ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1603/23 Справа № 227/1691/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000296 від 01.11.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2023 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Криворіжжя Добропільського району Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з неповною середньою освітою, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимий

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18 травня 2022 року №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 строк дії воєнного стану в України продовжено з 05 годин 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

ОСОБА_8 23.10.2022 р. в вечірній час доби, точний час досудовим слідством та судом не встановлено, знаходячись у свого знайомого ОСОБА_9 , за адресою: АДРЕСА_2 , вживаючи спиртні напої, скориставшись тим, що останній заснув, вирішив піти до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 , з метою таємного викрадення чужого майна та звернення його на свою користь.

В цей день, точний час слідством та судом не встановлений, реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, останній пройшов на територію домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , де підійшовши до дверей житлового будинку шляхом зламу врізного замку, проник до будинку, де на ґрунті раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з метою наживи, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного поступу, таємно, повторно в умовах воєнного стану викрав майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: хлібопіч марки «LG» моделі «HB-155CJ» вартістю 1006,67 грн.

Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 13.03.2020 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт та 20.05.2020 знято з обліку у зв`язку з відбуттям строку покарання. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, покарання за яке ОСОБА_8 відбув, віднесено п. 2 ст. 12 КК України до кримінального проступку. Вказує, що вироком Добропільського міськрайонного суду від 26.01.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Також вказує, що вироком того ж суду від 15.04.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому остаточне покарання призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку від 26.01.2021 та останнього засуджено до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. Вказує, що ОСОБА_8 було засуджено до покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України та ухвалою Добропільського міськрайонного суду від 28.09.2022 його звільнено від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку та відповідно знято з обліку. Вважає, що з урахуванням викладеного, судимості за попередніми вироками від 13.03.2020, 26.01.2021 та 15.04.2021 погашено та ОСОБА_8 вважається таким, що не має судимостей в силу ст. 89 КК України. Вважає, що попередні судимості ОСОБА_8 по вироках за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, погашені, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність». Вважає, що Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ст. ст. 32, 89 КК України) відповідно до ст. ст. 409, 411, 413 КПК України є підставами для зміни судового рішення. Просить вирок змінити в частині кваліфікації його дій та наявності непогашених судимостей через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з обвинувачення стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність». Виключити з вступної та мотивувальної частин вироку посилання на судимості ОСОБА_8 за вироками Добропільського міськрайонного суду від 13.03.2020, 26.01.2021 та 15.04.2021. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 374 КПК України.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Так, згідно з ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 13.03.2020 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт та 20.05.2020 знято з обліку у зв`язку з відбуттям строку покарання.

Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України, який набрав чинності 01.07.2020 згідно із Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, згідно із ч. 1 ст. 5 КК України має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, покарання за яке ОСОБА_8 відбув, віднесено п. 2 ст. 12 КК України до кримінального проступку.

Крім того, вироком Добропільського міськрайонного суду від 26.01.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Вироком того ж суду від 15.04.2021 ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України. При цьому остаточне покарання призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням попереднього вироку від 26.01.2021 та останнього засуджено до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

ОСОБА_8 було засуджено до покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України. Ухвалою Добропільського міськрайонного суду від 28.09.2022 його звільнено від покарання у зв`язку з закінченням іспитового строку та відповідно знято з обліку.

На підставі викладеного колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції в порушення зазначених вимог кримінального процесуального закону, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 , додатково вказав кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно», тоді як при дослідженні характеризуючих матеріалів на обвинуваченого, встановлено, що останній раніше не судимий, оскільки судимості за попередніми вироками від 13.03.2020, 26.01.2021 та 15.04.2021 погашено та ОСОБА_8 вважається таким, що не мас судимостей в силу ст. 89 КК України.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.09.2018 (справа № 647/1831/15-к провадження № 51-336км17), припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загально правові наслідки засудження та призначення покарання.

Враховуючи, що попередні судимості ОСОБА_8 по вироках за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, погашені, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «повторність».

Як наслідок з вступної та мотивувальної частин вироку підлягають виключенню дані про попередні судимості ОСОБА_8 , які погашено.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції та виключити з мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно» та посилання на наявності непогашених судимостей.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000296 від 01.11.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 185 КК України, в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та наявності непогашених судимостей змінити.

Виключити з вступної та мотивувальної частин вироку посилання на судимості ОСОБА_8 за вироками Добропільського міськрайонного суду від 13.03.2020, 26.01.2021 та 15.04.2021.

Виключити з обвинувачення стосовно ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України кваліфікуючу ознаку «повторність».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, що знаходиться під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді