Справа № 462/6068/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/210/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові в режимі відео конференції кримінальне провадження № 462/6068/22 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 194 КК України

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 рокуОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 14 липня 2022 року визначено виконувати самостійно.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 не обирався. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 17.01.2022 близько 04 год. 00 хв., скориставшись відсутністю стороннього нагляду, проник в офісне приміщення, за адресою: АДРЕСА_2 , яке перебувало в законному користуванні ФОП ОСОБА_9 , та перебуваючи в даному приміщенні, з метою приховати сліди злочину, а саме таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, яке останній вчиняв в період часу з 06:00 год. 15.01.2022 по 02:00 год. 17.01.2022, вирішив знищити та пошкодити вказане офісне приміщення шляхом підпалу.

Реалізовуючи свій злочинний намір ОСОБА_5 , зібрав та запхав папір у наявні в приміщенні смітники та шляхом внесення стороннього джерела запалювання (яке відноситься до нештатних, не передбачених технологічними умовами джерел вогню), а саме відкритого вогню у вигляді полум`я від наявної у нього запальнички, здійснив підпал в декількох місцях, тим самим створивши декілька осередків пожежі, а саме: в лівому ближньому куті при вході в приміщення кухні, в лівому дальньому куті при вході в офісне приміщення та по центру офісного приміщення, після чого залишив місце злочину.

Вказана пожежа виникла, як позарегламентний процес знищення та пошкодження вогнем майна, під час якого виникають чинники, небезпечні для живих істот і довкілля, спричинила, як наслідок, знищення та пошкодження чайна ФОП ОСОБА_9 .

Своїми злочинними діями ОСОБА_5 , внаслідок знищення та пошкодження шляхом підпалу майна ФОП ОСОБА_9 , в офісному приміщенні, за адресою АДРЕСА_2 , потерпілій було завдано майнової шкоди на загальну суму 456 153 (чотириста п`ятдесят шість тисяч сто п`ятдесят три) гривні.

Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, а саме: ОСОБА_5 визнати винним за ч. 2 ст. 194 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст.ст. 70, 71 та ст. 75 КК України призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у справі № 462/955/22 та № 462/6068/22 та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що 14 липня 2022 року ОСОБА_5 було засуджено вироком Залізничного районного суду м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України (справа № 462/955/22) до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим троком 1 рік. При цьому апелянт наголошує, що подія кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 194 КК України, яка є предметом розгляду у цьому провадженні, мала місце 17 січня 2022 року, тобто, на час скоєння злочину за ч. 2 ст. 194 КК України, ОСОБА_5 не був судимий.

У зв`язку з наведеним не погоджується з твердженням у вироку про те, що суд «враховує особу винного, який раніше судимий вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.07.2022 року за ч. 3 ст. 185 КК України».

Захисник стверджує, що ОСОБА_5 не мав наміру знищити усе офісне приміщення, він лише підпалив смітники, щоб приховати сліди раніше вчиненої крадіжки майна працівників офісу.

Також апелянт вважає, що судом не було належним чином враховано обставини, які пом`якшують покарання, зокрема, те, що ОСОБА_5 свою вину у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України повністю визнав, після підпалу повернувся в офіс, повідомив потерпілу про пожежу в офісі та попросив її викликати пожежну службу, та ще до прибуття пожежників самостійно ліквідував осередки пожежі. Крім цього ОСОБА_5 особисто усунув завдану шкоду, прибрав приміщення, провів ремонт та відшкодував завдані ним збитки шляхом відновлення меблів.

Окрім цього ОСОБА_5 повідомив суд, що щиро розкаюється у вчиненому.

Зазначає, що потерпіла звернулася до суду із заявою про відсутність у неї будь-яких майнових чи моральних претензій до обвинуваченого.

На думку захисника, наведене спростовує висновок суду у вироку про відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Акцентує увагу на тому, що прокурор вважав за можливе звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

У цьому аспекті захисник звертає увагу на правову позицію ВС у постанові від 21.01.2021 (справа №199/1496/17), відповідно до якої кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.

Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

Зазначає, що внаслідок неврахування жодної із пом`якшуючих обставин, неврахування думки та позиції обох сторін, ОСОБА_5 фактично було обрано найтяжчий вид покарання за вказане кримінальне правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній мотивів, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечив подану захисником апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою усіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Щодо покарання, з яким захисник не погоджується, слід зазначити наступне.

Так, відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше засуджений вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.07.2022 за ч. 3 ст. 185 КК України, за місцем проживання скарг від сусідів не надходило, на наркологічному та психоневрологічному обліках не перебуває, а також думку потерпілої, яка щодо призначення ОСОБА_5 покарання поклалася на розсуд суду.

Обставин, що пом`якшують та/чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 не встановлено.

Колегія суддів не бере до уваги доводи захисника про те, що ОСОБА_5 не мав умислу на знищення усього майна, а лише підпалив смітники, щоб приховати раніше вчинений злочин, адже обов`язковою характеристикою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, є не наслідки (задана шкода у великих розмірах), а саме діяння (спосіб вчинення), оскільки воно в цьому випадку має більшу суспільну небезпеку порівняно із розміром завданої шкоди.

Так, ОСОБА_5 , здійснив підпал в декількох місцях, тим самим створивши декілька осередків пожежі, а саме: в лівому ближньому куті при вході в приміщення кухні, в лівому дальньому куті при вході в офісне приміщення та по центру офісного приміщення, після чого залишив місце злочину.

Щодо покликання захисника ОСОБА_8 на наявність щирого каяття та активного сприяння у розкритті злочину, як обставин, що пом`якшують ОСОБА_5 покарання, то колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції про відсутність таких пом`якшуючих обставин, з огляду на таке.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у Постанові №166/1065/18 від 18.09.2019, розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_5 після вчинення ним злочину - крадіжки, з проникненням у інше приміщення 15.01.2022, через два дні, 17.01.2022 вчиняє умисний злочин, а саме умисне знищення та пошкодження чужого майна, шляхом підпалу. Місце вчинення злочину залишив, на місце події повернувся лише через певний проміжок часу, а не відразу, не повідомив працівників правоохоронних органів про вчинене. Матеріальну шкоду потерпілій повністю не відшкодував.

Тому, суд першої інстанції правильно розцінив визнання ОСОБА_5 вини як уявне, з метою лише виправдання своєї протиправної поведінки та з метою пом`якшення покарання.

На думку колегії суддів, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 194 КК України, а саме три роки позбавлення волі. Наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними доказами.

З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_11 неможливе без його ізоляції від суспільства, а покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям за відсутності підстав для застосування ст. 75 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження нових злочинів, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

Не відповідають дійсності твердження апелянта про те, що ОСОБА_5 призначено максимальне покарання за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки санкція ч. 2 ст. 194 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до десяти років, а отже судом першої інстанції з врахуванням усіх обставин справи (у тому числі тих, на які покликається захисник) та особи обвинуваченого, призначено мінімальне покарання за ч. 2 ст. 194 КК України.

Не підлягають задоволенню апеляційні вимоги захисника про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З урахуванням тяжкості злочину, який відноситься до тяжких, особи обвинуваченого, обставин справи, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.

Окрім того, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

ОСОБА_5 вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.07.2022 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням протягом іспитового строку, тривалістю 1 (один) рік та на підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Кримінальне правопорушення за цим вироком ОСОБА_5 вчинив 17 січня 2023 року, тобто до ухвалення вироку Залізничним районним суду м. Львова.

Із врахуванням вищенаведного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що покарання, призначене за цим вироком, та покарання, призначене вироком Залізничного районного суду м. Львова від 14.07.2022, яким ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, мають виконуватися самостійно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при судовому розгляді в суді першої інстанції допущено не було.

Апеляційна скарга захисника не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, і підстав для його скасування чи зміни немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 лютого 2023 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 194 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4