ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/27249/19

Провадження № 11-кп/4820/38/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю: секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000407, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 серпня 2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Приборівка Липовецького району Вінницької області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму, визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 191, частиною 2 статті 358 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.2 ст. 358 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 191 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001) у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить вісімсот п`ятдесят гривень без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю;

- за частиною 2 статті 358 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить тисячу сімсот гривень.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді штрафу в розмірі ста двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить дві тисячі сорок гривень без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати в розмірі 2512,16 грн.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 , виконуючи обов`язки касира ТОВ "Будтраст" відповідно до наказу директора ТОВ "Будтраст" №5 від 01.09.2017, маючи статус матеріально відповідальної особи згідно з договором від 01.09.2017, перебуваючи в службовому кабінеті по вул. Центральній, 2 в с. Шаровечка Хмельницького району Хмельницької області, 15 листопада 2017 року та 08 грудня 2017 року, достовірно знаючи, що інженером з проектно-кошторисних робіт ОСОБА_12 не отримано заробітну плату в розмірі 1288 грн за жовтень 2017 року та 1288 грн за листопад 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою привласнення коштів, власноручно внесла підписи останньої у відомості на виплату грошей ВЗП-000034 за жовтень 2017 року від 15.11.2017 та ВЗП-000035 за листопад 2017 року від 08.12.2017 в графі 5 "Підпис про одержання" заробітної плати ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої протиправні дії спрямовані на привласнення чужого майна, ОСОБА_8 власноручно підписала вказані відомості з завідомо неправдивою інформацією та надала їх для підпису і завірення відтиском печатки директору ТОВ "Будтраст" ОСОБА_13 , якому не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_8 , надавши таким чином цим відомостям статусу офіційних документів, тобто документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, та 15 листопада 2017 року і 08 грудня 2017 року у невстановлений час отримала з каси ТОВ "Будтраст" грошові кошти в розмірі по 1288 грн., на загальну суму 2576 грн., призначені для виплати заробітної плати ОСОБА_12 , таким чином привласнивши їх.

Продовжуючи протиправну діяльність, реалізуючи єдиний умисел на привласнення грошових коштів ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , 16 лютого 2018 року, 07 березня 2018 року, 11 квітня 2018 року та 15 травня 2018 року, перебуваючи в службовому кабінеті по вул. Центральній, 2 в с. Шаровечка Хмельницького району Хмельницької області, достовірно знаючи, що інженером з проектно-кошторисних робіт ОСОБА_12 не отримано заробітну плату в розмірі 724,50 грн щомісячно за період з січня по квітень 2018 року на загальну суму 2898 грн, діючи умисно з корисливих мотивів власноручно внесла підписи останньої у відомості на виплату грошей ВЗП-000006 за січень 2018 року від 16.02.2018, ВЗП-000009 за лютий 2018 року від 07.03.2018, ВЗП-000013 за березень 2018 року від 11.04.2018 та ВЗП-000018 за квітень 2018 року від 14.05.2018 в графі 5 "Підпис про одержання" заробітної плати ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на привласнення чужого майна, ОСОБА_8 , власноручно підписала вказані відомості з завідомо неправдивою інформацією та надала їх для підпису і завірення відтиском печатки директору ТОВ "Будтраст" ОСОБА_13 , якому не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_8 , надавши таким чином цим відомостям статусу офіційних документів, тобто документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, та 16 лютого 2018 року, 07 березня 2018 року, 11 квітня 2018 року, 15 травня 2018 року, у невстановлений час отримала на їх підставі з каси ТОВ "Будтраст" грошові кошти в розмірі по 724,50 грн., на загальну суму 2576 грн, призначені для виплати заробітної плати ОСОБА_12 , таким чином привласнивши їх.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_12 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 5474 грн.

Вироком Хмельницького апеляційного суду від 01 червня 2021 року вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 січня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасований та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.2 ст.191 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями на 1 рік; за ч.2 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року обмеження волі, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями строком на 1 рік.

Постановою Верховного Суду від 6 жовтня 2021 року касаційну скаргу прокурора задоволено, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_8 залишено без задоволення; вирок Хмельницького апеляційного суду від 1 червня 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із висновками суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 191 КК України та призначити покарання:

- за частиною 1 статті 366 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями на 1 рік;

- за частиною 2 статті 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями строком на 1 рік та 6 місяців.

На підставі частини 1 статті 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з управлінням і розпорядженням коштами та матеріальними цінностями строком на 1 рік та 6 місяців.

При цьому вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 із частини 2 статті 191, частини 1 статті 366 КК України на частину 1 статті 191, частину 2 статті 358 КК України відповідно.

Крім того, зазначає, що в ході аналізу посадової інструкції головного бухгалтера випливає те, що ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді саме головного бухгалтера та виконуючи обов`язки касира зобов`язана була контролювати ведення касових операцій та забезпечити ефективне використання фінансових ресурсів. Більше того, ОСОБА_8 приймалася на роботу до ТОВ «Будтраст» саме як головний бухгалтер.

Прокурор стверджує, що ОСОБА_8 , як головний бухгалтер, особисто готувала відомості на виплату грошей ВЗП-000034 за жовтень 2017 року від 15.11.2017 ВЗП-000035 за листопад 2017 року від 08.12.2017, ВЗП-000006 за січень 2018 року від 16.02.2018, ВЗП-000009 за лютий 2018 року від 07.03.2018, ВЗП-000013 за березень 2018 року від 11.04.2018 та ВЗП-000018 за квітень 2018 року від 14.05.2018, які в подальшому подавала для підпису та завірення відтиском печатки директору ТОВ «Будтраст» ОСОБА_13 , на підставі яких у подальшому отримувала грошові кошти з каси підприємства, призначені у тому числі для виплати заробітної плати потерпілій ОСОБА_12 .

Крім того, ОСОБА_8 , як головний бухгалтер, звітувала перед органами Пенсійного фонду України про отримання заробітної плати потерпілою ОСОБА_12 , за період жовтня - листопада 2017 року та січня - квітня 2018 року, достовірно знаючи, що остання жодних грошових коштів не отримувала.

У поданому ОСОБА_8 запереченні обвинувачена просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, звільнивши обвинувачену від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Прокурор наголосив, що як в ході досудового розслідування, так і в суді першої інстанції було доведено, що обвинувачена вчинила кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 366 та частиною 2 статті 191 КК України, однак висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_8 із частини 2 статті 191 та частини 1 статті 366 КК України на частину 1 статті 191 та частину 2 статті 358 КК України та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Представник потерпілої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_10 щодо апеляційної скарги прокурора покладалась на розсуд суду, збитки потерпілій відшкодовані, вона не має претензій до обвинуваченої. Підтримала клопотання обвинуваченої щодо звільнення від кримінальної відповідальності.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_9 вимоги апеляційної скарги прокурора не визнали та просили повністю відмовити у їх задоволенні.

Між тим, обвинувачена ОСОБА_8 клопотала про звільнення її від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 та частиною 2 статті 191 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності у порядку статті 49 КК України та про закриття кримінального провадження.

Захисник підтримав клопотання обвинуваченої, просив закрити кримінальне провадження, наголосив, що ОСОБА_8 відшкодувала потерпілій ОСОБА_12 завдану шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, представника потерпілої, яка покладалась на розсуд суду щодо розгляду апеляційної скарги прокурора, обвинувачену та її захисника, які не визнали доводів апеляційної скарги та підтримали подане обвинуваченою клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 366 та частиною 2 статті 191 КК України, з`ясувавши думку учасників провадження з приводу заявленого клопотання обвинуваченої, перевіривши та частково дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та поданого обвинуваченою клопотання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, клопотання обвинуваченої підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається зі змісту статті 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує висновки суду про недоведеність, що ОСОБА_8 є службовою особою та перекваліфікацію судом першої інстанції її дій на частину 1 статті 191 КК України в редакції Закону від 5 квітня 2001 року, як привласнення чужого майна, що перебувало у її віданні, та на частину 2 статті 358 КК України, як складання працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів; вважає, що її вина у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191 та частиною 1 статті 366 КК України доведена матеріалами кримінального провадження, яким суд першої інстанції не дав належної оцінки.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом директора ТОВ "Будтраст" №25-к від 01.09.2007 ОСОБА_8 прийнято на роботу на посаду головного бухгалтера підприємства з 01 вересня 2007 року. Разом з тим, наказом директора ТОВ "Будтраст" №5 від 01.09.2007 року на ОСОБА_8 покладено обов`язки касира підприємства. Відповідно до Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого Наказом Міністерства праці та соціальної політики України №336 від 29.12.2004, до обов`язків касира, поряд з іншими, входить здійснення операцій, пов`язаних з прийманням та видаванням готівкових грошових коштів через касу підприємства. Посадовою інструкцією головного бухгалтера ТОВ "Будтраст" від 01.09.2007 такі обов`язки на ОСОБА_8 , як головного бухгалтера, не покладено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_8 як касир ТОВ "Будтраст" не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, тому, в цьому випадку не може вважатись службовою особою та вважав, що дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати на частину 1 статті 191 КК України (в редакції Закону від 05.04.2001), як привласнення чужого майна, яке перебувало у її віданні, та частину 2 статті 358 КК України, як складання працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення.

З вказаними висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитися на таких підставах.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого статтею 191 КК, полягає у привласненні чи розтраті чужого майна, яке було ввірено особі чи перебувало у її віданні або привласненні, розтраті чи заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем. Привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке перебувало у його правомірному володінні, з наміром потім обернути його на свою користь.

Згідно з приміткою 1 до статті 364 КК службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

З аналізу матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 , працюючи головним бухгалтером ТОВ «Будтраст», на яку також були покладені обов`язки касира згідно з посадовою інструкцією головного бухгалтера цього підприємства, затвердженою 1 вересня 2017 року його директором, зобов`язана була забезпечувати складання на основі даних бухгалтерського обліку фінансової звітності підприємства, підписувати її та подавати в установлені строки користувачам, здійснювати контроль за веденням касових операцій, раціональним і ефективним використанням матеріальних, трудових та фінансових ресурсів. (т.1 а/с 86)

Відтак, ОСОБА_8 у силу своїх обов`язків була наділена повноваженнями щодо розпорядження грошовими коштами TOB «Будтраст», що безпосередньо вказує на виконання нею організаційно-розпорядчих функцій, а отже обвинувачена була службовою особою і разом із тим вчинення інкримінованих їй злочинів було можливе лише завдяки використанню нею свого службового становища.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що ОСОБА_8 , як головний бухгалтер, на якого покладено обов`язки касира, виконуючи свої посадові обов`язки, відповідно до посадової інструкції головного бухгалтера ТОВ «Будтраст», затвердженої 01.09.2017 директором ТОВ «Будтраст» серед іншого зобов`язана забезпечувати складання на основі даних бухгалтерського обліку фінансової звітності підприємства, підписання її та подання в установленні строки користувачам; здійснювати контроль за веденням касових операцій, раціональним та ефективним використанням матеріальних, трудових та фінансових ресурсів, тобто, здійснювала обов`язки, які свідчать у сукупності про те, що вона виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто була службовою особою.

ОСОБА_8 , як головний бухгалтер, виконуючи обов`язки касира ТОВ "Будтраст" відповідно до наказу директора ТОВ "Будтраст" №5 від 01.09.2017, будучи матеріально відповідальною особою згідно договору від 01.09.2017, перебуваючи в службовому кабінеті по вул. Центральній, 2 в с.Шаровечка Хмельницького району Хмельницької області, 15 листопада 2017 року та 08 грудня 2017 року, достовірно знаючи, що інженером з проектно-кошторисних робіт ОСОБА_12 не отримано заробітну плату в розмірі 1288 грн за жовтень 2017 року та 1288 грн за листопад 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою привласнення даних коштів, власноручно внесла підписи останньої у відомості на виплату грошей ВЗП-000034 за жовтень 2017 року від 15.11.2017 та ВЗП-000035 за листопад 2017 року від 08.12.2017 в графі 5 "Підпис про одержання" заробітної плати ОСОБА_12 . Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на привласнення чужого майна, ОСОБА_8 , власноручно підписала вказані відомості із завідомо неправдивою інформацією та надала їх для підпису і завірення відтиском печатки директору ТОВ "Будтраст" ОСОБА_13 , якому не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_8 , надавши таким чином цим відомостям статусу офіційних документів, тобто документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, та 15 листопада 2017 року і 08 грудня 2017 року у невстановлений час отримала з каси ТОВ "Будтраст" грошові кошти в розмірі по 1288 грн, на загальну суму 2576 грн, призначені для виплати заробітної плати ОСОБА_12 , таким чином привласнивши їх.

Також ОСОБА_8 , реалізуючи єдиний умисел на привласнення грошових коштів ОСОБА_12 , 16 лютого 2018 року, 07 березня 2018 року, 11 квітня 2018 року та 15 травня 2018 року, перебуваючи в тому ж службовому кабінеті, достовірно знаючи, що інженером з проектно-кошторисних робіт ОСОБА_12 не отримано заробітну плату в розмірі 724,50 грн щомісячно за період січня квітня 2018 року, на загальну суму 2898 грн, діючи умисно, з корисливих мотивів, власноручно внесла підписи останньої у відомості на виплату грошей ВЗП-000006 за січень 2018 року від 16.02.2018, ВЗП-000009 за лютий 2018 року від 07.03.2018, ВЗП-000013 за березень 2018 року від 11.04.2018 та ВЗП-000018 за квітень 2018 року від 14.05.2018 в графі 5 "Підпис про одержання" заробітної плати ОСОБА_12 . Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на привласнення чужого майна, ОСОБА_8 , власноручно підписала вказані відомості із завідомо неправдивою інформацією та надала їх для підпису і завірення відтиском печатки директору ТОВ "Будтраст" ОСОБА_13 , якому не було відомо про протиправний умисел ОСОБА_8 , надавши таким чином цим відомостям статусу офіційних документів, тобто документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, та 16 лютого 2018 року, 07 березня 2018 року, 11 квітня 2018 року, 15 травня 2018 року, у невстановлений час отримала на їх підставі з каси ТОВ "Будтраст" грошові кошти в розмірі по 724,50 грн., на загальну суму 2576 грн, призначені для виплати заробітної плати ОСОБА_12 , таким чином привласнивши їх.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_12 заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 5474 грн.

Дії обвинуваченої ОСОБА_8 підлягають кваліфікації за ч.2 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч.1 ст.366 КК України, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що у свою чергу потягло неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, задовольнивши в цій частині апеляційну скаргу прокурора.

Між тим, під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 звернулася до суду з клопотанням про звільнення її від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності.

На підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до частини 4 статті 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до вимог статті 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Частиною 3 статті 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 191 та частиною 1 статті 366 КК України, відповідно до положень статті 12 КК України та санкцій вказаних статей, за класифікацією відносяться до нетяжкого злочину та кримінального проступку відповідно.

Положеннями пунктів 2 та 3 частини 1 статті 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено. У нашому випадку мав місце продовжуваний злочин, строк давності якого слід обчислювати з дня вчинення останнього тотожного діяння 14 травня 2018 року, відповідно до обвинувального акту.

При цьому, в матеріалах справи відсутні відомості щодо вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення, а також щодо ухилення останньої від органів досудового розслідування або суду, тому перебіг давності не зупинявся, підстав для застосування положень частини 3 статті 49 КК України немає.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що з дня вчинення обвинуваченою ОСОБА_8 кримінальних правопорушень минуло понад 5 років, тобто в зазначеному кримінальному провадженні строк давності притягнення обвинуваченої до відповідальності, передбачений пунктами 2 та 3 частини 1 статті 49 КК України, в редакції Закону, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, сплив.

При цьому, згідно з усталеною практикою Верховного Суду, незалежно від визнання вини, особа звільняється у зв`язку із закінченням строків давності від кримінальної відповідальності, а не від покарання, при наявності на це згоди особи. Верховний Суд зазначив, що передбачений законом інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень статті 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою статтею 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

При цьому при наявності клопотання особи про звільнення від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України та наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, суд зобов`язаний звільнити особу саме від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, тоді як за наявності вказаних підстав звільнення особи від покарання є порушенням вимог КПК України, що тягнє неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зазначене узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною у постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 06.12.2021 у справі № 521/8873/18.

В судовому засідання обвинувачена підтвердила розуміння зазначених норм матеріального та процесуального законів, підтримала подане клопотання та просила суд скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити, звільнивши її від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України.

З урахуванням наведених обставин, що на момент апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції у цьому кримінальному провадженні закінчились строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 191 та частиною 1 статті 366 КК України, обвинувачена звернулась з клопотанням про звільнення її від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191 та частиною 1 статті 366 КК України, із закриттям кримінального провадження, колегія суддів вважає, що таке клопотання підлягає задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню на підставі частини 1 статті 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191 та частиною 1 статті 366 КК України, із закриттям кримінального провадження.

Разом із тим, колегія суддів роз`яснює, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності не є реабілітуючою підставою, а тому потерпіла не позбавлена можливості звернутися до суду з позовом про відшкодування заподіяної внаслідок злочину шкоди в порядку цивільного судочинства.

На підставі викладеного вище, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора, а саме в частині скасування вироку та задоволення клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про звільнення її від кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 КК України на підставі вимог статті 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо неї.

Керуючись статтями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 січня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 191, частиною 2 статті 358 КК України, скасувати.

Клопотання обвинуваченої ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України на підставі вимог ст.49 КК України та закриття провадження, задовольнити.

На підставі ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинені нею кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження 0000407, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 серпня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 191, частиною 1 статті 366 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3