця група спеціалістів, на основі даних досвіду кожного з лікарів, з урахуванням світової практики лікування крипторхізму, викладеної у спеціалізованій літературі, розробила протокол лікування крипторхізму у дітей, як еталонний стандарт.

При визначенні госпітальних етапів було включено анамнез, огляд та пальпація, узд, консультація ендокриноголога. Таке захворювання як крипторхізм може бути спадковим. Що стосується УЗД, то це загально прийнятий метод діагностики, за допомогою якого можна виявити відповідну паталогію, у зв`язку з чим, було прийнято рішення про необхідність проведення обов`язкового УЗД дослідження у доопераційний період.

Вищезазначений Наказ МОЗ України, як зазначила спеціаліст в судовому засіданні, є обов`язковим для виконання всіма медичними установами, які надають відповідну медичну допомогу, в тому числі, з лікування крипторхізму. Більш того, наявними на сьогоднішній день локальними протоколами лікування крипторхізму у дітей в різних медичних закладах, визначено, що одним із обов`язкових досліджень у передопераційний період є проведення УЗД-дослідження, оскільки УЗД-дослідження має 82-85 % інформативності, разом з тим, лише у випадку невизначеної діагностики, рекомендовано проведення MPT, однак, основним є УЗД-дослідження.

Тобто, обов`язковими вимогами доопераційного обстеження є здача крові та сечі, а також проведення УЗД-дослідження.

Незважаючи на те, що у 2014 році не всі медичні заклади були забезпечені відповідним медичним обладнанням, яке б давало змогу лікарні при наданні медичної допомоги дотримуватись протоколу лікування, що був основним та обов`язковим, лікарня у випадку неможливості проведення певного дослідження, зокрема УЗД-дослідження, повинна була запропонувати хворому обстеження та діагностику в іншій лікарні, що має відповідне обладнання. Також, згідно пояснень спеціаліста ОСОБА_29 , кожна лікарня проходить акредитацію та отримує відповідну ліцензію, а тому, за наявності (ліцензії) відсутність обладнання УЗД-дослідження виключається.

спеціаліст ОСОБА_35 в судовому засіданні пояснив, що до складу робочої групи лікарів, згідно наказу головного управління охорони здоров`я №339 від 15.07.2004 року по розробці змін і доповнень та внесення їх до локальних протоколів лікування дітей з хірургічними захворюваннями КМДКЛ №2 м.Києва, він входив в робочу групу по формуванню на базі основного протоколу, локального протоколу щодо надання медичної допомоги дітям хворим на крипторхізм. Клінічний маршрут пацієнта надання медичної допомоги дітям хворим на крипторхізм може відрізнятися від уніфікованого протоколу.

Зокрема, є два види протоколів - центральний протокол та рекомендаційний.

Центральний протокол - це розроблений спеціалістами МОЗ України протокол лікування крипторхізму у дітей.

Саме на основі цього протоколу кожен медичний заклад повинен розробити свій локальний протокол, який встановлює правила проведення лікування, маршрут та відповідні обстеження.

Разом з тим, у кожному локальному протоколі неможливо повністю врахувати всі нюанси лікування, локальний протокол встановлює хід лікування з самого початку і поступово до одужання.

Згідно протоколу лікування крипторхізму у дітей, розробленому МОЗ України, УЗД обстеження є обов`язковим, однак при цьому не конкретизовано при якій саме формі крипторхізму.

спеціаліст ОСОБА_36 відмітила, що дійсно, згідно протоколу лікування крипторхізму у дітей, розробленого МОЗ України, УЗД дослідження є обов`язковим, однак вона особисто, в силу свого досвіду, сприймає такий прокотол МОЗ України критично.

свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_38 з приводу локального протоколу пояснили, що у кожній лікарні повинні бути розроблені локальні протоколи лікування певного захворювання, з урахуванням даних клінічних протоколів, однак, не кожна лікарня може забезпечити виконання встановлених протоколом МОЗ України стандартів лікування.

Хоча, лікарня, де працював ОСОБА_9 , і була забезпечена станом на 2014 рік апаратом УЗД-дослідження, однак при розробці локального протоколу з лікування крипторхізму у дітей таке обстеження не було включене до вказаного протоколу як відповідний етап діагностики, при цьому, медичний заклад виходив з того, що УЗД - це інструмент методу дослідження, обстеження якого виключно залежить від якості апарата та безпосередньо для лікаря є суб`єктивним, оскільки результати УЗД-дослідження не завжди містять правдиву інформацію та не завжди відповідають дійсному діагнозу дитини.

Аналізуючи наведені показання, слід зазначити, що стандарти медичної допомоги - це сукупність норм, правил і нормативів, а також показників (індикаторів) якості надання медичної допомоги відповідного виду, які розробляються з урахуванням сучасного рівня розвитку медичної науки і практики.

Клінічний протокол - це основний медико-технологічний документ, яким мають керуватись медичні фахівці в кожній конкретній клінічній ситуації, уникаючи неефективних та помилкових рішень, а обираючи найефективніше втручання щодо пацієнта.

Тобто, протокол фактично для лікаря є документом, в якому зібрані настанови для лікування конкретної хвороби.

А тому, лікар зобов`язаний застосовувати перевірені способи діагностики і лікування, які довели свою ефективність та дотримуватисьвимог галузевих стандартів, зокрема клінічних протоколів, розроблених МОЗ України, що встановлюють порядок, методи проведення лікування, маршрут та відповідні обстеження при лікуванні певного захворювання.

Поряд з цим, слід зазначити, що до 2017 року керівники медичних закладів розробляли й затверджували локальні протоколи, при цьому за основу брався як стандарт надання медичної допомоги клінічний протокол МОЗ України. Надалі, з 2017 року МОЗ України прибрало термін «локальні протоколи» з Методики №751 і ввело поняття «міжнародний протокол», однак станом на 2014 рік на момент події локальний протокол медичного закладу повинен був відповідати клінічному протоколу МОЗ України, який є обов`язковим для лікаря при наданні медичної допомоги.

У зв`язку з наведеними висновками, яких дійшов суд під час судового розгляду, суд критично відноситься до показань спеціаліста ОСОБА_39 та свідків ОСОБА_37 і ОСОБА_38 в частині питання щодо ефективності УЗД-обстеження, а також необхідності його проведення, оскільки фактично по суті показання останніх носять суб`єктивний характер в цій частині, в той час, як галузеві стандарти у сфері охорони здоров`я розробляє та затверджує саме МОЗ України, а тому, всі медичні заклади зобов`язані їх дотримуватися та виконувати, як про те в судовому засіданні зазначила спеціаліст ОСОБА_29 , яка станом на момент події обіймала посаду головного спеціаліста МОЗ України зі спеціальності дитяча хірургія.

(vіі) Оцінка ходу операційного втручення в розрізі даних п. v і vі вироку.

Постановою слідчої СВ Дніпровського УП ГУ НП в м.Києві ОСОБА_25 від 15 травня 2018 року (а.п.111-113 том 1) було призначено комплексну судово-медичну експертизу, виконання якої було доручено ДУ «Головне бюро судово-медчиної експертизи МОЗ України».

Згідно даних висновку експертизи №161/18 від 31 липня 2018 року - 13 травня 2019 року (а.п.117-132 том 1) вбачається наступне:

? згідно з медичною картою стаціонарного хворого № 9621, 17.03.2014р. ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , був госпіталізований в плановому порядку до хірургічного відділення Київської міської дитячої лікарні №2 з діагнозом: «Левосторонний крипторхизм».

За даними огляду: «в левой мошонке и н/ч пахового канатика яичко пальпаторно не виявлено», лікарем - дитячим хірургом був встановлений діагноз: «Левосторонний крипторхизм».

Відповідно до п.5.1. «Протоколу лікування крипторхізму у дітей», затвердженому наказом МОЗ України від 30.03.2004р. №88-Адм «Про затвердження Протоколів лікування дітей зі спеціальності. «Дитяча хірургія»», до обов`язкових діагностичних заходів відноситься «УЗД пахвинних ділянок, живота, калитки».

За даними медичної карти стаціонарного хворого, дитині ОСОБА_40 не проводилось ультразвукове дослідження пахвинних ділянок, живота, калитки для діагностики анатомічного розташування відсутнього в мошонці яєчка, що слід вважати недоліком надання медичної допомоги.

? за даними «Протоколу операції» від 18.03.2014р., дитині ОСОБА_40 було проведене планове оперативне втручання - «ревізія лівого пахового каналу з вилученням рудимента лівого яєчка. Доступ поперечный слева, в месте проекции отверстия пахового канала, вскрыта его передняя стенка. У наружного пахового кольца обнаружен рудимент семенного канатика, заканчивающийся веретенообразным утолщением D=0,3 см. -рудименты удалены и направлены на гистологическое исследование. Контроль гемостаза. Послойные швы на рану». 19.03.2014р. дитина була виписана у задовільному стані з лікувальними рекомендаціями та заключним клінічним діагнозом: «Аплазия левого яичка». За результатами мікроскопічного дослідження препаратів операційного матеріалу, який був вилучений під час операції 18.03.2014р., лікарем судово-медичним гістологом членом експертної комісії Головного бюро було виявлено: «У препараті пласт тканини, представлений волокнами пухкої та зрілої сполучної тканини. У її товщі - перерізи судин венозного та артерійного русла, просвіти яких ділятовані, заповнені еритроцитами або містять їх пристінкову агрегацію. Волокна стінок судин рівномірно приймають барвник, ядра клітин веретеноподібні, з чіткими контурами. Також у товщі присутній переріз вивідного протоку (сім`явивідного канатика), внутрішня стінка якого вистелена циліндричним епітелієм, десквамовані фрагменти якого відмічаються у просвіті одного з протоків. Стінка протоків представлена волокнами зрілої сполучної тканини, ядра клітин яких витягнутої форми, з чіткими контурами».

Як вбачається з вищенаведеного опису мікропрепаратів операційного матеріалу, вилученого при ревізії лівого пахового каналу у дитини ОСОБА_41 , їх морфологічні характеристики відповідали фрагментам пересіченого сім`явивідного канатика та придатка яєчка нормальної структури, без будь-яких рудиментарних та патологічних ознак.

Отже, лікарем-хірургом не було вжито заходів для визначення локалізації лівого яєчка у передопераційний період, що не дало можливості своєчасно діагностувати абдомінальний крипторхізм у дитини ОСОБА_42 .

Крім того, під час ревізії пахового каналу лікарем дитячим хірургом були вилучені складові яєчка, а безпосередньо яєчко з оболонками не було виявлено, що слід вважати неправильною тактикою оперативного втручання.

В післяопераційний період не було застосоване ультразвукове дослідження з метою контролю результатів проведеної операції.

Таким чином, заключний клінічний діагноз: «Аплазия левого яичка», який був встановлений дитині ОСОБА_40 на етапі виписки, був не обґрунтованим та не підтвердженим об`єктивними медичними даними, в тому числі результатами проведеної судово-гістологічної експертизи операційного матеріалу. На той момент у дитини ОСОБА_41 мав місце лівобічний крипторхізм з локалізацією інтраопераційно ушкодженого яєчка на межі черевної порожнини та пахового каналу.

? відповідно до медичної карти стаціонарного хворого №9409, 27.06.2016р. дитина ОСОБА_43 була доставлена машиною швидкої медичної допомоги до Київської міської дитячої клінічної лікарні №1 зі скаргами на біль в животі, блювання, відсутність стільця. Після огляду та проведення обзорної рентгенографії органів черевної порожнини, був встановлений діагноз: «Кишечна непрохідність» й проведена операція. Згідно з «Протоколом операції» №№640-641, під час операції: «Разделение спаек. Ревизия ОБП. Дивертикулоэктомия. Низведение левого яичка из брюшной полости. Аппендикостомия». Під час операції: «при ревизии сигмовидной кишки, позади нее выявлено левое яичко. Размеры его 1,0см. на 0,5 см, покрыто плоскостными спайками. Яичко мобилизовано. Произведен разрез в левой паховой области по старому рубцу. Отмечается спаечный процесс в проекции левого пахового канала. Найдена старая лигатура, лежащая на вагинальном отростке в проекции глубокого пахового кольца, снята, через отверстие в брюшине в паховую область низведено яичко по нижней трети пахового канала, фиксировано к мясистой оболочке мошонки отдельными кетгутовыми швами».

Виходячи з даних протоколу операції, у дитини ОСОБА_41 під час проведеної операції з приводу кишечної непрохідності в Київській міській дитячій клінічній лікарні №1 в черевній порожнині позаду сигмоподібної кишки, як випадкова знахідка, було виявлено ліве яєчко з оболонками.

? відповідно до медичної карти стаціонарного хворого №16778, дитина ОСОБА_43 перебував з 27.11.17р. по 09.12.2017р. в Київський міській дитячій клінічній лікарні №1 з дігнозом: «МВПР: мембранозная атрезия двенадцатиперстной кишки, высокая кишечная непроходимость, незавершенный поворот кишечника, І период, (состояние после операции). Спаечная болезнь брюшины, острая поздняя спаечная кишечная непроходимость, дивертикул Меккеля (состояние после операции). Левосторонний абдоминальный крипторхизм на этапах оперативного лечения (состояние после 1-го этапа). Астигматизм. ООО? Белково-энергетическая недостаточность. Функциональная недостаточность кишечника».

За даними ультразвукового дослідження від 27.11.2017р., які містилися в медичній картці стаціонарного хворого, «...яички обычной структуры, правое 2,1x0,84см виз-ся в мошонке, левое 1,9x0,54 виз-ся в паховом канале».

? згідно з медичною картою стаціонарного хворого №1432, з 01.02.2018р. по 09.02.2018р. дитина ОСОБА_43 перебувала у Київський міській дитячій клінічній лікарні №1 з діагнозом: «Левосторонний абдоминальный крипторхизм, II етап оперативного лечения. Рубцовый фимоз».

? з протоколу операції №47 «низведение левого яичка в мошонку» від 02.02.2018 «Косой разрез в левой паховой области до апоневроза. Подкожно, в проекции средней трети пахового канала, выделено из спаек яичко, частично острым, частично тупым путем. Размеры его примерно 1,2x0,9см, имеет плотноэластичную консистенцию. Придаток не дифференцируется. Паховый канал вскрыт: структура канала плохо выражена вследствие спаечного процесса. Семенной канатик без скелетирования выделен из спаек до глубокого пахового кольца. Глубокое паховое кольцо расширено путем его рассечения. В месте расхождения семявыносящего протока и сосудов призведена их мобилизация в забрюшинном отделе. Отверстие в париетальной брюшине ушито кисетным швом - герметично. С целью достаточного удлинения тестикулярних сосудов и семявыносящего протока, призведена транспозиция их посредством частичного пересечения задней стенки пахового канала, с помощью чего достигнуто выпрямление их «колена», с последующим восстановлением целостности поперечной фасции отдельными узловыми швами до тестикулярного пучка. Мобилизация яичка достаточна для свободного низведения в мошонку. Тупо выполнена тоннелизация мошонки. Произведен разрез кожи мошонки, сформировано ложе между кожей и мясистой оболочкой. Яичко низведено в ложе, фиксировано отдельными швами к мясистой оболочке. Швы на рану мошонки (кетгут 4/0). Вход в мошонку сужен отдельными швами. Пластика пахового канала. Послойный шов раны наглухо. Асептическая повязка». Післяопераційний період протікав без ускладнень. Дитині дані рекомендації - звільнення від навантаження - 2 місяці, обробка рани - 2 тижня, огляд через 2 тижня, 3 місяця, 6 місяців, нагляд дільничного хірурга 1 рік.

Виходячи з вищенаведеного, лікарем дитячим хірургом хірургічного відділення Київської міської дитячої лікарні №2 під час проведення операції дитині ОСОБА_40 з приводу лівобічного крипторхізму 18.03.2014 було допущено наступні недоліки:

? передопераційне недообстеження дитини;

? ревізія пахового каналу в недостатньому обсязі;

? інтраопераційне ушкодження елементів яєчка;

? відсутність післяопераційного контролю за результатами виконаного втручання з призначенням інструментальних методів обстеження.

Ушкодження структур яєчка (придатка та сім`явивідного канатику) під час проведення операції 18.03.2014р. у дитини ОСОБА_41 в подальшому може призвести до порушення чи втрати його сперматогенної функції. Ступінь цих порушень можна буде визначити в період статевого дозрівання. Крім того, вищевказане ушкодження може обумовити порушення і в системі гематотестикулярного бар`єру, який здійснює ізоляцію статевих кліток від імунної системи організму та забезпечує фізіологічні етапи сперматогенезу. Наслідками цих порушень можуть бути аутоімунні процеси в обох яєчках з повною втратою фертильної функції пацієнта. Такі можливі наслідки інтраопераційного ушкодження структур яєчка можуть бути визначені в період статевого дозрівання дитини.

Окрім цього, у разі діагностування лікарем абдомінального крипторхізму на етапі лікування дитини ОСОБА_41 у віці 1 рік 1 місяць в Київській міській дитячій лікарні №2, належне операційне втручання включало б одномоментне низведения яєчка до мошонки.

(vііі) Наслідки операційного втручання для потерпілого.

Згідно висновку експертизи №161/18 від 31 липня 2018 року - 13 травня 2019 року (а.п. 117-132 том 1) перелічені недоліки операційного втручання в п. vіі вирокупризвели до необхідності проведення повторного операційного втручання, тобто до двохетапної операції (низведення яєчка спочатку до пахового каналу на першому етапі - 27.06.2016р., з подальшим низведениям його в мошонку на фоні рубцево змінених тканин пахового каналу на другому етапі 02.02.2018р.).

Таким чином, зазначені вище недоліки надання медичної допомоги, як передопераційне недообстеження дитини, ревізія пахового каналу в недостатньому обсязі, інтраопераційне ушкодження елементів яєчка, що призвели до порушення анатомічної цілості органа (яєчка) та його функцій, викликали необхідність проведення повторного оперативного втручання на рубцево-змінених тканинах й обумовили тривалість лікування в стаціонарі та подальше амбулаторне лікування, а отже, знаходяться в прямому причинному зв`язку з тривалим розладом здоров`я дитини ОСОБА_13 .

Відповідно до п. 1.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» від 17.01.1996 №6, порушення анатомічної цілості тканин і органів та їх функцій, що виникло внаслідок вищевказаних недоліків (неналежного надання медичної допомоги) є тілесним ушкодженням.

Оскільки це ушкодження викликало у ОСОБА_13 тривалий розлад здоров`я, то за цим критерієм, згідно з п. 2.2.1.в «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», воно відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Оцінка наведених доказів

а. За критерієм належності та допустимості

Так, згідно позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 20 березня 2018 року у справі №753/11828/13-к, у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (постанова Верховного суду України від 16 березня 2017 року у справі №671/463/15-к).

У даному кримінальному провадженні порядок, встановлений КПК України дотримано, при цьому, суд при оцінці доказів враховує, що згідно зі ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Наведені судом вище докази, згідно вимог ст.ст.85, 86 КПК України, є належними та допустимими.

Поряд з цим, слід зазначити, що підстав для визнання доказів недопустимими судом не встановлено, оскільки під час судового розгляду не було встановлено фактів істотних фундаментальних порушень прав і свобод учасників кримінального провадження, регламентованих положеннями ст.87 КПК України.

При оцінці доказів суд дійшов вказаних висновків, виходячи з наступного.

Так, частиною 1 статті 87 КПК України визначено, що для визнання доказу недопустимим необхідно встановити, що при його отриманні були істотно порушені права і свободи людини, гарантовані Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Разом з тим, частина 2 цієї ж статті встановлює, яке саме порушення суд має визнати істотним, істотність порушення прав і свобод у інших випадках має вирішуватися судом, виходячи з обставин порушення та їх впливу на отримання доказів.

Згідно постанови Верховного Суду від 01 грудня 2020 року у справі №318/292/18 вищенаведені норми процесуального закону не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості, з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким саме чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

У постановах від 28 січня 2020 року у справі №359/7742/17 та від 8 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к Верховний Суд зазначив, що вирішуючи питання про застосування правил статті 87 КПК України до наданих сторонами доказів, Суд повинен виходити з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 8 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к, суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК України, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо недопустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, що воно зумовило визнання такого доказу недопустимим.

В постанові від 06 липня 2021 року у справі №720/49/19 Верховний Суд зазначив, що будь-яке процесуальне порушення, допущене в ході збирання доказів, саме по собі не може бути підставою для визнання їх недопустимими, а тому, за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів, визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Безумовно, істотним порушенням фундаментальних прав і свобод особи є отримання доказів, внаслідок поганого поводження, порушення права не свідчити проти себе та на правову допомогу захисника, що не може бути прийнятним в системі правосуддя.

Водночас, порушення тих чи інших численних формальностей, які регулюють порядок проведення кримінального розслідування чи вчинення окремих процесуальних дій, які жодним чином не зачіпають права і свободи особи, мають оцінюватися, виходячи з балансу конкуруючих інтересів: потреби суспільства у розкритті злочину і покаранні злочинця та важливості цих формальностей для забезпечення справедливості розгляду справи в цілому.

В постанові від 15 лютого 2018 року у справі №357/14462/14-к Верховний Суд вказав, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону ситуація, при якій підставою для визнання доказів недопустимими виступає якість змісту документів.

А тому, виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що підстав, передбачених ст.87 КПК України для визнання наданих сторонами доказів недопустимими у даному кримінальному провадженні немає, оскільки визнання доказів недопустими в розрізі положень ст.87 КПК України може мати місце не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Порушень вимог КПК України під час проведення досудового розслідування, на які вказував Верховний Суд, що зазначені вище, які б були фундаментальними, під час судового розгляду не встановлено.

Щодо доводів захисту про недотримання вимог ст.104-107 КПК України, то фактично вони стосуються питання якості оформлення протоколів (питання якості їх змісту, зазначення/не зазначення певних даних), однак не містять у собі переконливих посилань, а також доказів, що такі порушення порушували фундаментальні права і свободи особи.

А тому, такі докази не можуть визнаватись судом недопустимими на підставах, вказаних захистом, оскільки не витікають з порушень, регламентованих положеннями ст.87 КПК України, до того ж, згідно постанови Верховного Суду від 11 квітня 2019 року у справі №642/5974/13-к навіть у випадку встановлення судом недопустимості доказів або порушень вимог процесуального закону під час збирання доказів не може повністю спростовувати фактів, які в них зафіксовано.

Також, при оцінці доказів, суд враховує, що джерелом фактичних даних (відомостей) стосовно речових доказів виступає протокол огляду предмета. Джерело фактичних даних, прямо доводить собою, обставини, які у розумінні ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо дати, часу, місця та способу вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч.1, 2 ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребуванням та отриманням від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Наведене свідчить, що процесуальними нормами чітко визначено порядок отримання стороною обвинувачення речей і документів, в тому числі за волевиявленням самого володільця речей і документів. При цьому, слід зазначити, що згідно з ч.4 ст.132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування необхідно також враховувати можливість отримання речей і документів, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Отримання тимчасового доступу до речей, документів, а за наявності підстав до того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене приписами ст.163 КПК України, що пов`язано з необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або ж таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

За відсутності ж таких обставин, тим більше за умови добровільного надання особою, у володінні якої перебувають певні речі та документі, не утворює підстав та умов для звернення слідчого чи прокурора з клопотанням до слідчого судді з метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до документів і речей.

У зв`язку з наведеним, вимоги ст.93 КПК України органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні при проведенні досудового розслідування дотримані.

Що стосується медичної документації, то відповідно до правового висновку Об`єднаної палати ККС Верховного Суду (постанова від 27 січня 2020 року №754/14281/17), якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст.290 КПК України.

Зважаючи на положення статтей 22, 290, 412 КПК України у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону може бути не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що може потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст.87 цього Кодексу.

У даному кримінальному провадженні висновки експертів були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту, а тому доводи сторони захисту щодо підстав сприйняття висновку експерта №161/18, як недопустимого доказу, є необгрунтованими, з урахуванням позиції ОП ККС у справі №754/14281/17, що зазначена вище.

Разом з тим, виходячи з положень ч.1 ст.101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта.

Вищезазначений висновок №161/18 відповідає критеріям ст.101 КПК України.

Експерти, які проводили вказане експертне дослідження відповідають критеріям, вказаним у ст.69 КПК України.

Зокрема, судово-медична експертна комісія діяла у складі:

? голови - ОСОБА_44 , першого заступника начальника ДУ "Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України", яка має вищу медичну освіту, свідоцтво №15 про кваліфікацію судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю "судово-медична експертиза" (видане ЕКК ДУ "ГБСМЕ МОЗ України", дійсне до 19.02.24р.), вищий кваліфікаційний клас судово-медичного експерта, стаж роботи за спеціальністю з 1997 року, вищу кваліфікаційну категорію зі спеціальності судово-медична експертиза;

? членів:

ОСОБА_26 , доцента кафедри дитячої хірургії НМАПО ім.П.Л. Шупика, кандидата медичних наук;

ОСОБА_27 , старшого наукового співробітника відділу дитячої урології ДУ «Інститут урології НАМН України», кандидата медичних наук;

ОСОБА_28 , доцента кафедри судової медицини НМАПО ім. П.Л. Шупика, яка має вищу медичну освіту, свідоцтво №7 про кваліфікацію судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю "судово-медична експертиза" (видане ЕКК ДУ "ГБСМЕ МОЗ України", дійсне до 19.02.24р.), 1-й кваліфікаційний клас судово-медичного експерта, стаж роботи за спеціальністю з 1986р., вищу кваліфікаційну категорію зі спеціальності судово-медична експертиза, кандидата медичних наук;

ОСОБА_45 , завідуючої відділення судово-медичної гістології ДУ "Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України", яка має вищу медичну освіту, свідоцтво №16 про кваліфікацію судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю "судово-медична гістологія" (видане ЕКК ДУ "ГБСМЕ МОЗ України", дійсне до 19.02.24р.), 2-й кваліфікаційний клас судового експерта, стаж роботи за спеціальністю з 2006р., вищу кваліфікаційну категорію зі спеціальності судово-медична гістологія

? доповідача ОСОБА_46 - лікаря судово-медичного експерта судово-медичного відділу ДУ "Головне бюро судово-медичної експертизи МОЗ України", яка має вищу медичну освіту, свідоцтво №10 про кваліфікацію судового експерта з правом проведення судово-медичної експертизи за спеціальністю "судово-медична експертиза" (видане ЕКК ДУ "ГБСМЕ МОЗ України", дійсне до 19.02.24р.), вищий кваліфікаційний клас судово-медичного експерта, стаж роботи за спеціальністю з 1995р., вищу кваліфікаційну категорію зі спеціальності судово-медична експертиза.

За змістом висновок експерта відповідає вимогам ст.102 КПК України, висновок є зрозумілим, сформований в однозначній та доступній формі для сприйняття його щодо підсумків експертної комісії, в тому числі в частині щодо виявлення у потерпілого ушкоджень, що відносяться до середнього ступеню тяжкості.

Крім того, висновок вказаної експертизи містить у собі дані: 1) коли, де, ким (ім`я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертам; 5) опис отриманих експертом матеріалів та, які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані при дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Як вбачається з даних постанови слідчої про призначення комплексної судово-медичної експертизи, експертів було попереджено про кримінальну відповідальність згідно положень ст.ст.384, 385 КК України, при цьому висновок судово-медичної експертизи №161/18 містить відомості про попередження експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Поряд з цим, слід зазначити, що висновок комплексної судово-медичної експертизи №161/18 ґрунтується на відомостях, які експерти сприймали безпосередньо або ж вони стали їм відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення експертного дослідження, з дотриманням порядку встановленого КПК України.

Обставин регламентованих ч.10 ст.101 КПК судом не встановлено.

Положення Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, Правил проведення судово-медичних експертиз, Інструкції з організації проведення та оформлення експертних висновків, в силу положень ч.2 ст.1, ч.1 ст.9 КПК України, не можуть мати самі по собі імперативну перевагу над вимогами до експертних висновків, встановлених статтею 102 КПК України. Крім того, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону доводи захисту щодо наявності підстав визнання такого доказу недопустимим, виходячи зі змісту документу, через недотримання тих чи інших підпунктів вказаних Інструкцій та Правил при оформленні висновку експертного дослідження.

А тому з наведених підстав, суд визнає вказані доводи сторони захисту і в цій частині такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та є необгрунтованими.

Що стосується доводів сторони захисту про порушення «гарантій незалежності», що обумовлені тією обставиною, що одним зі складу комісії експертів, який приймав участь у проведенні судово-медичного дослідження, за результатами якого складено експертний висновок №161/18, був експерт ОСОБА_26 (доцент кафедри дитячої хірургії НМАПО імені П.Л. Шупіка.), з яким у обвинуваченого через конфлікт, що мав місце у 2006 році, наявні неприязні стосунки через те, що обвинувачений ініціював питання про виключення ОСОБА_26 та доцента ОСОБА_29 з клінічної бази (якою є КМДКЛ №2), у зв`язку з їх професійною некомпетентністю та грубими порушеннями ведення медичної документації, що впливає на обгрунтованість та об`єктивність вказаного висновку експертизи, то суд вважає необгрунтованими вказані доводи сторони захисту і в цій частин, з наступних підстав.

Згідно вимог ч.5 ст.356 КПК України кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновку експерта має право надати суду відомості, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта.

Стороною захисту в судовому засіданні було висловлено твердження щодо професійної некомпетентності одного з експертів, що входив до складу експертної комісії, яка проводила судово-медичну експертизу №161/18 у даному кримінальному провадженні, однак, поряд з цим, стороною захисту, відповідно до вимог ч.5 ст.356 КПК України, на підтвердження таких доводів суду не було надано обгрунтованих та об`єктивно підтверджених доказів, на підтвердження вказаних обставин, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта ОСОБА_26 , у зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що сторона захисту не довела/не спростувала достовірність даних висновку комплексної судово-медичної експертизи №161/18, в порядку, передбаченому КПК України.

Гарантії незалежності судового експерта та правильності висновку експертизи, регламентовані Законом України «Про судову експертизу» у даному кримінальному провадженні дотримані.

Крім того, гарантії незалежності, які забезпечуються присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи, не витікають з обставин справи та виду експертного дослідження, яке проводилось у даному кримнальному провадженні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, експертиза у даному кримінальному провадженні була проведена на підставі медичної документації та була пов`язана з аналізом матеріалів, які носять об`єктивний характер, тобто тих, що не залежать від позиції конкретної особи (експерта), оскільки медична документація містить інформацію, зміст якої не залежить від суб`єктивної думки чи позиції експерта, а тому присутність учасників процесу чи їх відсутність в ході проведення експертизи, в даному випадку, не може позначитися на обгрунтованості та об`єктивності змісту підсумків експертного дослідження, що до того ж були зроблені не одним експертом, а експертною комісією.

Стороною захисту не було наведено аргументів щодо виключності цього експертного дослідження, як випадку, який вимагав присутності учасників процесу, крім того, під час судового розгляду стороною захисту не заявлялось клопотань щодо необхідності призначення повторної або ж додаткової судово-медичної експертизи.

Крім того, стороною захисту не порушувалось питання заявлення відводу конкретному експерту із вказівкою обставин у даному кримінальному провадженні, які б відповідно до вимог КПК України могли бути обгрунтованими підставами для відводу експерта.

Також, в судовому засіданні не встановлено підстав для обмови експертом ОСОБА_26 та спеціалістом ОСОБА_29 обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки стороною захисту на підтвердження відповідних тверджень, суду не було надано об`єктивних доказів.

Порушень прав обвинуваченого, визначених положеннями ст.ст.20, 42 КПК України, судом в ході судового розгляду не встановлено.

Поряд з цим, доводи сторони захисту, що рапорти у справі не мають доказового значення, також є необгрунтованими, оскільки в силу норм ст.ст.84, 93 КПК України та позиції ККС Верховного Суду, висловленої в постанові від 10 березня 2021 року у справі №425/217/17, доказом є не документ у вигляді «рапорту», а відомості, отримані у встановленому законом порядку та викладені в ньому.

А тому, на підставі викладеного, суд приходить до висновку, що вищезазначені письмові докази є належними і допустимим, які у своїй сукупності доводять факти та обставини у даному кримінальному провадженні, визначені положеннями ст.91 КПК України.

b. За критеріями передбаченими ст.94 КПК України.

Так, згідно з вимогами ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, […], покладається на […] прокурора […].

В постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі №195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі №754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі №760/23459/17 Суд зазначив, що законодавець положеннями ст.94 КПК України визначив, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні.

Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст.94 КПК України висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Суд вважає, що у даному кримінальному провадженні, у порядку, передбаченому ч.1 ст.92 КПК України, прокурор, за наслідками розгляду провадження, довів поза розумним сумнівом обставини, визначені ч.1 ст.91 КПК України.

Судом встановлено, що через неналежне виконання обвинуваченим, як медичним працівником своїх професійних обов`язків, внаслідок несумлінного до них ставлення, було спричинено тяжкі наслідки неповнолітньому потерпілому.

Згідно з даними висновку комплексної судово-медичної експертизи №161/18 від 31 липня 2018 року - 13 травня 2019 року (а.п.117-132 том 1) перелічені недоліки операційного втурчаннв в п.vіі вирокупризвели до необхідності проведення повторного операційного втручання, тобто до двохетапної операції (низведения яєчка спочатку до пахового каналу на першому етапі - 27.06.2016р, з подальшим низведениям його в мошонку на фоні рубцево змінених тканин пахового каналу на другому етапі 02.02.2018р.). Таким чином, ці недоліки надання медичної допомоги, як передопераційне недообстеження дитини, ревізія пахового каналу в недостатньому обсязі, інтраопераційне ушкодження елементів яєчка, що призвели до порушення анатомічної цілості органа (яєчка) та його функцій, викликали необхідність проведення повторного оперативного втручання на рубцево-змінених тканинах й обумовили тривалість лікування в стаціонарі та подальше амбулаторне лікування, а отже, знаходяться в прямому причинному зв`язку з тривалим розладом здоров`я дитини ОСОБА_13 . Відповідно до п. 1.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» від 17.01.1996 № 6, оскільки це ушкодження викликало у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тривалий розлад здоров`я, то за цим критерієм, згідно з п.2.2.1.в «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», таке ушкодження відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 30 червня 2022 року у справі №460/703/17 під тяжкими наслідками слід розуміти, наприклад, смерть людини, її самогубство, заподіяння потерпілому тяжкого або середньої тяжкості тілесного ушкодження, спричинення ятрогенного захворювання.

За таких обставин, на підставі викладеного, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, згідно ст.94 КПК України, приходить до висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.140 КК України за вищезазначених обставин, встановлених судом.

При цьому судом: 1) враховано докази обвинувачення щодо недотримання обвинуваченим положень клінічних протоколів та їх наслідки, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з тривалим розладом здоров`я дитини ОСОБА_13 ; 2) визнано достатніми доводи обвинувачення щодо порушення обвинуваченим відповідних галузевих нормативно-правових актів у сфері охорони здоров`я (клінічні протоколи); 3) взято до уваги твердження захисту та надані відповіді на запити спеціалістами у сфері медицини, які не спростовують собою жодним чином обставини встановлені судом в п.п. vіі та vііі вироку.

Щодо кваліфікації дій.

Відповідно до ст.ст.2, 11 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом, вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

При цьому, суд враховує, що кваліфікація злочину, згідно позиції Верховного Суду в постанові від 05 квітня 2018 року у справі №658/1658/16-к, - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК України, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

На підставі викладеного та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд кваліфікує дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.140 КК України, оскільки він неналежно виконав, як медичний працівник, свої професійні обов`язки, внаслідок несумлінного до них ставлення, що спричинило тяжкі наслідки неповнолітньому потерпілому у формі тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, відповідно до п.1.3. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України» від 17.01.1996 №6.

Разом з тим, у порядку ч.3 ст.337 КПК України, яка регламентує, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 стороною обвинувачення втисунуто обвинувачення у неналежному виконанні професійних обов`язків внаслідок «недбалого чи несумлінного до них ставлення», тобто у вчиненні двох окремих дій, що знаходять прояв у «недбалості» та «несумлінності».

Згідно вищезазначених даних висновку експертизи №161/18 від 31 липня 2018 року - 13 травня 2019 року (а.п.117-132 том 1) при наданні медичної допомоги потерпілому з боку обвинуваченого мали місце недоліки надання медичної допомоги, як передопераційне недообстеження дитини, ревізія пахового каналу в недостатньому обсязі, інтраопераційне ушкодження елементів яєчка, що призвело до порушення анатомічної цілості органа (яєчка) та його функцій.

При кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , що наведена вище, суд дійшов висновку, що обвинувачений, з урахуванням фактичних обставин справи, неналежно виконав свої професійні обов`язки, внаслідок саме несумлінного до них ставлення, а тому, в порядку ч.3 ст.337 КПК України, підлягає виключенню з обвинувачення вказівка на недбале відношення ОСОБА_9 до своїх професійних обов`язків, як така, що не знайшла підтвердження.

Також, на думку суду, в порядку ч.3 ст.337 КПК України, підлягає виключенню з висунутого обвинувачення посилання на тяжкі наслідки у формах:

(1) «може призвести до порушення чи втрати його сперматогенної функції», оскільки ступінь цих порушень можна буде визначити в період статевого дозрівання, тобто ці наслідкаи не є доведеними «поза розумним сумнівом»;

(2) «може обумовити порушення і в системі гематотестикулярного бар`єру, який здійснює ізоляцію статевих кліток від імунної системи організму та забезпечує фізіологічні етапи сперматогенезу. Наслідками цих порушень можуть бути аутоімунні процеси в обох яєчках з повною втратою фертильної функції пацієнта», оскільки такі можливі наслідки інтраопераційного ушкодження структур яєчка можуть бути визначені в період статевого дозрівання дитини, а тому, на даний час носять лише форму припущення.

Мотиви призначення покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно положень ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Частиною другою статті 61 Конституції України визначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України у рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004, досліджуючи принцип індивідуалізації юридичної відповідальності, зазначив, що: […] призначене судом покарання повинно відповідати ступеню суспільної небезпеки злочину, обставинам його вчинення та враховувати особу винного, тобто бути справедливим.

Принцип (індивідуалізації юридичної відповідальності) має виявлятись не лише в притягненні до відповідальності особи, винної у вчиненні правопорушення, а й у призначенні їй виду та розміру покарання з обов`язковим урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики цієї особи, можливості відшкодування заподіяної шкоди (рішення Конституційного Суду України від 15 червня 2022 № 4-р(II)/2022 року).

Принцип домірності зобов`язує суд у кожному конкретному випадку домірно застосовувати види покарання та (або) інші заходи кримінально-правового характеру з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та низку інших фактів і обставин (п.3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 червня 2022 року № 1-р/2022).

Відповідно покарання, як захід державного реагування на осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації, адже застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч. 1 ст. 368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, яка його вчинила.

Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому призначення необхідного і достатнього покарання певною мірою забезпечує відчуття справедливості як у потерпілого, так і суспільства (постанова Верховного Суду від 10 червня 2020 року у справі №161/7253/18).

У даному кримінальному провадженні обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_9 не встановлено.

Поряд з цим, суд враховує, що обвинувачений працює, його стан здоров`я, спосіб життя, наявність на його утриманні членів сім`ї, які у розумінні Сімейного Кодексу України, являються учасниками сімейних правовідносин з останнім; позицію сторони обвинувачення та законного представника потерпілого щодо необхідної міри покарання; відношення обвинуваченого до вчиненого, ступінь тяжкості вчиненого, а саме: його класифікацію за ст.12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку обвинуваченогопід час та після вчинення злочинних дій та вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ч.2 статті 140 КК України у виді позбавлення волі з позбавленням права займатися лікарською діяльністю.

Підстав для призначення ОСОБА_9 покарання у виді обмеження волі немає, оскільки такий вид покарання, відповідно до ч.3 ст.61 КК України не застосовується до осіб, що досягли пенсійного віку, зокрема, для чоловіків 1958 року народження такий вік настає у 63 роки. Як свідчать матеріали кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 досяг пенсійного віку.

Поряд з цим, слід зазначити, що суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ч.1 ст.49 КК України, закриває кримінальне провадження, у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним актом.

З урахуванням строків притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.140 КК України, визначених положеннями ч.1 ст.49 КК України, враховуючи, що кримінальне правопорушення, інкриміноване ОСОБА_9 мало місце у березні 2014 року, то з дня вчинення кримінального правопорушення минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Однак, під час судового розгляду клопотань про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності з цих підстав не заявлялось.

Разом з тим, у випадку постановлення обвинувального вироку, суд повинен звільнити особу від покарання, відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України, на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

А тому, ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного покарання, відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України, на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

У зв`язку з наведеним, передумови для застосування положень ст.ст.75, 76 КК України відсутні.

Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом.

Вирішуючи цивільний позов, заявлений у даному кримінальному провадженні законним представником неповнолітнього потерпілого - ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь законного представника 5 мільйонів гривень на відшкодування моральної шкоди, суд виходить з наступного.

Так, згідно мотивів позовної заяви законний представник посилається на заподіяння йому злочином моральної шкоди, при цьому в обгрунтування позову вказує, що внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 істотно погіршився його душевний стан, що негативно вплинуло на його життя, відобразилось на його психологічному стані, істотно погіршився його стан здоров`я, було порушено нормальні життєві зв`язки та стосунки з оточуючими людьми. Крім того, він (законний представник), його родина вимушені жити в постійному переживанні стосовно стану здоров`я дитини ОСОБА_13 , стосовно подальшого розвитку та функціонування його статевих органів, а також стосовно його психологічного стану з цього приводу. Негативні емоції, переживання, вплинули на його (законного представника) загальний стан та стан здоров`я членів сім`ї і призвели до необхідності вживання лікувальних препаратів для його відновлення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної шкоди, має право під час кримінального провадження пред`явити цивільний позов до обвинуваченого.

Згідно ч. 2 ст.128 КПК України на захист інтересів неповнолітніх осіб цивільний позов може бути пред`явлений їхніми законними представниками.

Аналізуючи наведене, з урахуванням мотивів позову законного представника неповнолітнього потерпілого, враховуючи наведені у вступній частині позову дані про позивача - ОСОБА_10 та за відсутності інформації, що останній діє в інтересах дитини ОСОБА_13 , який є потерпілим, пред`явив фактично позов до обвинуваченого у власних інтересах, у порядку ч.1 ст.128 КПК України, а не згідно ч.2 вказаної статті на захист інтересів неповнолітньої особи.

Відповідно до вимог ст.23 ЦК України моральна шкода полягає, в тому числі, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів .

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

А тому, з урахуванням характеру позовних вимог, характеру дій, особи, яка спричинила шкоду, моральних страждань законного представника потерпілого, то позов в цій частині підлягає задоволенню частково на суму 50000 гривень.

В іншій частині, позов законного представника ОСОБА_10 не підлягає задоволенню, як необґрунтований. Разом з тим, наведене не позбавляє його права звернутися з відповідним позовом щодо відшкодування шкоди в інтересах неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 в порядку цивільного судочинства.

Речові докази: медичні карти стаціонарного хворого за №1432, за №9409, за №16778 Київської міської дитячої клінічної лікарні №1 та медичну карту стаціонарного хворого №9621 Київської міської дитячої клінічної лікарні №2, які надані сторною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні слід повернути у розпорядження вказаних медичних закладів.

На підставі викладеного та керуючись ст. 368-371, 373-374, 376 Кримінального процесуального кодексу України, суд,-

у х в а л и в :

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.140 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання за це кримінальне правопорушення у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права займатися лікарською діяльністю на строк 2 (два) роки.

Звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч.2 ст.140 КК України, як основного, так і додаткового, відповідно до вимог ч.5 ст.74 КК України, на підставах, передбачених статтею 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до вимог ч.3 ст.88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Цивільний позов законного представника ОСОБА_10 до ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000000 гривень, завданої кримінальним правопорушенням - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині позову - відмовити.

Речові докази: медичні карти стаціонарного хворого за №1432, за №9409, за №16778 Київської міської дитячої клінічної лікарні №1 та медичну карту стаціонарного хворого №9621 Київської міської дитячої клінічної лікарні №2, які надані сторною обвинувачення та досліджені в судовому засіданні - повернути у розпорядження вказаних медичних закладів.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Копію судового рішення після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1