Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000015 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 1 серпня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01.08.2022 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , виключивши кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України - вчинення протягом року дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України, після засудження за цією статтею.

Як зазначає прокурор, покарання у виді арешту на строк 1 місяць, призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.07.2021 за ч.1 ст.309 КК України, ОСОБА_6 відбув, а тому згідно з п.21 ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості. Оскільки нове кримінальне правопорушення згідно з вироком, який оскаржується, ОСОБА_6 вчинив 10.01.2022, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку, відповідно до положень ч.4 ст.32 КК України в його діях відсутня повторність. На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув і, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України, у тому числі за кваліфікуючою ознакою - вчинення протягом року дій, передбачених ч.1 ст.309 КК України, після засудження за цією статтею, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 10 січня 2022 року близько 11 години, протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України, неподалік будинку № 15 на вул. Шевченка в м. Василькові Обухівського району Київської області знайшов під деревиною прозорий поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору. Достовірно знаючи, що це психотропна речовина амфетамін, ОСОБА_6 підібрав її і в такий спосіб незаконно придбав та, поклавши в кишеню куртки, незаконно зберігав без мети збуту.

Того ж дня об 11 годині 37 хвилин поряд з будинком АДРЕСА_2 ОСОБА_6 зупинили працівники поліції, затримали в порядку, передбаченому ст.2982 КПК України, та під час обшуку виявили і вилучили у нього пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить психотропну речовину амфетамін масою у речовині 3,398 г у великих розмірах.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і навів мотиви застосування ст.75 КК України.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст.309 КК України як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.

Суд вірно зазначив у вироку формулу кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України, тобто частину статті Особливої частини КК України. Водночас, викладаючи юридичне формулювання обвинувачення, вказав, серед іншого, кваліфікуючу ознаку - вчинення протягом року після засудження за ч.1 ст.309 КК України, що є неправильним і на що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Правовим наслідком засудження особи за вчинене кримінальне правопорушення є судимість, тобто такий правовий стан, який за вказаних у законі умов характеризується настанням для неї певних наслідків. Кримінально-правовими наслідками судимості є те, що вона може виступати як кваліфікуюча ознака при вчиненні нового кримінального правопорушення, якою є повторність.

Передбачені в окремих статтях (частинах статей) Особливої частини КК України такі кваліфікуючі ознаки, як вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.152, 187 КК України), вчинення кримінального правопорушення особою, раніше судимою за відповідне кримінальне правопорушення (ст.ст.164, 165, 201 КК України), вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею (ст.309 КК України) є спеціальними різновидами повторності.

Згідно з ч.1 ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Згідно з ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.07.2021 ОСОБА_6 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до арешту на строк 1 місяць.

З огляду на санкцію ч.1 ст.309 КК України та положення ст.12 КК України діяння, передбачені ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком. ОСОБА_6 відбув покарання, призначене цим вироком 01.11.2021, вважається таким, що не має судимості, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює спеціального різновиду повторності.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимості не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченого, а саме, положення ст.89 КК України, що, як наслідок, потягло неправильну правову кваліфікацію кримінального правопорушення, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 судимості за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19.07.2021, а з мотивувальної частини - з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч.2 ст.309 КК України - відповідно, відомостей та кваліфікуючої ознаки - вчинення протягом року після засудження за цією статтею.

Оскільки апеляційні вимоги прокурора про зміну правової кваліфікації є обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню. У решті вирок змінюється судом апеляційної інстанції в порядку, передбаченому ст.404 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 1 серпня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст.309 КК України - вчинення дій протягом року після засудження за цією статтею.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 2 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з анкетних відомостей засудженого у вступній частині вироку та з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відомості про судимість за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 19 липня 2021 року за ч.1 ст.309 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3