ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/788/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/382/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185, ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА

Іменем України

19 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харків кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора зі зміненими доводами на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка смт. Петрове Петрівського району Кіровоградської області, з вищою освітою, заміжньої, тимчасово непрацюючої, яка має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

засуджена за:

- за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, якщо протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені судом обов`язки.

Згідно вироку, приблизно 17 червня 2022 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебувала на робочому місці за адресою: м. Харків, вул. Амурська, 1, магазин тканин «Мастер текстиль». У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону Redmi s2, 2020 року випуску, 64 Гб, який належить ОСОБА_8 та який ОСОБА_7 використовувала у своїй діяльності для оформлення замовлень тканини у інтернет магазині «Мастер текстиль» та який належить ОСОБА_8 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Мастер текстиль», торгове місце С001-21-0341, діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України ОСОБА_9 № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України, строк дії якого було продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб Указом Президента України ОСОБА_9 № 757/2022 від 07.11.2022 на всій території України, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння у вигляді заподіяння майнової шкоди потерпілому і свідомо бажаючи їх настання, маючи на меті незаконне збагачення, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає , шляхом вільного доступу, заволоділа мобільним телефоном Redmi s2, 2020 року випуску, 64 Гб який належить потерпілій ОСОБА_8 , вартість якого складає 3350,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 , покинула місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, обернувши його на свою користь та розпорядилась ним у подальшому на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України.

Крім того, 15.06.2022, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 знаходячись на території Київського району м. Харкова діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання злочинних наслідків, маючи корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у проханні здійснити оплату за товар, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, використовуючи раніше викрадений мобільний телефон Redmi s2, 2020 року випуску, 64 Гб, через мобільний додаток «Вайбер», маючи доступ у якості адміністратора до інтернет сайту магазину «Мастер текстиль» повідомила покупцю ОСОБА_10 , що необхідно зробити плату в сумі 330 грн. 00 коп. для здійснення замовлення тканини на банківську картку АТ «Універсал банк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , яка перебувала у користуванні останньої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що замовлений ОСОБА_10 товар вона передавати не буде, запевнила останню у правильності та сумлінності своїх дій. В свою чергу, ОСОБА_10 , будучи введена в оману з боку ОСОБА_7 , добровільно здійснила переказ останній грошових коштів в сумі 330 грн. на вищевказану банківську картку. Таким чином ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_10 та розпорядилась ними у подальшому на власний розсуд.

Крім того, 15.06.2022, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 знаходячись на території Київського району м. Харкова діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання злочинних наслідків, маючи корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у проханні здійснити оплату за товар, з метою доведення свого злочинного наміру до кінця, використовуючи раніше викрадений мобільний телефон Redmi s2, 2020 року випуску, 64 Гб, через мобільний додаток «Вайбер», маючи доступ у якості адміністратора до інтернет сайту магазину «Мастер текстиль» повідомила покупцю ОСОБА_11 , що необхідно зробити плату в сумі 2750 грн. 00 коп. для здійснення замовлення тканини на банківську картку АТ «Універсал банк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_7 , яка перебувала у користуванні останньої.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 достовірно знаючи, що замовлений ОСОБА_11 товар вона передавати не буде, запевнила останню у правильності та сумлінності своїх дій. В свою чергу, ОСОБА_11 , будучи введена в оману з боку ОСОБА_7 , добровільно здійснила переказ останній грошових коштів в сумі 2750 грн. на вищевказану банківську картку. Таким чином ОСОБА_7 шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_11 та розпорядилась ними у подальшому на власний розсуд.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами прокурор просить скасувати вирок у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню - необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло без підставне та неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. У кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, в тому числі, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист.

При цьому, згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вище норми кримінального процесуального закону районним судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні рішення по справі належним чином не виконано.

Так, у вироку суду першої інстанції має місце факт невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, у тому числі неправильної кваліфікації за ознакою повторності дій ОСОБА_7 .

Так, відповідно до вироку суду ОСОБА_7 обвинувачено у скоєнні 3-х епізодів протиправної діяльності, які викладено у такій послідовності:

- 17.06.2022 ОСОБА_7 вчинила крадіжку мобільного телефону;

- 15.06.2022 ОСОБА_7 з використанням викраденого мобільного телефону вчинила шахрайські дії шляхом розміщення оголошення про продаж товару, отримала грошові кошти на банківський рахунок, а товар не направила;

- 15.06.2022 ОСОБА_7 повторно з використанням викраденого мобільного телефону вчинила аналогічні шахрайські дії.

Отже, із-за нелогічного викладення епізодів за датою їх скоєння у вироку, має місце неправильна їх кваліфікація.

Проте, суд першої інстанції не звернув на це увагу та розглянув кримінальне провадження в порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що в даному випадку було неприпустимо та розцінюється апеляційним судом як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону оскільки таке порушення вимог цього Кодексу, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на викладене, з метою дотримання засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржувану ухвалу належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому решта апеляційних доводів прокурора слід врахувати суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді