КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2982/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеса, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України, та призначенойому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 Кримінального кодексу України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднаноневідбуту частину покарання, призначеного за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 31.05.2021 р. по справі № 760/3095/21 за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, остаточно призначенообвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з 16 год. 00 хв. 28 вересня 2021 року. Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи раніше засудженим 11.03.2009 року вироком Приморського районного суду міста Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ст. ст. 70, 71 КК України до 11 років позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 18.04.2018 умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 14 днів, 31.05.2021 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, повторно вчинив нове умисне кримінальне правопорушення на території Солом`янського району міста Києва за наступних обставин. 28.09.2021 р. приблизно о 06 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою м. Київ, бульвар Вацлава Гавела, 87, зустрівся із раніше знайомим йому потерпілим ОСОБА_9 , який перебував біля власного автомобіля марки Volkswagen Jetta д.н.з. НОМЕР_1 . Під час розмови між ними виник словесний конфлікт, пов`язаний із заборгованістю потерпілого ОСОБА_9 перед обвинуваченим ОСОБА_7 за виконані будівельні роботи, про яку зазначив потерпілому обвинувачений під час спілкування. В ході конфлікту у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне, відкрите збагачення за рахунок чужого майна, реалізуючи який обвинувачений ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар кулаком лівої руки в область голови, тим самим застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, чим спричинив останньому фізичний біль. Після нанесеного удару потерпілий ОСОБА_9 втратив координацію та впав на асфальт. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 підняв за одяг з асфальту потерпілого ОСОБА_9 та наніс йому ще один удар в область голови. Потерпілий ОСОБА_9 , відчуваючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, почав тікати від обвинуваченого ОСОБА_7 , та сів до салону власного автомобіля. У цей час, ОСОБА_7 , переслідуючи потерпілого ОСОБА_9 , наздогнавши останнього, подолавши волю ОСОБА_9 до опору, притиснувши потерпілого до передніх сидінь в салоні автомобіля, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, відкрито викрав з руки потерпілого смарт-годинник марки Amazfit Bip 9 Red Orange ціною 1000 грн. та відкрито викрав з магнітного тримача, що прикріплений до торпеди автомобіля, мобільний телефон марки Xiomi Redmi Note 9 Pro 4/128 GB вартістю 6000 грн., в якому працювала сім картка мобільного оператора «Водафон» із номером НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, в чохлі із силікону чорного кольору із кліпсою для магнітного тримача на задній стінці, який матеріальної цінності для потерпілого не становить. Тримаючи при собі відкрито викрадене майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Злочинними діями ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 заподіяна майнова шкода на загальну суму 7000 грн. Таким чином, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Обвинуваченийне погоджуючись із вироком суду подав апеляційну скаргу, яка була доповнена. Просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії з ч. 2 ст. 186 КК України на ст. 125 КК України, призначити покарання за ст. 125 КК України та звільнити з-під варти. Свої вимоги обвинувачений вмотивував тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи. Категорично заперечує відкрите викрадення чужого майна, повідомив слідству, що має постійне джерело доходу, працевлаштований, має власний телефон, умислу на відкрите заволодіння майном потерпілого не мав, а знайдений телефон потерпілого хотів повернути йому після роботи. Починаючи зі стадії досудового розслідування допущено ряд порушень, які порушують недопустимість доказів. Але головуючий не прийняла до уваги посилання сторони захисту на порушення. Свідок ОСОБА_10 суду повідомив, що ОСОБА_11 дав йому телефон товариша, потримати у себе до вечора, щоб віддати ввечері другу. Цей свідок повідомив, що час зазначений у протоколі ОМП (вилучення телефону) не відповідає дійсності, оскільки ця подія відбулася раніше, а о 15.00 годині його у поліції вже не було. При цьому, вказаного свідка встановили за повідомленням самого обвинуваченого. Звертає увагу, що в протоколі ОМП від 28.09.2021 року о 19.15 годині, зафіксовано фактичний час затримання ОСОБА_11 о 16.00, що не відповідає дійсності, оскільки за таких обставин не зрозуміло як працівники поліції встановили особу свідка. Крім того адреса складання протоколі збігається з адресою фактичного затримання ОСОБА_11 , що також не відповідає дійсності. Відтак протокол затримання є недопустимим доказом, вбачається фальсифікація протоколу та його складення не уповноваженою особою слідчим. Всі докази підлягають сумніву, оскільки не встановлено повноваження слідчих, в матеріалах відсутні постанови про призначення групи слідчих, витяг з ЄРДР. Огляд транспортного засобу було проведено за відсутності ухвали слідчого судді, що є процесуальним порушенням. Ні слідчий, ні прокурор після проведення слідчої дії не звернулися до слідчого судді для отримання відповідного дозволу в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України. Тобто протокол ОМП від 28.09.2021 року є недопустимим доказом, а у частині надання показів потерпілим - неналежним. У зв`язку із цим недопустимим є висновок експерта від 11.10.2021 року № СЕ-19/111-21/48819/ТР. Крім того, цей висновок є неналежним доказом, оскільки не доводить вини ОСОБА_11 у заволодінні матеріальними цінностями потерпілого відкритим способом. Потерпілий суду пояснив, що не бачив як ОСОБА_11 відкрито викрав його майно, міг в ході бійки втратити телефон і годинник. Зазначає, що потерпілий перед судовим засіданням спілкувався з прокурором, що пояснює зміну його показів. Потерпілий двічі на питання головуючого пояснив, що не бачив як ОСОБА_11 забирав його телефон і годинник. Вважає, що його дії підлягають кваліфікації за ст. 125 КК України, залежно відповідно до висновку СМЕ, який прокурором був долучений під час судового розгляду в порушення ст. 290 КПК України. Суд вказані доводи не прийняв до уваги і долучив цей висновок до матеріалів справи ще до дослідження матеріалів справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Згідно оскаржуваного вироку місцевим судом допитано потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_10 , досліджено та надано обґрунтовану оцінку даним протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.09.2021 року; протоколу огляду місця події від 28.09.2021 р., з доданою до нього фотофіксацією, протоколу огляду місця події від 28.09.2021 р. та відеозаписом до нього, заяви свідка ОСОБА_10 , який надав дозвіл на проведення огляду та добровільну видачу майна, яке свідок має при собі,постановистаршого слідчого СВ Солом`янського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_12 від 29.09.2021 р. про визнання речовими доказами; протоколу огляду речей від 29.09.2021 р. та фототаблицею до нього, відповідно до яких старшим слідчим СВ Солом`янського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_12 проведено огляд вилученого у свідка ОСОБА_10 мобільного телефону із складовими, протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.09.2021 р.; висновку експертного дослідження № 041-2153-2021 від 28.09.2021 р. Апеляційним судом встановлено, що відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.09.2021 року ОСОБА_9 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, заявив про те, що його знайомий відкрито заволодів його мобільним телефоном та старт-годинником, завдавши при цьому тілесних ушкоджень. Судом першої інстанції надано оцінку доводам обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій та встановлено, що підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України відсутні, з чим погоджується колегія суддів, враховуючи обставини вчинення злочину. Колегія суддів не вбачає підстав вважати недопустимим протокол огляду місця події від 28.09.2021 року, складений слідчим ОСОБА_13 , виходячи з наступного: Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування 28.09.2021 року слідчому ОСОБА_13 було надано доручення на проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні. Прийняття процесуального рішення про визначення слідчого у формі доручення, а не у формі постанови, враховуючи зміст цього доручення, є належним та підстав для визначення доказу недопустимим не вбачається. Крім того, прокурором апеляційному суду на підтвердження повноважень слідчих було надано вказане доручення та постанову про визначення групи слідчих від 28.09.2021 року, до складу якої також включений і слідчий ОСОБА_13 . Відповідно до змісту даного протоколу місцем огляду була ділянка місцевості та автомобіль Volkswagen Jetta д.н.з. НОМЕР_1 , володільцем якого є потерпілий ОСОБА_9 . В ході огляду з лівих задніх дверей вказаного транспортного засобу вилучено слід взуття та з салону авто головний убір чоловіка, який заволодів майном потерпілого. Апеляційний суд зауважує, що огляд проводився в присутності потерпілого, який заявив про вчинення щодо нього злочину, протокол слідчої дії підписаний потерпілим без зауважень, що свідчить про його добровільну позицію в наданні власного транспортного засобу для проведення огляду, що не вимагає від органу досудового розслідування обов`язку звернення до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Частина 1 ст. 233 КПК України визначає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Тобто кримінальне процесуальне законодавство передбачає дві форми отримання доступу до володіння особи як на підставі рішення суду так і за добровільною згодою цієї особи, що і мало місце в даному випадку. У зв`язку із наведеним протокол огляду місця події від 28.09.2021 року є належним та допустимим доказом. Крім того, обвинувачений не заперечує своєї присутності на місці події, не спростовує, що слід взуття, виявлений на авто, та головний убір, належать йому. Щодо заперечення свідком ОСОБА_10 часу вилучення в нього телефону, зазначеного у протоколі ОМП від 28.09.2021 року (Т.1 а.с. 76), слід зазначити, що згідно його пояснень, викладених у вироку, він у відділі поліції при понятих видав мобільний телефон, який йому передав обвинувачений ОСОБА_7 , та було проведено його допит у якості свідка. Всі процесуальні документи, які свідок засвідчив своїм підписом, дійсно були підписані свідком та він був присутнім особисто при усіх слідчих діях, які проводились на досудовому розслідуванні. Крім того, згідно вироку в присутності свідка було відтворено відеозапис, який є додатком до протоколу огляду місця події від 28.09.2021 р., який проводився за адресою м. Київ, вул. П. Шутова, 3, каб. 21, та свідок підтвердив, що на відеозаписі дійсно він, та саме він у присутності понятих добровільно видав працівнику поліції мобільний телефон, який йому передав його товариш ОСОБА_14 приблизно о 8:00, 10:00 годині ранку 28.09.2021 р. білямагазину Фреш маркет, повідомивши, що не може взяти телефон на роботу, бо розіб`є його на будівництві. Відповідно до вказаного відеозапису слідчий в присутності учасників слідчої дії, в тому числі і ОСОБА_10 , озвучив час проведення слідчої дії - 15.35 година. Згідно заяви від 28.09.2021 року, підписаної ОСОБА_10 він добровільно надав майно, яке мав при собі. (Т.1 а.с. 80) З урахуванням наведеного підстави вважати неналежними докази, отримані за результатами вказаної слідчої дії, відсутні. Обвинувачений висловив незгоду із протоколом його затримання, де зафіксовано фактичний час затримання 16.00 година, що не відповідає дійсності, оскільки незрозуміло як було встановлено особу ОСОБА_10 , дані якого повідомив сам затриманий. Крім того, вважає, що протокол складено не уповноваженою особою. З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28.09.2021 року вбачається, що протокол складено слідчим ОСОБА_12 , який відповідно до постанови про визначення групи слідчих від 28.09.2021 року, входить до групи слідчих в даному кримінальному провадженні, у зв`язку із чим доводи обвинуваченого про складання протоколу не уповноваженою особою є безпідставними. Відповідно до протоколу підозрюваний ОСОБА_7 затриманий о 16.00 годині 28.09.2021 року за адресою м. Київ, вул. П.Шутова, 3. Протокол затримання складений у присутності захисника підозрюваного, яка вказала заперечення щодо протоколу затримання. Враховуючи, що обвинувачений був забезпечений захисником, а під час затримання у нього не було вилучено предметів кримінального правопорушення, підстав для визнання цього протоколу недопустимим доказом не вбачається. Крім того, даним протоколом лише зафіксовано факт затримання ОСОБА_7 . Безпідставними є доводи щодо недопустимості висновку експерта від 11.10.2021 року № СЕ-19/111-21/48819/ТР, оскільки вирок суду не ґрунтується на вказаному висновку та він не врахований судом як доказ винуватості ОСОБА_7 . Посилання обвинуваченого на те, що йому не було надано копію висновку судово-медичної експертизи під час виконання вимог ст. 290 КПК України не спростовують висновків суду щодо доведення його винуватості, оскільки положення ст. 290 КПК України передбачають, що надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів та не зобов`язують орган досудового розслідування саме вручати стороні захисту копії процесуальних документів. Щодо посилання обвинуваченого на відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відсутність у нього умислу на заволодіння майном, колегія суддів враховує, що грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Потерпілий неодноразово заявляв у суді, що обвинувачений зірвав з його руки годинник в процесі бійки та забрав телефон з автомобіля. Такі дії обвинуваченого для потерпілого були очевидними, оскільки саме після бійки в його транспортному засобі в нього зник і телефон, і годинник. Відповідно до обставиндіїобвинуваченого були спрямовані на заволодіння майном потерпілогота здійснювалися відкрито в умовах очевидності для потерпілого, а тому підстави для перекваліфікації діяння відсутні. Перевіряючи вирок суду в частині призначеного покарання, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_15 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності: 11.03.2009 року вироком Приморського районного суду міста Одеси за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ст. ст. 70, 71 КК України до 11 років позбавлення волі, звільнившись з місць позбавлення волі 18.04.2018 умовно-достроково з невідбутим строком 5 місяців 14 днів; 31.05.2021 року вироком Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, покарання за яким обвинувачений не відбув, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за умисне кримінальне правопорушення, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та повторно вчинив нове умисне кримінальне правопорушення проти власності, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставини, яка його обтяжує - рецидив злочинів, а також, - що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем неофіційної роботи відповідно до характеристики від прораба БФ «Барельєф» від 29.09.2021 р., думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив суворо не карати обвинуваченого ОСОБА_7 . Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінальногопокарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, обставинам вчиненого та буде достатнім для досягнення мети покарання. Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання узгоджується з ст.ст.50, 65, 71 КК України, апеляційну скаргуслід залишити без задоволення. Керуючись ст.ст.404, 405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

______________ ______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4