Номер провадження: 11-сс/813/988/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2023 року про зміну запобіжного заходу, застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави та звернення застави в дохід держави в кримінальному провадженні №0001025, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, неодруженого, працюючого на посаді інструктора відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.362 КК України,

встановив:

В провадженні СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження №0001025 від 30.05.2020 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, за обставин, викладених у клопотанні слідчого.

29.03.2023 року ОСОБА_8 затримано в порядку ст.ст. 208, 615 КПК України та того ж дня йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, за кваліфікуючими ознаками: несанкціонована зміна інформації, яка оброблюється в автоматизованих системах, зберігається на носіях такої інформації, особою, яка має право доступу до неї, що заподіяло значну шкоду.

30.03.2023 року старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 звернулась до слідчого судді з погодженим прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з визначенням розміру застави, яке ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси того ж дня було задоволено та до ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 27.05.2023 року з одночасним визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 6359 прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 17067556 гривень.

11.04.2023 року ухвалою Одеського апеляційного суду скасовано ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 30.03.2023 року, застосовано до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначенням розміру застави в розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 214720 гривень.

Після внесення застави підозрюваний ОСОБА_8 звільнений з-під варти.

24.05.2023 року заступником керівника Одеської обласної прокуратури продовжено строк досудового розслідування до 3 (трьох) місяців.

26.05.2023 року старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 звернулась до слідчого судді з погодженим прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 клопотанням про зміну запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 та звернення застави в дохід держави.

Клопотання мотивоване тим, що підозрюваний ОСОБА_8 порушував встановлені ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.04.2023 року обов`язки щодо явки до слідчого та слідчого судді за кожною вимогою. Крім того, підозрюваний під час його допиту в якості підозрюваного, а також в судовому засіданні Приморського районного суду міста Одеси 30.03.2023 року, зазначив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Разом з цим, вказана адреса в дійсності є аварійною будівлею, а тому підозрюваний в ньому не проживає та не повідомив орган досудового розслідування про зміну свого місця проживання.

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого, змінено підозрюваному ОСОБА_8 запобіжний захід та застосовано до нього запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави, а також прийнято рішення про звернення внесеної за підозрюваного ОСОБА_8 застави у розмірі 214720 гривень на розрахунковий рахунок Одеського апеляційного суду на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 11.04.2023 року, в дохід держави, шляхом перерахування коштів на спеціальний рахунок для збору коштів на підтримку Збройних Сил України (для зарахування коштів у національній валюті).

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на обґрунтованість клопотання та доведеність фактів невиконання підозрюваним покладених на нього обов`язків відповідно до рішення суду. Зокрема, слідчий суддя зазначив, що відповідно до рапортів слідчого вбачається, що підозрюваний неодноразово не являвся за викликом до слідчого. Крім того, слідчий суддя послався на те, що підозрюваний змінив місце проживання про що не повідомив слідчого, що підтверджується листом №4/1-6321 від 23.05.2023 Управління СБ України в Одеській області на виконання доручення органу досудового розслідування, відповідно до якого будівля за адресою місця проживання є аварійною та не придатною для проживання, що підтверджується здійсненою фото-фіксацією.

Посилаючись на вказані обставини слідчий суддя дійшов висновку, що на даному етапі досудового розслідування слідчим та прокурором доведено порушення підозрюваним покладених на нього обов`язків, що слугує достатньою підставою для зміни запобіжного заходу та звернення застави в дохід держави.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить її скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого.

Захисник вказує про відсутність підстав для задоволення клопотання слідчого, оскільки слідчим до клопотання не долучено доказів невиконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та ухилення від органу досудового розслідування. Захисник вважає недопустимими доказами на підтвердження факту виклику слідчим підозрюваного для проведення слідчих дій долучені до клопотання корінці поштового відправлення підозрюваному клопотання слідчого про продовження строку досудового розслідування, оскільки вони датовані 24.05.2023 року, після 18:00. Захисник вказує, що рапорти слідчого, в яких зазначається про факти невиконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, відповідно до положень ч.1 ст.136 КПК, не є процесуальними документами визначеними законодавцем як докази належного підтвердження здійснення виклику підозрюваного. Захисник звертає увагу, що в рапортах слідчий посилається лише на обставини невдалих спроб його комунікації із захисником. Водночас вказані рапорти не підтверджують факту вжиттям слідчим дій, направлених на безпосередній виклик підозрюваного ОСОБА_8 .

Захисник стверджує, що додатки до клопотання не містять доказів того, що підозрюваний не з`являвся на виклики до слідчого, оскільки мобільний телефон ОСОБА_8 був вилучений та на нього накладений арешт, що позбавляло останнього користуватися телефоном, а тому виклик підозрюваного в такий спосіб був вочевидь неможливим.

Крім того, захисник зазначає, що на даний час підозрюваний мобілізований та проходить військову службу, про що органу досудового розслідування достовірно відомо. Однак, незважаючи на вказаний факт, слідчий не вживав заходів щодо виклику підозрюваного через командування військової частини, що прямо передбачено процесуальним законом.

Захисник звертає увагу, що протягом двомісячного строку досудового слідства підозрюваний ОСОБА_8 лише один раз викликався слідчим для допиту та з`явився.

Крім того, захисник зазначає, що слідчий проігнорував відправлене стороною захисту у встановленому КПК порядку повідомлення сторони захисту про перебування ОСОБА_8 на лікарняному в період з 24 по 26 травня 2023 року.

Посилаючись на вказані доводи захисник стверджує про відсутність законних підстав вважати, що підозрюваний порушив покладені на нього обов`язки, що могло б слугувати для звернення застави в дохід держави та застосування до останнього запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Апеляційний розгляд, з урахуванням приписів ст.ст. 28, 405 КПК України, проведено без участі підозрюваного ОСОБА_8 , оскільки в апеляційній скарзі захисника не порушувалось питання про забезпечення участі підозрюваного.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 вважав за можливе здійснити апеляційний розгляд без участі підозрюваного.

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України (далі - КПК) передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.131 КПК заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Таким чином, при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Приписами п.18 ч.1 ст.3 КПК передбачено, що слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Основним призначенням слідчого судді є здійснення судового захисту прав і законних інтересів осіб, які приймають участь в кримінальному процесі, та забезпечення законності провадження по справі на стадії досудового розслідування. Це зумовлює специфічний характер виконуваної ним кримінально-процесуальної функції, а саме: забезпечення законності та обґрунтованості обмеження конституційних прав і свобод людини на стадії досудового розслідування кримінального провадження.

При розгляді даної апеляційної скарги колегія суддів, окрім положень КПК, керується положеннями ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Пунктом 1 статті 5 Конвенції закріплено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканість. У пункті 62 рішення у справі «Гарькавий проти України» від 18 лютого 2010 року (заява №25978/07) ЄСПЛ наголосив на тому, що стаття 5 Конвенції гарантує основоположне право на свободу та недоторканність. Це право є найважливішим у «демократичному суспільстві» у розумінні Конвенції.

Відповідно до пункту 5 статті 7 Кримінально процесуального кодексу України (далі - КПК України) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність віднесено до загальних засад кримінального провадження. Під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про зміну запобіжного заходу та звернення застави в дохід держави зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 1 частини 2 зазначеної статті процесуального закону передбачено, що одним із таких заходів є виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід.

Особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч.ч. 1, 2 ст. 135 КПК).

Водночас матеріали судового провадження свідчать про невиконання слідчим суддею наведених приписів процесуального закону.

Так, 26.05.2023 року, до Приморського районного суду м. Одеси надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про зміну запобіжного заходу та звернення застави в дохід держави в кримінальному провадженні №0001025, яке того ж дня розподілене на слідчого суддю ОСОБА_1 (а.п. 1-135).

В матеріалах судової справи, після протоколу автоматизованого розподілу справи між слідчими суддями від 26.05.2023 року, містяться:

- доручення №015-001947ч від 26.05.2023 року для надання безоплатної вторинної правової допомоги для проведення окремої процесуальної дії захисником - ОСОБА_11 , який призначений підозрюваному ОСОБА_8 на підставі постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 від 26.05.2023 року;

- пам`ятка про процесуальні обов`язки підозрюваного ОСОБА_8

- рапорт слідчого ОСОБА_13 щодо порушення процесуальних обов`язків підозрюваним та ненадання останнім органу досудового розслідування даних свого фактичного місця перебування та засобів мобільного зв`язку від 26.05.2023 року.

До вказаного рапорту слідчим долучено скріншот з месенджеру «WatsApp» (з якого неможливо встановити повний зміст переписки захисника ОСОБА_7 та особи, яка здійснювала з останнім телекомунікаційний зв`язок), а також фото відправки поштовим зв`язком документів на адресу проживання ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , з додатком опису документів, які складались АТ «Укрпошта».

Також, матеріали судової справи містять:

- скріншоти особистої електронної пошти та переписки з месенджеру «WatsApp», з яких неможливо встановити їх повний зміст, оскільки вони є поганої якості;

- постанову заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_14 про продовження строку досудового розслідування від 24.05.2023 року;

- журнал судового засідання від 26.05.2023 року;

- довідки про відсутність осіб при проголошенні повного тексту ухвали, а також про відсутність фінансування місцевого суду для закупівлі компакт-дисків;

- ухвалу слідчого судді від 26.05.2023 року (а.п. 136-170).

Приписами ст. 136 КПК передбачено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Відповідно до ч.9 ст.182 КПК питання про звернення застави в дохід держави вирішується в судовому засіданні за участю, в тому числі заставодавця. Неприбуття в судове засідання зазначеної особи, яка була належним чином повідомленою про місце та час розгляду питання, не перешкоджає проведенню судового засідання.

Апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у разі внесення застави, не тільки підозрюваний має виконувати обов`язки, покладені на нього, а й заставодавець, у разі неможливості органу досудового розслідування має обов`язок зв`язатись з підозрюваним, якщо йому відомо місце перебування останнього, та повідомити його про необхідність явки до слідчого/суду/слідчого судді.

Враховуючи вищенаведені обставини колегія суддів констатує, що матеріали судової справи не містять доказів на підтвердження здійснення слідчим суддею судового виклику заставодавця, тобто особи яка вносила заставні кошти за підозрюваного ОСОБА_8 .

Колегія суддів звертає увагу, що суд, слідчий суддя не може перекладати на орган досудового розслідування або прокурора обов`язок виклику осіб до суду.

Вказані обставини, зокрема розгляд клопотання про звернення застави в дохід держави за відсутністю заставодавця, який не був повідомленим про судовий розгляд, відповідно до положень ст.412 КПК, є істотним порушенням процесуального закону.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші істотні порушення вимог КПК під час розгляду слідчим суддею клопотання органу досудового розслідування, зокрема порушення права на захист підозрюваного ОСОБА_8 , що слугує окремою підставою для скасування оскарженої ухвали.

Так, згідно журналу судового засідання від 26.05.2023 року, перед початком розгляду клопотання слідчого, підозрюваний ОСОБА_8 заявив слідчому судді, що бажає приймати участь у судовому засіданні за участю свого захисника - адвоката ОСОБА_7 , який діє на підставі договору про надання правової допомоги.

Однак, слідчий суддя, недотримався вимог процесуального закону, фактично проігнорував вказане клопотання підозрюваного, не відклав розгляд справи, допустив до участі в судовому засіданні адвоката ОСОБА_11 , який вже перебував в залі судового засідання та який був призначений Регіональним центром з надання вторинної правової допомоги в Одеській області для здійснення захисту на підставі постанови слідчого.

Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні, адвокат ОСОБА_11 заявив клопотання про надання йому можливості ознайомитися із клопотанням слідчого, а також просив надати йому можливість здійснити конфіденційне спілкування з підозрюваним до початку розгляду клопотання слідчого.

Однак, як свідчить журнал судового засідання, слідчий суддя відмовив в задоволенні вказаного клопотання адвоката, без будь-яких обґрунтувань прийнятого рішення та продовжив розгляд клопотання слідчого.

Положеннями ч.2 ст.184 КПК регламентовано, що копія клопотання (в даному випадку про зміну запобіжного та звернення застави в дохід держави), та матеріалів, якими обґрунтовується клопотання, надається підозрюваному та захиснику не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.

Водночас долучене до матеріалів судової справи клопотання слідчого не містить підпису підозрюваного та захисника про його отримання, що свідчить про порушення вимог процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що забезпечення підозрюваному права на захист, передбаченого ст.129 Конституції України, є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист в тому числі підозрюваного.

Статтею 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного на захист, яке полягає: у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

Апеляційний суд вважає, що обравши таких спосіб розгляду клопотання слідчого, слідчий суддя не забезпечив право підозрюваного ОСОБА_8 на захист, яке є найважливішим принципом кримінального процесуального закону України та норм міжнародного права, який закріплений у: Загальній декларації прав людини (прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року); Міжнародному пакті про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 року; Конвенції про захист прав і основних свобод людини від 04 листопада 1950 року; Зводі принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню або ув`язненню в який би то не було формі (затвердженому 09 грудня 1988 року резолюцією Генеральної Асамблеї ООН); «Основних положеннях про роль адвокатів» (прийнятих Конгресом ООН у серпні 1990 року); Рекомендації «Про свободу здійснення професії адвоката» (ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи у 1997 року).

Недотримання слідчим суддею вимог процесуального закону, є самостійною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Також апеляційним судом встановлені обставини, які є окремою підставою для скасування ухвали слідчого судді, оскільки розглянуте слідчим суддею клопотання подане до місцевого суду в порушення вимог КПК, з огляду на таке.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 11.04.2023 року скасовано ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 6359 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб та постановлено нову ухвалу про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб у сумі 214720 гривень.

Після внесення вказаної суми застави підозрюваний ОСОБА_8 був звільнений з під варти з покладенням на обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК, а саме:

- не відлучатися із м. Одеси без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді та суду;

- повідомляти слідчого, прокурора, слідчого суддю та суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;

- утримуватись від спілкування зі свідками та іншими підозрюваними в даному кримінальному провадженні, визначеними слідчим або прокурором;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

В клопотанні про зміну запобіжного заходу та звернення застави в дохід держави слідчий зазначила, що підозрюваний ОСОБА_8 порушив обов`язок щодо повідомлення слідчого, прокурора, слідчого судді та суд про зміну свого місця проживання, а також те, що останній не з`явився до слідчого та слідчого судді за неодноразовим викликом, а тому є підстави для зміни підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу на більш суворий та звернення застави в дохід держави.

Клопотання слідчого не відповідає вимогам процесуального закону, з огляду на наступне.

Згідно ч.8 ст.182 КПК у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

При цьому, застава звертається у дохід держави:

- у разі невиконання обов`язків заставодавцем;

- якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки;

- якщо підозрюваний, обвинувачений порушив інші покладені на нього обов`язки.

Апеляційний суд констатує, що в матеріалах судової справи відсутні відомості про сповіщення слідчим підозрюваного про необхідність явки до слідчого способом визначеним процесуальним законом.

Так, до клопотання долучені рапорти слідчого про сповіщення захисника ОСОБА_7 про необхідність прибуття для ознайомлення з постановою про подовження строку досудового розслідування, але жодного підтвердження про сповіщення підозрюваного ОСОБА_8 про виклик до слідчого, до клопотання не долучено.

В матеріалах клопотання також відсутні докази стосовно того, що органом досудового розслідування здійснено дії щодо сповіщення заставодавця про необхідність прибуття до слідчого або зобов`язання його повідомити підозрюваного про необхідність явки.

Також не долучено до клопотання доказів про сповіщення ОСОБА_8 про виклик до слідчого, шляхом сповіщення через командування військової частини, в якій підозрюваний проходить службу, про що достовірно відомо слідчому та прокурору.

Апеляційний суд визнає слушними доводи захисника стосовно відсутності у ОСОБА_8 можливості отримати сповіщення про виклик до слідчого за допомогою мобільного засобу зв`язку, оскільки його телефон був вилучений 29.03.2023 року під час проведення обшуку. Даний факт прокурор в суді апеляційної інстанції не заперечував.

Таким чином, слід констатувати, що слідчим не було дотримано визначеної законом процедури виклику підозрюваного та відповідно не доведено факт ухилення останнього від явки до слідчого за викликом, що могло б слугувати підставами для ініціювання слідчим клопотання про звернення застави в дохід держави та застосування до нього іншого більш суворого запобіжного заходу.

Крім того, слідчим не дотримано процесуального порядку звернення з клопотанням про звернення застави в дохід держави та застосування іншого запобіжного заходу, що також є окремою підставою для скасування оскарженої ухвали слідчого судді.

Так, відповідно до приписів ч.1 ст.200 КПК прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися в порядку, передбаченому статтею 184 цього Кодексу, до слідчого судді, суду із клопотанням про зміну запобіжного заходу, в тому числі про скасування, зміну або покладення додаткових обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу, чи про зміну способу їх виконання.

Водночас частиною 8 статті 182 КПК, яка в даному випадку є спеціальною нормою у разі дії запобіжного заходу у виді застави, процесуальним законом визначено, що у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Відповідно до положень ч.9 ст.182 КПК, питання про звернення застави в дохід держави вирішується слідчим суддею, судом за клопотанням прокурора або за власною ініціативою суду в судовому засіданні за участю підозрюваного, обвинуваченого, заставодавця в порядку, передбаченому для розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу.

Таким чином, процесуальний закон надає можливість застосування двох альтернативних алгоритмів процесуальних рішень та дії слідчого та прокурора.

По-перше, при встановленні факту порушення підозрюваним покладених на нього обов`язків при застосуванні запобіжного заходу у виді застави, прокурор вправі в порядку ч.9 ст.182 КПК звернутися до суду з клопотанням про звернення застави в дохід держави та одночасно просити застосувати до підозрюваного інший запобіжний захід.

По-друге, після отримання рішення слідчого судді про звернення застави в дохід держави, слідчий за погодженням з прокурором, вправі звернутися до суду із клопотанням про застосування до підозрюваного іншого запобіжного заходу (більшого розміру застави або іншого більш суворого).

Однак, положення ч.9 ст.182 КПК виключають право слідчого, навіть за погодженням з прокурором, звертатись із клопотанням про звернення застави в дохід держави, оскільки таким правом наділений виключно прокурор.

Натомість, з матеріалів судового провадження вбачається, що слідчий ініціював питання про зміну запобіжного заходу та звернення застави в дохід держави шляхом подання одного клопотання, що не відповідає вимогам ч.9 ст.182 КПК.

Апеляційний суд звертає увагу, що у випадку ініціювання питання про звернення застави в дохід держави та прийняття слідчим суддею відповідного рішення про задоволення такого клопотання, слідчий (у разі задоволення окремого клопотання прокурора про звернення застави в дохід держави) мав право на звернення до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу, а не з клопотанням про зміну запобіжного заходу, що мало місце в даній справі.

За наведених обставин, слід дійти висновку, що розглянуте слідчим суддею клопотання фактично було подано не уповноваженою особою - слідчим, що не давало слідчому судді права розглядати його по суті вимог.

Апеляційний суд звертає увагу, що слідчим суддею при отриманні такого клопотання слідчого, слід було перевірити його на відповідність вимогам процесуального закону та повернути таке клопотання слідчому, з огляду на його невідповідність КПК.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Наведені вище порушення вимог процесуального закону, допущені слідчим при зверненні з клопотанням, а слідчим суддею на стадії прийняття до розгляду та безпосереднього розгляду клопотання, визнаються колегією суддів істотними та такими, що слугують підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені слідчим суддею, відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК, визнаються колегією суддів істотними та є безумовними підставами для скасування оскарженої ухвали слідчого судді та постановлення апеляційним судом нової ухвали.

Оскільки слідчим суддею ухвалено рішення за клопотанням слідчого, яке не могло бути предметом розгляду, після скасування ухвали слідчого судді, апеляційний суд позбавлений права розглядати таке клопотання.

В даному випадку, апеляційний суд вважає за необхідне керуватися положеннями ч.6 ст.9 КПК, відповідно до якої у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

За наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу про повернення слідчому клопотання про зміну запобіжного заходу та звернення застави в дохід держави.

Враховуючи встановлені апеляційним судом істотні порушення вимог КПК, допущені слідчим суддею при розгляді клопотання слідчого, які наведені в ухвалі апеляційного суду, з урахуванням правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати ККС у складі Верховного Суду від 14.06.2021 року (справа №686/9636/18), апеляційний суд, керуючись положеннями ст.ст. 369, 418 КПК, вважає за необхідне звернути увагу районного суду на встановлені в даному кримінальному провадженні факти порушення вимог кримінального процесуального закону, для вжиття належних та дієвих заходів реагування, з метою неприпустимості аналогічних порушень вимог КПК під час розгляду клопотань органу досудового розслідування щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскільки апеляційним судом приймається рішення про скасування ухвали слідчого судді, якою до підозрюваного ОСОБА_8 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою та на підставі якої він до постановлення даної ухвали судом апеляційної інстанції утримується під вартою, останній підлягає звільненню з-під варти, про що слід повідомити установу виконання покарань, прокурора та слідчого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2023 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в кримінальному провадженні №0001025 змінено запобіжний захід та застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначенням розміру застави, а заставу, внесену на підставі ухвали Одеського апеляційного суду від 11.04.2023 року звернуто у дохід держави - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого в ОВС СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 про зміну запобіжного заходу та звернення застави в дохід держави в кримінальному провадженні №0001025, стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - повернути слідчому.

Звільнити підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з-під варти.

Копію ухвали невідкладно надіслати до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» - для виконання, слідчому та прокурору - до відома.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до ВС протягом 3-х місяців.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4