ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 333/1286/21

провадження № 51-1755км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0002320 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від

14 лютого 2022 року засуджено ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 1 ст. 187 КК України - строком на 4 роки;

- ч. 3 ст. 289 КК України - строком на 9 років, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на

9 років, з конфіскацією майна.

Також вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 10 вересня 2020 року приблизно о 10:00, маючи умисел на здійснення нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, під вигаданим приводом купівлі-продажу транспортного засобу - мотоциклу, запросив потерпілого ОСОБА_8 до квартири

АДРЕСА_2 , де висловлюючи погрози вбивства та застосування фізичного насильства до потерпілого, які останній сприйняв як реальні, за допомогою липкої стрічки зв`язав ноги та руки позаду тулубу та мотузкою прив`язав руки до ніг, тим самим подолавши опір потерпілого, та заволодів майном останнього на загальну суму 10 500 грн.

Крім цього, у той же день та час, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, діючи повторно, перебуваючи в квартирі за вказаною вище адресою, висловлюючи погрози вбивства та застосування фізичного насильства до потерпілого ОСОБА_8 , які він сприйняв як реальні, зв`язавши липкою стрічкою ноги та руки позаду тулубу потерпілого та мотузкою прив`язавши руки до його ніг, тим самим подолавши опір, заволодів ключами від мотоцикла «Kawasaki» марки «Z250» з реєстраційним номером НОМЕР_1 вартістю

80 000 грн, що належить потерпілому ОСОБА_8 , який був припаркований поблизу під`їзду вказаного будинку.

Після чого, ОСОБА_7 вийшов з будинку, сів на зазначений мотоцикл, за допомогою викраденого ключа здійснив запуск двигуна та зрушив з місця, розпочавши рух на вказаному транспортному засобі, та покинув місце скоєння кримінального правопорушення, тим самим незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом потерпілого.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 31 січня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.

У поданій касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

- Стосовно наявності обставин для закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України;

- Про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень належними та допустимими доказами;

- Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні;

- Стосовно постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

При цьому, надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні, захисник стверджує, що всупереч вимогам КПК України судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, не доведено «поза розумним сумнівом» винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а відтак їх висновки щодо винуватості останнього ґрунтуються лише на сумнівних показаннях потерпілого, свідків та недопустимих доказах, а саме:

- протоколі огляду місця події від 10 вересня 2020 року у зв`язку з присутністю лише одного понятого під час проведення зазначеної слідчої дії, при цьому, його допит не було здійснено судом першої інстанції. До того ж під час проведення огляду місця події не було вилучено липкої стрічки з одягу та тіла потерпілого, а вилучені речові докази за результатами проведення такої слідчої дії як огляд місця події знаходились у відповідних упаковках без печатки Комунарського відділення поліції та були засвідчені підписами невідомих осіб;

- протоколах пред`явлення особи засудженого для впізнання потерпілим та свідками за фотознімками від 10 вересня 2020 року, оскільки на фотознімках існувала відмінність між зовнішніми ознаками осіб, за якими потерпілий та свідки мали впізнати ОСОБА_7 , та зовнішніми ознаками останнього, і потерпілий попередньо вказав свідкам на засудженого як на особу, що вчинила щодо нього кримінальні правопорушення. При цьому у протоколах за результатами проведення вказаної слідчої дії не було зазначено ознак, за якими потерпілий та свідки впізнали засудженого. До того ж понятих, які брали участь у пред`явленні особи засудженого для впізнання потерпілим та свідками не було допитано у суді.

Також захисник вважає неналежними доказами відеозаписи, яких на його думку було два і які були досліджені у судових засіданнях від 20 липня 2021 року та від 26 жовтня 2021 року, з камер спостереження від 10 вересня 2020 року, оскільки неможливо встановити, які саме особи на них зафіксовані та куди пересували мотоцикл. При цьому в матеріалах справи відсутні постанови слідчого про проведення портретної експертизи по даним відеозаписам. Разом з цим, захисником було заявлено клопотання про проведення вищезазначеної експертизи, але суд безпідставно відмовив у його задоволенні, що призвело до порушення права засудженого на захист.

До того ж, на переконання захисника, винуватість засудженого у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень спростовують такі докази як:

- висновки експертів № 2867 від 05 січня 2021 року, № СЕ-19/108-21/2544-Д

від 23 лютого 2021 року, оскільки не встановлено наявності відбитків пальців засудженого на місці вчинення злочину;

- висновок експерта № 3662 від 03 березня 2021 року, що на думку захисника, не містить інформації щодо приналежності поту та виділень засудженому;

Також захисник вважає, що копія посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_7 не підтверджує факт того, що засуджений орендував квартиру де здійснив напад на потерпілого, оскільки зазначена копія належним чином не засвідчена, а тому не може бути документом, який доводить зазначений факт.

До того ж захисник стверджує, що згідно із показаннями свідків, які здавали в оренду квартиру, то вони зазначили, що отримували від особи, яка звернулась до них з метою оренди зазначеної квартири, лише копію паспорта.

У своїй касаційній скарзі захисник зазначає про те, що факт належності майна потерпілому, яким заволодів засуджений у результаті скоєних ним кримінальних правопорушень та його вартість, не були встановлені як на стадії досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Також захисник акцентує увагу на тому, що для з`ясування зазначених обставин ним було подано ряд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, проте в їх задоволенні йому було безпідставно відмовлено.

При цьому, на переконання захисника, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги показання свідків сторони захисту та наявність фото й відповідної довідки, що підтверджують алібі засудженого, оскільки той перебував в реабілітаційному центрі для лікування алко- та наркозалежних, що виключає можливість вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Водночас, на переконання захисника, показання потерпілого та свідків не доводять факт вчинення саме засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, з урахуванням того, що потерпілий під час підготовчого засідання у суді першої інстанції в особі ОСОБА_7 не впізнав нападника.

Крім цього, захисник стверджує про порушення засудженого права на захист, оскільки вручення йому повідомлення про підозру у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушення відбулося без участі його захисника.

Також захисник вважає, що апеляційний суд на зазначені порушення допущені судом першої інстанції уваги не звернув та прийняв рішення, що

не відповідає вимогам КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу

захисника не подавалися.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У п. п. 1, 2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 -414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу, відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Згідно з ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, зокрема, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення винуватості «поза розумним сумнівом» полягає у тому, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, які були досліджені в суді, можливо дійти висновку про те, що встановлена під час судового розгляду сукупність обставин, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка була предметом судового розгляду, крім того, що кримінальне правопорушення вчинене і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зауважує, що мотивуючи свою касаційну скаргу, захисник, крім іншого, оспорює правильність оцінки судами доказів, на підставі яких постановлено судові рішення, що, на його думку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Надаючи власну оцінку доказам, засуджений по суті заперечує достовірність окремих із них та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, тоді як їх перевірки в силу

ст. 433 КПК України до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Стосовно наявності обставин для закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК України.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів установлено, що висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду та оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Водночас суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами передбачених законом їхніх прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у кримінальному провадженні, крім іншого, у суді допитав засудженого, потерпілого, свідків та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для забезпечення повного та неупередженого судового розгляду.

Так, як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, будучи допитаним у суді першої інстанції, засуджений заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, надав суду показання, відповідно до яких з 07 вересня 2020 року по грудень 2020 року він перебував на реабілітації в центрі «Пробудження» для лікування алко- та наркозалежних, який розташований у м. Нікополі Дніпропетровської області, тому в день вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а саме 10 вересня 2020 року, він був у цьому реабілітаційному Центрі.

З потерпілим ОСОБА_8 він не знайомий, відносно нього злочинів не вчиняв. Чому його оговорюють потерпілий та свідки він не знає.

Однак колегією суддів, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, встановлено те, що мотивуючи своє рішення про доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , який суду пояснив, що 09 вересня 2020 року приблизно о 19:00, він зустрівся з чоловіком, як пізніше з`ясувалось ОСОБА_7 , біля його гаражу розташованого на АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 оглянув його мотоцикл, який він виставив на продаж на інтернет-сайті «OLX», та вони домовились про продаж на наступний день в реєстраційному центрі МВС України.

Наступного дня, 10 вересня 2020 року, приблизно о 09:15, для укладання угоди купівлі-продажу мотоцикла на прохання ОСОБА_7 він на мотоциклі приїхав за адресою: АДРЕСА_4 , де

ОСОБА_7 запропонував піднятися до нього в квартиру поки вони очікують дзвінка з реєстраційного центру МВС. Вони піднялись в квартиру, спілкувались приблизно одну годину. Після чого ОСОБА_7 повідомив, що їх чекають для реєстрації транспортного засобу, та запросив до спальної кімнати щоб перерахувати гроші. Коли він зайшов до кімнати, то

ОСОБА_7 запропонував йому присісти на стілець. Після чого

ОСОБА_7 надягнув медичні рукавички, та, висловлюючи погрози вбивством та застосування насильства, які він сприйняв як реальні, зв`язав скотчем ноги та руки позаду тулубу та мотузкою прив`язав руки до ніг. Надалі ОСОБА_7 взяв його телефон та намагався відключити геолокацію, при цьому він називав йому невірні паролі. Однак в подальшому під погрозою застосування насильства він повідомив ОСОБА_7 пароль від телефону, який зайшовши в телефоні додаток «ПриватБанк», «Монобанк», подивився залишок на картах. Далі ОСОБА_7 вийшов з квартири, забравши його телефон, мотоциклетний шолом, ключі від мотоциклу, куртку та портфель, в якому були документи, банківські картки та паспорт, який він залишив. Після чого, ОСОБА_7 покинув квартиру, попередивши його, щоб він нікуди не йшов та залишався на місці. В подальшому ОСОБА_7 сів на його мотоцикл та поїхав в невідомому напрямку. Через деякий час, він зняв скотч з рук, розплутався, відкрив вікно та став кликати на допомогу, при цьому зняв решітку з вікна та вийшов з квартири, оскільки вхідні двері були зачинені. Потім прибули працівнику поліції, які доставили його до райвідділу поліції, де він написав заяву про притягнення до відповідальності нападника.

У судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 прямо вказав, що безпосередньо ОСОБА_7 здійснив розбійний напад на нього та заволодів його майном, оскільки він запам`ятав його обличчя та впізнає його.

До того ж у судовому засіданні суду пешої інстанції свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що на початку вересня 2020 року, точну дату не пам`ятає, їй зателефонував чоловік, як пізніше з`ясувалось, ОСОБА_7 , який бажав орендувати її квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 , яку вона через сайт «ОLХ» здавала в оренду. Того ж дня вона разом зі своєю онукою ОСОБА_11 зустрілась з ОСОБА_7 , який за готівку зняв на 1 день квартиру. Наступного дня ОСОБА_7 зателефонував та продовжив строк оренди, перевівши оплату на її картку.

Через декілька днів їй зателефонували співробітники поліції та повідомили, що в квартирі вчинено злочин. Коли вона приїхала до квартири, то там валялись фрагменти мотузки, липкої стрічки, був потерпілий, якого зв`язували та, який намагався зняти решітку з вікна для того щоб вибратись із квартири. Також в цей день їй телефонували сусіди та повідомляли, що з її квартири лунають крики про допомогу.

У судовому засіданні впізнати ОСОБА_7 як особу, яка орендувала її квартиру, за зазначених обставин вона не зможе, оскільки пройшло багато часу. Однак вона підтверджує, що за цим фактом вчиненого злочину на досудовому розслідуванні її допитували як свідка та за її участю проводилось впізнання засудженого за фотознімками, де вона впізнала та вказала на особу, яка знімала її квартиру.

Також допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 пояснила, що на початку вересня 2020 року, точну дату не пам`ятає, вона була присутня коли чоловік, як пізніше з`ясувалось ОСОБА_7 , зняв за готівку в оренду квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 , що належить її бабусі ОСОБА_10 , яку вона через сайт «ОLХ» здавала в оренду. В подальшому ОСОБА_7 продовжив строк оренди квартири ще на дві доби, сплативши орендну плату на картку. Договір про оренду квартири не укладався, була усна домовленість. Бабуся тільки сфотографувала документи ОСОБА_7 , фото цих документів було надано в подальшому співробітникам поліції.

Через декілька днів бабусі зателефонували з поліції та повідомили, що в квартирі вчинено злочин. Коли вона приїхала до квартири, то там валялись фрагменти мотузки, липкої стрічки, був потерпілий якого зв`язували, решітка на вікні була знята.

Наразі впізнати ОСОБА_7 як особу, яка орендувала квартиру її бабусі, за зазначених обставин вона не зможе, оскільки пройшло багато часу. Однак вона підтверджує, що за цим фактом вчиненого злочину на досудовому розслідуванні її допитували в якості свідка та за її участю проводилось впізнання засудженого за фотознімками, де вона впізнала та вказала на особу, яка орендувала квартиру її бабусі.

Слід зазначити, що допит зазначених осіб судом першої інстанції було проведено у відповідності до вимог КПК України, їх показання є логічними та підтверджуються іншими належними доказами у кримінальному провадженні. Причин обмовляти цими особами засудженого не було встановлено, а тому суд не мав підстав не довіряти показанням, які вони надали суду.

Крім того, з метою перевірки доводів апеляційної скарги захисника судом було повторно допитано потерпілого ОСОБА_13 , який підтвердив правильність вищезазначених показань, та окремо зазначив, що на початку судового розгляду, а саме у першому судовому засіданні, він дійсно не впізнав ОСОБА_7 , як ту особу, що вчинила щодо нього злочини, оскільки останній змінив свій зовнішній вигляд - був поголений налисо, та одягнений у іншій одяг. Разом з тим, в подальшому потерпілий впевнено впізнав ОСОБА_7 як особу, яка вчинила щодо нього злочини, зокрема за його голосом та рисами обличчя.

Суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань як допитаного потерпілого, так і допитаних у суді першої інстанції осіб на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з чим погоджується і колегія суддів.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що деякі неточності щодо викладення потерпілим та свідками розвитку подій, зумовлені проміжком часу, який сплинув з моменту скоєння кримінального правопорушення (понад один рік), а тому це не дає підстав для визнання показань потерпілого та свідків недостовірними.

Отже, зазначене вище спростовує доводи касаційної скарги захисника про те, що показання потерпілого та свідків не доводять факт вчинення саме засудженим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Твердження захисника про те, що винуватість засудженого ґрунтується на сумнівних показаннях потерпілого та свідків, не відповідає дійсності, оскільки вони повністю підтверджуються іншими, долученими до матеріалів кримінального провадження і безпосередньо дослідженими під час судового розгляду, доказами та доповнюють один одного.

Так, наявні письмові докази у даному кримінальному провадженні, зміст яких детально відтворено у рішенні, у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1

ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України.

Також предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, була версія засудженого про його непричетність до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано визнана безпідставною, оскільки вона не узгоджується, суперечить та спростовуєтьсясукупністю наявних доказів у даному кримінальному провадженні, які належним чином досліджені та оцінених судом.

З матеріалів даного кримінального провадження слідує те, що за клопотанням сторони захисту було допитано свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .

Так, свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що він працює волонтером в реабілітаційному центрі «Пробудження» для лікування алко- та наркозалежних, який знаходиться в м. Нікополі, вул. Херсонська, буд. 4а. 07 вересня 2020 року ОСОБА_7 він привів до Центру, при цьому його сфотографував на свій мобільний телефон. ОСОБА_7 перебував у центрі до 03 грудня 2020 року, однак добровільно пішов. Раніше ОСОБА_7 перебував в Центрі на реабілітації.

Також свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що він працює волонтером у згаданому Центрі. З ОСОБА_7 він знайомий, оскільки він проходив раніше реабілітацію в цьому Центрі. У вересні 2020 року ОСОБА_7 до Центру привіз директор, що зафіксовано на фото. ОСОБА_7 перебував у Центрі протягом 3 місяців.

До того ж свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що він працює поваром у зазначеному вище Центрі та водночас проходить реабілітацію. З

ОСОБА_7 познайомився 3 роки тому, у 2017 році під час реабілітації останнього. В вересні 2020 року, точної дати не пам`ятає, ОСОБА_7 повторно прийшов до Центру, однак покинув його в грудні 2020 року.

При цьому свідок ОСОБА_17 надав суду показання, які є аналогічні показанням свідка ОСОБА_16 .

Водночас стороною захисту в судовому засіданні надано роздруковану фотографію з мобільного телефону із зображенням ОСОБА_7 , де зазначено: «Никополь 7 сентября 2020 г. 10:45» (т. 1 а. п. 55) та довідку № 0192 від 14 вересня 2021 року за підписом Директора благодійного фонду «Девора» ОСОБА_18 , відповідно до якої ОСОБА_7 з 07 вересня 2020 року по

03 грудня 2020 року перебував у реабілітаційному центрі для алко- та наркозалежних за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь,

вул. Козацька, буд.30б (т. 2, а. п. 79).

Так, суд у вироку, аналізуючи показання вказаних свідків, зазначив про те, що пояснення кожного з них є недостовірними, оскільки вони протирічать зібраним у кримінальному провадженні доказам.

До того ж свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 раніше знайомі з ОСОБА_7 , перебувають у дружніх стосунках, а отже намагаються у такий спосіб допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності за скоєння інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім того, пояснення свідків є непослідовними та неконкретними, оскільки вони не змогли надати суду переконливих свідчень щодо причини запам`ятовування точної дати перебування ОСОБА_7 в реабілітаційному центрі «Пробудження» для лікування алко - та наркозалежних - 07 вересня

2020 року. При цьому ці свідки переважно вказують на загальний термін перебування ОСОБА_7 в реабілітаційному центрі, і чітко не вказують на його перебування там в день вчинення кримінальних правопорушень, а саме

10 вересня 2020 року.

Водночас під час досудового розслідування стороною захисту не заявлялось відповідне клопотання про допит як свідків зазначених осіб, а тому орган досудового розслідування був позбавлений можливості перевірити алібі ОСОБА_7 .

При цьому суд першої інстанції здійснив оцінку наданої стороною захисту роздрукованої фотографії із зображенням ОСОБА_7 та довідки

№ 0192 від 14 вересня 2021 року та дійшов висновку про неналежність та недопустимість їх як доказів на підтвердження алібі засудженого.

Так, суд першої інстанції на обгрунтування вказаного висновку у своєму рішенні зазначив, що відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України передбачено, що належним и є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 93 КПК України передбачено, зокрема те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Згідно зі ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).

Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Так, надана стороною захисту в судовому засіданні як доказ роздрукована фотографія із зображенням ОСОБА_7 , де зазначено «Никополь 7 сентября 2020 г. 10:45» не відповідає вимогам ст. 86, 94, 99 КПК України, оскільки стороною захисту не надано доказів того, яким шляхом в розумінні ч. 3

ст. 93 КПК України та в якому порядку передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 86 КПК України) отримано відповідний доказ. Також стороною захисту згідно до вимог ст. 99 КПК України не надано мобільний телефон, в якому зберігається дане зображення (марка, ідентифікаційні ознаки, власник, тощо) та не заявлено відповідне клопотання для його отримання, в порядку передбаченому ст. 333 КПК України.

Разом з цим, довідка № 0192 від 14 вересня 2021 року за підписом Директора благодійного фонду «Девора» ОСОБА_18 , відповідно до якої ОСОБА_7 з 07 вересня 2020 року по 03 грудня 2020 року перебував у реабілітаційному центрі для алко - та наркозалежних за адресою: Дніпропетровська область,

м. Нікополь, вул. Козацька, буд.30б, яка надана стороною захисту в судовому засіданні як доказ, то вона не відповідає вимогам ст. 86, 94 КПК України, оскільки відповідно до показань засудженого ОСОБА_7 та свідків сторони захисту, ОСОБА_7 з 07 вересня по грудень 2020 року перебував в реабілітаційному центрі «Пробудження» для лікування алко- та наркозалежних, який знаходиться в м. Нікополі, вул. Херсонська, буд. 4а, а довідка надана Директором благодійного фонду «Девора» ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_7 перебував у реабілітаційному центрі для алко- та наркозалежних за адресою: Дніпропетровська область, м. Нікополь,

вул. Козацька, буд. 30б. Крім того, стороною захисту не заявлялось відповідне клопотання щодо допиту як свідка директора благодійного фонду «Девора» ОСОБА_18 щодо обставин перебування ОСОБА_7 в реабілітаційному Центрі.

З наведених підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що надану стороною захисту роздруковану фотографію із зображенням ОСОБА_7 та довідку з благодійного фонду «Девора» не можна визнати неналежними та недопустимими доказами на підтвердження версії про непричетність засудженого до вчинення інкримінованих правопорушень, оскільки вони не відповідають вимогам ст. ст. 84, 93, 99 КПК України, а тому суд не бере їх до уваги.

З такими висновками суду першої інстанції погодився апеляційний суд і погоджується колегія суддів.

З урахуванням наведеного доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України належними та допустимими доказами.

Відповідно до норм статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Стосовно доводів захисника щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 10 вересня 2020 року у зв`язку з присутністю лише одного понятого під час проведення зазначеної слідчої дії, то колегія суддів вважає їх надуманими з огляду на таке.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

В свою чергу, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні 10 вересня 2020 року був проведений огляду приміщення квартири АДРЕСА_2 . Під час огляду в кімнаті виявлено та вилучено на підлозі фрагменти капронового шнура, фрагменти прозорої липкої стрічки, моток прозорої липкої стрічки (скотч). В ванній кімнаті в рукомийнику виявлено та вилучено пару гумових рукавичок, що підтверджується відповідним протоколом з фототаблицями до нього, який міститься у матеріалах даного кримінального провадження (т. 1, а. п. 145-149).

При цьому, зазначений огляд місця події проводився за участю понятих - ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , яким було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, що підтверджується їх підписами, які наявні у даному протоколі.

Тому твердження захисника про те, що огляд місця події від 10 вересня

2020 року був проведений за участю лише одного понятого, а тому протокол складений за результатом проведення вказаної слідчої дії є недопустимим доказом спростовуються наведеним вище.

Тому доводи касаційної скарги про протилежне є безпідставними.

До того ж колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги захисника про те, що вилучені речові докази за результатами проведення такої слідчої дії як огляд місця події знаходились у відповідних упаковках без печатки Комунарського відділення поліції та засвідчені підписами невідомих осіб, оскільки відхилення від оформлення упакування речових доказів у ході досудового розслідування є неістотними та не впливають на допустимість цих доказів із урахуванням того, що органом досудового розслідування дотримано процедури їх вилучення та зберігання у відповідності до норм законодавства.

При цьому доводи захисника стосовно того, що під час проведення огляду місця події не було вилучено липкої стрічки з одягу та тіла потерпілого, не спростовує факту перебування потерпілого у зазначений в обвинувальному акті час, у зазначеному місці, а також факту використання нападником з метою подолання волі потерпілого такої стрічки.

Разом з цим, зазначені обставини були з`ясовані та встановлені судом на підставі показань потерпілого та висновку експерта № СЕ-19/108-21/2544-Д від 23 лютого 2021 року, відповідно до якого, зокрема слід папілярного узору руки з розмірами по вісях 18х21 мм, вилучений 10 вересня 2020 року під час проведення огляду місця події за адресою: буд. 100а на вул. Космічній у

м. Запоріжжі, залишений середнім пальцем правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я потерпілого (т. 1, а. п. 206-218).

Таким чином зазначене вище підтверджує факт перебування потерпілого ОСОБА_8 за місцем вчинення на нього розбійного нападу.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказів протоколів пред`явлення особи засудженого для впізнання потерпілим та свідкамиза фотознімками від 10 вересня 2020 року, оскільки на фотознімках існувала відмінність між зовнішніми ознаками осіб, за якими потерпілий та свідки мали впізнати ОСОБА_7 , та зовнішніми ознаками останнього, і потерпілий попередньо вказав свідкам на засудженого як на особу, що вчинила щодо нього кримінальні правопорушення. При цьому у протоколах за результатами проведення вказаної слідчої дії не було зазначено ознак, за якими потерпілий та свідки впізнали засудженого, то колегія суддів вважає їх надуманими з таких підстав.

Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1, 2 ст. 228 КПК України.

Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Так, зі змісту протоколів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімкамипотерпілим слідує те, що 10 вересня 2021 року в період часу з 19:40 до 19:45 уповноважена на те особа провела пред`явлення особи для впізнання потерпілим за фотознімками, у присутності двох понятих. Водночас попередньо потерпілому було повідомлено про кримінальну відповідальність, передбачену відповідними статтями КК України, опитано, чи може він впізнати особу. Потерпілий за рисами обличчя впізнав особу, зображену на фотознімку

№ 1 - ОСОБА_7 як особу нападника, який заволодів його майном та транспортним засобом (т. 1, а. п. 160-162).

При цьому як у суді першої інстанції, так і під час апеляційної процедури потерпілий ОСОБА_8 прямо вказав, що безпосередньо ОСОБА_7 здійснив розбійний напад на нього та заволодів його майном.

У свою чергу з протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вбачається те, що 10 вересня 2020 року в період часу з 19:30 до 19:35 та з 19:50 до 19:55 слідчий провів пред`явлення особи для впізнання свідками за фотознімками, кожній окремо, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , яких у відповідності до вимог КПК було попереджено про кримінальну відповідальність, у присутності двох понятих. На запитання слідчого свідок ОСОБА_12 відповіла, що особу, зображену на фотознімку № 3, а у свою чергу свідок ОСОБА_10 , зазначила, що за № 2, під цими номером на фотознімку був зображений засуджений ОСОБА_7 , впізнають чоловіка, який орендував квартиру за адресою: АДРЕСА_4 (місце вчинення засудженим кримінальних правопорушень) (т. 1, а. п. 166-168, 169-171).

До того ж у вказаних протоколах зазначено сукупність ознак, за якими потерпілий та свідки впізнали на фотознімках засудженого. Всі учасники слідчих дій підписали протоколи та не висловлювали будь-яких зауважень до них.

Разом з цим, колегія суддів стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій, ретельно перевірили порядок пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками, істотних порушень статей 223, 228, 231 КПК України не встановлено. Зміст протоколів свідчить про те, що дані слідчі дії проводилась у відповідності до вимог КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Водночас колегія суддів зазначає, що твердження захисника про те, що перед проведенням вищезазначених слідчий дій потерпілий у присутності вказаних свідків показав на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила щодо нього злочини, матеріалами провадження не підтверджуються.

Таким чином, зазначене вище та матеріали даного кримінального провадження спростовують доводи касаційної скарги захисника про недопустимість протоколів отриманих за результатом проведення таких слідчих дій як пред`явлення особи засудженого для впізнання за фотознімками.

Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що сам факт неможливості, з поважних причин, допиту в судовому засіданні, зокрема понятих, за участі яких було проведено слідчі дії у даному кримінальному провадженні, не є підставою для визнання недопустимими доказами відповідні протоколи складені за результатами проведення слідчих дій, оскільки такі докази були отримані у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, є самостійними джерелами доказів відповідно до ст. 84 КПК України та оцінені судом разом з іншими доказами в їх сукупності.

Щодо аргументів захисника про неналежність як доказів відеозаписів, яких, на його думку було два і які були досліджені у судових засіданнях від 20 липня

2021 року та від 26 жовтня 2021 року, з камер спостереження від 10 вересня

2020 року, оскільки неможливо встановити, які саме особи на них зафіксовані та куди пересували мотоцикл, при цьому, в матеріалах справи відсутні постанови слідчого про проведення портретної експертизи по даним відеозаписам, то колегія суддів зазначає таке.

Під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено те, що судом першої інстанції у судових засіданнях від

20 липня 2021 року та від 26 жовтня 2021 року було досліджено відеозапис з камер спостереження двору будинку АДРЕСА_5 від 10 вересня 2020 року, що містить два відеофайли, на яких зображено, що

о 08.25.05 (реальний час 09.25.05) особа чоловічої статі прямує в бік

вул. Космічної в м. Запоріжжі; о 08.26.44 (реальний час 09.26.44)

особа чоловічої статі прямує в бік під`їзду № 1 будинку №100а на вул. Космічній в м. Запоріжжі, при цьому вказує дорогу потерпілому ОСОБА_8 , який рухається за ним на мотоциклі; о 10.55.40 (реальний час 11.55.40)

особа чоловічої статі рухається на мотоциклі потерпілого ОСОБА_8 в бік

вул. Космічної в м. Запоріжжі (т. 2, а. п. 19), що також підтверджується протоколом огляду предмета від 10 вересня 2020 року, який наявний у матеріалах даного кримінального провадження (т. 2, а. п. 15-18).

Також колегія суддів акцентує увагу на тому, що за наслідками перевірки матеріалів даного кримінального провадження інших відеозаписів на підтвердження причетності засудженого до скоєння ним інкримінованих кримінальних правопорушень, які були досліджені судом і могли бути покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , ніж той про який зазначено вище, не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів відхиляє доводи захисника про порушення права засудженого на захист у зв`язку з тим, що судом було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання захисника про проведення портретної експертизи по зазначеному вище відеозапису з камер спостереження, оскільки суд, вирішуючи питання стосовно вказаного клопотання, встановивши його невідповідність вимогам закону, відмовив у його задоволенні.

До того ж колегія суддів зауважує те, що сторона захисту не була позбавлена права повторно звернутись до суду із відповідним клопотанням, однак такого права не реалізувала, при цьому, у судовому засіданні суду першої інстанції захисник відмовився від заявлення повторного клопотання про призначення портретної експертизи, що слідує із журналу судового засідання від 10 листопада 2021 року (т. 2, а. п.132-133).

Тому з цих підстав право засудженого на захист порушено не було.

Водночас колегія суддів акцентує увагу на тому, що за відсутності проведення портретної експертизи по зазначеному відеозапису з камер спостереження

не впливає на доведення винуватості засудженого у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК України з урахуванням усіх зібраних та досліджених доказів, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні ним зазначених злочинів.

До того ж доводи захисника про те, що винуватість засудженого у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень не доведено у зв`язку з тим, що такими доказами як висновками експертів № 2867 від 05 січня 2021 року,

№ СЕ-19/108-21/2544-Д від 23 лютого 2021 року, № 3662 від 03 березня

2021 року, не встановлено наявності відбитків пальців засудженого на місці вчинення злочинів та приналежності поту та виділень засудженому, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу, оскільки такі твердження були предметом перевірки суду першої інстанції, який дійшов висновку про те, що зазначені висновки експертів не спростовують винуватість засудженого у скоєному, а свідчать про той факт, що засуджений здійснював напад на потерпілого у гумових рукавичках, які були вилучені під час огляду місця події та про те, що місцем вчинення злочинних дій стосовно потерпілого була квартира, яка орендується щодобово, що не виключає наявність в ній слідів третіх осіб.

З такими висновками погодився апеляційний суд і погоджується колегія суддів.

Тому доводи касаційної скарги захисника про протилежне є безпідставними.

Стосовно доводів захисника щодо неналежного підтвердження факту оренди засудженим квартири де той здійснив напад на потерпілого у зв`язку з тим, що копія посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_7 належним чином не засвідчена, а тому не може бути документом, який доводить зазначений факт, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції зазначила, зокрема те, що бачила посвідчення, яке підтверджувало особу ОСОБА_7 , якому вона в подальшому здала квартиру у щодобову оренду, але точно це був не паспорт, що підтверджується технічним засобом фіксації інформації судового засідання від 07 жовтня 2021 року (т. 2, а. п. 114).

При цьому зазначене вище спростовує твердження захисника про те, що згідно із показаннями свідків, які здавали в оренду квартиру, вони отримували копію паспорта від особи, яка звернулась до них з метою оренди зазначеної квартири.

Тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними, спростовуються наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про не встановлення факту належності майна потерпілому, яким заволодів засуджений у результаті скоєних ним кримінальних правопорушень, то колегія суддів вважає їх надуманими, оскільки в матеріалах даного кримінального провадження міститься довідка РСЦ ГСЦ МВС в Запорізькій області від 09 вересня 2021 року № 31/8-3440, згідно з якою транспортний засіб, придбаний в торгівельній організації, який ввезений з-за кордону, мотоцикл «Kawasaki» 26 травня 2017 року був зареєстрований за ОСОБА_8 , державний номерний знак НОМЕР_1 . Інші реєстраційні дії за даним транспортним засобом не проводились (т.2, а.с.96).

При цьому сам факт того, що саме ОСОБА_8 , який в подальшому був визнаний потерпілим, звернувся із заявою до органу досудового розлідування про вчинення щодо нього злочинів, свідчить про те, що, крім зазначеного мотоцикла, інше майно було викрадено саме у нього.

Також не заслуговують на увагу твердження захисника щодо не встановлення вартості викраденого майна як на стадії досудового розслідування, так і під час судового провадження, оскільки розмір викраденого майна не інкримінувався в провину засудженому, а злочинні дії засудженого було кваліфіковано за ч.1

ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) та за ч. 3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинено повторно, із погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

Щодо твердження захисника про те, що для з`ясування належності та вартості викраденого засудженим майна ним було подано ряд клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, проте в їх задоволенні йому було безпідставно відмовлено, колегія суддів наводить такі мотиви.

Відповідно до вимог ст. 333 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються під час судового провадження згідно з положеннями розділу ІІ цього Кодексу з урахуванням особливостей, встановлених цим розділом.

Під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу до речей і документів суд також враховує причини, через які доступ не був здійснений під час досудового розслідування. Якщо судом під час судового провадження прийнято рішення про надання доступу до речей і документів, суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для здійснення такого заходу забезпечення кримінального провадження та ознайомлення учасників судового провадження з його результатами. Особа, яка під час судового провадження отримала речі і документи внаслідок здійснення тимчасового доступу до них, зобов`язана надати до них доступ у порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу.

У разі, якщо під час судового розгляду виникне необхідність у встановленні обставин або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, і вони не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, суд за клопотанням сторони кримінального провадження має право доручити органу досудового розслідування провести певні слідчі (розшукові) дії. У разі прийняття такого рішення суд відкладає судовий розгляд на строк, достатній для проведення слідчої (розшукової) дії та ознайомлення учасників судового провадження з її результатами.

Під час розгляду клопотання суд враховує значення обставин, про встановлення або перевірку яких просить особа, яка звернулася з ним, можливість їх встановлення або перевірки шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та причини, з яких не були здійснені належні дії для їх встановлення чи перевірки на стадії досудового розслідування. Суд відмовляє в задоволенні клопотання прокурора, якщо він не доведе, що слідчі (розшукові) дії, про проведення яких він просить, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено те, що, враховуючи вищезазначену норму закону, суд обґрунтовано відмовив у задоволенні відповідних клопотань захисника, оскільки захисником не доведено, що слідчі дії, про проведення яких він просив, не могли бути проведені під час досудового розслідування через те, що не були і не могли бути відомі обставини, які свідчать про необхідність їх проведення. До того ж захисником не доведено існування таких обставин, які б свідчили про необхідність проведення вищезазначених слідчих дій.

З урахуванням наведеного доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Стосовно доводів захисника про порушення права засудженого на захист, оскільки вручення йому повідомлення про підозру у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень відбулося без участі його захисника, то колегія суддів вважає їх неспроможними з таких підстав.

Вимоги статті 208 КПК України надають повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, «уповноваженій службовій особі».

За ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

В свою чергу, у частинах 2 та3 статті 276 КПК України зазначено, що у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор абоінша уповноважена службоваособа (особа, якійзаконом надано правоздійснювати затримання) зобов'язані невідкладно повідомитипідозрюваному про йогоправа, передбачені статтею 42 цього Кодексу. Після повідомлення проправа слідчий, прокурорабо інша уповноваженаслужбова особа напрохання підозрюваного зобов'язані детально роз'яснити кожне іззазначених прав».

Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є особа, затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а відповідно до ст. 209 цього Кодексу особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. З моменту затримання особа має права підозрюваного в кримінальному провадженні.

За приписами ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У такому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, затримання ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень відбувалося за участю захисника ОСОБА_21 про що свідчить його особистий підпис у протоколі затримання від 12 лютого 2021 року (т. 1, а. п. 238-240).

За змістом вказаного протоколу, складеного в порядку ст. 208 КПК України,

ОСОБА_7 було роз`яснено права підозрюваного, що передбачені ч. 3

ст. 42 КПК України, зокрема право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату, та що не менш важливо - право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК України, а також отримати їх роз`яснення. Права підозрюваного прямо відображені в тексті протоколу з яким ознайомився ОСОБА_7 , який не заявляв про наявність будь-яких доповнень чи зауважень, необхідність додаткового роз`яснення їх змісту про що свідчить його підпис.

Колегія суддів також зазначає, що ОСОБА_7 було затримано та в подальшому повідомлено про підозру у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, то відповідно до вимог ст. 52 КПК України при проведенні із підозрюваним усіх подальших слідчих дій участь захисника була обов`язковою, що і було реалізовано під час проведення досудового розслідування. Засуджений був забезпечений захисником на всіх етапах кримінального провадження та активно користувався правовою допомогою, що забезпечило дотримання процесуальних гарантій, які виключають сумніви щодо правомірного отримання відомостей від підозрюваного за відсутності протиправного тиску на нього, за його волею та вільним волевиявленням, за умов усвідомлення ним права мовчати і не свідчити проти себе та справедливості кримінального провадження в цілому.

З урахуванням наведених обставин, доводи сторони захисту про порушення права засудженого на захист є безпідставними, оскільки його затримання з подальшим повідомленням про підозру у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень відбулося без порушень його конституційних прав і свобод.

Таким чином, колегія суддів констатує те, що встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, з урахуванням того, що судовий розгляд проведено згідно з приписами ч. 1 ст. 337 КПК України лише в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії засудженого за ч. 1 ст. 187 та

ч. 3 ст. 289 КК України.

Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в касаційній скарзі не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК України свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів неналежними або недопустимими, не встановлено.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судами першої та апеляційної інстанцій є безпідставними.

Отже, наведене вище та матеріали кримінального провадження спростовують твердження захисника про те, що суд першої інстанції на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в основу вироку поклав неналежні та недопустимі докази.

Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд надав обґрунтовані відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, які є аналогічними викладеним доводам у його касаційній скарзі, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

При цьому апеляційний суд не встановив порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених районним судом доказів, як і не встановив підстав для визнання таких доказів неналежними та недопустимими.

Тому доводи сторони захисту про протилежне є безпідставними та такими, що спростовуються наведеним вище та матеріалами даного кримінального провадження.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування судових рішень та підстав для закриття кримінального провадження при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3