Провадження №11-кп/824/3094/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2023 року яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Комяти, Виноградівського району, Закарпатської обл., громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 без місця проживання, раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.09.2020 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн.;

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на строк 1 рік обмеження волі, з іспитовим строком на 1 (один) рік,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 22.09.2020 року, приблизно о 15 год. 40 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Бджілка Маркет», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 73/77 з метою крадіжки, повторно, взяв пляшку віскі «Naked Grose», обємом 0,7 л вартістю 691 грн., 58 коп. без ПДВ., яку поклав під низ одягу. Після чого, не розрахувавшись за вказаний товар, залишив місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Окрім того, 28.01.2021 року, приблизно о 13 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Мегамаркет», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 50, з метою крадіжки, повторно, взяв пляшку віскі «Jim Beam 40%», обємом 1 л вартістю 391 грн., 58 коп. без ПДВ., яку поклав під куртку. Після чого, не розрахувавшись за вищевказаний товар, залишив місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Між тим, 22.12.2020 року, приблизно о 16 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Мега Маркет» ПП «Сафлора» який розташований за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 50, з метою крадіжки, повторно, взяв товар, а саме: шинку «Ювілейна» марки «Ятрань» вагою 0,286 г, вартістю 62 грн., 23 коп., без ПДВ; соус «Асканія Пак Сирний» вартістю 2 грн., 92 коп., без ПДВ; паштет «По-домашньому з грудинкою» марки «Алан» вартістю 14 грн., 17 коп., без ПДВ; пляшку віскі «Ballantines», обємом 1 л вартістю 408 грн., 25 коп. без ПДВ., а всього на загальну суму 487 гривень 57 копійок. Поклавши вищевказаний товар під одяг, не розрахувавшись за нього, ОСОБА_7 пройшов касову зону, проте не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки був зупинений працівниками охорони.

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст. 70, 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2021 року, остаточно визначено покарання засудженому ОСОБА_7 - 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.09.2020 року, відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 185 КК України - виконувати самостійно.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 обраховувати з 13.03.2023 року.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 09.12.2021 року по 12.03.2023 року включно, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - тримання під вартою в умовах ДУ «Київський слідчий ізолятор», до вступу вироку в законну силу, залишено без змін.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13.03.2023 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2021, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08.09.2020, яким призначено покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Прокурор звертає увагу, що з урахуванням підвищеної суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів, його наполегливе прагнення вести злочинний спосіб життя та категоричне небажання перевиховуватися, прокурор вважає, що при призначенні йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, після призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення, необхідно було визначити остаточне покарання шляхом застосування іншого принципу, а саме часткового складання призначених покарань, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Крім цього встановлено, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Однак на думку прокурора, місцевий суд мав би ухвалити рішення про самостійне виконання двох попередніх вироків Шевченківського районного суду м. Києва від 08.09.2020 та Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2021 року.

Відтак, як зазначає прокурор, внаслідок такої помилки, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положенням ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

В той же час, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно із п. 23 Постанови Пленуму ВСУ № 7 коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23.11.2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, на підставі 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України за оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 вчинив 22.09.2020, 22.12.2020 та 28.01.2021, тобто до ухвалення вироку Деснянського районного суду міста Києва від 23.11.2021.

Між тим, доводи апеляційної скарги про безпідставне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України та необхідність самостійного виконання попереднього вироку слід визнати слушними.

Так, 15 лютого 2021 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №760/26543/17 (провадження №51 - 3600 кмо 20) сформувала висновок щодо застосування норми права, згідно з яким, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент ухвалення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

Однак, місцевим судом не враховано зазначеного вище висновку об`єднаної палати та неправильно застосовано приписи ст.70 КК України, які не підлягали застосуванню.

Так, у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст.70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Тобто, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України покарання, яке слід відбувати реально, повинен був ухвалити рішення про окреме виконання попереднього вироку від 23.11.2021, за яким обвинуваченого було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

На підставі наведеного, оскаржуваний вирок у частині призначення покарання належить змінити, оскільки покарання за попереднім вироком місцевого суду не складається за правилами ст.70 КК України, а підлягає самостійному виконанню.

Призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання шляхом частково складання призначених покарань, а саме у виді позбавлення волі на строк 3 (роки) 3 (місяці), відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, характеру та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення винної особи та недопущення вчинення ним аналогічних кримінальних правопорушень.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного йому покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 13 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду першої інстанції на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців;

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 листопада 2021 року та вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 08 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 - виконувати самостійно.

В решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 13 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4