Справа № 206/2046/23
Провадження № 1-кс/206/324/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.05.2023 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_4 , погоджене прокурором відділу Луганської обласної прокуратури ОСОБА_5 про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю,

ВСТАНОВИВ:

До слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська надійшло клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_4 , погоджене прокурором відділу Луганської обласної прокуратури ОСОБА_5 про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю.

Вимоги клопотання обґрунтовані тим, що СУ ГУНП в Луганській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0000953 від 23.03.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України. Досудовим розслідуванням встановлено, що 22.03.2022 до чергової частини ГУНП в Луганській області надійшли матеріали, за фактом того, що група осіб, за попередньою змовою з невстановленими особами, вчинили противоправні дії, спрямовані на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України з ТОТ Луганської області до Сумської області, поза встановлених пунктів пропусків території України. 27.03.2023 допитаний в якості свідка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який пояснив, що до повномасштабного вторгнення рф в Україну, проживав за адерсою: АДРЕСА_1 , але 08.03.2022 був вимушений виїхати з Луганської області до Дніпропетровської області разом з родиною. В його володінні знаходиться автомобіль марки «Volkswagen Transporter» д.н НОМЕР_1 . Приблизно в жовтні 2022 року, працевлаштувався до таксі 579 ОПТІ, та займається пасажирськими перевезенням. Приблизно в лютому 2023 року, знайшов оголошення в соціальній мережі «Facebook» про перевезення громадян з тимчасово окупованої території Луганської області, через територію рф до пропускного пункту «Колотилівка», на сторінці був вказаний контактний номер НОМЕР_2 та вказано ім`я « ОСОБА_7 ». Через пару днів за допомогою месенджера «Telegram» написав на вказаний номер, в листуванні запропонував свої послуги пасажирські перевезення громадян від пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 до м. Дніпра. Наступного дня ОСОБА_7 відповіла, що на теперішній час послуги перевезення не потрібні. Приблизно на початку березня 2023 року, з вищезазначеного номеру написала ОСОБА_7 , яка запропонувала зайнятись пасажирськими перевезеннями громадян, а саме написала, що буде 8 пасажирів з Луганської області, яких потрібно буде довезти з Сумської області до м. Дніпра, також остання повідомили, що людей привезе її чоловік на ім?я ОСОБА_8 (контактний номер НОМЕР_3 ) до пропускного пункту «Колотилівка» рф. Також, ОСОБА_7 повідомила, що він повинен перевести їй на банківську карту 10 % від суми, яку візьме за перевезення громадян. У подальшому ОСОБА_7 повідомила, що пасажирам вона залишить абонентський номер НОМЕР_4 , які після проходження пропускного пункту «Колотилівка» будуть телефонувати. 03.03.2023, на автомобілі приїхав до с. Краснопілля, Сумської області, де очікував на пасажирів, які повинні були з території рф в пішому порядку пройти пункт пропуску. Після цього в месенджері «WhatsApp» з абонентського номеру НОМЕР_3 надійшло голосове повідомлення від незнайомого чоловіка на ім?я ОСОБА_8 , який сказав, що до пункту пропуску «Колотилівка» він привіз 8 громадян, які пішли в напрямку Сумської області та він повертається до себе додому. Через деякий час зателефонували зазначені громадяни, яких забрав та відвіз до м. Дніпра. В ході бесіди із пасажирами, стало відомо, що вони їдуть з м. Старобільськ та смт. Марківка Луганської області. По приїзду до м. Дніпра за послуги перевезення з кожного пасажира отримав по 600 гривень. Після цього ОСОБА_7 написала номер своєї банківської карти « НОМЕР_5 », на яку перерахував грошові кошти у сумі 480 гривень. 14.04.2023 допитана в якості свідка ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка пояснила, що за номером телефону НОМЕР_3 дізналась від знайомого ОСОБА_10 , що вони разом із дружиною ОСОБА_11 займаються перевезенням людей з окупованої території Луганської області до Сумської області. В ході спілкування ОСОБА_12 повідомив що проїзд буде коштувати 12000 рублів (за одного пасажира) за проїзд із Луганської області до пропускного пункту рф. Подалі, 13.04.2023 приблизно о 15.00 год., ОСОБА_10 привіз свідка разом із її родиною до м. Старобільська Луганської області. Грошові кошти за проїзд передала ОСОБА_13 області виїжджали через ПП « ОСОБА_14 » потім доїхали до ПП « ОСОБА_15 » рф, де у пішому порядку пройшли пропускні пункти та в же у с. Краснопіллі Сумської області очікував водій на ім`я ОСОБА_16 , номер автомобіля 8115, який довіз до м. Дніпра. До слідчого управління ГУНП в Луганській області надійшов рапорт від старшого оперуповноваженого УМП ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_17 , про те що під час проведення оперативного супроводження отримана інформація відносно особи, яка вчинила протиправні дії, спрямовані на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України на території Луганської області, серед яких є ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка користується абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_6 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який користується абонентським номером мобільного телефону НОМЕР_4 , НОМЕР_7 . З метою розкриття злочину та встановлення осіб, причетних до вчинення вказаного злочину необхідно провести тимчасовий доступ до інформації вищевказаних абонентських номерів. Інформація, яка знаходиться у операторів телекомунікаційних послуг ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », про зв`язок, надані телекомунікаційні послуги, у тому числі отримані послуги, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо, сама по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, зокрема встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення. Таким чином, в рамках кримінального провадження, вбачається необхідним отримати тимчасовий доступ й можливість вилучення слідчим інформації про зв`язок, надані телекомунікаційні послуги, у тому числі отримані послуги, їх тривалість, зміст, маршрут передавання тощо, яка має важливе значення для встановлення винної особи, та буде використана в якості доказів причетності особи до скоєного кримінального правопорушення у даному кримінальному проваджені.

Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримав, просив задовольнити в повному обсязі.

Вислухавши доводи слідчого, дослідивши подані матеріали, слідчий суддя вважає, що клопотання про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає ч. 2 ст. 131 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя вважає за необхідне, також, послатися на приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, згідно з якими до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Однак, слідчий обмежився у клопотанні лише цитуванням вищевказаної норми без зазначення конкретних обставин.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо.

Частинами 5, 6 ст. 163 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

В обґрунтування обставин зазначених у клопотанні про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю долучено наступні копії доказів, а саме: витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0000953, відомості про яке внесені 23.03.2023, за фактом незаконного переправлення осіб через державний кордон України групою осіб за попередньою змовою, шляхом надання порад, вказівок, способів; протоколами допиту свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ; розпорядження про тимчасове закриття деяких пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю; перелік пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю, які підлягають тимчасовому закриттю, рапорти.

Щодо долучених слідчим до клопотання копій матеріалів, слідчий суддя вважає за необхідне звернути увагу, що під час перевірки копій документів, що подаються стороною кримінального провадження разом з клопотанням слід брати до уваги: правила засвідчення копій документів, визначені Національним стандартом України «Державна уніфікована система документації; уніфіковану систему організаційно-розпорядчої документації; Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, затверджені наказом ІНФОРМАЦІЯ_7 від 7 квітня 2003 року № 55; Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 року №1000/5; інструкції з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та інші нормативно-правові акти.

Порядок засвідчення копій документів визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів» (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 № 55)

За вказаним нормативно-правовим актом, відмітка про засвідчення копії документа складається: зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису.

Підпис відповідальної особи засвідчують на документі відбитком печатки організації. Відбиток печатки ставлять так, щоб він охоплював останні кілька літер назви посади особи, яка підписала документ. За вищевказаним способом засвідчуватись повинна кожна сторінка документа.

Також у випадку, якщо документ складається з кількох сторінок, то копії знімаються зі всіх сторінок, які потім можна засвідчити і у такий спосіб: прошити разом, напис «Копія» ставиться на першій із прошитих сторінок, кінчики ниток має бути заклеєно клаптиком паперу так, щоб нитки виглядали з-під цього паперу. Обов`язково зверху цього паперу робиться напис: «Пронумеровано і прошнуровано (кількість аркушів цифрою і прописом) аркушів», вказується посада особи, яка завіряє копію, її підпис, прізвище, ініціали й дата. Все це скріплюється печаткою таким чином, щоб частина відбитку була проставлена на приклеєному клаптику паперу, а частина - на самому аркуші копії документа.

Відповідно до пункту 8 розділу 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 07 листопада 2018 року №1000/5, копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій». У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчуються відбитком печатки установи.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів долучених до клопотання слідчим жодна копія документу не засвідчена належним чином, відповідно до визначених вище вимог.

При цьому, долучені до клопотання рапорти не можуть підтверджувати чи спростовувати ті чи інші обставини у кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п. 2.2.9 Інструкції з діловодства в системі ІНФОРМАЦІЯ_8 , затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_9 від 23.08.2012 № 747, відноситься до внутрішніх документів ІНФОРМАЦІЯ_9 . Більш того, в розумінні ст. 84 КПК України, рапорт не являється доказом у справі, оскільки фактичні дані, які отримані з джерел, що не передбачені даною нормою, не можуть бути використані у доказуванні як докази.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом».

Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип «affirmanti incumbit probatio» (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Слідчий суддя звертає увагу, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню проводиться з 23.03.2023 та з цього часу, крім протоколів про допит двох свідків, відсутні будь-які інші докази, які свідчать про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 332 КК України.

Крім того, ані в клопотанні, ані серед долучених до нього доказів відсутня будь-яка інформація щодо встановлення осіб, які можуть бути причетні до групи осіб, які за попередньою змовою, шляхом надання порад, вказівок, надання засобів, організували переправлення осіб через державний кордон України. Більш того, відсутні й будь-які відомості щодо встановлення осіб, які перетнули державний кордон України.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

Таким чином, межі досудового розслідування мають визначатись відомостями внесеними в ЄРДР.

В той же час внесені відомості до ЄРДР по кримінальному провадженню № 0000953 від 23.03.2023, сформовані одним коротким взагалі не змістовним реченням.

Таким чином, слідчий суддя вважає, що внесення до ЄРДР такого короткого викладу обставин кримінального правопорушення без жодних конкретизацій відомостей щодо місця, дати, часу, осіб, способів тощо є не припустимим та дає можливість органам досудового розслідування без достатніх обґрунтованих правових підстав, з метою створення штучних показників діяльность, проводити такого роду досудове розслідування.

В той же час, не долучено жодного доказу до клопотання, який би свідчив про те, що органами досудового розслідування вчинялись слідчо-розшукової дії для можливості встановити осіб пов`язаних з кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 332 КК України.

Також, слідчий суддя звертає увагу, що єдиним доказом на який посилається слідчий в якості доводу, що зазначені у клопотанні номери мобільних телефонів, доступ до яких просить надати слідчий, має важливе значення для встановлення винної особи та буде використана в якості доказів причетності особи до скоєного кримінального правопорушення, є протоколи допиту двох свідків.

Однак, в той же час, особи свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_9 взагалі не були встановлені документами, що посвідчують їх особи, оскільки така інформація відсутня у протоколах допиту, що взагалі ставить під сумнів дійсність допиту таких осіб.

Крім того, слідчий взагалі не обґрунтовує в клопотанні для встановлення та доведення, яких саме обставин необхідно отримати доступ до зазначених мобільних телефонів.

У відповідності до ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. У відповідному клопотанні зазначаються, окрім іншого, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Також, слідчий суддя критично ставиться до зазначення слідчим в клопотанні про те, що відомості до яких останній просить надати доступ мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, оскільки жодним належним та достатнім доказом такі твердження не підтверджуються.

Крім того, слідчий суддя критично ставиться до твердження слідчого та вважає необґрунтованим в даному випадку період за який він просить надати запитувану інформацію, а саме з 00:00 год. 01.01.2022 до моменту отримання ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_5 " та ПрАТ " ІНФОРМАЦІЯ_6 " ухвали про доступ до інформації, оскільки в самому клопотанні слідчий зазначає, що обставини, які відбулись мали місце в лютому 2023 року, відомості до ЄРДР були внесені 23.03.2023.

Враховуючи викладене, слідчий суддя, вислухавши слідчого, дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи (а саме їх копії), за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що клопотання та долучені до нього докази, свідчать про те, що клопотання про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю є повністю необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

З урахуванням встановлених обставин, слідчий суддя приходить до обґрунтованого висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання слідчого про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, 93, 100, 131-132, 159-164, 309, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Луганській області капітана поліції ОСОБА_4 , погодженого прокурором відділу Луганської обласної прокуратури ОСОБА_5 про дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю по кримінальному провадженню № 0000953, відомості про яке внесено до ЄРДР 23.03.2023 - відмовити повністю.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1