Справа № 302/1001/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/545/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у кримінальному проваджені №0000409 в режимі відеоконференції про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

апеляційні скарги зі змінами прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 19 листопада 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Хустського районного суду Закарпатської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і на підставі ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_6 від призначеного покарання звільнено з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді домашнього арешту, поклавши на нього зобов`язання у виді заборони залишати своє місце проживання за адресою АДРЕСА_1 без дозволу суду в період з 23.00 до 06.00 години.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту, поклавши на нього зобов`язання у виді заборони залишати своє місце проживання за адресою АДРЕСА_3 без дозволу суду в період з 23.00 до 06.00 години.

Стягнуто з солідарно з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у даному кримінальному провадженні в розмірі 703 гривні 68 копійок.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 26 серпня 2016 року перебуваючи в м. Хуст, Закарпатської області разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , вирішили скоїти розбійний напад на ОСОБА_13 , мешканку АДРЕСА_4 , з метою заволодіння майном.

З цією метою останні заздалегідь підготували знаряддя вчинення злочину, заготовивши матерчаті маски та рукавиці, задля уникнення можливої їх ідентифікації, клейку стрічку, ліхтар, сумку-рюкзак належну ОСОБА_11 та скористалися належним ОСОБА_6 автомобілем «Opel Vectra 1.6 V», червоного кольору, д/н НОМЕР_1 для переміщення з м. Хуст Закарпатської області до місця вчинення злочину в с.Ізки, Міжгірського району Закарпатської області.

27.08.2016 року о 02:00 год. останні під`їхали до будинку потерпілої ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_7 , залишився за кермом вказаного автомобіля для спостереження за входом в будинок та попередження в разі чого інших учасників злочину про можливу небезпеку, а ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність, карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, попередньо одягнувши матерчаті маски та рукавиці, взявши сумку-рюкзак належну ОСОБА_11 , для перенесення викрадених речей, шляхом пошкодження вхідних дверей, розбиття на них шибки, проникли до будинку приватного підприємця ОСОБА_13 АДРЕСА_4 , де за допомогою клейкої стрічки, якою зв`язали руки та рот останній із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, що виразилося в погрозах спричинення тілесних ушкоджень, вбивства та спалення потерпілої ОСОБА_13 .

Після чого, не вмикаючи освітлення в будинку, за допомогою ліхтаря, знайшли гроші в сумі 1000 доларів США, що згідно довідки Національного банку України від 29.09.2016 р. на той період становить 25 329,215 гривень, 800 Євро, що згідно довідки національного банку України від 29.09.2016 р. на той період становить 22 877,3472 гривень, 2000 гривень, золоті вироби 585 проби загальною вагою 63 грам, а саме два золоті ланцюжки з підвісками, один з яких з підвіскою у вигляді ромба з зображенням Богородиці, два золоті персні (кільця), один з яких у вигляді троянди з малесенькими камінцями, а інший у вигляді квітки нарциса пелюстки якого виконані з білого золота, один золотий браслет з в`язкою у вигляді оковки, сережки, золоту підвіску - золотий хрестик у вигляді розп`яття зі зламаним верхнім кільцем, посвідчення водія та паспорт громадянина України ОСОБА_13 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «ЗАЗ Форза» д.н.з. НОМЕР_2 , мобільний телефон марки "Fly FF241" з наявними в ньому сім-картами № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , ідентифікаційні дані телефону ІМЕІ - НОМЕР_5 , ІМЕІ - НОМЕР_6 , якими заволоділи та своїми умисними діями завдали матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 114 206,56 грн.

Не погоджуючись з даним вироком, прокурор Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

Прокурор Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 31 травня 2023 року подав зміни до апеляційної скарги в яких останній просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що вищенаведений вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що судом першої інстанції не в повній мірі враховані конкретні обставини справи.

Захисник ОСОБА_7 просить скасувати даний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Мотивує свою апеляційну скаргу тим, що вищенаведений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд першої інстанції поклав в основу вироку суперечливі покази одних учасників, та безпідставно відхилив покази інших учасників. Підкреслює, що оскільки достатні докази, які б поза розумним сумнівом доводили єдність умислу на погрозу застосування насильства, небезпечного для життя потерпілої, встановлені не були, то й відповідальність за вчинення грабежу чи розбою має нести тільки його виконавець. Також, звертає увагу, що при ухваленні даного вироку суд допустив ще одне істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке також є підставою для скасування вироку. Так, під час складання вироку було порушено таємницю нарадчої кімнати, зокрема з 13 по 19 листопада 2019 року постановив різні судові рішення.

10 березня 2020 року обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора в якому просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора. Вказує, що така необґрунтована та не підлягає задоволенню. Вважає, що судом першої інстанції враховано його щире каяття, усвідомлення тяжкості наслідків, які він спричинив потерпілій ОСОБА_13 . Звертає увагу, що просив вибачення у потерпілої, за те, що скоїв та спричинив шкоду.

22 червня 2020 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшла заява потерпілої ОСОБА_13 , в якій остання вказала, що не має до ОСОБА_14 жодних претензій ні матеріального, ні морального характеру. Крім цього, потерпіла вказала, що підтримує апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 та просить скасувати вирок Хустського районного суду від 19 листопада 2019 року, а справу направити на новий судовий розгляд.

31 травня 2023 року на адресу Львівського апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_14 в якому останній просить змінити правову кваліфікацію його дій із ст. 187 КК України на ст. 185 КК України.

Вказує, що висунуте органом досудового розслідування обвинувачення - не містить даних, які б свідчили про попередню домовленість всіх осіб (а саме - ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_15 ) на вчинення всіма ними саме розбою.

Крім цього просить врахувати, що дане кримінальне правопорушення ним вчинено вперше, має постійне місце проживання та офіційно працевлаштований. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому на підставі ст. 66 КК України вважає щире каяття у вчиненому, сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування потерпілій заподіяних збитків, примирення з потерпілою, законослухняна посткримінальна поведінка, позитивна характеристика. Обставин, що обтяжують покарання на підставі ст. 67 КК - не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги з наведених в ній мотивів, виступ прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_6 не дотримані у повному обсязі.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку, а саме опису фактичних справи, 27.08.2016 року о 02:00 год. останні під`їхали до будинку потерпілої ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_7 , залишився за кермом вказаного автомобіля для спостереження за входом в будинок та попередження в разі чого інших учасників злочину про можливу небезпеку, а ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність, карність та суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, попередньо одягнувши матерчаті маски та рукавиці, взявши сумку-рюкзак належну ОСОБА_11 , для перенесення викрадених речей, шляхом пошкодження вхідних дверей, розбиття на них шибки, проникли до будинку приватного підприємця ОСОБА_13 АДРЕСА_4 , де за допомогою клейкої стрічки, якою зв`язали руки та рот останній із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування, що виразилося в погрозах спричинення тілесних ушкоджень, вбивства та спалення потерпілої ОСОБА_13 .

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_14 та його захисник вказували, що останній залишився в автомобілі та не заходив до будинку потерпілої ОСОБА_13 , що за адресою АДРЕСА_4 , проте вказані обставини були залишені поза увагою судом першої інстанції при судовому слідстві, оцінці наявних доказів та ухваленні вироку щодо ОСОБА_14 зач.3 ст. 187 КК України.

Таким чином, як убачається зі змісту вироку та матеріалів справи, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , останнє колегія суддів розцінює як неповноту судового розгляду, що на підставі ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Також, частинами 1, 2 ст. 367 КПК України встановлено, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

Незалежність судді забезпечується порядком здійснення правосуддя, визначеним процесуальним законом, таємницею ухвалення судового рішення (п. 4 ч. 5 ст. 48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Пункт 5 ч. 7 ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» зобов`язує суддю не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом, у тому числі таємницю нарадчої кімнати та закритого судового засідання.

При цьому законодавцем, зокрема, положеннями п. 5 ч. 1 ст. 106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», також передбачено можливість притягнення судді до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження в разі розголошення суддею таємниці, що охороняється законом, у тому числі таємниці нарадчої кімнати, або інформації, що стала відомою судді під час розгляду справи у закритому судовому засіданні.

Отже, таємниця нарадчої кімнати є охоронюваною законом, важливість дотримання такої таємниці не підлягає оспорюванню та в разі її порушення нівелюється сам процес ухвалення законного судового рішення незалежним судом.

На підставі аналізу змісту ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті формується позиція щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі та визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, враховуючи вищенаведені положення закону, апеляційний суд має достатні підстави констатувати, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що, в свою чергу, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками, викладеними в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2020 року у справі №316/1358/17 (провадження №51-7241кмо18), відповідно до яких, з урахуванням положень ст. 367 КПК України, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч.1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі, коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Аналогічна позиція викладена в постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2019 у справі №127/8831/14, де Суд дійшов висновку про те, що вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті в іншому кримінальному провадженні є порушенням судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а отже безумовною підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання з розгляду кримінального провадження від 13.11.2019 вбачається, що в залі №1 Хустського районного суду Закарпатської області вихід суду до нарадчої кімнати відбувся 13.11.2019 о 11 год. 52 хв. (Т.7 а.с. 201).

Відповідно до журналу судового засідання оголошення вироку по справі №302/1001/16-к розпочалось 19.11.2019 в залі Хустського районного суду Закарпатської області о 08 год. 09 хв. Судове засідання закрито о 09 год. 40 хв. 19.11.2019.

При цьому, згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень за період з 14.11.2019 по 18.11.2019 включно суддею ОСОБА_16 прийнято 3 рішення, зокрема у справах № 309/3042/19, № 309/3364/19, № 309/1948/19.

Апеляційний суд звертає увагу, що законодавцем у ст. 366 КПК недарма вжито термін «негайно» щодо виходу суду до нарадчої кімнати після заслуховування останнього слова обвинуваченого, оскільки має значення не лише нерозголошення інформації обговорюваної в нарадчій кімнаті, але й зосередження суду на обставинах того кримінального провадження, яке він має завершити ухваленням судового рішення.

Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті ухвалюється рішення щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним або доведеним, оцінюються докази, кожен окремо та у сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки тощо.

Таким чином, враховуючи наведені положення закону, колегія суддів має підстави вважати, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що було перешкодою суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведені положення закону, апеляційний суд констатує, що під час перебування суду в нарадчій кімнати з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей же час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи, викладені прокурором ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_9 та за результатами розгляду ухвалити законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Отже, апеляційні скарги прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 підлягають задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги прокурора Міжгірського відділу Хустської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 - задоволити.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у Хустському районному суді Закарпатської області зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4