ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/1622/23
Провадження №1-кс/477/863/23
УХВАЛА

про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна

07 серпня 2023 року місто Миколаїв

Слідчий суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Миколаєві клопотання прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000012 від 14 березня 2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 203-2КК України про арешт тимчасово вилученого майна

ВСТАНОВИВ:

02 серпня 2023 року прокурор відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000012 від 14 березня 2023 року із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, що було вилучено 27 липня 2023 року під час проведення санкціонованого обшуку іншого володіння особи, за місцем знаходження відділення пункту обміну іноземної валюти № НОМЕР_1 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», що розташоване за адресою: м. Миколаїв, Одеське шосе, буд.88, згідно переліку.

В обґрунтування поданого клопотання вказує, що слідчим відділом розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Миколаївській області за фактом організації та проведенні групою осіб азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, 14 березня 2023 року внесено відомості до ЄРДР за №0000012 та розпочато досудове розслідування за частиною другою статті 203-2 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що в будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 група осіб з початку 2023 року під прикриттям клубу для гри в спортивний покер, займається наданням послуг у сфері грального бізнесу без відповідних ліцензій та дозволів на даний вид діяльності, а саме організовують та проводять карткові ігри, у тому числі в покер, на гроші для незаконного особистого збагачення.

Для прикриття своєї злочинної діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор у покер, а також приховування джерел доходів, особи, які відповідно до встановлених досудовим розслідуванням обставин є організаторами грального бізнесу, відкрили два пункти обміну іноземних валют у місті Миколаєві, заручившись ліцензією від Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», , зокрема відділення №301, яке знаходиться за адресою місто Миколаїв, Одеське шосе, буд. 88.

27 липня 2023 року в межах вказаного кримінального провадження, на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 02 липня 2023 року, проведено обшук іншого володіння особи, яке розташоване за адресою: місто Миколаїв, Одеське шосе, буд. 88, з метою відшукання і вилучення речей та документів, що мають доказове значення у кримінальному провадженні.

Під час проведення обшуку, органом досудового розслідування виявлено та вилучено майно, згідно переліку.

Оскільки майно, вилучене в ході проведення обшуку, що здійснено на підставі ухвали слідчого судді, може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а отже відповідає критеріям речових доказів, визначених частиною першою статті 98 КПК України, тому з метою забезпечення збереження речових доказів прокурор ОСОБА_3 звернувся з даним клопотанням у якому просив накласти арешт на тимчасово вилучене майно.

У судове засідання прокурор ОСОБА_3 не з`явився, подавши до суду заяву про розгляд клопотання за його відсутності.

Представник Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», будучи повідомлений про час та місце розгляду клопотання, у судове засідання не з`явився, не повідомивши суд про причини неявки.

Згідно з положенням частини четвертої статті 107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Перевіривши надані матеріали клопотання та дослідивши докази по даних матеріалах, приходжу до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

В провадженні СВ розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Миколаївській області перебуває кримінальне провадження №0000012 від 14 березня 2023 за правовою кваліфікацією, передбаченою частиною другою статті 203-2 КК України, за фактом організації та проведенні групою осіб азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, що підтверджується витягом з кримінального провадження №0000012 від 01 липня 2023 року.

За встановленими під час досудового розслідування обставинами, ОСОБА_4 , на прізвисько « ОСОБА_5 », за передньою змовою з ОСОБА_6 , на прізвисько « ОСОБА_7 », організували та проводять азартні карткові ігри, у тому числі в покер, на гроші для незаконного особистого збагачення, без відповідних ліцензій та дозволів на даний вид діяльності в будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Допитаний у якості свідка ОСОБА_8 , особисті дані якого змінені відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», пояснив, що приблизно в середині лютого 2023 року в мобільному додатку «Telegram» знайшов групу з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у якій сповіщається про проведення турнірів з покеру в АДРЕСА_1 . ОСОБА_8 відвідував даний заклад протягом п`яти місяців.

Під час співпраці ОСОБА_8 з органом досудового розслідування було зафіксовано обставини вчинення кримінального правопорушення, як час та місце проведення ігор; осіб, що займаються його організацією, та постійно приймають участь у проведенні цих ігор, їхню роль у вчинення кримінального правопорушення, тощо.

Для прикриття своєї злочинної діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор у покер, а також приховування джерел доходів ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , відкрили два пункти обміну іноземних валют у м. Миколаєві, заручившись ліцензією від Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС».

27 липня 2023 року в ході проведення санкціонованого обшуку іншого володіння особи за місцем знаходження відділення пункту обміну іноземної валюти № НОМЕР_1 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», що розташоване за адресою: м. Миколаїв, Одеське шосе, буд.88 було виявлено та вилучено майно, згідно переліку.

Згідно постанови про визнання речовими доказами від 27 липня 2023 року, майно, вилучене в ході обшуку за місцем знаходження відділення пункту обміну іноземної валюти №301 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», що розташоване за адресою: м. Миколаїв, Одеське шосе, буд.88 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000012 від 14 березня 2023 року.

З метою збереження речових доказів, прокурор ОСОБА_3 02 серпня 2023 року звернувся до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене в ході обшуку майно.

Вирішуючи клопотання в межах заявлених вимог та відповідно до наданих стороною обвинувачення доказів, слідчий суддя виходить з такого.

Главою 3 КПК України унормовано визначення та порядок набуття процесуального статусу сторонами та іншими учасниками кримінального провадження, а також обсяг їх прав та обов`язків.

Зокрема §5 Глави 3 КПК України визначаються особливості процесуального статусу інших учасників кримінального провадження, до яких законодавцем віднесено і третю особу, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Так, нормами статті 64-2 КПК України визначено, що третьою особою, щодо майна якої вирішується питання про арешт, може бути будь-яка фізична або юридична особа, наведений перелік прав та обов`язків такої особи, а також визначені обставини, що обумовлюють набуття особою відповідного процесуального статусу.

В свою чергу, порядок застосування заходів забезпечення кримінального провадження і зокрема арешту майна визначений положеннями Глав 10 та 17 КПК України.

Згідно частини першої статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно частини третьої статті 170 КПК України, у випадку передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до статті 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

За системним положенням статті 64-2 КПК України, частини третьої статті 170 КПК України, та статті 98 КПК України, на майно, що було вилучено у ході обшуку іншого володіння особи, за місцем знаходження відділення пункту обміну іноземної валюти №301 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», що розташоване за адресою: м. Миколаїв, Одеське шосе, буд.88 може бути накладено арешт за умови наявності у вилученого майна, ознак, передбачених статтею 98 КПК України.

З клопотання про арешт майна, поданого прокурором ОСОБА_3 встановлено, що такий арешт необхідний з метою збереження речових доказів та для отримання можливості проведення в подальшому всіх необхідних слідчих (розшукових) дій та забезпечення можливості притягнення винних осіб до відповідальності.

У свою чергу, як встановлено під час розгляду клопотання прокурора про арешт майна, ухвалою слідчого судді від 02 липня 2023 року про надання дозволу на проведення обшуку за вказаною адресою, надано дозвіл на обшуки з метою виявлення та вилучення речей та документів, що мають доказове значення у кримінальному провадженні, зокрема засобів телекомунікації мобільного зв`язку (мобільні телефони, смартфони), комп`ютерної техніки (комп`ютери, ноутбуки, планшети, флеш накопичувачі, жорсткі диски та інше), чорнові записи, гральні карти для проведення азартних карткових ігор, банківські картки, покерні столи, фішок для гри у покер, грошей, набутих в результаті вчинення кримінального правопорушення, які можуть мати доказове значення у цьому кримінальному провадженні.

Обшук проводився за місцем знаходження відділення пункту обміну іноземної валюти № НОМЕР_1 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», що розташоване за адресою: м. Миколаїв, Одеське шосе, буд.88.

Таким чином, згідно з прямо встановленими в ухвалі слідчого судді про проведення обшуків обмежень, в ході обшуків підлягали виявленню та можливому вилученню, в тому чи іншому порядку не будь-які речі та документи, виявлені на місці проведення обшуку, а виключно те, щодо якого мається достатні дані для висновку поза розумним сумнівом, що вказані речі та документи, які мають відношення до фактів організації та проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор.

При цьому, як встановлено в судовому засіданні з клопотання прокурора, зокрема, протоколу обшуку від 27 липня 2023 року, під час проведення обшуку здійснювалося вилучення усієї документації з приводу діяльності пункту обміну іноземної валюти №301 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», грошових коштів, та комп`ютерної техніки, що було виявлене на місці, де він проводився.

Водночас, за матеріалами провадження вбачається, що пункт обміну іноземної валюти №301 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», здійснює легальну діяльність пов`язану з наданням послуг по обміну валюти та підстав вважати, що вилучені грошові кошти, речі та документи мають протиправне походження, були засобами чи знаряддями вчинення кримінального правопорушення матеріали клопотання не містять.

У свою чергу, обґрунтовуючи необхідність накладення арешту, прокурор ОСОБА_3 у своєму клопотанні посилався лише на докази, отримані під час проведення негласних слідчих дій у формі проведення аудіо, відео контролю за особою під час якого встановлено ймовірну, можливу причетність осіб, які здійснюють господарську діяльність у пункті обміну іноземної валюти №301 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС» до вчинення кримінального правопорушення пов`язаного з організацією азартних ігор.

Однак, вилучені під час проведення обшуку органом досудового розслідування майно, речі та документи не містять будь-яких об`єктивних дані вважати причетним Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС» до організації та проведення азартних ігор без ліцензії та на думку слідчого судді, свідчать про здійснення товариством легальної діяльності з надання послуг по обміну валют за місцем проведення обшуку.

При цьому, слідчий суддя окремо зазначає, що вказане не означає, що посадові особи Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС» не могли поряд з законною, здійснювати також і незаконну діяльність повзанні з наданням засобів чи знарядь для проведення азартних ігор, проте доказів того, що вилучене під час обшуку майно відповідає вказаним критеріям під час розгляду клопотання слідчим суддею не встановлено, та під час їх вилучення, і до даного часу такі докази відсутні.

Таким чином, на переконання слідчого судді, вилучення в ході обшуку за місцем здійснення легальної підприємницької діяльності пункту обміну іноземної валюти №301 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», всього виявленого майна грошових коштів, документів, посадових інструкцій, ліцензій, комп`ютерної техніки тощо під виглядом «отриманих в результаті вчинення кримінально-караних дій» є таким, що не відповідає вимогам діючого законодавства та явно виходить за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

Враховуючи викладене, вилучені в ході обшуку 27 липня 2023 року речі та документи не можна розглядати як такі, які «здобуті від злочинної діяльності, засоби та/або знаряддя вчинення злочину, тощо» за відсутності належних та допустимих доказів цього, і, отже, вказане майно не є таким, на відшукання та вилучення якого надано дозвіл ухвалою слідчого судді.

Зазначені вище мотиви слід застосовувати до всього майна, що було вилучено під час проведення обшуку за місцем здійснення легальної підприємницької діяльності пункту обміну іноземної валюти № НОМЕР_1 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС» за адресою: Миколаївська область, місто Миколаїв, Одеське шосе, буд.88 на підставі діючих ліцензій, зокрема грошових коштів, комп`ютерної техніки, тощо, оскільки доказів того, що грошові кошти, вилучені в ході обшуків, здобуті виключно від здійснення вищевказаної злочинної діяльності під час розгляду клопотання прокурором не надано. Відомостей, що зазначене майно підтверджує злочинну діяльність осіб, які перевіряються органом досудового розслідування до вчинення злочину пов`язаного з незаконною організацією азартних ігор ОСОБА_4 , та ОСОБА_6 матеріали клопотання не містять та слідчим суддею не встановлені.

Згідно частини третьої статті 41 Конституції України, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Частиною першою статті 16 КПК України встановлено, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Порядок проведення обшуку, тимчасового вилучення майна, накладання на нього арешту, тощо, встановлено главами 16, 17 КПК України та статтями 234-236 КПК України.

З усталеної судової практики вбачається, що правильність розгляду скарг на бездіяльність стосовно неповернення тимчасово вилученого майна значною мірою залежить від чіткості переліку, сформованого в ухвалі слідчого судді про обшук. Слідчим суддям, з огляду на непорушність права власності, слід ретельно оцінювати доводи скаржника стосовно того, що вилучення певного майна здійснене з виходом за межі, регламентовані ухвалою про обшук.

Аналогічно, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 07 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало змогу органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей. ЄСПЛ зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Так само, позиція ЄСПЛ наведена в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, які підлягали вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Таким чином, суд, вирішуючи дане питання, фактично вирішує, чи наявні у даному випадку у діях органів досудового розслідування порушення вимог статті 41 Конституції України, глав 16, 17 КПК України та статей 16, 234-236 КПК України.

Відповідно до частини другої статті 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати, зокрема: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частиною першою статті 173 КПК України визначено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

В поданому клопотанні прокурор посилався лише на ті підстави, що у мобільному телефоні виявлено переписку між касиром та ОСОБА_6 про купівлю майна для покеру, однак жодних відомостей, щодо місця, часу та способу такої купівлі матеріали клопотання не містять, як і не місять самої цієї переписки, що спростовує доводи прокурора про те, що вилучене майно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 203-2 КК України, та відповідність цього майна ознакам, зазначеним у статті 98 КПК України, з огляду на що в задоволенні клопотання слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 167, 170-173, 175, 372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання про арешт майна, тимчасово вилученого 27 липня 2023 року під час проведення обшуку за місцем знаходження відділення пункту обміну іноземної валюти № НОМЕР_1 Акціонерного товариства «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «АВЕРС», за адресою: м. Миколаїв, вул. Одеське шосе, 88, відмовити.

Відповідно до частини третьої статті 173 КПК України відмова у задоволенні клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі всього тимчасово вилученого майна.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ ОСОБА_9

Повний текст ухвали проголошено

08 серпня 2023 року о 08.25 год.