КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001676 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари Київської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, зокрема останній раз:

- 17.06.2022 року Броварським міськрайонним судом Київської області за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки. Вироком Київського апеляційного суду від 06.12.2022 року вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2022 року скасовано в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання і кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в житло, в умовах воєнного стану, та призначено покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 січня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від _________________________________________________________________

Справа №11-кп/824/2709/2023 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

26 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Київського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що 22 серпня 2022 року в період часу з 13 год. 40 хв. до 14 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », належний ФОП « ОСОБА_10 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звернув свою увагу на пляшку лікеру «COINTREAU NOIR» об`ємом 0,7 л 40 %, після чого в нього виник умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна.

У подальшому ОСОБА_7 в умовах воєнного стану, повторно, реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив, маючи мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав пляшку лікеру «COINTREAU NOIR» об`ємом 0,7 л 40 %, після чого ОСОБА_7 пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за зазначений товар, покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ФОП « ОСОБА_10 » майнової шкоди на загальну суму 461,15 грн.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2022, остаточно покарання за цим вироком визначити у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_7 застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме не застосовано ч. 1 ст. 71 КК України, а отже, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Такі твердження аргументує, зокрема й тим, що, відповідно до Постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 за № 766/39/17, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

З оскаржуваного ж вироку суду від 26.01.2023 встановлено, що ОСОБА_7 до постановлення вказаного вироку був засуджений вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 2 роки.

В подальшому вироком Київського апеляційного суду від 06.12.2022 вище зазначений вирок в частині призначеного покарання змінено та призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Тому, враховуючи те, що злочин, за яким ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком суду від 26.01.2023, вчинений обвинуваченим післяухвалення вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2022 (а саме 22.08.2022), то відповідно, при призначенні остаточного покарання суду необхідно було застосовувати правила призначення покарання за сукупністю вироків, тобто із застосуванням ст. 71 КК України.

Крім того, зазначає, що незастосування положень ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Захисник ОСОБА_6 у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора вважає, що викладені у ній доводи є безпідставними.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового провадження в суді першої інстанції не оспорювалися і докази щодо них, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались, як не заперечуються вони прокурором і в апеляційній скарзі.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, що також прокурором не оспорюється.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Міра покарання призначена ОСОБА_7 з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Згідно з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, включаючи роль, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінку під час його вчинення та інші фактори, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та/або небезпечність винуватця. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий за злочини проти власності, а також його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставини, які пом`якшують його покарання, та відсутність таких обставин, які його обтяжують.

З урахуванням наведених вище обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України саме у виді позбавлення волі, яке й визначив строком на 5 років 1 місяць, що передбачено санкцією ч. 4 ст. 185 КК України.

При цьому вид та розмір покарання, що призначено ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 про безпідставне застосування місцевим судом положень ч. 4 ст. 70 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).

Разом із тим, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Також, відповідно до висновку, сформульованого у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18), при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2022 року за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від його відбування з випробуванням, із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.

06 грудня 2022 року Київський апеляційний суд скасував зазначений вирок у частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким дії ОСОБА_7 кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, в умовах воєнного стану, та призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишив без змін.

Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 січня 2023 року встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, 22 серпня 2022 року, тобто після постановлення попереднього вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2022 року.

З огляду на наведене, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 має визначатися за сукупністю вироків, в порядку ст. 71 КК України, а не за сукупністю кримінальних правопорушень, в порядку ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з урахуванням чого, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в цій частині та визначити ОСОБА_7 , на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2022 року, з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 06.12.2022 року, остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

При цьому підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, у виді 6 років позбавлення волі, як про те ставиться питання в апеляційній скарзі заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 , яке ним пов`язується виключно із незастосуванням судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні покарання, і зокрема приписів ч. 4 цієї статті, колегія суддів не вбачає, з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, що предметом викрадення була одна пляшка лікеру «COINTREAU NOIR» об`ємом 0,7 л 40 %, що завдало ФОП " ОСОБА_10 " майнової шкоди на суму 461,15 грн., однак вона повернута власнику та цивільний позов ним не заявлявся, а також ставлення обвинуваченого до інкримінованого кримінального правопорушення, який не оспорював фактичних обставин та правильність кваліфікації його дій, вину визнав повністю та щиро покаявся, що й дало суду можливість розглянути провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню та, відповідно до вимог ст.ст. 413, 420 КПК України, є підставою для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 з наведених у ній мотивів підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2022 року, з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 06.12.2022 року, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

___________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3