ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2057/23 Справа № 204/1225/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000044 від 17.01.2023 за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31 березня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Камінь-Риболов Ханкайського району Приморського краю Російської Федерації, українця, громадянин України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, раніше судимого:

- 03.06.2008 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років, звільнений 29.04.2016 за відбуттям строку покарання;

- 13.09.2022 Красногвардійським районним судом Дніпропетровської області за ч.4 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст.75,76 КК від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК ОСОБА_7 до покарання, призначеного за новим вироком, частково, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, приєднано не відбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13.09.2022 та остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 рахується з часу приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 - не обирався.

Цивільного позову у кримінальному провадженні не заявлено.

Долю речових доказів та процесальних витрат вирішено відповідно до ст.ст.100,124Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

12 січня 2023 року, в обідній час (точного часу під час проведення досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи у гостях за адресою: АДРЕСА_3 , розпивав спиртні напої з господарями будинку та знайомими. В цей час ОСОБА_7 побачив у своєї знайомої ОСОБА_9 , з якою в нього склались добрі відносини, мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі Redmi 9C NFC 2/32 Gb, і в нього виник раптовий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, ввів в оману ОСОБА_9 відносно своїх справжніх намірів щодо заволодіння її майном, під вигаданим приводом здійснення телефонного дзвінку попросив у ОСОБА_9 належний їй мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі Redmi 9C NFC 2/32 Gb, запевнивши ОСОБА_9 в поверненні телефону, при цьому маючи намір не повертати мобільний телефон, а розпорядитися ним на свою користь. ОСОБА_9 , будучи впевненою, що ОСОБА_7 поверне їй мобільний телефон, добровільно передала ОСОБА_7 свій мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі Redmi 9C NFC 2/32 Gb вартістю 3238,51 гривень.

Після цього ОСОБА_10 , заволодівши вказаним вище мобільним телефоном марки «Xiaomi» моделі Redmi 9C NFC 2/32 Gb, який належить ОСОБА_9 , обернув його на свою користь і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний шкоду на суму 3238,51 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій винного, порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції при вирішення питання щодо остаточного покарання обвинуваченому, всупереч вимогам ч.ч.1,4 ст.71 КК, призначив покарання за сукупністю вироків на рівні не відбутої частини покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13.09.2022, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст.ст.75,76 КК від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки.

Таке рішення суду, на переконання прокурора, суперечить правилам ст.71 КК призначення покарання за сукупністю вироків, та роз`ясненням, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання.

З урахування вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд скасувати вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31 березня 2023 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та в цій частині ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13.09.2022, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 не з`явилася, але подала заяву про розгляд справи без її участі, що, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її повному задоволенні, вислухавши обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.190 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

За змістом ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

При цьому, як зазначено у ч.4 ст.71 КК та у роз`ясненнях, що містяться у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Між тим, всупереч вказаним вимогам закону, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст.71 КК у виді 5 років позбавлення волі, тобто на рівні не відбутої частини покарання за попереднім вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13.09.2022, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.4 ст.185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, та на підставі ст.ст.75,76 КК від відбування покарання звільнено з іспитовим строком на 3 роки, про що слушно вказує прокурор в апеляційній скарзі.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 31 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.190 КК у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13.09.2022, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В порядку виконання вироку суду ОСОБА_7 взяти від варту в залі суду негайно.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення копії вироку апеляційного суду.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4