Провадження №11-кп/824/4040/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бережани Тернопільської області, українця, громадянина України, раніше судимого - 21.12.2007 року вироком Березанського міського суду Київської області за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років, звільненого умовно-достроково на невідбутий термін 3 місяці 3 дні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 24 січня 2023 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з із встановленням відсутності в діянні складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 червня 2023 року касаційну скаргу прокурора задоволено, ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2023року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В С Т А Н О В И Л А:

Як встановлено вироком суду, у невстановлений час та місці, у обвинуваченого ОСОБА_7 виник умисел на вчинення зґвалтування, для чого, зайшовши на Інтернет-ресурс OLX, з метою відшукання об`єкта для вчинення злочину, знайшов оголошення потерпілої ОСОБА_9 щодо пошуку роботи офіціантки.

Вивчивши профіль потерпілої ОСОБА_9 в соціальній мережі та оцінивши молодий вік останньої, обвинувачений ОСОБА_7 вирішив викликати ОСОБА_9 на зустріч, під виглядом проходження співбесіди, представившись працівником кафе.

18.03.2018 року, о 12 год. 24 хв., ОСОБА_7 зателефонував на мобільний телефон потерпілої ОСОБА_9 та запропонував останній зустрітися біля станції метро «Сирець» Шевченківського району м. Києва під виглядом подальшого проходження співбесіди щодо влаштування на роботу, на що потерпіла ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, погодилася.

Цього ж дня, 18.03.2018 року, приблизно о 18 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, зустрівся з потерпілою ОСОБА_9 біля станції метро «Сирець», після чого, з метою подальшого вчинення зґвалтування запропонував потерпілій пройтися до приміщення кафе через неосвітлену частину паркової зони.

У подальшому, 18.03.2018 року, приблизно о 18 год. 10 хв., продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на вчинення зґвалтування, ОСОБА_7 пройшов із потерпілою ОСОБА_9 на територію парку « Сирецький гай », приблизно на відстань одного кілометру від проїжджої частини вул. Сальського (Котовського) у м. Києві та, впевнившись, що навколо сторонніх осіб немає і за його діями ніхто не спостерігає, застосував до потерпілої ОСОБА_9 насильницькі дії, а саме: правою рукою охопив шию потерпілої та приставив до неї ніж, після чого, розпочав висловлювати погрози заподіяння тілесних ушкоджень. Потерпіла ОСОБА_9 , сприймаючи дії обвинуваченого як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, будучи фізично слабшою, підкорилась вимогам останнього та не чинила ніякого опору.

У подальшому, ОСОБА_7 з метою подолання опору потерпілої ОСОБА_9 та її зґвалтування, повалив останню на землю та почав наносити обома руками удари по обличчю та тулубу, періодично здушуючи потерпілій шию. Крім того, тримаючи у руках ніж та демонструючи його потерпілій, з метою схиляння останньої до вступу в статеві зносини, наніс ножем тілесні пошкодження на внутрішній поверхні правого стегна потерпілої, спричинивши потерпілій синець у правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції кута нижньої щелепи зліва, тонкі лінейні садна (два) по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які у сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Однак, з причин, що не залежали від волі та бажання ОСОБА_7 , останній не зміг довести свої злочинні дії до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_9 нанесла удар ногою в область тулуба ОСОБА_7 та вирвавшись від останнього, покинула місце вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження відповідно до ч. 2 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, захисник посилається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, оскільки мали місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповідно до вимог КПК України, є підставами для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд першої інстанції, вказуючи у вироку стосовно ОСОБА_7 на його винуватість у вчиненні замаху на повторне зґвалтування, фактично констатував винуватість ОСОБА_7 , посилаючись лише на показання потерпілої ОСОБА_9 .

На думку апелянта, висновок суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, суперечить передбаченим загальним засадам кримінального провадження, зокрема, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та праву на справедливий судовий розгляд.

Судом першої інстанції, як вважає апелянт, не було надано належної оцінки тому факту, що потерпіла ОСОБА_9 звернулась із заявою про вчинення злочину лише 20.03.2018 року, тобто через два дні після події, а в основу обвинувального вироку судом були покладені недопустимі докази, а саме: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду місця події від 22.03.2018 року; висновок експертного дослідження від 21.03.2018 року. Як зазначає апелянт, під час судового розгляду не було достатньо переконливо спростовано сумнівність тверджень обвинувачення щодо обставин виникнення у потерпілої легких тілесних ушкоджень та причинний зв`язок.

Крім того, сторона захисту зауважує на те, що судом було залишено поза увагою той факт, що у справі відсутні відомості про свідка, хоча потерпіла в своїх показаннях вказувала на те, що зустрічала жінку на своєму шляху, після зустрічі зі ОСОБА_7 , та запитувала шлях до метро, натомість жодної інформації щодо свідка, матеріали кримінального провадження не містять.

Також, апелянт вважає, що суд першої інстанції не обґрунтував належним чином безпідставність доводів сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_7 під час досудового розслідування, оскільки під час досудового розслідування було порушено право ОСОБА_7 на захист, а саме останній був затриманий 22.03.2018 року, а постанову про призначення захисника слідчий виніс лише 23.03.2018 року, що вплинуло на доказову базу в цілому та зробило неможливим надання належної оцінки іншим доказам за критерієм їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року скасувати та закрити кримінальне провадження у справі, згідно норм ст. 284 КПК України.

В обґрунтування вимог поданої апеляційної скарги, апелянт вказує на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з неповним судовим розглядом.

Як вважає апелянт, його показання щодо заперечення ним вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні, не були спростовані ні під час досудового розслідування, ні в судовому засіданні.

Зокрема, обвинувачений зазначає, що неповнота судового розгляду полягає в тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що після зміненого обвинувачення, ОСОБА_9 , яка визнана потерпілою, у зміненому обвинуваченні нових показань не надавала, більш того, вважає, що остання не має статуту потерпілої особи.

Крім того, обвинувачений зазначає, що 09.11.2020 року в ході судового засідання, ОСОБА_9 надаючи в суді показання, по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, визнала, що в діях обвинуваченого не було розбійного нападу, у зв`язку з чим, кримінальне провадження за вказаною статтею підлягало закриттю. Натомість, докази з даного кримінального провадження були використані для зміни обвинувачення та кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, що є надуманим та не підтвердженими жодними допустимими та належними доказами.

Звертає увагу апелянт і на те, що із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 152 КК України щодо ОСОБА_9 , до органу досудового розслідування не зверталась, відомості до ЄРДР не вносились, обґрунтована підозра йому не вручалась, показань, як це передбачено ч. 1 ст. 337 КПК України, ОСОБА_9 у зміненому обвинуваченні не надавала, а тому вважає оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню як незаконний, із закриттям кримінального провадження у справі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, позицію прокурора, який заперечував проти апеляційних вимог, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, спростовуються сукупністю зібраних, безпосередньо досліджених та оцінених у відповідності до вимог ст. 94 КПК України доказів, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_9 яка пояснила, що з обвинуваченим зустрілися біля парку, після розмови з ним вона хотіла піти, проте обвинувачений почав хватати її за руку та тягнути, схопив за шию, здавлюючи її та погрожував, примушуючи йти за ним, потім примусив її стати на коліна, погрожував ножем, примушував до статевого акту. Скориставшись тим, що обвинувачений відволікся, вона зробила спробу втекти, однак ОСОБА_7 повалив її, почав бити, душити, ножем зробив порізи на нозі. Слідчий порекомендував їй написати заяву про розбійний напад, проте метою нападу на неї ОСОБА_7 не було вчинення розбійного нападу, а застосування фізичного насилля до неї з застосуванням ножа було здійснено з метою її залякування та примушення до статевих зносин. Ставлячи її на коліна, обвинувачений чітко висловлював свої наміри на вступ з нею у статеві відносини та вимагав від неї, щоб вона задовольнила його пристрасть оральним способом.

Зазначені показання потерпілої не викликають сумніву у їх достовірності для встановлення вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, та узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, а саме: протоколом про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20 березня 2018 року (т. 1, а.к.п. 115); протоколом огляду місця події від 22 березня 2018 року, в ході якого ОСОБА_7 добровільно видав працівникам правоохоронного органу свій рюкзак, в якому, з поміж іншого було виявлено та вилучено розкладний ніж та два мобільні телефони (т. 1, а.к.п. 145 - 147); протоколами пред`явлення речей для впізнання від 22 березня 2023 року, в ході яких потерпіла впізнала серед запропонованих їй телефонів, той, що належить ОСОБА_7 та яким він користувався під час зустрічі та нападу на ОСОБА_9 , а також потерпіла впізнала ніж, яким ОСОБА_7 погрожував їй та спричинив тілесне ушкодження у вигляді порізу на нозі (т. 1, а.к.п. 169 - 179); протоколом пред`явлення особи для впізнання від 22 березня 2018 року з відеозаписом цієї слідчої дії, який був предметом дослідження суду першої інстанції і вході якої ОСОБА_9 впізнала ОСОБА_7 як особу, яка здійснила на неї напад, завдала тілесні ушкодження, наносячи удари руками, здавлюючи шию, та ножем зробив поріз на нозі, і, погрожуючи ножем, примушував її до вступу в статеві зносини оральним способом (т. 1, а.к.п. 139 - 144); протоколом слідчого експерименту від 26 квітня 2018 року за участю ОСОБА_9 з відеозаписом цієї слідчої дії, в ході якої на місці події потерпіла детально розповіла та відтворила обставини, за яких ОСОБА_7 напав на неї та, погрожуючи ножем і застосовуючи фізичне насильство щодо неї, примушував її до вступу в статеві зносини оральним способом (т. 1, а.к.п. 194 - 201), а також висновками судово-медичних експертиз від 21 березня 2018 року № 10 та від 25 квітня 2018 року № 683/Е, якими встановлено наявність у ОСОБА_9 синця в правій щічній ділянці, садна на нижній повіці правого ока, лівому крилі носу, на верхній губі зліва, в проекції нижньої щелепи зліва, тонкі лінійні садна по внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1, а.к.п. 124 - 126, 129 - 132), а також іншими письмовими докази, зміст яких детально відтворено у вироку.

Вищезазначені, досліджені безпосередньо судом першої інстанції докази суд апеляційної інстанції вважає належними, допустимими та в сукупності достатніми для встановлення існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та які у своїй сукупності вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_10 злочину та його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Доводи поданих апеляційних скарг на заперечення винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку.

Зважаючи на вищевикладене, твердження сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноти судового розгляду колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Доводи обвинуваченого про те, що із заявою про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України потерпіла не зверталась, відтак вона не має статусу потерпілої у кримінальному провадженні колегія суддів вважає непереконливими.

Так, матеріалами кримінального провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_9 звернулась до поліції з заявою про вчинення щодо неї злочину, зміст якої їй продиктовано саме слідчим. При цьому, слід зазначити, що потерпіла не має юридичної освіти, звернення із заявою про вчинення злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених ч. 3 ст. 337 КПК меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.

В судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла надавала показання, які беззаперечно вказували, що в діях обвинуваченого вбачався склад злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.152 КК України. Такі недоліки досудового розслідування були усунуті прокурором шляхом зміни обвинувачення у встановлений законом спосіб.

Як слідує з наданих обвинуваченим ОСОБА_10 показань, він не заперечує факту зустрічі з потерпілою ОСОБА_9 з наміром вступити з останньою в статеві зносини, не заперечує також і нанесення їй тілесних ушкоджень, а тому з урахуванням всіх досліджених судом доказів, висновок суду першої інстанції про те, що фізичне насильство до потерпілої ОСОБА_9 було застосовано з боку обвинуваченого ОСОБА_7 саме з метою вступити з потерпілою в статеві зносини, вчинивши щодо неї зґвалтування, є обгрунтованим та вмотивованим.

При цьому, посилання ОСОБА_10 на недостовірність показань потерпілої, яка, на його думку має намір його обмовити, спростовуються показаннями потерпілої, які неодноразово були перевірені у суді першої інстанції шляхом її допиту, де вона правдиво, логічно та послідовно повідомляла про обставини спроби її згвалтування, підстав не довіряти яким, колегією суддів також не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно кваліфіковано дії ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України, як незакінчений замах на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, вчиненого повторно.

Також є безпідставними доводи сторони захисту про порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового розслідування, оскільки процесуальні та слідчі дії у даному кримінальному провадженні, результати яких покладено як докази винуватості ОСОБА_7 , здійснено з дотриманням вимог КПК України, в тому числі, із забезпеченням права обвинуваченого на захист.

Всупереч доводам апеляційних скарг, місцевим судом взято до уваги та надано належну оцінку всім доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження, здобутим у відповідності до вимог кримінального процесуального закону та які є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Колегія суддів погоджується з видом і мірою призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, оскільки воно в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження скоєння ним нових злочинів і домірне скоєному.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог апеляційних скарг і не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції, , а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 152 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: