Житомирський апеляційний суд
Справа №287/105/18-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст.191 ч.2, 191 ч.3, 366 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.09.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000084 від 13 травня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радовель, Олевського району, Житомирської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні осіб не має, працюючого директором ПП «Будпослуги №1» м.Олевськ, не інваліда, пенсіонера, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , а фактично проживаючого по АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.09.2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України та виправдано за недоведеністю в його діяннях складу кримінального правопорушення.

Скасовано арешт на майно, належне ОСОБА_6 та повернуто останньому.

Цивільний позов Радовельської сільської ради Олевського району Житомирської області (правонаступником якої є Олевська міська рада Житомирської області) залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Як вбачається з обвинувального акта, наказом директора ПП «Будпослуги №1» №54 від 05.11.2015 року на підставі рішення засновників підприємства №1 від 05.11.2015 ОСОБА_6 з 06.11.2015 року призначено на посаду директора даного підприємства. Згідно п.4.7 Статуту, постійне керівництво діяльністю підприємства здійснює директор, який призначається засновниками. Директором може бути і сам засновник. Відповідно до посадової інструкції директора ПП «Будпослуги №1», директор підприємства формулює, планує, здійснює і координує усі види діяльності підприємства; організовує роботу та взаємодію виробничих одиниць, цехів та інших структурних підрозділів підприємства; забезпечує відповідність продукції кращим світовим зразкам з метою задоволення потреб замовників і споживачів у відповідних видах продукції; організовує виробничо-господарську діяльність підприємства, забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів удосконалення управління, зміцнення договірної дисципліни і обліку, господарського розрахунку, представляє інтереси підприємства в органах державної влади і у взаємовідносинах із партнерами, тощо. Окрім того, відповідно до вищевказаної посадової інструкції директор ПП «Будпослуги №1» має право розпоряджатися майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, статутом підприємства та іншими нормативно-правовими актами. Обіймаючи посаду директора ПП «Будпослуги №1» ОСОБА_6 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто є службовою особою юридичної особи приватного права.

Відповідно до п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого ПКМУ №903 від 11.07.2007 року (далі Порядок), технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Відповідно до п.3 Порядку, технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Між Радовельською сільською радою в особі ОСОБА_10 як замовника та ПП «Будпослуги №1» в особі ОСОБА_11 як підрядника 22.09.2015 року укладено договір №29 на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель Олевського району Житомирської області на суму 207 272,40 грн.

Порушуючи вимоги п.п.2.3 Порядку новообраний Радовельський сільський голова (кримінальне провадження відносно якого закрито та звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності) ОСОБА_12 внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, під час виконання зазначених робіт з 06.11.2015 року не залучив відповідного спеціаліста та не забезпечив технічний нагляд на об`єкті будівництва.

У невстановлений період часу після укладення вказаного договору та призначення 06.11.2015 року ОСОБА_6 на посаду директора ПП «Будпослуги №1», але не пізніше 25.11.2015 року в останнього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння частиною грошових коштів Радовельської сільської ради, що призначалися на виконання комплексу робіт за вказаним договором. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №29 від 22.09.2015 по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель, ОСОБА_6 перебуваючи у невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1» усвідомлюючи, що за договором роботи виконані не у повному обсязі, 25.11.2015 року отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року (форми КБ-2В), у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «монтаж дрібних металоконструкцій вагою до 0.1т», «улаштування металевих воріт без хвіртки» та «улаштування хвірток металевих», довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2015 року (форма КБ-3) на суму 60309,60 грн., внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрати на суму 36539,60 грн. Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_6 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 25 листопада 2015 року передав їх для підпису ОСОБА_12 у приміщенні Радовельської сільської ради Олевського району.

У свою чергу ОСОБА_12 , який не був обізнанний про злочинний умисел ОСОБА_6 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, підписав надані ОСОБА_6 документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав їх до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_6 документів, 30.11.2015 року на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №3 від 25.11.2015 року перераховано грошові кошти в сумі 60309,60 грн..

Таким чином, директор ПП «Будпослуги №1» ОСОБА_6 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів, заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради Олевського району Житомирськлї області, що призначалися на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту огорожі по вул.Леніна в с.Радовель у сумі 36539,60 грн., якими в подальшому розпорядився на потреби підприємства.

Окрім того, між Радовельською сільською радою в особі ОСОБА_10 як замовника та ПП «Будпослуги №1» в особі ОСОБА_11 як підрядника 16 жовтня 2015 року укладено договір №31 на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель на суму 593 850,40 грн..

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №31 від 16.10.2015 по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель, ОСОБА_6 , перебуваючи в невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що за вказаним договором роботи виконані не у повному обсязі, 25.11.2015 року отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року (форми КБ-2в) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «улаштування покриття з 8-хвильових 40/150 азбоцементних листів розміром 1750/1130 мм товщина 5,8 мм» та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2015 року (форми КБ-3) на суму 176822,40 грн.

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_6 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, у період із 25.11.2015 по 26.11.2015 передав їх для підпису ОСОБА_12 у приміщенні Радовельської сільської ради, який неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не будучи обізнаним про злочинний намір ОСОБА_6 , не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, підписав документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав їх до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_6 документів, 30.11.2015 року на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №2 від 26.11.2015 року перераховано грошові кошти в сумі 176824,08 грн.

За аналогічних обставин, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для комплексу робіт згідно договору №31 від 16.10.2015 по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель Олевського району, ОСОБА_6 , перебуваючи в невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що за вказаним договором роботи виконані не у повному обсязі, 23.12.2015 року отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (форми КБ-2в) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «улаштування покриття з 8-хвильових 40/150 азбоцементних листів розміром 1750/1130 мм, товщина 5,8 мм», «улаштування слухових вікон», «улаштування карнизів чистих при кам`яних стінах, виступ карнизу до 500 мм», «обшивання каркасних стін дошками обшивки», «укладання по цегляних стовпчиках лаг з брусків площею покриття підлоги понад 10 кв.м.», «поліпшене фарбування колером олійним», «улаштування покриттів із плиток бетонних, цементних або мозаїчних на цементному розчині», та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року (форма КБ-3) на суму 168530,40 грн., внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрат за листопад та грудень по договору на загальну суму 102576,80 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_6 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 23.12.2015 передав їх для підпису ОСОБА_12 у приміщенні Радовельської сільської ради, який неналежно виконуючи свої службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, не будучи обізнаним про злочинний намір ОСОБА_6 , не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, підписав документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав їх до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_6 документів, 25.12.2015 року на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №5 від 23.12.2015 року перераховано грошові кошти в сумі 168 530,40 грн..

Таким чином, директор ПП «Будпослуги №1» ОСОБА_6 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів, заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради Олевського району Житомирськлї області, що призначалися на виконання комплексу робіт по капітальному ремонту будинку культури в с.Радовель Олевського району Житомирської області у сумі 102 576,80 грн., якими в подальшому розпорядився на потреби підприємства.

Окрім того, між Радовельською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_12 як замовника та ПП «Будпослуги №1» в особі директора ОСОБА_6 як підрядника 05 квітня 2016 року укладено договір №12 на виконання капітального ремонту покрівлі будинку культури в с.Радовель Олевського району Житомирської області на суму 63 615,61 грн..

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №12 на виконання капітального ремонту покрівлі будинку культури в с.Радовель, ОСОБА_6 перебуваючи у невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що за вказаним договором роботи виконані не в повному обсязі, 05.04.2016 року отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2016 року (форми КБ-2в) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «улаштування дощатих покриттів товщиною 36 мм площею понад 10 кв.м.», «ремонт штукатурки внутрішніх стін по каменю та бетону цементно-вапняним розчином, площа до 5 кв.м., товщина шару 20 мм», «вапняне фарбування нових поверхонь всередині будівлі по цеглі та бетону», та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2016 року (форма КБ-3) на суму 63615,61 грн., внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрат на суму 32677,61 грн.

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_6 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення 05.04.2016 року передав їх для підпису в приміщенні Радовельської сільської ради ОСОБА_12 , який не перевірив обсяги і вартість виконання ПП «Будпослуги №1» робіт, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_6 , підписав надані ним документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі завідомо підроблених для ОСОБА_6 документів, 08.04.2016 року на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №1 від 05.04.2016 року перераховано грошові кошти в сумі 63615,61 грн., з яких ОСОБА_6 шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим повторно, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради, що призначалися на виконання капітального ремонту покрівлі будинку культури в с.Радовель у сумі 32 677,61 грн. та розпорядився на потреби підприємства.

19 квітня 2016 року між Радовельською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_12 , як замовника та ПП «Будпослуги №1», в особі директора ОСОБА_6 , як підрядника укладено договір №18 на виконання капітального ремонту огорожі кладовища в с. Радовель лівий (частково) та тильний фасад кладовища на суму 208 887,80 грн., а 25.05.2016 року укладено супутній до договору №18 від 19.04.2016 договір №19 на виконання комплексу робіт по корегуванню робочого проекту «Капітальний ремонт огорожі по вул.Леніна в с.Радовель» (додаткові роботи по ремонту огорожі кладовища) на суму 157442,90 грн.

ОСОБА_12 під час виконання зазначених робіт по договорах №18, №19 не залучив відповідного спеціаліста та не забезпечив технічний нагляд на об`єкті будівництва.

За невстановлених обставин, але не раніше 19.04.2016 року у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння частиною грошових коштів Радовельської сільської ради, що призначалися на виконання комплексу робіт за вищевказаними договорами.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №18 на виконання капітального ремонту огорожі кладовища в с.Радовель (фактично лівий (частково) та тильний фасад кладовища), ОСОБА_6 перебуваючи в невстановленому місці, діючи з корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що вказаним договором роботи виконані не в повному обсязі, 19.04.2016 року отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2016 року (форми КБ-2В) у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконання робіт щодо пунктів «розробка грунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група грунтів 3», «улаштування стрічкових фундаментів бутобетонних», «установлення стовпчиків», «установлення стовпчиків для воріт», «труби сталеві електрозварні прямокутного профілю 50/50, товщина стінки 3,0 мм», «труби сталеві, зовнішній діаметр 89 мм, товщина стінки 3,5 мм», «виготовлення металевих конструкцій каркасів», «профіль 20х40 мм», «монтаж дрібних металоконструкцій вагою до 0,1т», «улаштування воріт металевих при установлених стовпах», «олійне фарбування білилами з додаванням кольору грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо за два рази», «круги армовані абризивні відрізні, діаметр 180х3 мм», «електроди, діаметр 3 мм, марка Э55» та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за квітень 2016 року (форма КБ-3) на суму 208 887,80 грн.

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_6 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 19.04.2016 року передав їх для підпису в приміщенні Радовельської сільської ради ОСОБА_12 , який не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_6 , підписав надані ним документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_6 документів, 28.04.2016 року на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №1 від 25.04.2016 перераховано грошові кошти в сумі 208 887,80 грн..

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем частиною грошових коштів, які призначалися для виконання комплексу робіт згідно договору №19, на виконання комплексу робіт по корегуванню робочого проекту «Капітальний ремонт огорожі по вул.Леніна в с.Радовель» (додаткові роботи по ремонту огорожі кладовища), ОСОБА_6 перебуваючи у невстановленому місці, діючи із корисливих мотивів в інтересах ПП «Будпослуги №1», усвідомлюючи, що вказаним договором роботи виконані не у повному обсязі, 26.05.2016 року отримав за невстановлених обставин та підписав Акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2016 року (форми КБ-2в), у відповідні графи якого, завідомо для нього були внесені недостовірні відомості, а саме завищено обсяги та вартість виконаних робіт щодо пунктів «розробка грунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами, група грунтів 3», «улаштування стрічкових фундаментів бутобетонних», «установлення стовпчиків», «установлення стовпчиків для воріт», «труби сталеві електрозварні прямокутного профілю 50х50, товщина стінки 3,0 мм», «труби сталеві, зовнішній діаметр 89 мм, товщина стінки 3,5 мм», «виготовлення металевих конструкцій каркасів», «профіль 20х40 мм», «монтаж дрібних металоконструкцій вагою до 0,1 т», «олійне фарбування білилами з додаванням кольору грат, рам, труб діаметром менше 50 мм тощо за два рази», «електроди, діаметр 3 мм, марка Э55» та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2016 року (форми КБ-3) на суму 157 442,90 грн. внаслідок чого штучно завищив вартість робіт та витрат за квітень, травень 2016 року за вказаними договорами №18 від 19.04.2016 та №19 від 25.05.2016 на загальну суму 150 605,70 грн..

Після підписання зазначених документів, відомості в яких завідомо для ОСОБА_6 не відповідали дійсності, останній скріпив свої підписи печаткою ПП «Будпослуги №1» та з метою надання підробленим документам статусу офіційних, які засвідчують факти, що мають юридичне значення, 26.05.2016 року передав їх для підпису в приміщенні Радовельської сільської ради ОСОБА_12 , який не перевірив обсяги і вартість виконаних ПП «Будпослуги №1» робіт, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_6 , підписав надані ним документи, скріпив свої підписи печаткою Радовельської сільської ради та передав до бухгалтерії сільської ради для проведення розрахунків.

На підставі вказаних, завідомо підроблених для ОСОБА_6 документів, 27.05.2016 року на рахунок ПП «Будпослуги №1» згідно платіжного доручення №5 від 26.05.2016 року перераховано грошові кошти в сумі 157 442,90 грн..

З перерахованих 25.04.2016, 26.05.2016 року Радовельською сільською радою на рахунок ПП «Будпослуги №1» коштів ОСОБА_6 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненим повторно, внаслідок використання завідомо для себе підроблених документів, заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами, що призначалися на виконання капітального ремонту огорожі кладовища в с.Радовель (лівий (частково) та тильний фасад кладовища), на виконання комплексу робіт по корегуванню робочого проекту «капітальний ремонт огорожі» (додаткові роботи по ремонту огорожі кладовища) у сумі 150 605,70 грн. та розпорядився на потреби підприємства.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України; у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України; підробки офіційних документів, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, призначивши відповідне покарання.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що докази, які були долучені сторонами до матеріалів справи під час попереднього судового розгляду, сторонам повернуті не були та досліджувались судом в порядку їх долучення до матеріалів судової справи при попередньому розгляді, що на її думку порушило принцип безпосередності дослідження доказів. Також зазначає, що суд залишив недопитаними двох свідків сторони обвинувачення та перейшов до наступної стадії судового розгляду.

Вказує, що при новому судовому розгляді суд повинен був керуватися обвинувальним актом, складеним за результатами досудового розслідування, а не в межах обвинувачення, зміненого прокурором у ході попереднього судового розгляду.

Вважає, що висновки суду першої інстанції в частині недоведеності ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд неправомірно визнав недопустимими доказами акти обмірів виконаних робіт та висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, призначивши відповідне покарання.

Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , виправданий ОСОБА_6 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до приписів ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судових засіданнях доказів, висновок суду про визнання невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.366, чч.2,3 ст.191 КК України, колегія суддів вважає правильним.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому суд, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду у встановленому законом порядку суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до змісту статей 348, 349 КПК України встановлено порядок роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення та визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження. Суд першої інстанції зазначених вимог дотримався, визначив обсяг доказів та порядок їх дослідження з урахуванням позицій сторін кримінального провадження, що підтверджується технічним записом та журналом судового засідання та спростовує доводи апеляційної скарги стосовно порушення засад безпосередності дослідження доказів. Також безпідставними є доводи апеляційної скарги відносно недопиту двох свідків сторони обвинувачення, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом вичерпані усі заходи у забезпеченні явки свідків до суду, тоді як сторона обвинувачення не вчинила жодної дії щодо забезпечення явки свідків, зокрема, шляхом звернення з клопотанням про їх примусовий привід.

Також є такими, що не грунтуються на вимогах процесуального закону доводи апеляційної скарги відносно дій суду першої інстанції при новому судовому розгляді, коли суд, на думку апелянта, повинен був керуватися обвинувальним актом, складеним за результатами досудового розслідування, а не зміненим прокурором в ході попереднього судового розгляду. Дані твердження прокурора прямо суперечать вимогам ч.2 ст.416 КПК України, за змістом якої при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а саме акти обмірів виконаних робіт, акт позапланової виїзної ревізії, висновок комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи, а також показання свідків, експертів у судовому засіданні, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом в привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, та у внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Це питання було вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

В оскарженому вироку суду першої інстанції наведено переконливі аргументи, чому суд визнав обвинувачення не доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взято до уваги те пояснення події, що надала сторона обвинувачення. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях.

Так, стаття 191 КК України передбачає відповідальність за три форми вчинення кримінального правопорушення привласнення, розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її володінні, або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

За нормативним визначенням привласнення полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, з наміром в подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. В результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватись вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Предметом привласнення є лише те чуже майно, яке було ввірено винній особі чи перебувало в її законному володінні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки, використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце у випадках, коли така особа незаконно обертає чуже майно на свою користь або на користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище всупереч інтересам.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що допитані судом свідки підтвердили лише ті обставини, що дійсно проводився капітальний ремонт об`єктів, зазначених у обвинувальному акті, однак жоден зі свідків не підтвердив вчинення обвинуваченим інкримінованих йому злочинів.

Не підтвердив таких обставин і допитаний під час апеляційного розгляду справи свідок ОСОБА_13 , який пояснив, що не розуміє чому сторона обвинувачення притягнула його до участі в справі у якості свідка.

Також суд належним чином обгрунтував в оскарженому рішенні недопустимість письмових доказів, якими сторона обвинувачення підтверджує винність ОСОБА_6 .

Так, суд вказав, що в матеріалах провадження відсутні будь-які процесуальні документи, які б свідчили в межах компетенції якого процесуального учасника провадження діяли спеціалісти, які були залучені до обмірів.

Статтею 71 КПК України встановлено, що спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок; спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду.

Спеціаліст, як один з «інших учасників кримінального провадження» сприяє сторонам, суду у здійсненні завдань кримінального провадження завдяки використанню наявних у нього спеціальних знань та навичок застосування технічних чи інших засобів, а також завдяки наданню ним консультацій під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, з`ясування і вирішення яких потребують спеціальних знань і навичок.

Обов`язковою умовою залучення спеціаліста до участі в кримінальному провадженні є наявність у нього спеціальних знань, які необхідні для вирішення питань. Спеціаліст бере участь у слідчих (розшукових) діях, у негласних слідчих (розшукових) діях, а також в інших процесуальних діях для сприяння у виявленні, закріпленні та вилученні предметів і документів, застосуванні технічних засобів у дослідженні матеріалів провадження, для формулювання запитань експерту, для роз`яснення сторонам і суду питань, які стосуються його спеціальних знань. Він діє лише в межах компетенції того процесуального учасника провадження в сенсі використання спеціальних знань і навичок, який доручив йому виконання певної роботи.

Згідно з ч.3 ст.237 КПК України з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціаліста.

З матеріалів справи вбачається, що постановою слідчого до кримінального провадження залучено спеціалістів, керівника групи авторського нагляду за будівництвом, Колективного підприємства «Житомирпроект» ОСОБА_14 та головного інженера будівельного нагляду Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції Житомирської області ОСОБА_15 .

Проте, в постанові слідчого та в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, що зазначені особи можуть бути спеціалістами, їм не роз`яснені права, передбачені ст.ст.71, 72 КПК України. Також до проведення обмірів залучали і інших осіб без визначення та належного доведення їх процесуального статусу.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до ч.2 ст.84, ст.ст.87, 89 КПК України, акти обміру виконаних робіт не є процесуальними джерелами доказів, а акти обмірів виконаних робіт за участю спеціалістів є недопустимими доказами та відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.

Як визначено частиною другою ст.84 КПК України, одним із процесуальних джерел доказів є документи, до яких п.4 ч.2 ст.99 цього Кодексу віднесено і висновки ревізій та акти перевірок.

Згідно з ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

На підставі ч.1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, дізнавачем, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи.

Призначення позапланової перевірки (ревізії) не є ні слідчою (розшуковою) дією, ні негласною слідчою (розшуковою) дією, ні заходом забезпечення кримінального провадження, з клопотаннями про проведення яких вправі звертатися слідчий за погодженням із прокурором до слідчого судді.

Використання виразу «витребування та отримання» у ч. 2 ст. 93 КПК України передбачає повноваження використовувати як докази висновки ревізій і актів перевірок (як і будь-які інші документи), що існують незалежно від кримінального розслідування. Процесуальний закон чітко відрізняє документи, створені в межах кримінального провадження, від документів, походження яких не залежить від кримінального провадження, і підпорядковує ці два типи документів різному правовому режиму.

Отже, кримінальний процесуальний закон не встановлює отримання доказів шляхом надання дозволу на проведення позапланової перевірки ані слідчими суддями, ані прокурорами чи слідчими, а результати таких перевірок, призначених у межах розслідування кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не повинні бути використані під час ухвалення судових рішень у межах кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що акт №06-15-10/18 від 06.07.2017 року позапланової виїзної ревізії Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, отриманий унаслідок не визначеної кримінально-процесуальним законом перевірки чи ревізії, згідно з положеннями п.2 ч.3 ст.87 КПК України є недопустимим доказом

Згідно із ст. 86 КПК України отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим Кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина «плодів отруєного дерева»).

Відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини «плодів отруєного дерева», якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 5052 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Тому є правильною позиція суду першої інстанції про недопустимість висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 585/909/17-25 від 27.09.2017 року, оскільки він є похідним від первинних доказів, а саме актів обміру виконаних робіт та акту позапланової ревізії, які визнано недопустимими доказами. Як встановив суд першої інстанції, експерти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 підтвердили, що на дослідження було надано лише матеріали досудового розслідування в п`яти томах. Об`єкти на дослідження відбирали самостійно. Експерт ОСОБА_17 пояснив, що при дослідженні враховував акти контрольних обмірів. Крім того, в порушення вимог п.1 ч.5 ст.69 КПК України дослідження проведено не особисто експертом, а залучено до проведення експертизи молодшого наукового співробітника ОСОБА_18 про що зазначено у вступній частині експертизи.

Щодо доводів апеляційної скарги про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, колегія суддів зважає на наступні обставини.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища.

Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи та характерними особливостями складу злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, є те, що склад цього злочину формальний, але вчиняється лише з прямим умислом, тобто з відповідним мотивом та метою.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у період часу з листопада 2015 року по травень 2016 року, виконуючи обов`язки директора ПП «Будпослуги №1» з корисливих мотивів, скориставшись службовою недбалістю Радовельського сільського голови Олевського району, шляхом підроблення актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-26) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3) в частині завищення обсягів виконаних робіт та зловживаючи своїм службовим становищем повторно заволодів на користь очолюваного ним підприємства грошовими коштами Радовельської сільської ради Олевського району Житомирської області, що призначалися на виконання капітального ремонту зазначених вище об`єктів. Його обвинувачують в тому, що він усвідомлював що роботи не виконані у повному обсязі, отримав за неустановленим слідством обставин та підписав однакові акти по всіх епізодам та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) по всіх об`єктах. Після підписання цих документів ОСОБА_6 передавав їх для підпису голові сільської ради, який підписавши їх, передавав у бухгалтерію сільської ради для проведення розрахунків.

Органами досудового розслідування не встановлено хто вносив завідомо неправдиві відомості в офіційні документи. Сторона обвинувачення не довела того факту, що ОСОБА_6 було відомо про те, що у вказані документи внесені недостовірні відомості, а тому як наслідок органом досудового розслідування не доведено наявність умислу у обвинуваченого на вчинення підробки офіційних документів. Сам факт підписання службою особою документів при відсутності доказів, що йому було відомо про їх підроблення не є злочином.

Слід також зазначити, що між ПП «Будпослуги №1» і Радовельською сільською радою Олевського району Житомирської області були укладені договори будівельного підряду. Такі відносини є цивільно-правовими. Права, обов`язки сторін урегульовані договором підряду та нормами Цивільного Кодексу України, які регулюють будівельний підряд. З матеріалів провадження вбачається що сторона договору - ПП «Будпослуги №1» погодилася з недоліками виконання робіт та усунула ці недоліки додатково проведеними роботами, не спричинивши при цьому збитків замовнику.

Для доведення того, що в діях сторони договору містяться ознаки злочину, ці ознаки повинні бути доведеними належними та допустимими доказами, а не припущеннями та посиланнями на невстановлені слідством дані.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КК України є неконкретним та не розкриває об`єктивну та суб`єктивну сторони кримінального правопорушення.

Перевіривши вирок згідно з положеннями ст. 404 КПК України у межах апеляційної скарги прокурора, надавши вказаним доводам відповідну оцінку, колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції і зазначає, що здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, і правомірно виправдав останнього на підставі п. 1 ч.1 ст. 373 КПК України.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

На думку колегії суддів, вирок суду ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку визнавши ОСОБА_6 невинуватим та виправдавши його в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, у зв`язку з недоведеністю, і таке рішення повністю відповідає вимогам ст.ст.7, 8, 9 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 21.09.2021 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 366, чч.2, 3 ст. 191 КК України за недоведеністю в його діях даного складу злочинів - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді: