ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 609/2/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/74/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю - прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9 ,

представника потерпілої - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційні скарги прокурора Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_11 на вирок Шумського районного суду від 13 грудня 2022 року в кримінальному провадженні №0000194,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рохманів, Шумського району, Тернопільської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 .

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та виправдано за відсутністю в його діяннях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 16.07.2021 року, на автомобіль «УАЗ-3909», державний номерний знак НОМЕР_1 , який повернуто власнику ВАТ "Тернопільобленерго".

Питання щодо проведення експертиз та речових доказів вирішено.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачено 14 липня 2021 року близько 13 години 30 хвилин, водій ОСОБА_8 , виконуючи службові обов`язки та керуючи службовим автомобілем «УАЗ-3909» р.н., НОМЕР_1 , який належить ВАТ «Тернопільобленерго», рухався проїзною частиною дороги вул. Шевченка, с. Цеценівка, Шумської ОТГ, Кременецького району, Тернопільської області. Під`їхавши до входу на територію дитячого садка вищезазначеного населеного пункту, ОСОБА_8 зупинив керований ним автомобіль та вимкнув двигун.

В цей час, із території власного господарства, що знаходиться навпроти дитячого садка с. Цеценівка Кременецького району, вийшов малолітній ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підійшов до автомобіля «УАЗ-3909» та пригнувшись просунув верхню частину тіла між дорожнім покриттям та днищем автомобіля.

Простоявши деякий час, приблизно о 13 годині 35 хвилин, водій ОСОБА_8 , запустив двигун у автомобілі «УАЗ-3909» р.н., НОМЕР_1 та будучи не достатньо уважним і не стежачи належно за дорожньою обстановкою, щоб мати змогу своєчасно реагувати на її зміну, постійно контролювати рух керованого ним транспортного засобу та не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху, чим порушив вимоги Закону України «Про дорожній рух» (далі Закону) та пунктів: 1.5 ч. 1, 1.10 (в частині визначення понять: «дорожні умови», «дорожня обстановка», і виконання їх вимог), 2.3 (б,д) правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001 із змінами та доповненнями (далі ПДР), а також в порушення вимог п. 10.1 ПДР перед початком руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкоди або небезпеки іншим учасникам руху, розпочав рух від місця стоянки, що по вул. Шевченка, с. Цеценівка, Шумської ОТГ, Кременецького району, Тернопільської області у напрямку центру с. Цеценівка Кременецького району в процесі якого допустив наїзд на малолітнього ОСОБА_12 , в результаті якого останній отримав тілесні ушкодження, від яких настала його смерть на місці пригоди.

Порушення водієм автомобіля «УАЗ-3909» р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_8 вимог п. 10.1 ПДР перебуває в прямому причинному зв`язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди та спричиненням смерті ОСОБА_12 .

Отже, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Шумського районного суду від 13 грудня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

Свої вимоги мотивує невідповідністю висновків суду обставинам справи, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує на безпідставність висновків суду першої інстанції про відхилення наданих стороною обвинувачення доказів.

Так, вважає, що протокол слідчого експерименту від 13.10.2021 року є належним доказом та відповідає приписам ст.240 КПК України, а також практиці Верховного Суду, зокрема постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі № 40/3597/17, згідно якої колегія суддів звернула увагу на те, що метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії, якими є відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Також зазначає, що суд необґрунтовано визнав неналежним доказом протокол слідчого експерименту від 06.12.2021 року, так як у ньому відтворено обстановку події, враховуючи висновок вказаної експертизи. Зокрема, статист присів біля вказаного колеса (ріст дитини у вказаному положенні становив - 0,58 м.), після чого сів (ріст дитини сидячі становив -0,44 м.). Після чого дитина пролізла лежачи на землі та припіднялась між біговою поверхнею протектора шини та задньою частиною кузова автомобіля також дитина пролізла лежачи на землі (повністю залізши під автомобіль) та помістилась між біговою поверхнею протектора шини лівого заднього колеса автомобіля та задньою частиною кузова автомобіля, тобто так як це вказано у висновку судової медичної експертизи № 57 від 25.11.2021.

Також, вказує, що судом під час дослідження протоколів слідчих експериментів від 13.10.2021 та 06.12.2021 та ілюстрацій до них не надав їм належної оцінки за критеріями, визначеними в ч.1 ст.94 КПК України, що призвело до передчасного висновку про те, що ці слідчі дії є неналежним доказом. Як наслідок, висновок суду про неналежність і недопустимість доказом висновок судової автотехнічної експертизи № СЕ-19/120-21/12693-ІТ від 15.12.2021 у зв`язку із тим, що вихідні данні були взяті під час слідчого експерименту від 06.12.2021 є невмотивованим, необґрунтованим та не підтверджуються матеріалам кримінального провадження, а тому рішення з цього приводу є незаконним.

Окрім того, вказує, що згідно п. 1.3 розділу II «Інженерно-технічні експертизи» Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5 (далі - Інструкції № 53/5) а також п. 2.3 розділу II «Права, обов`язки та відповідальність експерта» згадано вище Інструкції № 53/5 експерту були надані вихідні данні з протоколу огляду місця події від 14.07.2021 та протоколів проведення слідчих експериментів від 13.10.2021 та 06.12.2021 та копії вказаних документів, які є належними і допустимими доказами.

Звертає увагу суду на те, що висновок судової автотехнічної експертизи № СЕ-19/120-21/12693-ІТ від 15.12.2021 є належним і допустимим доказом та підтверджує факт того, що водій автомобіля «УАЗ-3909» повинен був діяти відповідно до вимог п. 10.1 ПДР. На момент проведення експертизи, невідомі причини технічного характеру, які б завадили водію автомобіля «УАЗ-3909» діяти відповідно до вимог п. 10.1 ПДР, отже його дії в умовах виникнення даної дорожньо-транспортної пригоди не відповідали вказаним вимогам цих Правил та невідповідність дій водія автомобіля «УАЗ-3909» вимогам п. 10.1 ПДР, з технічної точки зору, знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Також зазначає, що суд не взяв до уваги висновок судової автотехнічної експертизи № СЕ-19/120-21/10733-ІТ від 23.11.2021, згідно якого при заданому слідством комплексі вихідних даних, що зазначені у протоколі слідчого експерименту від 13.10.2021, в умовах цієї дорожньо-транспортної ситуації, яка склалася, водій автомобіля УАЗ повинен був діяти відповідно до вимог п. 10.1 ПДР. Враховуючи заданий слідством механізм дорожньо-транспортної пригоди та комплекс вихідних даних, вирішення поставленого запитання не потребує застосування спеціальних знань в області судової автотехніки і не входить в компетенцію експерта-автотехніка, а тому не може бути вирішене. В загальному випадку, судова автотехнічна експертиза встановлює причину настання дорожньо-транспортної пригоди лише з технічної, науково-обґрунтованої точки зору, що в даному випадку не потребує застосування спеціальних знань, а слідство (суд) на підставі правового аналізу матеріалів провадження і з врахуванням висновку експерта-автотехніка вирішує питання про причину ДТП в цілому (головного, вирішального фактору, що спричинив пригоду).

Також вважає, що виконання ОСОБА_8 п. 10.1 ПДР залежало від його суб`єктивних якостей (досвідченості, обережності, самонадіяності, умислу, психічного та емоційного стану), тобто ставлення водія до дорожньої обстановки та відповідних активних дій, які він вважає за необхідне вчинити (подивитися в дзеркала машини, відкрити водійські двері або вікно та подивитись на дорожню обстановку, за необхідності вийти з машини). Однак його необережні дії полягли в ігноруванні елементарними правилами безпеки дорожнього руху, що призвело до отримання потерпілим на місці таких тілесних ушкоджень, від яких помер на місці.

Зазначає, що судом зроблено неправильний висновок, про те, що потерпілий ОСОБА_12 не є учасником дорожнього руху, оскільки відповідно до ст. 16 Закону України "Про дорожній рух" водій зобов`язаний вживати всіх можливих заходів до забезпечення безпечних умов для пересування найбільш уразливих учасників дорожнього руху - дітей, осіб з інвалідністю, велосипедистів і людей похилого віку. Це вказує на те, що перебуваючи на проїзній частині дороги ОСОБА_12 був учасником дорожнього руху, однак через свій малолітній вік є уразливим учасником дорожнього руху.

Також зазначає, що судом зроблено неправильний висновок, про те, що потерпілий знаходився повністю під кузовом автомобіля.

Прокурор звертає увагу суду на те, що висновки автотехнічних експертиз № СЕ-19/120-21/10733-ІТ від 23.11.2021 та № СЕ-19/120-21/12693-ІТ від 15.12.2021 підтверджують те, що водій автомобіля УАЗ в даній обстановці повинен був діяти відповідно до вимог п.10.1 ПДР (в частині значення терміну «маневрування (маневр)») і, що саме невідповідність дій водія автомобіля «УАЗ-3909» вимогам п.10.1 ПДР призвела до виникнення дорожньо-транспортної пригоди, і з технічної точки зору, знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Також звертає увагу, що судом не надано належної оцінки долученим потерпілою речовим доказам (кофтина світло-сірого кольору з візерунками з биркою 98 розміру, сорочку в біло-синю полосу з биркою 104 розміру, що належали ОСОБА_12 та фотографії дитини у кофтині), які підтверджують ширину плечей потерпілого не менше, ніж 27 см, що доводить факт можливості побачити водієм ОСОБА_12 в ліве заднє дзеркало, при тому що ширина протектора шини становить 17 см.

- потерпіла ОСОБА_11 просить вирок Шумського районного суду від 13 грудня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та призначити покарання у межах санкції передбаченої ч.2 ст.286 КК України.

Свої вимоги мотивує тим, що судом не взято до уваги висновки судової медичної експертизи №57 від 25.11.2021р. і пояснення судово-медичного експерта криміналіста ОСОБА_13 , який був допитаний з метою роз`яснення цього висновку, про те, що затягування дитини на колесо було динамічним процесом, в ході якого тіло могло зміщуватися в різні сторони.

Також, зазначає, що допитаний з метою роз`яснення висновку судової медичної експертизи №57 від 25.11.2021 судово-медичний експерт ОСОБА_14 підтвердив динамічність процесу та можливість зміщення тіла в будь-яку сторону.

Вважає, що суд не надав оцінку наданим нею речовим доказам, зокрема кофтини ОСОБА_12 , світло-сірого кольору з візерунками і биркою 98 розміру, яку він носив станом на лютий місяць 2021 року з фотокарткою на підтвердження цього, та сорочку ОСОБА_12 в біло-синю полосу з биркою 104 розміру, яку він носив станом па червень-липень місяці 2021 року. Отже, розмір ширини плечей потерпілого становив приблизно 27 см станом на лютий місяць 2021 року, та приблизно 29 см станом на момент смерті.

При цьому, судом не взято до уваги пояснення дані судово-медичним експертом криміналістом ОСОБА_13 , про те, що бігова поверхня протектора шипи лівого колеса автомобіля становить 17 см, а на запитання суду чи було видно дитину із-за колеса, судово-медичний експерт криміналіст ОСОБА_13 зазначив, що якщо ширина тулуба дитини була менша 17 см, то його не було видно, якщо більше 17 см, то було видно.

Також вважає, що судом безпідставно визнано неналежним доказом протокол слідчого експерименту від 13.10.2021, оскільки з даного протоколу видно, що манекен, що імітував дитину, в одному з положень був поміщений в місці заднього лівого колеса автомобіля в межах арки, що відповідає висновку судово-медичної експертизи №57 від 25.11.2021 щодо розташування потерпілого.

Також вважає, що судом безпідставно визнано неналежним доказом протокол слідчого експерименту від 06.12.2021, так як метою цього слідчого експерименту було встановлення можливості статиста (антропометричні можливості) поміститися між біговою поверхнею протектора шини та задньою частиною кузова автомобіля, що повністю узгоджується з висновком судово-медичної експертизи №57 від 25.11.2021 щодо положення тіла потерпілого. Крім того, даним слідчим експериментом було визначено відстань з якої настає видимість об`єкта із-за кузова автомобіля, враховуючи конструкцію автомобіля, і яка становить 19 см.

Також вважає, що судом безпідставно визнано неналежним та недопустимим доказом висновок експерта судової автотехнічної експертизи обставин та механізму ДТП №СЕ-19/120-21/12693-ІТ від 15.12.2021, оскільки експерту для проведення даної судової автотехпічної екпертизи були надані вихідні дані з протоколу огляду місця події від 14.07.2021, протоколів проведення слідчих експериментів від 13.10.2021 та 06.12.2021, які є належними і допустимими доказами.

Потерпіла звертає увагу суду на те, що висновок судової автотехнічної екпертизи №СЕ-19/120-21/12693-ІТ від 15.12.2021 доводить, що водій автомобіля УАЗ «3909»з р.н. НОМЕР_1 ОСОБА_8 в даній обстановці повинен був діяти відповідно до вимог п.10.1 Правил дорожнього руху (в частині значення терміну «маневрування (маневр)») і, що саме невідповідність його дій, як водія автомобіля УАЗ «3909», вимогам п. 10.1 Правил дорожнього руху України призвела до виникнення дорожньо-транспортної пригоди, і знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Також звертає увагу, що її малолітній син, був учасником дорожнього руху, а невідповідність дій водія ОСОБА_8 вимогам п. 10.1 Правил дорожнього руху України привела до виникнення дорожньо-транспортної пригоди та знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

доводи прокурора, показання потерпілої та доводи її представника, які підтримали свої апеляційні скарги з наведених у них підстав,

пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти доводів апеляційних скарг і просили залишити вирок без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та повторно дослідивши обставини кримінального провадження, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено наявність у діянні ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, а припущення та розумні сумніви щодо вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Згідно вироку, недоведеність складу інкримінованого злочину суд першої інстанції мотивував відсутністю доказів того, що обвинувачений ОСОБА_8 допустив порушення Правил дорожнього руху України і мав технічну можливість уникнути наїзду на малолітнього.

Такий висновок у вироку обґрунтований тим, що:

в момент початку руху автомобіля під керуванням обвинуваченого ОСОБА_8 малолітній потерпілий ОСОБА_15 знаходився під вказаним автомобілем, а тому його не можна визнати учасником дорожнього руху, зокрема як пішохода, оскільки судом не встановлено, що до моменту наїзду він рухався по проїзній частині або перетинав її;

малолітній потерпілий ОСОБА_15 був повністю під кузовом автомобіля і не міг виглядати правим плечем за межі автомобіля перед початком його руху, а тому обвинувачений ОСОБА_8 як водій перед початком руху не мав об`єктивної можливості побачити його в дзеркалі заднього виду, через вікно дверей чи через відчинені двері.

Аналізуючи доводи прокурора і потерпілої про безпідставність такого обґрунтування колегія суддів з ними погоджується лише в частині того, що суд першої інстанції безпідставно вказав, що малолітній потерпілий не був учасником дорожнього руху.

Так, показаннями потерпілої ОСОБА_11 підтверджується, що 14.07.2021р. в обідню пору малолітній потерпілий ОСОБА_15 перебував у дворі їхнього будинку і в той час автомобіль під керуванням обвинуваченого зупинився навпроти її будинковолодіння через дорогу. В той час, потерпіла ОСОБА_11 пішла в середину будинку з іншою дитиною, а коли вийшла то ОСОБА_15 на подвір`ї вже не було.

Також, з показань свідка ОСОБА_16 видно, що вона підтвердила той факт, що 14.07.2021р. в обідню пору автомобіль ВАТ «Тернопільобленерго» побачила поблизу дитячого садочку, тобто через дорогу навпроти домогосподарства ОСОБА_11 , а коли авто від`їхало то на тому місці виявила закривавлене тіло дитини, а саме ОСОБА_12 .

Показання потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_16 узгоджуються з об`єктивними даними протоколу огляду місця місця ДТП від 14.07.2021 року із схематичним планом до нього та таблицею фотоілюстрацій, які в сукупності вказують на те, що малолітній потерпілий ОСОБА_15 в той день в обідню пору вийшов з подвір`я будинку і перейшов дорогу в напрямку до автомобіля, який стояв навпроти через дорогу.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України «Про дорожній рух», до учасників дорожнього руху належать водії та пасажири транспортних засобів, пішоходи, велосипедисти, погоничі тварин.

Згідно п.1.10. Правил дорожнього руху учасник дорожнього руху це особа, яка бере безпосередню участь у процесі руху на дорозі як пішохід, водій, пасажир, погонич тварин. Термін "пішохід" означає особу, яка бере участь у дорожньому русі поза транспортними засобами і не виконує на дорозі будь-яку роботу.

Таким чином, здійснивши рух через проїжджу частину дороги і залишаючись на її обочині ОСОБА_12 був учасником дорожнього руху як пішохід.

Разом з тим, наведені в обвинувальному акті фактичні обставини, які орган досудового розслідування вважав установленими, і встановлені в ході судового і апеляційного розгляду обставини провадження вказують на те, що в той період коли малолітній потерпілий ОСОБА_15 переходив дорогу в напрямку автомобіля ВАТ «Тернопільобленерго», цей автомобіль не рухався.

Так, в обвинувальному акті вказано, зокрема, що після того як малолітній потерпілий ОСОБА_12 підійшов до автомобіля та пригнувшись просунув верхню частину тіла між дорожнім покриттям та днищем автомобіля, то цей автомобіль простояв ще деякий час.

Це підтверджується показаннями свідка ОСОБА_16 , яка не бачила щоби перед початком руху автомобіля, що належить ВАТ «Тернопільобленерго», дитина перетинала дорогу чи знаходилась поряд з автомобілем.

За таких обставин, немає жодних підстав стверджувати, що в період коли автомобіль стояв припаркований на краю дороги обвинувачений як водій порушував вимоги Правил дорожнього руху, оскільки його автомобіль находився в нерухомому стані, відповідно обвинувачений ним не керував і не створював небезпеки чи перешкоди іншим учасникам дорожнього руху, не становив загрози життю або здоров`ю громадян і не завдавав матеріальних збитків.

Згідно обвинувального акту інкриміноване ОСОБА_8 діяння полягає в тому, що він, простоявши деякий час, запустив двигун у автомобілі «УАЗ-3909» і розпочав рух від місця стоянки.

В ході судового і апеляційного розгляду встановлено, що в цей момент малолітній потерпілий ОСОБА_15 перебував у просвіті між заднім лівим колесом вказаного автомобіля (спереду) та кузовом цього автомобіля (позаду) і був обернений до колеса спиною.

Ця обставина підтверджується даними висновку експерта № 57 від 25.11.2021р. та показаннями експертів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні, а також іншими доказами і не оспорюється обома сторонами кримінального провадження.

Таким чином, в діях обвинуваченого ОСОБА_8 порушення вимог Закону України «Про дорожній рух» та пунктів: 1.5 ч. 1, 1.10 (в частині визначення понять: «дорожні умови», «дорожня обстановка», і виконання їх вимог), 2.3 (б,д), 10.1. Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10.10.2001р., може мати місце лише у випадку коли він перед початком руху автомобіля об`єктивно був спроможний виявити небезпеку або перешкоду для руху.

Однак, висновки проведених у цьому провадженні експертиз та пояснення експертів у судовому засіданні не містять даних про те, що при розташуванні дитини в просвіті між заднім лівим колесом та кузовом автомобіля якусь частину її тіла було видно з-під цього автомобіля з місця водія.

Як видно з матеріалів провадження в ході досудового розслідування для з`ясування вказаної обставини було проведено ряд слідчих експериментів, результати яких судом першої інстанції обґрунтовано відхилені, оскільки вони не доводять зазначену обставину поза розумним сумнівом.

Так, при проведенні слідчого експерименту 13.10.2021р. було використано манекен висотою 85 см, який почергово розташовувався біля задньої частини автомобіля спочатку в місці розташування заднього бампера, потім біля заднього лівого колеса. Після цього перевірялося, на якій відстані було видно манекен, при його наближенні до передньої частини автомобіля. В процесі руху було встановлено, що манекен з робочого місця водія автомобіля в ліве дзеркало заднього виду можна побачити на відстані 1,3 м. від задньої частини автомобіля, тобто, якщо він знаходиться на більшій відстані, манекена не видно. В подальшому встановлювалося, на якій відстані в лівому дзеркалі заднього виду можна побачити елементи проїзної частини дороги, опершись до спинки водійського крісла та віддалившись від нього. Далі манекен було положено із правого боку відносно автомобіля, в тому числі під його днищем, і понятим було запропоновано рухатися від напрямку в`їзду на територію дитячого садка до автомобіля та подивитися чи вони бачать манекен. Поняті пройшовшись констатували, що при такому його розташуванні та при такому напрямку руху, манекен видно навіть при перебуванні його під правою частиною днища автомобіля. Так само манекен було положено під лівою частиною днища автомобіля. При такому розташуванні із робочого місця водія автомобіля манекен побачити не можна, але у випадку покидання його салону та обходу периметру автомобіля манекен видно. Також було встановлено, що при розташуванні манекена попри лівий борт автомобіля та при відкритих водійських дверях, не покидаючи салон транспортного засобу і подивившись через відчинені двері, манекен можна побачити.

Також, щодо цього місця при проведенні цього слідчого експерименту було проведено заміри автомобіля УАЗ-3909 р.н., НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 на час ДТП, і встановлено такі його габаритні розміри в частині заднього лівого колеса і заднього лівого крила (т.2 а.к.п.127,131,132):

відстань від ближнього краю заднього лівого колеса (протектора) до ближнього краю зовнішньої задньої частини лівого заднього крила автомобіля склала - 0,05 м.

відстань від верхньої частини протектора заднього лівого колеса до верхньої частини підкрилка склала - 0,28 м.

відстань від ближнього краю заднього лівого колеса (протектора) до ближнього краю задньої частини лівого заднього підкрилка автомобіля склала - 0,17 м.

відстань від верхньої частини заднього лівого колеса (протектора) до низу арки заднього лівого крила автомобіля склала - 0,09 м.

висота колеса - 0,73 м.

ширина підкрилка - 0,42м.

Не погоджуючись з оцінкою судом першої інстанції даних протоколу слідчого експерименту від 13.10.2021р. прокурор в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції не врахував дані цього протоколу і фотоілюстрації 12, на якій на думку прокурора, манекен розташовано в місці заднього лівого колеса автомобіля в межах арки, тобто у просвіті між колесом (спереду) та кузовом автомобіля (позаду), і зафіксовано його видимість в дзеркалі заднього виду з місця водія.

Однак, такі доводи прокурора суперечать точному змісту протоколу слідчого експерименту від 13.10.2021р. і доданим до нього фотоілюстрації 12, де вказано про розташування манекена в задній лівій частині автомобіля, а не в межах арки як стверджує прокурор (т.2 а.к.п.127,138).

Також, в апеляційних скаргах потерпіла та прокурор вважають неправильною оцінку судом результатів слідчого експерименту від 13.10.2021р. мотивуючи тим, що з фотоілюстрації 13 до протоколу цього слідчого експерименту видно як манекен, що імітував дитину, в одному з положень був поміщений в місці заднього лівого колеса автомобіля в межах арки, що відповідає висновку судово-медичної експертизи №57 від 25.11.2021 щодо розташування потерпілого.

Однак, з такими доводами апеляційний суд не погоджується, оскільки у протоколі (т.3 а.к.п.127 передостанній абзац) вказано лише про розміщення і видимість манекена при його розташуванні в місці заднього лівого колеса і не вказано про розташування манекена в межах арки за заднім лівим колесом, як це підписано під фотоілюстрацією 13 (т.3 а.к.п.138). При цьому, кожен аркуш протоколу проведення слідчого експерименту підписаний всіма учасниками, а фотоілюстрації не підписані ніким, а лише скріплені печаткою "Для довідок".

Окрім того, на фотоілюстрації 13 зафіксовано видимість манекена при його розташуванні ближче до зовнішнього краю заднього лівого колеса таким чином, що половина манекена виступає за габарити автомобіля.

Однак, в матеріалах провадженні відсутні фактичні дані, які би вказували саме на таке розташування малолітнього потерпілого ОСОБА_12 в момент початку руху автомобіля.

Також, в протоколі слідчого експерименту не вказано і не зафіксовано на фотоілюстраціях жодних перешкод для того щоби манекен при ширині підкрилка 0,42 м був розташований в межах арки за заднім лівим колесом ближче до середини автомобіля, тобто до його умовної осьової лінії, а не виставлений наполовину за межі арки колеса.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає також безпідставними і доводи апеляційних скарг про те, що долучені потерпілою речові докази (одяг дитини), згідно яких ширина його плечей становила 0,27-0,29 м, доводять можливість водія побачити ОСОБА_12 в ліве заднє дзеркало.

Вказані доводи прокурора і потерпілої ґрунтуються на тому, що ширина протектора шини, яка становить 0,17 м, і відстань від внутрішнього краю шини до зовнішнього габариту, яка становить 0,18 м, є меншими за ширину плечей малолітнього потерпілого. Однак, такі доводи не враховують того, що ширина підкрилка заднього лівого колеса, яка становить 0,42 м, є більшою за ширину плечей потерпілого, а тому не виключена можливість його розташування в межах арки заднього лівого колеса.

Після проведення вказаного слідчого експерименту органом досудового розслідування було отримано висновок експерта № 57 від 25.11.2021р., згідно якого встановлено збіг окремих бокових рельєфних виступів вздовж внутрішнього краю протектора шини заднього лівого колеса з відповідними відбитками елементів фігур у верхній половині тіла малолітнього потерпілого ОСОБА_12 на її задній поверхні, що вказує на те, що дитина в момент утворення зазначених слідів на тілі, найімовірніше, перебувала у вертикальному чи близькому до нього положенні у просвіті між колесом (спереду) та кузовом автомобіля (позаду) і була обернена до колеса спиною, що в подальшому (під час руху автомобіля вперед) супроводжувалось відкиданням дитини спиною на колесо цього автомобіля і стисненням тіла між 2-ма площинами (між протектором колеса та вище розташованими поверхнями кузова).

Після цього, 06 грудня 2021 року орган досудового розслідування без участі обвинуваченого і його захисника провів слідчий експеримент з метою встановлення можливості статиста поміститись між біговою поверхнею протектора шини та задньою частиною кузова автомобіля (т.3 а.к.п.13-18).

Для цього, автомобіль УАЗ-3909 р.н. НОМЕР_1 було встановлено таким чином, щоб паливно-мастильні матеріали, які було виявлено під час проведення ОМП знаходилися під його днищем, а ліве ліве дзеркало заднього виду автомобіля було розташовано так як і під час проведення слідчого експерименту від 13.10.2021р.

Також, було проведено заміри, а саме:

відстань від ближнього краю заднього лівого колеса (протектора) до ближнього краю зовнішньої задньої частини лівого заднього крила автомобіля (в верхній його частині) склала - 0,13 м., а в нижній - 0,22.

відстань від задньої частини лівого заднього крила автомобіля до проїзної частини дороги - 0,41 м.

відстань від нижнього краю лівої частини заднього бампера автомобіля до проїзної частини дороги - 0,51 м.

відстань від внутрішнього краю протектора заднього лівого колеса до виступаючої частини кузова (на зовні) склала - 0.18 м.

Після чого, як зазначено в протоколі слідчого експерименту статист (ріст 92 см, ширина плечей 24 см), який імітував дитину, проліз лежачи на землі (повністю залізши під автомобіль) та помістився між біговою поверхнею протектора шини та задньою частиною кузова автомобіля.

Суд першої інстанції відхилив наведені результати слідчого експерименту мотивуючи тим, що під час його проведення не було відтворено обстановку події, розташування статиста не відповідало висновку судмедекспертів-криміналістів №57 ід 25.11.2021 про те, що дитина знаходилась позаду лівого колеса у вертикальному чи близькому до нього положенні у просвіті між колесом (спереду) та кузовом автомобіля (позаду) і була обернена до колеса спиною.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з такою оцінкою і стверджує, що під час цього слідчого експерименту дитина (статист) пролізла та помістилась між біговою поверхнею протектора шини лівого заднього колеса автомобіля та задньою частиною кузова автомобіля саме так як це вказано у висновку судової медичної експертизи № 57 від 25.11.2021р.

Аналізуючи вказані доводи прокурора і повторно дослідивши в ході апеляційного розгляду протокол слідчого експерименту від 06.12.2021р., апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора є безпідставними, оскільки з доданої до цього протоколу фототаблиці з шести фото не вбачається розміщення статиста до колеса спиною у вертикальному чи близькому до нього положенні у просвіті між колесом (спереду) та кузовом автомобіля (позаду) спиною до колеса. Так, на першому фото зафіксовано загальний вигляд задньої частини автомобіля; на другому - статист присів під задньою лівою частиною автомобіля поза межами арки колеса обличчям до нього; на третьому і четвертому - статист лежить під задньою лівою частиною автомобіля в межах арки заднього лівого колеса обличчям до нього; на п`ятому - статист сидить біля автомобіля поряд із заднім лівим колесом; на шостому - зафіксовано вигляд у ліве дзеркало заднього виду автомобіля ( т.3 а.к.п.16-18).

Крім того, потерпіла в апеляційній скарзі підтверджує, що при проведені даного слідчого експерименту, враховуючи малолітній вік статиста, помістити його у статичному стані у просвіт між колесом та кузовом автомобіля для визначення видимості було не можливо, тому був використаний конус тілесного кольору для визначення відстані з якої настає видимість об`єкта із-за кузова автомобіля, враховуючи конструкцію автомобіля.

Прокурор в апеляційній скарзі також стверджує, що в ході слідчого експерименту у зв`язку з малолітнім віком дитини (2 роки та 5 місяців) та підвищеною гіперактивністю, що притаманна даному віку дітей, з метою моделювання умов, максимально наближених до тих, що існували на момент події, використано конус тілесного кольору для встановлення видимості малолітнього пішохода, з робочого місця водія автомобіля в заднє ліве дзеркало.

З цього приводу, в протоколі слідчого експерименту від 06.12.2021р. вказано наступне:

"Крім того, під час слідчого експерименту було встановлено, що зайнявши місце водія та оглянувши проїзну частину заднього лівого колеса із використанням конуса тілесного кольору встановлено, що видимість його настала з моменту наближення до лівого габаритного краю (арки крила), що становить 19 см. Від зовнішнього краю протектора зазначеного габариту" (т.3 а.к.п.15).

Потерпіла в апеляційній скарзі стверджує, що наведене формулювання свідчить про те, що будь-який об`єкт ширина якого становить більш, ніж 0,19м, попадав у поле зору водія, якщо останній подивився би у ліве дзеркало заднього виду.

Апеляційний суд вважає таке твердження потерпілої безпідставним, оскільки проведеними в ході слідчого експерименту 13.10.2021р. замірами встановлено, що ширина підкрилка, в межах якого розташоване заднє ліве колесо автомобіля, становить 0,42м, що очевидно дозволяє розмістити в його межах об`єкт меншого розміру так, щоби він не виступав за габарити автомобіля.

З апеляційних скарг потерпілої і прокурора та їх доводів під час апеляційного розгляду вбачається, що про наявність у обвинуваченого об`єктивної можливості виявити з місця водія факт перебування малолітнього потерпілого в межах арки заднього лівого колеса автомобіля вони стверджують на підставі того, що згідно замірів в ході слідчих експериментів 13.10.2021р. і 06.12.2021р. було встановлено відстань від внутрішнього краю протектора заднього лівого колеса до виступаючої частини кузова (на зовні) 0,18м, а ширина плечей малолітнього потерпілого згідно досліджених в судовому засіданні речових доказів (одягу потерпілого) становила 0,27-0,29м.

Дійсно, при умові якщо малолітній потерпілий в момент початку руху автомобіля розташувався в межах арки заднього лівого колеса таким чином, що край його плеча знаходився на рівні внутрішнього краю протектора заднього лівого колеса, то частина його тіла могла виступати за габарити автомобіля, а отже в такому випадку у водія була можливість його бачити у дзеркалі заднього виду.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази саме такого розташування малолітнього потерпілого в момент початку руху автомобіля, а отже не спростовані показання обвинуваченого про те, що він не бачив і не міг бачити жодних перешкод для руху коли перед його початком подивився у дзеркало заднього виду.

Аналізуючи доводи прокурора і потерпілої в цій частині апеляційний суд приходить до висновку, що вони вказують не на існування об`єктивної можливості водія виявити небезпеку в момент початку руху, а лише на ймовірність такої можливості, тобто є припущеннями, на яких не може ґрунтуватися обвинувальний вирок.

З цього приводу суд першої інстанції правильно врахував пояснення експертів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про те, що в момент руху автомобіля дитина перебувала між заднім лівим колесом та днищем кузова автомобіля, при цьому повністю обернена спиною до колеса. Це був проміжок між колесом та кузовом автомобіля, куди могла влізти дитина по ширині свого тіла, а конкретно верхня частина тулуба дитини. На правій стороні спини було виявлено дзеркальний відбиток малюнка протектора колеса, що дає можливість стверджувати, що дитина під час руху автомобіля знаходилася в просвіті між колесом та нижньою частиною кузова, по суті впиралася у задню частину кузова автомобіля, знаходячись ближче до внутрішньої частини заднього лівого колеса, а своєю лівою частиною тулуба ближче до внутрішньої частини кузова автомобіля. Точно стверджувати, що дитина могла виглядати якоюсь частиною тіла з-під автомобіля неможливо.

З наведеного вбачається, що експерти підтвердили розташування тіла малолітнього потерпілого лише в момент заподіяння йому описаних в експертизі №57 тілесних ушкоджень (відбиток малюнка протектора колеса на спині), а саме вказали, що ліва сторона тіла дитини знаходилося ближче до внутрішньої частини кузова автомобіля.

Однак, ні проведені в ході досудового розслідування слідчі дії, ні висновки експертиз, ні пояснення експертів не містять відомостей про точне розташування тіла дитини до того як внаслідок руху автомобіля відбувся поштовх тіла дитини задньою частиною кузова і відкидання тіла дитини на колесо, а тоді завертання тіла дитини верхньою частиною колеса в напрямку середини автомобіля, внаслідок чого відбулося сплощення черепа голови, перелом ребер і саме в цей час утворилися відбитки протектора колеса на спині дитини по всій ї довжині.

Також, пояснення та висновки експертів не містять відомостей про те з місця водія дитину було видно в момент початку руху автомобіля чи безпосередньо перед цим.

Доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілої про неврахування судом першої інстанції пояснень експертів про динамічність процесу утворення тілесних ушкоджень не спростовує висновків суду першої інстанції про недоведеність складу інкримінованого ОСОБА_8 злочину, оскільки в динамічному русі тіло дитини могло зміщуватись в будь-яку сторону і відомостей його початкове положення та як наслідок і видимість з місця водія, в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено.

Враховуючи наведене апеляційний суд лише частково погоджується з доводами прокурора і потерпілої, які вказують на необґрунтованість однозначного висновку суду першої інстанції про те, що малолітній потерпілий був повністю під кузовом автомобіля. Однак, такі доводи сторони обвинувачення про динамічність процесу утворення тілесних ушкоджень самі по собі за відсутності відомостей про точне розташування дитини в момент початку руху автомобіля не підтверджують поза розумним сумнівом того, що з місця водія малолітнього потерпілого було видно з під кузова автомобіля перед початком його руху. Тому апеляційний суд оцінює такі доводи лише як припущення, на яких не може ґрунтуватися судове рішення.

Доводи прокурора про неврахування у вироку даних судової автотехнічної експертизи № СЕ-19/120-21/10733-IT від 23.11.2021р. не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, оскільки за результатами вказаної експертизи лише констатовано обов`язок водія автомобіля УАЗ діяти відповідно до вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху України, але не було встановлено невідповідності дій обвинуваченого цим вимогам. У висновках вказаної експертизи зазначено, що враховуючи заданий слідством механізм дорожньо-транспортної пригоди та комплекс вихідних даних, вирішення поставленого на вирішення експерта запитання не потребує застосування спеціальних знань в області судової автотехніки і не входить в компетенцію експерта-автотехніка, а тому не може бути вирішене.

Також, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано відхилив як доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 висновок судової автотехнічної експертизи №СЕ-1-/120-21/12693-ІТ від 15.12.2021р., складений експертом ОСОБА_17 .

Так, з дослідної частини вказаного висновку (т.3 а.к.п.23,25) видно, що на вирішення експертизи було задані вихідні дані які не відповідають фактичним обставинам. Зокрема, вказано, що малолітній потерпілий знаходився в межах задньої лівої частини автомобіля УАЗ, в процесі початку руху автомобіля через нього (пішохода) відбувся наїзд (переїзд). Також, при призначенні експертизи слідчим було вказано експерту прийняти, що водій автомобіля УАЗ з місця водія за допомогою лівого дзеркала заднього виду міг виявити повністю або частково розташування дитини в межах задньої лівої частини та міг розпізнати, що поблизу транспортного засобу знаходиться дитина.

Також, з дослідної частини вказаного висновку видно, що експертом не було проведено жодних розрахунків на основі замірів, отриманих в ході слідчих експериментів 13.10.2021р. і 06.12.2021р., а також висновку експертизи №57 від 25.11.2021 року щодо місця розташування малолітнього потерпілого в межах арки заднього лівого колеса, а не поряд з автомобілем.

З пояснень експерта ОСОБА_17 в судовому засіданні вбачається, що із заданих слідчим вихідних даних він зрозумів, що дитина знаходилася в межах задньої лівої частини транспортного засобу, конкретно в межах заднього лівого колеса автомобіля. Разом з постановою про призначення судової автотехнічної експертизи від 07.12.2021р., йому було надано протокол огляду місця ДТП, схему до протоколу, протоколи про проведення слідчих експериментів. Висновку судової медичної експертизи, якою встановлено розташування дитини в момент початку руху автомобіля, йому надано не було, по цій причині він і не брав його до уваги.

Отже, при проведенні вказаної експертизи не вирішувалось питання про те чи мав водій об`єктивну можливість виявити пішохода, при такому його розташуванні як вказано у висновку експертизи №57 від 25.11.2021 року, а висновок про невідповідність дій обвинуваченого вимогам п.10.1. ПДР експертом було зроблено виключно виходячи із заданих слідчим вихідних даних про те, що з місця водія можна було виявити розташування дитини в межах задньої лівої частини автомобіля і поблизу транспортного засобу (т.3 а.к.п.26).

В ході повторного дослідження обставин кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що зазначення слідчим таких вихідних даних є необґрунтованим, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні беззаперечні докази саме такого розташування малолітнього потерпілого, при якому хоча би частина його тіла виступала з під габаритів задньої лівої частини автомобіля і його можна було побачити з місця водія.

Ймовірність такого розташування, на якій наполягає сторона обвинувачення, є лише припущенням, яке не відповідає стандарту доказування поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі прокурор стверджує про те, що в ході виконання експертизи №СЕ-1-/120-21/12693-ІТ від 15.12.2021р. було констатовано, що водій міг перед початком руху, за допомогою лівого дзеркала заднього виду виявити повністю або часткове розташування дитини в межах задньої лівої частини транспортного засобу та міг розпізнати, в момент настання часткової видимості пішохода, за характерними його ознаками, що поблизу транспортного засобу знаходиться дитина. Також, прокурор стверджує, що експертом була констатована технічна можливість водієві уникнути наїзду на пішохода шляхом виконання вимог п. 10.1 ПДР.

Однак, такі твердження прокурора суперечать змісту вказаного висновку експерта (т.3 а.к.п.23,25), з якого видно що така можливість була констатована не експертом, а слідчим у заданих ним вихідних даних, а експерт ОСОБА_17 факт існування об`єктивної можливості виявити пішохода з місця водія не перевіряв, жодних розрахунків чи досліджень з цього приводу не робив, що він і підтвердив у судовому засіданні.

За наведених обставин апеляційний суд приходить до переконання про обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо відсутності належних, допустимих та достовірних доказів, які б в сукупності поза розумним сумнівом підтверджували ту обставину, що обвинувачений ОСОБА_8 допустив порушення ПДР України та мав технічну можливість уникнути наїзду на малолітнього. Отже, існує є розумний сумнів, щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу інкримінованого йому злочину.

В даному випадку суд першої інстанції правильно застосував закріплений у ст.17 КПК України принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, згідно яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Докази, покладені в основу обвинувачення повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості, та спростовувати версію сторони захисту, виходячи з критерію доведеності поза розумним сумнівом, чого стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не було дотримано.

Таким чином, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність його висновків про недоведеність складу інкримінованого злочину і таких, які би стали підставою для скасування виправдувального вироку.

Керуючись ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Кременецької окружної прокуратури ОСОБА_7 і потерпілої ОСОБА_11 - залишити без задоволення, а вирок Шумського районного суду від 13 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий

Судді