Справа №589/5152/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/74/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

24 липня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 589/5152/19 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 24.09.2020, за яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Рубанка Бахмацького району Чернігівської області, мешканець АДРЕСА_1 , зареєстрований АДРЕСА_2 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

установила:

У поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим до трьох років позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21 до 22.11.2019, а в іншій частині судове рішення залишити без змін, оскільки суд першої інстанції дійшов необгрунтованого висновку про наявність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, належним чином не врахував вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, повторно, покарання за цей злочин і його стадію (закінчений замах), поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, наявність незнятих і непогашених судимостей за вчинення злочинів проти власності, покарання за які обвинувачений відбував реально, перед потерпілою не вибачився, збитки не відшкодував, що у сукупності свідчить про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства без звільнення від відбування покарання з випробуванням. Крім того, судом всупереч ст. 72 КК у вироку не зазначено про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зважаючи на те, що ОСОБА_9 був затриманий 21.11.2019 о 13:50 в порядку ст. 208 КПК, а 22.11.2019 слідчим суддею йому був обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 24.09.2020 ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком три роки. На підставі ст. 75, 76 КК ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та на нього покладені обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу). Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в сумі 628,04 грн, на користь ОСОБА_11 7784 грн в рахунок відшкодування майнової шкоди та 5000 грн моральної шкоди.

Згідно вироку, 20.11.2019 близько 23:00 ОСОБА_9 , повторно, проник до домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки таємно намагався викрасти майно на загальну суму 2 434 грн, але був помічений та з цієї причини, що не залежала від його волі, злочин не закінчив, вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК при призначенні покарання, то вони задоволенню не підлягають, оскільки положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно п. 1 постанови ПВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а у своєму рішення від 17.09.2009 у справі «Скополла проти Італії» ЄСПЛ зазначив, що «складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним».

Таким чином, при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, як зазначалось вище, охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права; це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до кримінальних правопорушень якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за кримінальне правопорушення цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо. При цьому під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції (прокурора, потерпілого, обвинуваченого чи захисника тощо), а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності» (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Відповідно ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу,

вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували т/з у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене ч. 3 ст. 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про його особу, який має статус учасника бойових дій АТО, малолітню дитину, конкретні обставини вчиненого злочину.

Обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено, а пом`якшуючими є щире каяття та часткове визнання ним вини, які у цьому провадженні знаходяться в причинному зв`язку з цілями злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку діяння та небезпечність винуватця, тому ці обставини не безпідставно визнані судом такими, що пом`якшують покарання.

З огляду на викладене, суд цілком обгрунтовано та на законних підставах дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.

Твердження апеляційної скарги прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття не є обґрунтованими, так як проявами щирого каяття є насамперед відверта негативна оцінка винуватою особою своєї злочинної поведінки, а визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, характеризує поведінку особи після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

Жодних вагомих підстав, які б свідчили про сумнівність встановлених обставин та не давали можливості в даному конкретному випадку визнати щире каяття обставиною, що пом`якшує покарання, зважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, не встановлено, враховуючи загальні засади призначення покарання.

Обґрунтованих даних, які б свідчили про неможливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, у поданій апеляційній скарзі не наведено та колегією суддів не встановлено.

Водночас, колегія суддів вважає, що доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі відносно допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 21.11.2019 ОСОБА_9 був затриманий в порядку ст. 208 КПК, що підтверджується протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (а. к. п. 102), а 22.11.2019 ухвалою слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду сумської області відносно ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Отже, у даному кримінальному провадженні обвинувачений перебував під вартою з 21.11.2019 до 22.11.2019, що залишилося поза увагою суду.

З урахуванням викладеного, часу вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення (20.11.2019) колегія суддів висновку, що обвинуваченому ОСОБА_9 у строк попереднього ув`язнення, за оскарженим вироком, слід зарахувати строк перебування його під вартою з 21.11.2019 до 22.11.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 24.09.2020 відносно ОСОБА_9 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 у строк відбуття покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.11.2019 до 22.11.2019 з розрахунку день за день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4