ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2023 року

м. Київ

справа № 638/4224/22

провадження № 51-2372 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001004,за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, раніше судимого, востаннє вирокомЧервонозаводського районного суду м. Харкова від 03 травня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України, зміненого ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 24 січня 2019 року, до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільненого 22 лютого 2019 року за відбуттям строку покарання, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Харківський апеляційний суд, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок від 06 квітня 2023 року, яким призначив ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня його фактичного затримання на виконання вироку апеляційного суду.

У решті вирок суду залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватий у тому, що

він 14 червня 2022 року, у денний час доби, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «Павлівська», що розташована за адресою: м. Харків, вул. Клочківська,

б. 136, побачив біля дерева велосипед марки «Winner», що належить ОСОБА_8 , який знаходився поряд з велосипедом у непритомному стані. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, перебуваючи у вказаному місці, будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-ІХ від 24 лютого 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», таємно викрав припаркований біля дерева велосипед марки «Winner» вартістю 2 900 гривень, після чого покинув місце скоєння злочину, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Крім того, 02 вересня 2022 року ОСОБА_7 зі свого мобільного телефону за допомогою телеграм-каналу «Королі» придбав для власного вживання наркотичний засіб - метадон у кількості 0,25 грам, сплативши за нього 500 гривень. Після чого йому на мобільний телефон прийшло повідомлення з адресою та координатами розташування придбаного наркотичного засобу. В той же день, приблизно о 10 год, прибувши за отриманими в повідомленні адресою та координатами, а саме: м. Харків, вул. 23 Серпня, б. 64-А, ОСОБА_7 забрав вказаний наркотичний засіб у вигляді одного згортку з ізолюючою стрічкою чорного кольору, всередині якого знаходився прозорий полімерний пакет з кристалічною речовиною білого кольору, та поїхав за місцем свого проживання, де частково вжив придбаний наркотичний засіб, а решту перепакував до паперового згортку, який поклав до свого гаманця. Після цього, приблизно о 14 год 50 хв., за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, б. 197 ОСОБА_7 був зупинений для перевірки документів працівниками УПП в Харківській області ДПП, які в ході поверхневої перевірки виявили знаходження при ньому вказаного наркотичного засобу. В подальшому, у період часу з 15 год 26 хв. до 15 год 54 хв., під час проведення огляду місця події за адресою: м. Харків вул. Клочківська, б. 197, ОСОБА_7 в присутності понятих добровільно розповів про обставини придбання вказаного наркотичного засобу, а також видав дізнавачу один паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого складає 0,0375 грам, який

ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою подальшого вживання, без мети збуту.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить оскаржуване судове рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що після виходу з нарадчої кімнати, колегія суддів апеляційної інстанції обмежилась проголошенням вступної та резолютивної частини вироку та почала слухати інші справи, які були призначені до розгляду у Харківському апеляційному суді. При цьому, через 10 хвилин, не виходячи із зали судового засідання йому та засудженому було вручено повний текст вироку апеляційного суду без його проголошення.

Крім цього, на думку захисника, апеляційний суд належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_7 та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зокрема, поза увагою вказаного суду залишено доводи засудженого та захисника про наявність обставини, що пом`якшує покарання, - щирого каяття, а також не враховано того факту, що потерпілий не має претензії до ОСОБА_7 , що підтверджується особистою заявою

ОСОБА_8 .

Без належної перевірки вказаним судом залишено й доводи, що засуджений працює монтажником у ТОВ «Мостобудівельний загін № 112», має бронь від призову до Збройних сил України, оскільки будує мости після їх знищення агресором та за місцем роботи характеризується позитивно, оскільки робить усе від нього можливе для забезпечення перемоги України. Додаткові дані, у вигляді довідки та характеристики з місця роботи, було надано до апеляційного суду у судовому засіданні.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор вважала, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Потерпілий ОСОБА_8 був належним чином повідомлений про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явився, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від нього не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, у касаційній скарзі не оспорюються.

Згідно з ч. 2 ст. 418 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються, проголошуються, видаються, роз`яснюються або надсилаються учасникам судового провадження в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 371 КПК України суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду, при цьому вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Частиною 6 вказаної статті передбачено, що копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Однак, з огляду на приписи ч. 15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Як убачається з журналу судового засідання та технічного запису судового засідання Харківського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року, після виходу з нарадчої кімнати суд проголосив вступну та резолютивну частину вироку, з посиланням на

ч. 15 ст. 615 КПК України (т. 1 а. п. 210-213).

Крім цього, згідно з розписками, наявними у матеріалах кримінального провадження, засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в день ухвалення вироку апеляційним судом, а саме 06 квітня 2023 року, отримали копію повного тексту вироку (т. 1 а. п. 219).

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», було введено воєнний стан, який на даний час продовжено. Тому, з урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, на що міститься посилання у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , оскільки проголошення та вручення копії оскарженого судового рішення стороні захисту здійснено з урахуванням та дотриманням положень ч. 15 ст. 615 КПК України. Посилання на практику Верховного Суду, а саме на постанову Верховного Суду від 17 липня 2019 року (справа

№ 500/6587/16-к) щодо наведеного не є релевантним до кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Як вбачається з матеріалів провадження,приймаючи рішення про скасування вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, та призначаючи покарання, яке останній має відбувати реально, апеляційний суд вірно зазначив, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини кримінального провадження, своє рішення належним чином не обґрунтував та не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту вироку слідує, що суд апеляційної інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких, а саме передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, відповідно до ст. 12 цього Кодексу відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який маючи не зняті та не погашені судимості за вчинення злочинів, у тому числі проти власності, на шлях виправлення не став та знову вчинив злочини в умовах дії на території України воєнного стану, що свідчить про кримінальну направленість його особи.

Така поведінка ОСОБА_7 свідчить про стійкість умислу щодо подальшого забезпечення свого існування за рахунок протиправного заволодіння чужим майном, а отже і про підвищену суспільну небезпечність засудженого. Суспільна небезпечність вчиненого злочину проти власності визначається не стільки розміром заподіяної матеріальної шкоди, скільки способом і місцем його вчинення та відповідним змістом суб`єктивної сторони.

Обставини, на які послався місцевий суд у вироку в обґрунтування звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а саме, що ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, працює монтажником у ТОВ «Мостобудівельний загін

№ 112», за місцем роботи характеризується позитивно, забезпечує виконання виробничих завдань на роботах з відновлення об`єктів критичної інфраструктури Київської області, має постійне місце проживання, апеляційним судом розцінено як такі, що не давали суду достатні підстави для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.

В той же час, як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування встановлено факт щирого каяття, про що зазначено у обвинувальних актах (т. 1 а. п. 2, 17), що також було підтверджено під час здійснення провадження в місцевому суді, в ході якого ОСОБА_7 визнав повністю свою вину та щиро розкаявся у вчиненому.

Колегія суддів звертає увагу, що з урахуванням визнання ОСОБА_7 вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідженням доказів, які стороною захисту не оспорювалися. Під час апеляційного розгляду, що підтверджується технічним записом судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 в останньому слові вказав, що розкаюється у вчиненому, тому суд касаційної інстанції вважає слушними доводи касаційної скарги щодо безпідставного не врахування судом апеляційної інстанції щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.

Однак, зважаючи на наведені обставини щодо особи ОСОБА_7 у їх сукупності, фактичні обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у межах санкцій, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 185 КК України, та остаточного покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На переконання Верховного Суду, суд апеляційної інстанції дійшов належного висновку, що наведені вище дані про особу винного не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Рішення апеляційного суду є законним та обґрунтованим, підстави для застосування положень ст. 75 КК України відсутні.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.

Водночас, Суд зазначає, що позиція потерпілого щодо призначення обвинуваченому виду та розміру покарання не є визначальною та не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Вирок апеляційного суду належним чином вмотивований та відповідає вимогам

ст. 420 КПКУкраїни.

Враховуючи, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Харківського апеляційного суду від 06 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргузахисника ОСОБА_6 в його інтересах - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3