ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001818 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець села Улинівка Козельщинського району, Полтавської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , неодружений, не працюючий, раніше судимий 5 березня 2007 року вироком Апеляційного суду Полтавської області за п.п.6, 9, 12, 13 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.15 ч.4 ст.187, ч.3 ст.15 п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.15 ч.3 ст.289, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, 27 липня 2017 року звільнений у зв`язку із відбуттям покарання, -;

засуджений за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

за ч.5 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 10 (десять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 11 (одинадцять) років з конфіскацією усього належного на праві приватної власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 28 жовтня 2022 року, тобто з моменту затримання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили без змін, але не більше ніж на 60 днів, починаючи з дати проголошення даного судового рішення.

Вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат, арештованого майна та цивільні позови.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із невстановленою досудовим розслідуванням особою, у невстановлений досудовим розслідування час та місці, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, вирішили шляхом обману незаконно заволодіти грошовими коштами раніше незнайомих осіб, а саме з використанням засобів зв`язку зателефонувати випадковій особі, представившись працівником закладу охорони здоров`я, після чого повідомити про неіснуючий факт потрапляння в дорожньо - транспортну пригоду близької особи потерпілої, що спричинило тілесні ушкодження, які потребують негайного хірургічного втручання, на що терміново потрібні гроші та, відповідно, шляхом обману, заволодіти коштами вказаної потерпілої особи, під приводом передачі їх працівникам закладу охорони здоров`я.

Так, 03 жовтня 2022 року, близько 12 години 16 хвилин, невстановлена досудовим розслідуванням особа, керуючись попередньо узгодженим злочинним планом, з невстановленого місця зателефонувала на стаціонарний номер телефону НОМЕР_1 потерпілої ОСОБА_10 та представилась лікарем. В ході телефонної розмови невстановлена досудовим розслідуванням особа жіночим голосом повідомила, що онука потерпілої - ОСОБА_11 потрапила у дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок чого їй було завдано тілесні ушкодження колінного суглобу та їй потрібно терміново провести операцію, вартість якої становить 2 500 доларів США. Після цього, невстановлена особа передала слухавку іншій невстановленій досудовим розслідуванням особі, яка представилась онукою потерпілої та голос якої здався потерпілій схожим на голос її онуки, підтвердила факт ДТП та вказала потерпілій, що їй дійсно потрібні гроші на лікування. В ході телефонної розмови невстановлена особа повідомила, що гроші необхідно передати колезі на ім`я ОСОБА_12 , який приїде за адресою проживання, забере гроші та передасть їх за призначенням до лікувальної установи.

03 жовтня 2022 року, близько 13 години ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, згідно попередньо узгодженого з невстановленою досудовим розслідуванням особою злочинного плану, виконуючи відведену роль, прибув за адресою: АДРЕСА_3 , де назвавшись ОСОБА_13 , шляхом обману, повторно, незаконно заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 3 500 доларів США, що на момент вчинення злочину становило 127 990 гривень 01 копійка, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 значної майнової шкоди.

Крім того, 24 жовтня 2022 року, близько 10 години невстановлена досудовим розслідуванням особа, керуючись попередньо узгодженим злочинним планом, з невстановленого місця зателефонувала на мобільний номер телефону НОМЕР_2 , належний потерпілій ОСОБА_14 , представилась подругою останньої - ОСОБА_15 та від імені останньої повідомила, що потрапила у дорожньо - транспортну пригоду, внаслідок чого їй було завдано тілесних ушкоджень у виді перелому ніг та їй потрібно терміново провести операцію, вартість якої становить 2 400 доларів США, за якими приїде чоловік, якому потрібно передати гроші.

24 жовтня 2022 року, близько 11 години ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, згідно попередньо узгодженого з невстановленою досудовим розслідуванням особою злочинного плану, виконуючи відведену роль, прибув на перехрестя доріг вулиці Рівненської та проспекту Відродження у місті Луцьку, Волинської області, де шляхом обману, повторно, незаконно заволодів грошовими коштами потерпілої ОСОБА_16 у сумі 2 400 доларів США, що на момент вчинення злочину становило 87 764 гривні 64 копійки, чим завдали потерпілій ОСОБА_17 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб із невстановленою досудовим розслідуванням особою, у невстановлений досудовим розслідування час та місці, усвідомлюючи злочинність своїх дій та їх правові наслідки, вирішили шляхом обману незаконно заволодіти грошовими коштами раніше незнайомих осіб, а саме з використанням засобів зв`язку зателефонувати випадковій особі, представившись працівником закладу охорони здоров`я, після чого повідомити про неіснуючий факт потрапляння в дорожньо - транспортну пригоду близької особи потерпілої, що спричинило тілесні ушкодження, які потребують негайного хірургічного втручання, на що терміново потрібні гроші та, відповідно, шляхом обману, заволодіти коштами вказаної потерпілої особи, під приводом передачі їх працівникам закладу охорони здоров`я.

Так, 27 жовтня 2022 року, близько 16 години невстановлена досудовим розслідуванням особа, керуючись попередньо узгодженим злочинним планом, з невстановленого місця зателефонувала на стаціонарний номер телефону ОСОБА_18 НОМЕР_3 та представившись лікарем травматологом повідомила про неіснуючий факт потрапляння в дорожньо - транспортну пригоду доньки останньої - ОСОБА_19 , яка отримала тілесні ушкодження та потребує негайного хірургічного втручання, на що терміново потрібні гроші у сумі 1 968 доларів США для проведення операції та які необхідно передати чоловіку, який за ними приїде.

27 жовтня 2022 року, близько 16 години 40 хвилин ОСОБА_8 , діючи згідно попередньо узгодженого з невстановленою досудовим розслідуванням особою злочинного плану на заволодіння чужим майном шляхом обману, виконуючи відведену роль та перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи раптово виниклий умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України № 573/2022 вiд 12 серпня 2022 року «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15 серпня 2022 року, повторно, відкрито викрав грошові кошти у сумі 50 000 доларів США, що на момент вчинення злочину становило 1 778 430 гривень та в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим завдав потерпілій ОСОБА_20 майнову шкоду в особливо великому розмірі..

В поданій апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що місцевим судом взагалі не було досліджено жодного письмового та речового доказів, оскільки в судовому засіданні стороною обвинувачення було подано до суду матеріали досудового розслідування, які суд приєднав до матеріалів справи без дослідження. Зазначає, що в оскаржуваному вироку суд посилається на матеріали досудового розслідування, які не були предметом безпосереднього дослідження судом. Також зазначає, що суд безпідставно прийняв, долучив, а в подальшому послався у вироку на копії документів, які подала під час свого допиту потерпіла ОСОБА_20 , оскільки вказані документи не були предметом дослідження на досудовому розслідуванні як джерело доказів, стороні захисту не відкривались. Крім того, суд стягнув з обвинуваченого на користь потерпілих матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, при потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_10 цивільні позови про відшкодування будь-якої шкоди взагалі не подавали до суду. Просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримували, просили скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, прокурора, яка апеляційну скаргу заперечувала і просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

За змістом положень ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Приписами ст.370 КПК України визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості, вмотивованості судового рішення та убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції цим вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Статтею 7 КПК України передбачено, що одними із загальних засад кримінального провадження, крім інших, є верховенство права, законність та доступ до правосуддя.

В свою чергу, положення ч.1 ст.9 КПК України встановлюють, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи захисника про те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження був істотно порушений принцип безпосередності дослідження доказів з огляду на таке.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.5 ст.186 КК України, суд першої інстанції зазначив у вироку зазначив цілий ряд доказів, які на його думку доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому інкримінуються.

Разом із тим, із звукозапису судового засідання місцевого суду від 17 березня 2023 року убачається, що прокурор оголосив докази, які на його думку підвереджують винуватість ОСОБА_8 та просив їх долучити до матеріалів справи. В подальшому, після надання прокурором доказів, місцевий суд, без їх дослідження, ухвалив приєднати їх до матеріалів кримінального провадження.

Отже, суд першої інстанції не дотримався положень ч.1 ст.358 КПК України, згідно яких протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Враховуючи вимоги ст.23 та ч.3 ст.358 КПК України, посилання у вироку на докази, які не досліджувались під час судового розгляду, є неприпустимим.

Також місцевий суд не дотримався і положень ч.1 ст.359 КПК України, оскільки у своєму вироку робив посилання на відеозаписи, які в порушення вказаної норми кримінального процесуального закону не відтворювались в судовому засіданні.

Крім того, відповідно до звукозапису судового засідання від 26 квітня 2023 року, під час виступу у судових дебатах захисник ОСОБА_7 просив суд визнати всі письмові докази у даному кримінальному провадженні недопустимими доказами, у зв`язку з тим, що ці докази судом не досліджувались.

Однак, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку суду, суд першої інстанції в основу обвинувального вироку поклав всі долучені стороною обвинувачення докази без їх дослідження.

При цьому місцевий суд залишив поза увагою клопотання сторони захисту про визнання усіх доказів недопустимими та жодним чином не мотивував своє рішення чому всі письмові докази в даному кримінальному провадженні є допустимими.

Верховний Суд України у постанові від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15 наголосив на тому, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Підтримала зазначену правову позицію й Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к.

Також суд першої інстанції за результатами судового розгляду вирішив повністю задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди (т.2 а.к.п.182 зворот, абз.12, арк.8 вироку).

При цьому поза увагою місцевого суду залишився той факт, що потерпілими ОСОБА_14 та ОСОБА_10 взагалі не подавились цивільні позови. Відсутні їх цивільні позови і в матеріалах кримінального провадження, яке містить лише цивільний позов потерпілої ОСОБА_20 (т.1 а.к.п.51-54).

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушення вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а саме, місцевим судом не досліджувались письмові докази, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші документи, які долучені до матеріалів кримінального провадження, не відтворювались відеозаписи та не вирішено клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, вирішено цивільні позови, які не заявлялись, що тягне за собою безумовне скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та не можуть бути усунуті апеляційним судом, так як судом першої інстанції не досліджувались письмові докази, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші документи, які долучені до матеріалів кримінального провадження, не відтворювались відеозаписи та не вирішено клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими, вирішено цивільні позови, які не заявлялись, що у відповідності до п.п.1-3 ч.1 ст.409, ч.1 ст.412 КПК є підставою для скасування судового рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, та відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, апеляційний суд в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 не входить.

Під час нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, місцевому суду слід ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку доводів апеляційної скарги захисника, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, і належним чином вмотивоване судове рішення.

За вироком суду обвинуваченому ОСОБА_8 продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Враховуючи вимоги ст.404 КПК України та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) і «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190, ч.5 ст.186 КК України, одне з яких відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 30 днів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 30 днів, а саме до 26 липня 2023 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: