ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/6929/17

Провадження № 11-кп/4820/53/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючої-судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретарів с/з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження № 0000154 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 січня 2022 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 січня 2022 року:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кутківці Чемеровецького району Хмельницької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , на час інкримінованого діяння - начальника Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, на час ухвалення вироку непрацюючого, інваліда ІІ групи, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Скасовано після набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_8 застосований ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 липня 2017 року запобіжний захід у виді застави в розмірі 100 000 грн., яку повернуто заставодавцю.

Після набрання вироком законної сили скасовано накладений ухвалами слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року арешт на кошти та від 26 липня 2017 року арешт на речі.

Процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 6243 грн. 44 коп. віднесено на рахунок держави.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно із обвинувальним актом, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що, перебуваючи відповідно до наказу т.в.о. начальника Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області №566/04к від 22 квітня 2016 року на посаді начальника Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, будучи відповідно до примітки 2 статті 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, являючись державним службовцем 6-го рангу, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, погрожуючи ОСОБА_7 вчинити дії, спрямовані на зупинення проведення електронних торгів з реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , подальшої невидачі акту проведення електронних торгів, а також неподання заявки на реалізацію комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , перешкоджаючи таким чином ОСОБА_7 у реалізації його права на придбання на електронних торгах зернозбиральних комбайнів, вимагав на 26 червня 2017 року та 15 липня 2017 року одержав неправомірну вигоду на загальну суму 65000 грн., за наступних обставин.

Так, починаючи з 19 лютого 2015 року на виконанні у Чемеровецькому відділі ДВС перебувало виконавче провадження № 46598424 щодо стягнення солідарно з дочірнього підприємства ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське» та ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» на користь Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку в особі Хмельницького обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» боргу в розмірі 1248655,65 грн.

При проведенні виконавчих дій у цьому виконавчому провадженні державним виконавцем Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_10 26 листопада 2015 року описано та накладено арешт на два зернозбиральних комбайни «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , та «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , належні ДП ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське», які в цей же день передані на відповідальне зберігання ОСОБА_7 .

З 13 квітня 2017 року вказане виконавче провадження прийняв до свого провадження начальник Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ в Хмельницькій області ОСОБА_8 .

В другій половині травня 2017 року ОСОБА_8 направив заявку до Хмельницької філії ДП «Сетам» для проведення системою «Сетам» електронних торгів з примусової реалізації належного ДП ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське» зернозбирального комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , торги з реалізації якого були призначені на 30 травня 2017 року, однак того дня не відбулися у зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів, а повторні торги були призначені на 26 червня 2017 року.

Водночас, 21 червня 2017 року близько 14 год. 30 хв. поряд з мостом через річку Смотрич по просп. Грушевському у м. Кам`янці-Подільському ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 у автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 , і повідомив про намір придбати передані йому на зберігання два зернозбиральні комбайни «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , та «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 .

В свою чергу ОСОБА_8 , знаючи про дату призначення наступних торгів з реалізації зернозбирального комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , що проводилися системою «Сетам», призначені на 26 червня 2017 року, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди висунув вимогу ОСОБА_7 , що у випадку ненадання ним неправомірної вигоди в сумі 3500 доларів США він вчинить дії, які перешкодять ОСОБА_7 реалізувати своє право на придбання зернозбиральних комбайнів на електронних торгах.

При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 , що із загальної суми в 3500 доларів США неправомірної вигоди 2500 доларів США ОСОБА_7 повинен дати за не зупинення проведення 26 червня 2017 року електронних торгів з реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , видачу акту проведення електронних торгів, а також 1000 доларів США за подання в подальшому заявки на реалізацію комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , заявка на реалізацію якого мала бути подана після реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , пригрозивши ОСОБА_7 , що у разі відмови від виконання його вимог щодо надання неправомірної вигоди, вчинить зазначені дії.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що у разі вчинення ОСОБА_8 таких дій, які йому надані відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» та Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 2831/5 від 29 вересня 2016 року, він буде позбавлений можливості придбати 26 червня 2017 року зернозбиральний комбайн «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , а також і в подальшому й зернозбиральний комбайн «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , погодився на вимоги ОСОБА_8 .

Близько 14 год. 43 хв. 26 червня 2017 року в день проведення системою «Сетам» електронних торгів з реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілися в автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 , на перехресті вул. Князів Коріатовичів та просп. Грушевського в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де під час розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що приніс частину обумовленої суми неправомірної вигоди - 500 доларів США.

ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної винагороди, за допомогою програми «Viber», встановленої на власний мобільний телефон «Meizu», о 14 год. 57 хв. написав повідомлення своїй цивільній дружині ОСОБА_11 , яка не була обізнана про незаконність дій ОСОБА_8 та у якої в користуванні перебувала банківська картка НОМЕР_4 її батька ОСОБА_12 , з проханням повідомити номер цієї картки, що вона й зробила о 14 год. 58 хв. Після цього ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 клаптик паперу з написаним номером вказаної банківської картки та повідомив про необхідність здійснити обмін 500 доларів США на гривні в сумі 13000 грн., які перерахувати на зазначену картку, а решту в розмірі 2000 доларів США передати йому після проведення торгів та отримання документів про придбання комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 .

На виконання вимоги ОСОБА_8 . ОСОБА_7 у відділенні «Ощадбанку» по просп. Грушевського, 42 в м. Кам`янці-Подільському о 16 год. 49 хв. за допомогою банківського терміналу АТ «Ощадбанк» перерахував грошові кошти в розмірі 13000 грн. на банківську картку НОМЕР_4 , яку йому вказав ОСОБА_8 , про що ОСОБА_7 одразу повідомив ОСОБА_8 телефоном.

Цього ж дня, о 18 год. 18 хв. та о 18 год. 20 хв. ОСОБА_8 спільно із своєю цивільною дружиною ОСОБА_11 , яка не була обізнана про незаконні дії ОСОБА_8 , за допомогою банкомату в приміщенні Чемеровецького відділення АТ «Ощадбанк» по вул. Центральна, 25 в смт. Чемерівці з вказаної вище картки зняли двома платежами по 4000 грн. грошові кошти в сумі 8000 грн. Наступного дня о 9 год. 12 хв. ОСОБА_11 , яка не була обізнана про незаконні дії ОСОБА_8 , за вказівкою останнього у касі Чемеровецького відділення АТ «Ощадбанк» по вул. Центральна, 25 в смт. Чемерівці з цього ж карткового рахунку зняла в касі грошові кошти в сумі 4000 грн.

15 липня 2017 року об 11 год. 57 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілися в автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 , по вул. Годованця в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де на виконання вимоги Колодія про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_11 , яка не була обізнана щодо змісту дій ОСОБА_8 та перебувала на задньому пасажирському сидінні зазначеного транспортного засобу, передав останньому решту обумовленої раніше неправомірної вигоди в розмірі 52000 грн., а ОСОБА_8 в свою чергу передав ОСОБА_7 акт про проведені електронні торги від 14 липня 2017 року щодо результатів реалізації ОСОБА_7 комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 . Після отримання вказаних коштів ОСОБА_8 передав їх ОСОБА_11 , яка вийшла з автомобіля і попрямувала по вул. Лесі Українки у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де біля будинку № 75 була виявлена працівниками правоохоронних органів з грошовими коштами в розмірі 52000 грн., які надалі були у неї вилучені.

Вказане діяння стороною обвинувачення кваліфіковане за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому ОСОБА_8 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.

За висновками місцевого суду, які стали підставою для ухвалення виправдувального вироку, докази сторони обвинувачення здобуті шляхом провокації та з істотним порушенням прав та свобод обвинуваченого, у зв`язку із чим визнані недопустимими.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із позбавлення права обіймати посади, пов`язанні з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, з конфіскацією майна.

Основний зміст апеляційної скарги сторони обвинувачення стосується обґрунтування відсутності провокації у даному кримінальному провадженні, яка, на думку апелянта, полягає в наступному:

1)у правоохоронних органів були вагомі підстави для початку таємної операції, так як вони володіли доказами, які свідчили про ознаки протиправних дій обвинуваченого;

2)ініціатива спілкування заявника з обвинуваченим стосувалась попередніх домовленостей та не була пов`язана із провокуванням до вчинення злочину;

3)обвинувачений сам надавав вказівки заявнику щодо подальших дій, активно його заохочував та не вживав жодних заходів щодо запобіганню в отриманні неправомірної вигоди;

4)обвинувачений вживав заходи конспірації при спілкуванні із заявником та подальшій передачі неправомірної вигоди;

5)неодноразове співробітництво заявника з правоохоронними органами у інших кримінальних провадженнях не може свідчити про наявність провокації.

Також, у поданій апеляційній скарзі сторона обвинувачення оспорює ряд доказів, визнаних місцевим судом недопустимими, зокрема, протоколів огляду від 15.07.2017 року, посилаючись на те, що вказані слідчі дії були проведені без попереднього дозволу слідчого судді у невідкладних випадках, а саме пов`язаних із затриманням обвинуваченого та збереженням майна. При цьому, в подальшому дані слідчі дії були узаконені слідчим суддею.

Вказує апелянт і на процесуальні порушення, які допустив місцевий суд при розгляді кримінального провадження, а саме не надання жодної оцінки наявним у матеріалах провадження доказам, які вказують на отримання обвинуваченим неправомірної вигоди, зокрема, даним протоколів доступу до документів АТ «Ощадбанк» щодо руху коштів по картці, фіскальному чеку перерахунку грошових коштів, протоколам проведення НРСД, протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, даним акту службового розслідування відносно обвинуваченого, висновкам експертних досліджень.

У поданому запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений просить оскаржуваний вирок залишити без змін, як такий, що відповідає дослідженим та встановленим у ході судового розгляду фактичним обставинам справи.

Наголошує, що наявність ознак провокації злочину повністю ґрунтується на досліджених матеріалах провадження та відповідає практиці ЄСПЛ, а недопустимість окремих доказів випливає із незаконності їх отримання стороною обвинувачення, зокрема, поза межами судового контролю.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, пояснення прокурора та потерпілого на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість виправдувального вироку, повторно дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог cт.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Згідно роз`яснень, які містяться у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» при постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів слід викладати у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді даного кримінального провадження та ухваленні виправдувального вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано, адже зміст вироку містить істотні суперечності та протиріччя, а його висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, згідно ст.374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У разі визнання особи не винуватою у вироку, як у мотивувальній, так і в резолютивній його частинах, наводяться підстави для виправдання обвинуваченого.

При цьому резолютивна частина вироку заключна частина єдиного документу суду і вона повинна логічно випливати з попередніх його частин.

Невідповідність резолютивної частини, зокрема, мотивувальній частині призводить до необґрунтованості самого вироку.

Про те, що суд зобов`язаний у резолютивний частині свого рішення зазначити передбачену законом підставу виправдання обвинуваченого, яка повинна узгоджуватися із мотивами, викладеними у мотивувальній частині вироку, зазначено і в роз`ясненнях постанов Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства та Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року.

Зокрема, із змісту резолютивної частини вироку вбачається, що ОСОБА_8 визнано невинним та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Проте, виходячи із мотивувальної частини цього ж вироку, суд, посилаючись на очевидний факт отримання грошових коштів обвинуваченим, приходить до висновку «про наявність обґрунтованих ознак провокації злочину», не взявши до уваги ту обставину, що недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину можлива виключно тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його обвинуваченим (п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29 червня 1990 року з подальшими змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку»).

Наявність же провокації щодо вчинення злочину виключає в діях особи склад злочину.

Також, покладаючи в основу виправдувального вироку показання обвинуваченого ОСОБА_8 , щодо непричетності до отримання неправомірної вигоди та наявності провокаційних дій зі сторони потерпілого ОСОБА_7 , місцевим судом не враховано, що такі висновки містять протиріччя.

Судом не взято до уваги те, що у розумінні Європейського суду з прав людини, якщо особа заявляє про наявність провокації, вона насправді підтверджує скоєння нею злочину. У даному випадку мова йде про те, хто сформував у особи умисел на вчинення злочину, тобто про суб`єктивну сторону складу злочину, але при цьому інші ознаки складу злочину існують і не оспорюються.

Не дано судом жодної оцінки і тій обставині, що обвинувачений визнав отримання певної частини грошових коштів від ОСОБА_7 перед його фактичним затриманням, вказуючи при цьому на законні підстави їх отримання.

Мотивуючи прийняте рішення, місцевий суд виходив також із істотних порушень допущених органами досудового розслідування при проведенні досудового слідства, що призвело, на його думку, до недопустимості зібраних стороною обвинувачення доказів в цілому.

Виходячи із зазначеного вище, суд апеляційної інстанції розглядає кожну підставу виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 окремо в межах апеляційної скарги прокурора, а тому, з метою оцінки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, колегія суддів перевіряє допустимість доказів, в тому числі з підстав наявності провокації вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого та повноту дослідження матеріалів провадження.

Дійсно, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (ч.3 ст.62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (ч.1 ст.86 КПК).

При цьому, КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими. Разом з тим положеннями ч.1 ст.87 КПК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Метою встановлення та дотримання передбаченого законом належного процесуального порядку є унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в процесі отримання доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

При встановленні процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення прямо та істотно порушують права і свободи людини чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Відповідно до сталої судової практики, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 року у справі №210/4412/15-к, провадження №51-80км17).

Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 року у справі №334/5670/18, провадження №51-4378км19).

У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося (постанова ВП ВС від 31 серпня 2022 року у справі №756/10060/17, провадження №13-3кс22).

Так, виходячи з наведених вище висновків колегія суддів враховує, що судом першої інстанції визнано недопустимими ряд доказів, які пред`явила сторона обвинувачення на доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому злочину, а саме:

-протокол огляду від 15 липня 2017 року, згідно із яким слідчим оглянута ОСОБА_11 та у якої вилучено 52 000 гривень (т.2, а.м.к.п.170-175);

-протоколи освідування ОСОБА_8 і ОСОБА_11 від 15липня 2017 року, відповідно до яких встановлено, що на руках ознак світіння не виявлено та вилучено змиви з їх рук (т.1 а.с. 176-177, 178-180, 185-187);

-протокол огляду від 15 липня 2017 року, згідно із яким оглянуто ОСОБА_8 та його автомобіль (т.2 а.с.181-183).

Обґрунтовуючи недопустимість наведених доказів, місцевий суд виходив із наступного:

- ОСОБА_11 і ОСОБА_8 були фактично затримані, проте на час проведення огляду та освідування, всупереч вимогам ч.4 ст.208 КПК України, їм не роз`яснені права, в т.ч. й право не давати показання та пояснення щодо себе, членів сім`ї та близьких родичів, право на захист, гарантовані ст.63 Конституції України;

-відносно ОСОБА_11 не складено, в порушення вимог ч.4 ст.208 КПК України, протокол затримання, а відносно ОСОБА_8 складено такий протокол лише о 00 год. 35 хв. 16 липня 2017 року;

-про затримання ОСОБА_11 регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги не повідомлено, як і не повідомлена інформація про ОСОБА_8 до моменту складання протоколу про затримання, та правова допомога захисника з моменту їх фактичного затримання не надавалась;

-із оригіналу відеозапису не достатньо підстав вважати, що кошти були вилучені з-за поясу штанів ОСОБА_11 ;

-відеозаписи слідчих дій (огляд місця події, освідування) не є безперервними;

-огляд транспортного засобу ОСОБА_8 здійснено після його фактичного затримання, що не може розцінюватися як невідкладний захід;

-проведення обшуку під виглядом огляду без дозволу слідчого судді.

Оцінивши вказані висновки місцевого суду щодо недопустимості доказів, зібраних під час затримання, освідування та огляду, колегія суддів зазначає наступне.

Факт затримання обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування цього кримінального провадження зафіксований у складеному слідчим протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 16 липня 2017 року. Хід відповідної процесуальної дії також було зафіксовано на відеозаписі, який повторно досліджено апеляційним судом під час судового розгляду.

Як вбачається зі змісту зазначеного протоколу та відеозапису, фактичне затримання ОСОБА_8 відбулось 15 липня 2017 року о 13 годині в м. Кам`янці-Подільському, по вул. І. Франка, 9 у зв`язку із підозрою його в отриманні від ОСОБА_7 неправомірної вигоди за не зняття з лота з торгів, видачу акту переможця торгів та винесення постанови про зняття арешту.

Затриманню ОСОБА_8 безпосередньо передували події щодо одержання ним частини коштів, які складали суму неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .

Відповідні кошти були передані ОСОБА_7 обвинуваченому в автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 .

Саме ж складання протоколу затримання відбулося 16 липня 2017 року о 00 годин 35 хвилин, в приміщенні службового кабінету №524 СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області в присутності адвоката ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 та двох понятих, від яких жодних заперечень чи зауважень не надходило (т.1 а.с.161-163).

У протоколі затримання зрозумілою для ОСОБА_8 мовою зазначено підстави затримання останнього, а також наведені дані, які є достатніми для розуміння обвинуваченим того, у вчиненні якого злочину він підозрювався.

Зі змісту протоколу затримання вбачається, що ОСОБА_8 , як затриманому, були роз`яснені його права мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.

Також ОСОБА_8 було надано можливість телефоном повідомити дружину про його затримання і місце перебування.

Окрім того, про затримання ОСОБА_8 було повідомлено орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, тим самим дотримано вимоги ч.4 ст.213 КПК та забезпечено право обвинуваченого на захист.

ОСОБА_8 не був позбавлений права висловлювати свої заперечення з приводу обставин, викладених в протоколі щодо роз`яснення йому процесуальних прав та проведення слідчих дій без участі захисника на тому етапі досудового розслідування, проте зауважень від нього з цього приводу не надходило, як і самих клопотань про забезпечення йому захисника на момент фактичного затримання.

Дійсно, слідчим СВ СУ ГУНП відповідні дії не були здійснені негайно після фактичного затримання ОСОБА_8 (15 липня 2017 року о 13:00), як того вимагають положення ч.4 ст.208 КПК України, зокрема, не роз`яснено йому права та обов`язки підозрюваного, не повідомлено, у чому він підозрюється, не надано йому право скористатись правовою допомогою та повідомити про своє затримання близьких осіб.

В період до того часу, як йому було забезпечено гарантовані вище права, за його участю було проведено ряд слідчих та процесуальних дій, в ході яких отримано ряд важливих доказів у цій справі. І лише після закінчення таких слідчих дій про його затримання було повідомлено чергового регіонального центру надання безоплатної вторинної правової допомоги та близьких осіб.

Відповідно до наявного в матеріалах провадження відеозапису, слідчий перед початком проведення огляду місця події інформує ОСОБА_8 виключно про кримінальне провадження в межах якого проводиться відповідна слідча дія та роз`яснює йому положення ст.63 Конституції України.

Підстави ж самого затримання та права затриманому були роз`яснені вже у ході складання протоколу затримання.

Колегія суддів враховує положення статті 29 Конституції України, які гарантують, що кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника.

Приймає до уваги судова колегія і вимоги ч.4 ст.208 КПК України, відповідно до яких уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Вказані положення покликані захистити права особи, яка у момент затримання перебуває у найбільш вразливому стані. Зокрема, саме доступ захисника на ранніх стадіях провадження є процесуальною гарантією права особи не свідчити проти себе й основоположною гарантією від неналежного поводження.

Недотримання вказаних гарантій піддає особу ризику неналежного поводження та зловживань з боку сторони обвинувачення. Тому допустимість отриманих у цей час доказів повинна піддаватись сумніву і ретельно перевірятись, оскільки існує обґрунтований ризик отримання їх від затриманого внаслідок істотного порушення його прав.

Таким чином, колегія суддів констатує порушення права затриманого на захист, оскільки ОСОБА_8 під час його фактичного затримання не було забезпечено мінімальних гарантій, передбачених ч.4 ст.208 КПК України.

Водночас таке порушення не перебуває у взаємозв`язку із доказами, отриманими у цей період, оскільки вони не є результатом порушення права на захист, зокрема, не були отримані внаслідок самообмови та/або неналежного поводження з боку представників правоохоронних органів.

Вказане підтверджується складеним в ході таких слідчих дій протоколом, а також відеозаписом проведених дій, з яких вбачається, що збирання відповідних доказів не супроводжувалось примушуванням до самовикриття і не здійснювалось за допомогою методів примусу чи утиску, що нехтують волею обвинуваченого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такі процесуальні дії як освідування та огляд місця події носять об`єктивний характер і не залежать від волі особи, а тому вони не можуть розглядатись як такі, що порушують право особи зберігати мовчання. Тому допущене стороною обвинувачення порушення не може позначитись на змісті отриманих під час цієї дії результатів (аналогічний підхід застосовано у постановах ККС ВС від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18 та від 31 березня 2021 року № 727/8945/17).

Незабезпечення на початку затримання ОСОБА_8 гарантіями ч.4 ст.208 КПК України істотним чином не вплинуло на якість зібраних в цей час доказів, оскільки сам по собі статус затриманого не зумовлює особливий порядок проведення огляду місця події та освідування особи. Вказане підтверджується, зокрема і тим, що обов`язкова участь адвоката при їх проведенні чинним КПК України не вимагається.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що результати вказаних слідчих дій отримано не внаслідок встановленого судом порушення, а вплив такого порушення на зібрані докази не є настільки істотним, щоб зумовити визнання таких доказів недопустимими.

Враховуючи викладене, констатоване судом першої інстанції порушення прав затриманого не є підставою у даному кримінальному провадженні для визнання послідуючих доказів недопустимими.

Крім того, за змістом ст.ст. 84, 91, 207-209 КПК України затримання особи не входить до слідчих (розшукових) дій, не відноситься до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Те, що протокол затримання складено не в момент фактичного затримання обвинуваченого, а вже після його доставки до відділення поліції, не свідчить про порушення органом досудового розслідування права на захист ОСОБА_8 та вимог КПК України, оскільки положення ст.208 КПК України не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході фактичного затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим.

Затримання в порядку статей 207 або 208 КПК, за визначенням, є несподіваною для його учасників подією, що зумовлює й неможливість забезпечити присутність захисника в той час і в тому місці, де може відбутися таке затримання.

Відповідно до сталої судової практики, саме фактичне затримання ОСОБА_8 без участі захисника, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону стосовно реалізації права на захист. Вимога присутності адвоката при затриманні не передбачена будь-якими положеннями КПК, Конституцією України чи міжнародними договорами України. Зокрема, приписи статей 207, 208 КПК не містять обов`язку забезпечити обов`язкову участь адвоката під час затримання (рішення Верховного Суду від 27.10.2021 року у справі № 712/2374/18, від 15.06.2021 справа № 204/6541/16-к).

Колегія суддів бере до уваги і те, що у цій справі не йдеться про допустимість свідчень, наданих особою після затримання, як і те, що ОСОБА_8 свідчив проти себе під час затримання чи впродовж часу до вступу захисника до участі в кримінальному провадженні і такі свідчення були використані для доведення його винуватості.

В той же час, присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на властивість речових доказів, виявлених в ході проведення огляду місця події.

Огляд місця події від 15 липня 2017 року, в ході якого слідчим оглянута ОСОБА_11 та вилучено у неї 52000 гривень, зафіксовано на відеокамеру Sony. Колегією суддів переглянуто цей відеозапис і встановлено, що він відображає події, викладені у протоколі огляду від 15 липня 2017 року (т.1 а.с.17-22).

Так, відеозапис огляду місця події містить інформацію про призупинення вказаної слідчої дії. Водночас, призупинення слідчим такої слідчої дії викликано об`єктивними обставинами, які виникли під час проведення огляду (необхідність проведення освідування, технічні неполадки пристрою) та які слідчий не міг заздалегідь передбачити.

Колегія суддів звертає увагу, що у протоколі огляду слідчий послідовно, із зазначенням часу, обґрунтував необхідність призупинення огляду. Окрім того, про призупинення даної слідчої дії слідчий повідомив учасникам огляду, що зафіксовано на відеозаписі.

Отже, призупинення слідчої дії не є її припиненням і не свідчить про не безперервність відеозапису огляду місця події в цілому.

Що стосується не безперервності відеозапису освідування ОСОБА_11 , яке проводилося в ході огляду місця події, то воно мало місце у даному кримінальному провадженні, однак, на переконання судової колегії, не може вважатись істотним порушенням процесуальних гарантій правомірності отримання відомостей за вказаною слідчою дією з огляду на наявність понятих при її проведенні та належне процесуальне оформлення процедурних дій.

Колегія суддів зазначає, що місцевий суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку фіксування процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, не з`ясував вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема, не встановив наскільки процедурні недоліки (у даному випадку не безперервне фіксування освідування) звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.

Колегія суддів враховує, що визнання доказів недопустимими з підстав недотримання під час їх збирання належної правової процедури може мати місце лише у випадку, коли відповідні процесуальні порушення призвели до істотних порушень прав людини або спричинили сумніви у достовірності доказів, які неможливо усунути.

У даному провадженні процедура освідування як свідка ОСОБА_11 так і обвинуваченого ОСОБА_8 була проведена за їх добровільною згодою, в присутності двох понятих, із забезпеченням відеофіксації і попереднім роз`ясненням прав учасникам такої слідчої дії, а також на підставі постанови прокурора, яка була пред`явлена обвинуваченому та свідку перед початком такого освідування (т.1 а.с.23-27, 32-35).

Враховуючи, що стороною обвинувачення проводився контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, під час якого використовувались заздалегідь помічені спеціальною хімічною речовиною грошові кошти, то у прокурора були фактичні підстави для винесення постанови про освідування, з метою виявлення відповідних слідів кримінального правопорушення - нашарування вказаної спеціальної хімічної речовини на тілі та/або одязі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , які в ході проведення слідчої дії, за результатами відповідної експертизи № 3/922 від 31 жовтня 2017 року, були виявлені.

Щодо аргументів про відсутність на відеозаписі освідування виявлення та вилучення грошових коштів саме з-за поясу штанів ОСОБА_11 , то колегія суддів зазначає, що норми ст.241 КПК України не зобов`язують сторону обвинувачення фіксувати хід і результати освідування за допомогою відеозапису. Хоча погоджується із тим, що порядок фіксування слідчої дії забезпечує належне закріплення та засвідчення юридично значимих фактів (доказів) та слугує засобом реалізації учасниками кримінального провадження своїх прав.

Водночас, той факт, що хід і результати освідування були неповністю відображені на відеозаписі слідчої дії, сам по собі не може свідчити про грубе порушення права особи на захист чи про негативний вплив на змагальність процесу доказування, оскільки визначальним у цьому випадку є те, що стороною обвинувачення було детально закріплено хід та результати проведеної слідчої дії у протоколі освідування, а освідувана особа безперешкодно могла ознайомитись із текстом відповідного протоколу і внести до нього свої доповнення та зауваження.

Крім того, додатковою процесуальною гарантією правомірності отримання відомостей за вказаною слідчою дією служить присутність понятих при її проведенні, які підтвердили виявлення грошових коштів у свідка ОСОБА_11 за обставини викладених у протоколі освідування.

Разом із тим, наводячи доводи про те, що певні тактичні особливості освідування не відображені у відеозаписі вказаної слідчої дії, місцевий суд не посилається на те, яким саме чином було порушено права та свободи людини, щодо яких із поданих прокурором доказів, вилучених під час освідування, виникають сумніви щодо їх достовірності, а саме правдивості їх вилучення.

Таким чином, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що застосовані при освідуванні ОСОБА_11 засоби одержання та фіксування інформації призвели до неправильного встановлення обставин, які підлягають доказуванню, згідно з положеннями ч.1 ст.91 КПК України.

Так само і відсутність захисника при освідуванні колегія суддів не вважає порушенням прав ОСОБА_11 , оскільки нормами кримінального процесуального закону не вимагається забезпечення участі захисника при його проведенні.

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу на відповідну правову позицію, відображену у постанові ККС ВС від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18.

Відповідно до положень ч.6 ст.237 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишати місце огляду до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню огляду, а тому обмеження в пересуванні ОСОБА_11 під час проведення огляду місця події від 15 липня 2017 року не може свідчити про її фактичне затримання як підозрюваної у вчиненні злочину, що відповідно і не вимагало від слідчого складати протокол затримання ОСОБА_11 та повідомляти про таку подію регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

З наведених вище підстав, колегія суддів не вбачає істотного порушення в діях сторони обвинувачення при проведенні огляду місця події та освідування, а тому визнає допустимими отримані в їх результаті докази.

Неспроможними є й висновки місцевого суду про те, що огляд транспортного засобу проведено без відповідних на те правових підстав.

Так, відповідно до фактичних обставин висунутого ОСОБА_8 обвинувачення вбачається, що ОСОБА_7 15 липня 2017 року передав ОСОБА_8 в автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 , решту неправомірної вигоди у розмірі 52000 грн., після чого в період часу з 15 год. 34 хв. до 16 год. 18 хв. працівники поліції проникли в автомобіль марки «Hyundai Tucson», з метою затримання ОСОБА_8 та невідкладного проведення огляду даного транспортного засобу.

Такий огляд був проведений за добровільною згодою ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Мейзу» чорного кольору, IMEI НОМЕР_5 , яким користувався обвинувачений (т.1 а.с. 29-31).

Згідно ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор, має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних, в тому числі, з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій, звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Таким чином, проникнення до автомобіля «Hyundai Tucson» державний номерний знак НОМЕР_3 було пов`язане із переслідуванням ОСОБА_8 та необхідністю його затримання в порядку ст.208 КПК України за наявності достатніх підстав вважати, що останній отримав неправомірну вигоду.

Проникнувши в автомобіль та здійснивши затримання ОСОБА_8 , слідчим проведений огляд даного транспортного засобу у зв`язку з наявністю вагомих підстав вважати, що в ньому знаходиться предмет неправомірної вигоди. Тим більше, з огляду на те, що грошові кошти передавалися саме в цьому автомобілі.

Провівши вказані дії, слідчий відповідно до ч.3 ст.233 КПК України невідкладно звернувся до слідчого судді з метою санкціонування та узаконення проведення відповідної слідчої дії, отримавши необхідний дозвіл (т.1 а.с.184).

Аналіз повного тексту ухвали слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 17 липня 2017 року про дозвіл на обшук свідчить про її відповідність вимогам закону, а саме ст.233, 234, 235 КПК України.

Таким чином, висновки місцевого суду про недопустимість доказу - протоколу обшуку автомобіля ОСОБА_8 від 15 липня 2017 року з огляду на його проведення без відповідних на те правових підстав, колегія суддів вважає необґрунтованими, а дії органу досудового розслідування в частині проведення даної слідчої дії - законними.

Окрім зазначених процесуальних порушень органу досудового розслідування, оцінку яким колегія суддів надала вище, місцевий суд обґрунтовував свої висновки щодо виправдання обвинуваченого наявною провокацією злочину, як з боку потерпілого, так і правоохоронних органів.

Таку провокацію місцевий суд обґрунтував наступним:

-потерпілий звернувся із заявою про злочин з метою уникнення кримінальної відповідальності за приховування арештованого майна, так як заява була ініційована після винесення обвинуваченим постанови про проведення перевірки наявності майна у боржника;

-саме потерпілий був ініціатором розмов і зустрічей з обвинуваченим;

-потерпілий є агентом правоохоронних органів, на що вказує його неодноразова участь як заявника у інших кримінальних провадженнях;

-потерпілий самостійно проводив запис розмов з обвинуваченим.

Даючи оцінку наведеним аргументам про наявність провокації кримінального правопорушення, колегія суддів зазначає наступне.

З врахуванням того, що у даному кримінальному провадженні про корупцію дій обвинуваченого повідомив потерпілий ОСОБА_7 , колегія суддів перевіряє наявність у нього будь-яких прихованих мотивів щодо підбурення ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, з метою його подальшого викриття.

Так, відповідно до матеріалів провадження, починаючи з 19 лютого 2015 року на виконанні у Чемеровецькому відділі ДВС перебувало виконавче провадження № 46598424 щодо стягнення солідарно з дочірнього підприємства ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське» та ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» на користь Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку в особі Хмельницького обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» боргу в розмірі 1248655,65 грн.

При проведенні виконавчих дій у цьому виконавчому провадженні державним виконавцем Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_10 26 листопада 2015 року описано та накладено арешт на два зернозбиральних комбайни «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , та «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , належні ДП ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське», які в цей же день передані на відповідальне зберігання ОСОБА_7 .

З 13 квітня 2017 року вказане виконавче провадження прийняв до свого провадження начальник Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ в Хмельницькій області ОСОБА_8 , яким в подальшому неодноразово ініційовано проведення електронних торгів з примусової реалізації зернозбирального комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував на відповідному зберіганні у ОСОБА_7 .

Наведені фактичні обставини жодною стороною провадження не заперечуються.

Отже, на час подій, зазначених у формулюванні обвинувачення, ОСОБА_7 зберігав арештоване майно: комбайн «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , та бажав, а в подальшому і приймав участь у його торгах, що свідчить про участь ОСОБА_7 у даному провадженні саме як приватної особи.

Таким чином, початкове звернення ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_8 обумовлене існуванням об`єктивних обставин, а саме участю у електронних торгах майна, яке перебувало у нього на відповідному зберіганні.

Дану обставину визнав і сам обвинувачений у своїх показаннях, вказавши, що неодноразово спілкувався з ОСОБА_7 , так як в останнього на зберіганні знаходилося арештоване майно, яке в подальшому було реалізоване на відповідних торгах.

Крім того, потерпілого ОСОБА_7 обвинувачений знав ще задовго до торгів, про що останній повідомляв в ході його допиту.

Наведені обставини спростовують версію місцевого суду про те, що потерпілий має відношення до таємних агентів правоохоронних органів.

24 червня 2017 року ОСОБА_7 звернувся до СУ ГУНП в Хмельницькій області із заявою про вимагання у нього 21.06.2017 року начальником Чемеровецького районного відділу державної виконавчої служби ГУЮ ОСОБА_8 неправомірної вигоди за не зупинення проведення торгів із реалізації с/г техніки, видачу акту проведення прилюдних торгів та винесення постанови про зняття арешту двох комбайнів (т.1 а.с. 12-14).

Таке повідомлення ОСОБА_7 містило конкретні фактичні дані, які могли бути перевірені та вимагали відповідного реагування зі сторони правоохоронних органів (повідомлено конкретні обставини та особу, яка вимагала надати неправомірну вигоду за вирішення питання щодо торгів арештованого с/г майна).

Отже, колегія суддів констатує, що станом на 24 червня 2017 року у правоохоронних органів були об`єктивні дані про ймовірно злочинні дії обвинуваченого, які підлягали негайному внесенню до ЄРДР та вимагали перевірки засобами кримінального процесу.

Таким чином, правоохоронні органи у даному кримінальному провадженні не володіли будь-якою інформацією щодо можливої злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_8 та не здійснювали будь-яких процесуальних дій по відношенню до останнього до початку досудового розслідування, що виключає, на переконання колегії суддів, заздалегідь упереджене ставлення правоохоронних органів до обвинуваченого.

Будучи допитаний в суді першої інстанції 27.09.2021 року ОСОБА_7 зазначив, що підставою для його звернення із заявою до поліції слугувало сприйняття ним дій обвинуваченого як злочинних, так як останній вимагав у нього неправомірну вигоду за не зупинення проведення торгів із реалізації с/г техніки.

При цьому ОСОБА_7 категорично заперечив своє відношення до таємних агентів правоохоронних органів, повідомивши, що в даній ситуації реалізовував лише своє право на захист від протиправних посягань.

Колегія суддів враховує, що у даному кримінальному провадженні письмова згода ОСОБА_7 на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами надана останнім 24.06.2017 року (т.1 а.с.4).

Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та відповідні дозволи слідчого судді на проведення НСРД видані 26.06.2017 року, тобто на другий день з моменту початку досудового розслідування (т.1 а.с.21-25).

Таким чином, залученню до конфіденційного співробітництва ОСОБА_7 у кримінальному провадженні передувала його заява про злочин, відомості якої перевірялися за допомогою комплексу НСРД, що, на переконання колегії суддів, додатково свідчить про отримання інформації, яка стала підставою для початку кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , саме від третьої особи, а не заздалегідь таємного агента правоохоронних органів.

Крім того, в результаті проведення синхронізованого комплексу НСРД, відомості викладені ОСОБА_7 в заяві про злочин, частково знайшли своє підтвердження.

Посилання місцевого суду на ту обставину, що потерпілий ОСОБА_7 звернувся із заявою про злочин з метою уникнення кримінальної відповідальності за приховування арештованого майна, тобто наявність у нього прихованого мотиву, позбавлене будь-яких логічних обґрунтувань та суперечить фактичним обставинам справи.

Дійсно, відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 13.06.2017 року виніс постанову про відкладення проведення виконавчих дій (проведення електронних торгів) та про доручення проведення перевірки наявності майна у ОСОБА_7 .

В ході вказаної перевірки начальником Заставнінського РВ ДВС ГТУЮ в Чернівецькій області ОСОБА_14 встановлено відсутність комбайну на відповідному зберіганні у ОСОБА_7 про що повідомлено обвинуваченого ОСОБА_8 .

Однак, наявна інформація щодо відсутності майна за місцем його зберігання жодним чином не перешкодила обвинуваченому ОСОБА_8 продовжити виконавчі дії та повторно оголосити електронні торги і в подальшому їх провести.

Відсутність майна за місцем його зберігання не стала також для ОСОБА_8 підставою звернутися до відповідних правоохоронних органів, як і не перешкоджала йому систематично спілкуватися з потерпілим та обговорювати умови торгів та розмір неправомірної вигоди.

Тому є очевидно непереконливою позиція місцевого суду про те, що звернення потерпілого до правоохоронних органів викликане можливістю не понести відповідальність за неналежне зберігання арештованого майна.

Єдиною метою потерпілого ОСОБА_7 було отримання права власності на комбайни, які перебували у нього на відповідному зберіганні та реалізовувались на відповідних електронних торгах. Вказана мета випливає як із показань потерпілого, так і самого обвинуваченого, та узгоджується із даними НСРД.

Будь-яких інших прихованих мотивів колегією суддів встановлено не було.

Отже, матеріали провадження не містять доказів того, що ОСОБА_7 перебував під тиском правоохоронних органів чи був якось від них залежним та підконтрольним.

Відсутні у матеріалах провадження і відомості щодо випадків притягнення ОСОБА_7 до кримінальної чи адміністративної відповідальності, що могло б вказувати на його залежність від правоохоронних органів.

Один лише факт участі заявника у інших кримінальних провадженнях не може слугувати достатнім обґрунтуванням для висновків про провокацію, що повністю узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 08.09.2021 у справі № 279/2578/18.

При цьому, посилаючись на процесуальні рішення (вирок, витяги з ЄРДР, протокол про прийняття заяви про злочин), які підтверджують участь ОСОБА_7 як заявника і потерпілого у інших кримінальних провадженнях, пов`язаних з наданням неправомірної вигоди, місцевий суд не здійснив аналіз змісту цих документів та не обґрунтував у чому саме виражаються ознаки провокації у діях потерпілого, яким саме чином наведені процесуальні рішення вказують на таку провокацію.

Дослідивши наведені процесуальні документи колегія суддів встановила наступне.

Так, за вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 04 грудня 2015 року у справі № 720/2063/15-к в межах кримінального провадження №0000120 від 13.07.2015 року ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України. Відповідно до фактичних обставин провадження ОСОБА_15 , як заступника начальника Новоселицького РВ УМВС України в Чернівецькій області, визнано винуватим та засуджено за отримання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 9000 грн. за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави. Обвинувальний вирок набрав законної сили 05.01.2015 року. (т.6 а.с.61-63).

Заявником у кримінальному провадженні виступав ОСОБА_7 .

Отже, наведене судове рішення підтверджує те, що зміст повідомлення ОСОБА_7 про вчинення корупційного злочину визнано таким, що відповідає дійсності за результатами судового розгляду.

Це також підтверджує те, що ОСОБА_7 не схильний до надання недостовірної інформації.

Додатковою обставиною, яка вказує на відсутність залежності потерпілого від правоохоронних органів, є й те, що обвинуваченим у даному кримінальному провадженні виступав керівник правоохоронного органу, котрому інкримінувалось зловживання впливом.

Тобто, обставини наведеного кримінального провадження істотно відрізняються від обставин у кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді в апеляційному суді.

Ні судом першої інстанції, ні стороною захисту не наведено даних, які б вказували на взаємозв`язок цих кримінальних проваджень.

Кримінальне провадження № 0000082 від 26 квітня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, яке розпочате за заявою ОСОБА_7 про вчинення корупційного злочину, перебуває станом на час постановлення рішення в даній справі, на розгляді у Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області (т.6 а.с.217).

Тобто, відомості ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення слугували підставою, як для початку кримінального провадження, так і для пред`явлення обвинувачення в цілому.

Наведені відомості жодним чином не доводять факту, що ОСОБА_7 як у минулому, так і в майбутньому вчиняв провокацію злочину.

У своїх показаннях наданих в місцевому та апеляційному судах ОСОБА_7 пояснював свої звернення до правоохоронних органів активною громадською позицією, яка виражається у реалізації свого права на захист від протиправних посягань.

Така позиція є послідовною та не викликає недовіри у колегії суддів.

Крім того, звернення ОСОБА_7 із заявою про вчинення кримінального правопорушення мало місце вже після його звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення у кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді апеляційного суду.

Безперечно, сторона захисту, керуючись ч.2 ст.96 КПК України, має право надавати документи, які підтверджують репутацію заявника у кримінальному провадженні, зокрема, його нечесність чи залежність від правоохоронних органів.

Однак, наведені вище докази, надані стороною захисту в суді першої інстанції на підтвердження цих обставин, не доводять нечесність чи упередженість ОСОБА_7 у частині надання ним показань про відомі йому обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Фактичні дані, на які посилався місцевий суд, щодо «серійного» характеру звернень ОСОБА_7 до правоохоронних органів із заявами про вчинення кримінальних правопорушень, опосередковано могли б указувати лише на те, що останній міг раніше діяти під наглядом правоохоронних органів з метою реалізації таємних методів розслідування або бути інформатором правоохоронців.

Проте, відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, використання таємних методів розслідування не є порушенням права на справедливий суд, за наявності адекватних процесуальних гарантій (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), які мали місце у цій справі при використанні таємних методів слідства.

Таким чином, обставини щодо можливої участі ОСОБА_7 у реалізації таємних методів розслідування повинні оцінюватись судом у контексті інших критеріїв (тестів) на провокацію, зокрема, поведінки ОСОБА_7 під час зустрічей з обвинуваченим ОСОБА_8 .

Перевіряючи наведений критерій (тест), колегія суддів враховує наявність між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 декількох зустрічей, а саме 26.06.2017 та 15.07.2017, які відбулися під контролем правоохоронних органів, зміст яких зафіксований на відповідних носіях, долучених до матеріалів кримінального провадження. Також зафіксовано телефонні розмови між ними.

З переглянутих та прослуханих колегією суддів відео та аудіо матеріалів встановлено, що відносини між потерпілим і обвинуваченим під час цих зустрічей та телефонних розмов носили характер дружньої взаємної співпраці, яка вигідна обом сторонам. Власне про такі дружні відносини зазначав і місцевий суд у своїх висновках.

Ознак умовляння, неодноразового пропонування коштів з боку потерпілого не виявлено. Натомість, навпаки підтверджується, що саме обвинувачений у завуальованій формі заохочував потерпілого до того, щоб той передавав кошти. На це вказує факт надання реквізитів карткового рахунку іншої особи для подальшого перерахування туди коштів.

При цьому, жодних заходів щодо припинення розмови з ОСОБА_7 обвинувачений не вживав та будь-яких заперечень під час розмов не висловлював.

Навпаки, приймав активні дії у спілкуванні, у наданні своїх послуг із оформлення документів, визначав суму коштів за свої послуги, порядок її оплати, стимулював заявника до пришвидшення розрахунку із ним.

Крім того, обвинувачений вживав ряд заходів конспірації під час зустрічей із ОСОБА_7 , уникаючи відкритого обговорення цієї теми. Обговорення питань щодо одержання неправомірної вигоди також відбувалось приховано, за відсутності сторонніх осіб, що не знайшло розумного пояснення у показаннях обвинуваченого.

Суми коштів, які передавались під контролем держави як неправомірна вигода, не викликали у ОСОБА_8 подиву чи нерозуміння, будь-яких запитань до ОСОБА_7 чи заперечень, що свідчить про те, що ці суми неправомірної вигоди були визначені обвинуваченим та доведені до відома ОСОБА_7 раніше.

Так, дійсно, матеріали провадження не містять зафіксованих даних щодо першої зустрічі між обвинуваченим та потерпілим, яка відбулася 21.06.2017 року, а версії сторін провадження щодо такої зустрічі істотно різняться.

За версією обвинувачення, ОСОБА_8 під час зустрічі вимагав у ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 3500 доларів США за не зупинення проведення торгів із реалізації с/г техніки, видачу акту проведення прилюдних торгів та винесення постанови про зняття арешту з двох комбайнів.

Сторона ж захисту вказує на те, що така зустріч була виключно з ініціативи потерпілого і стосувалась належності зберігання арештованого майна потерпілим.

Достовірність вказаних версій колегія суддів не може встановити, проте може надати оцінку версіям сторін провадження, виходячи із подальших дій учасників зустрічі, які, в тому числі, зафіксовані за допомогою НСРД.

Так, із досліджених документів встановлено, що перша зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів відбулась 26 червня 2017 року в автомобілі, за кермом якого перебував обвинувачений (т.1 а.с. 45-55).

Під час розмови ОСОБА_7 запитує у ОСОБА_8 : «Шо ми як робимо по цім?», на що обвинувачений відповідає: «Я знаю шо як робим, ми …..три місяці».

В подальшому ОСОБА_7 зазначає: «В мене є зараз п`ятсот баксів, більше я не маю. Це всьо шо я вже найшов», на що обвинувачений відповідає: «Справу тре робити по очеріді».

Вказане свідчить про наявність у них попередніх домовленостей щодо певного питання, яке потребує відповідної оплати, і зацікавленість у їхньому контакті самого ОСОБА_8 та спростовує показання обвинуваченого щодо відсутності будь-яких попередніх домовленостей з ОСОБА_7 .

В подальшому ОСОБА_8 надає вказівки ОСОБА_7 з приводу 500 доларів, які останній мав при собі: «Короче тако робимо, як ми робим? Я даю тобі номер. Поміняєш, кинеш», мається на увазі конвертацію потерпілим наявних грошових коштів у національну валюту з подальшим їх переказом на рахунок банківської карточки озвученої обвинуваченим, що повністю узгоджується із показаннями самого обвинуваченого, наданими в ході апеляційного провадження.

Отримавши відповідну згоду щодо переказу коштів, ОСОБА_8 повідомляє: «Потім на яку суму ми сходимся, так як я говорив. Якшо там підуть треті. Якшо не треті будем зменшувати. Поняв тіпа, якшо 1-2 сл., якшо ми забираємо з другого, то вже будем зменшувати цей. Значить так, тоді якшо ми рішаєм аж на третій, кидаєм його там за половину, значить так і рішаєм на три чотириста так як я казав».

Продовжуючи діалог, ОСОБА_8 повідомляє: «Значить дивися, ми виходимо на три і чотири, всьо. Робим так, це зараз піде. Чи три і п`ять. Це зараз піде, потім дві цей і аж після третього ми будемо рішати з тою штукою».

Зміст цієї розмови дає підстави стверджувати про обізнаність та зацікавленість ОСОБА_8 щодо злочинних намірів, узгодженість розміру неправомірної вигоди за дії, за вчинення яких вона надається, встановлення обвинуваченим способу передачі частини неправомірної вигоди.

Викладене також свідчить, що саме документування злочину розпочалося в момент, коли вже не тільки існував намір ОСОБА_8 його вчинити, а й були обумовлені та заплановані суттєві умови та етапи його вчинення (розроблений відповідний алгоритм вчинення дій).

Остання зафіксована зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 відбулася 15 липня 2017 року в м. Кам`янці-Подільському, в ході якої, на виконання попередніх домовленостей, ОСОБА_7 передає обвинуваченому в автомобілі грошові кошти в сумі 52 000 грн., на що останній надає акт про проведення електронних торгів від 14 липня 2017 року щодо результатів реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Із досліджених матеріалів вбачається те, що ОСОБА_8 мав право вибору - відмовитись від отримання будь-яких матеріальних вигод чи прийняти їх. Тобто, до обвинуваченого не застосовувались будь-які засоби впливу, зокрема, шляхом використання прийомів шантажу чи погроз, наполегливого його схиляння до протиправних дій.

Колегія суддів враховує і те, що на обвинуваченого, як на службову особу, яка займає відповідальне становище, закон покладав обов`язок невідкладно вжити такі заходи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції (частина 1 статті 24 Закону України «Про запобігання корупції»).

Наведені положення встановлені, в тому числі, з метою захисту службових осіб, які займають відповідальне становище, до яких належав і обвинувачений, від провокації підкупу та унеможливлення реалізації такого.

Натомість, обвинувачений ОСОБА_8 не скористався таким механізмом. Ні за результатами першої, ні за результатами наступних зустрічей та навіть після отримання неправомірної вигоди, обвинувачений не вжив жодних заходів щодо запобігання отриманню ним такої вигоди та повідомлення правоохоронних органів про пропозицію та надання йому неправомірної вигоди ОСОБА_7 .

Навпаки, обвинувачений активно добровільно вживав заходи, спрямовані саме на одержання неправомірної вигоди, повідомляв про шляхи вирішення бажаного для нього питання, наполегливо зазначав як, коли, і у якому розмірі ОСОБА_7 мав передавати частину суми неправомірної вигоди.

Під час судового розгляду колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 , одержуючи 15 липня 2017 року від ОСОБА_7 грошові кошти, цілком усвідомлював, що вони отримані ним в якості неправомірної вигоди. Після отримання коштів обвинувачений їх перераховує та передає ОСОБА_11 (своїй дружині), яка в цей момент сиділа на задньому сидінні автомобіля. Єдине запитання, яке виникло у обвинуваченого після отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 , це чому він поміняв гроші на національну валюту.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на результатах аудіо-, відеоконтролю (т.1 а.с.127-137), з якими узгоджуються і показання ОСОБА_7 , надані в судовому засіданні.

Отже, на переконання колегії суддів, відповідні зустрічі, які відбувались між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , у будь-якому разі не свідчать про надмірне втручання правоохоронних органів до такого ступеня, щоб це втручання стало вирішальним фактором у вчиненні обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення та про те, що без такого втручання він би не вчинив злочинні дії.

Аналізуючи спілкування заявника (потерпілого) та обвинуваченого, зафіксоване у матеріалах НСРД, колегія суддів не встановила ознак притаманних провокації, а саме надмірної наполегливості заявника у спілкуванні; схилянь до приватності спілкування; посилань на значну фінансову вигоду для обвинуваченого; тиску чи вмовлянь обвинуваченого.

Колегія суддів враховує також і те, що у контексті психічного ставлення ОСОБА_8 до вчинюваного ним злочину неабиякого значення набувають його освіта і посада.

Обвинувачений тривалий час працював державним службовцем в органі державної влади, обіймав керівну посаду, що свідчить про значно меншу вірогідність вплинути на нього у порівнянні із можливим впливом на загального суб`єкта, адже ОСОБА_8 достеменно усвідомлював неприпустимість подібних домовленостей, спілкування щодо них та наслідки їх досягнення.

Обвинувачений, маючи значний професійний та життєвий досвід, повинен був знати та вочевидь розуміли нормативно-правові положення, що регулювали його посадові обов`язки, необхідність їх дотримання та наслідки їх невиконання.

Стосовно ініціативи у зустрічах, яка, на переконання місцевого суду, виходила саме від потерпілого ОСОБА_7 , то вона жодним чином не свідчить про наявність провокації злочину, адже стосувалась попередніх домовленостей між зацікавленими сторонами з приводу реалізації арештованого майна (комбайну) на відповідних торгах.

Крім того, слід відрізняти ініціативу щодо зустрічей та ініціативу щодо надання (одержання) неправомірної вигоди, адже ініціатива щодо зустрічі безумовно не обумовлює ініціативу (підбурення) до вчинення кримінального правопорушення.

Місцевим судом не враховано, що зустрічі та подальше передання неправомірної вигоди, з огляду на обставини цього провадження, були можливі лише за взаємоузгодженої поведінки двох суб`єктів: ОСОБА_8 , як начальника районного відділу ДВС, та ОСОБА_7 , як особи, що надає кошти за ухвалення бажаного для неї результату на торгах.

Відповідно до протоколу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.07.2017 року вбачається, що в день отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди, а саме 15.07.2017 у розмірі 52 000 грн., саме останній неодноразово телефонує до ОСОБА_7 та з`ясовує у нього чи він виїхав і коли приїде на місце зустрічі (т.1 а.с.149-159).

Отже, ініціатива ОСОБА_7 у спілкуванні із ОСОБА_8 не була пов`язана із провокуванням до вчинення злочину, а стосувалась попередніх домовленостей.

Також, в ході судового розгляду у місцевому суді встановлено, що потерпілий ОСОБА_7 здійснював аудіо запис своєї розмови із ОСОБА_8 , яка відбулась під час їхньої зустрічі 21.06.2017 року на диктофон, з метою в подальшому викрити обвинуваченого у скоєнні злочину за допомогою зроблених записів, який надалі передав працівникам міліції.

Тобто, записуючи на диктофон розмову із обвинуваченим за власною ініціативою, потерпілий фактично здійснював оперативно-розшукову діяльність, що прямо заборонено законом.

Враховуючи, що ініціативні дії потерпілого щодо фіксування розмов на диктофон здійснено без попереднього дозволу суду, висновок місцевого суду про те, що цими діями були порушені конституційні права обвинуваченого ОСОБА_8 є обґрунтованим, а тому такі докази, в тому числі похідні від них (диск з аудіо записом, протокол огляду даного диску) є очевидно недопустимими, що повністю узгоджується із правовою позицією Верховного суду, викладеною у поставної від 15 червня 2021 року (справа №305/2022/14-к).

Однак, колегія суддів не може погодитися із висновком суду про те, що такий аудіо запис розмови з обвинуваченим свідчить про провокацію злочину, адже такий запис відбувся до моменту звернення потерпілого до правоохоронних органів і стосувався інформації, яка і стала підставою для такого звернення.

Колегія суддів вважає цілком природнім те, що потерпілий намагався до заяви про злочин долучити запис розмов із обвинуваченим, який би підтверджував достовірність його інформації з приводу вимагання неправомірної вигоди.

В ході судового розгляду потерпілий послідовно зазначав, що підставою фіксування розмови із обвинуваченим, яка відбулась 21.06.2017 року, стало його бажання викрити ОСОБА_8 на протиправних діях.

Колегія суддів враховує і те, що потерпілий ОСОБА_7 є заявником у даному кримінальному провадженні, а тому в силу положень ч.2 ст.60 КПК України наділений правом подавати на підтвердження своєї заяви відповідні речі та документи, допустимість яких оцінено апеляційним судом вище.

За наведених обставин, місцевим судом правильно визнано недопустимими доказами фактичні дані, отримані під час здійснення аудіозапису розмови обвинуваченого з потерпілим, яка відбулась 21 червня 2017 року, однак помилково прийшов до висновку, що таке фіксування розмови свідчить про провокацію злочину.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, що потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Такі порушення є підставою для скасування виправдувального вироку та ухвалення нового вироку з підстав, передбачених ст.ст.407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.2,4, 411 ч.1 ст.413, 420 КПК України.

Дослідивши повторно докази під час апеляційного розгляду, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 , апеляційний суд встановив наступні фактичні обставини кримінального провадження, які визнав доведеними.

Так, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 , перебуваючи відповідно до наказу т.в.о. начальника Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області №566/04к від 22 квітня 2016 року на посаді начальника Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, будучи відповідно до примітки 2 статті 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище, являючись державним службовцем 6-го рангу, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, висловив прохання ОСОБА_7 надати йому неправомірну вигоду на загальну суму 65000 грн. за допомогу у проведенні електронних торгів з реалізації зернозбиральних комбайнів «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , отримавши відповідну згоду від ОСОБА_7 та одержавши від нього 15 липня 2017 року узгоджену неправомірну вигоду, за наступних обставин.

Починаючи з 19 лютого 2015 року, на виконанні у Чемеровецькому відділі ДВС перебувало виконавче провадження № 46598424 щодо стягнення солідарно з дочірнього підприємства ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське» та ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» на користь Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку в особі Хмельницького обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» боргу в розмірі 1248655,65 грн.

При проведенні виконавчих дій у цьому виконавчому провадженні державним виконавцем Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_10 26 листопада 2015 року описано та накладено арешт на два зернозбиральних комбайни «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , та «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , належні ДП ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське», які в цей же день передані на відповідальне зберігання ОСОБА_7 .

З 13 квітня 2017 року вказане виконавче провадження прийняв до свого провадження начальник Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ в Хмельницькій області ОСОБА_8 .

В другій половині травня 2017 року ОСОБА_8 направив заявку до Хмельницької філії ДП «Сетам» для проведення системою «Сетам» електронних торгів з примусової реалізації належного ДП ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське» зернозбирального комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , торги з реалізації якого були призначені на 30 травня 2017 року, однак того дня не відбулися у зв`язку з відсутністю допущених учасників торгів, а повторні торги були призначені на 26 червня 2017 року.

Водночас, 21 червня 2017 року близько 14 год. 30 хв. поряд з мостом через річку Смотрич по просп. Грушевському у м. Кам`янці-Подільському ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 у автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 , і повідомив про намір придбати передані йому на зберігання два зернозбиральні комбайни «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , та «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 .

Так, ОСОБА_8 , знаючи про дату призначення наступних торгів з реалізації зернозбирального комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , що проводилися системою «Сетам», призначені на 26 червня 2017 року, висунув пропозицію ОСОБА_7 надати йому неправомірну вигоду в сумі 3500 доларів США за вчинення дій, які дозволять ОСОБА_7 реалізувати своє право на придбання зернозбиральних комбайнів на електронних торгах.

При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_7 , що із загальної суми в 3500 доларів США неправомірної вигоди 2500 доларів США ОСОБА_7 повинен дати за проведення 26 червня 2017 року електронних торгів з реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , видачу акту проведення електронних торгів, а також 1000 доларів США за подання в подальшому заявки на реалізацію комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , заявка на реалізацію якого мала бути подана після реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , на що ОСОБА_7 дав свою згоду.

Близько 14 год. 43 хв. 26 червня 2017 року в день проведення системою «Сетам» електронних торгів з реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілися в автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 , на перехресті вул. Князів Коріатовичів та просп. Грушевського в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де під час розмови ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_8 про те, що приніс частину обумовленої суми неправомірної вигоди - 500 доларів США.

ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної винагороди, за допомогою програми «Viber», встановленої на власний мобільний телефон «Meizu», о 14 год. 57 хв. написав повідомлення своїй цивільній дружині ОСОБА_11 , яка не була обізнана про незаконність дій ОСОБА_8 та у якої в користуванні перебувала банківська картка НОМЕР_4 її батька ОСОБА_12 , з проханням повідомити номер цієї картки, що вона й зробила о 14 год. 58 хв. Після цього ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 клаптик паперу з написаним номером вказаної банківської картки та повідомив про необхідність здійснити обмін 500 доларів США на гривні в сумі 13000 грн., які перерахувати на зазначену картку, а решту в розмірі 2000 доларів США передати йому після проведення торгів та отримання документів про придбання комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Реалізуючи попередні домовленості, ОСОБА_7 у відділенні «Ощадбанку» по просп. Грушевського, 42 в м. Кам`янці-Подільському о 16 год. 49 хв. за допомогою банківського терміналу АТ «Ощадбанк» перерахував грошові кошти в розмірі 13000 грн. на банківську картку НОМЕР_4 , яку йому повідомив ОСОБА_8 , про що ОСОБА_7 одразу проінформував ОСОБА_8 телефоном.

Цього ж дня, о 18 год. 18 хв. та о 18 год. 20 хв. ОСОБА_8 спільно із своєю цивільною дружиною ОСОБА_11 , яка не була обізнана про незаконні дії ОСОБА_8 , за допомогою банкомату в приміщенні Чемеровецького відділення АТ «Ощадбанк» по вул. Центральній, 25 в смт.Чемерівці з вказаної вище картки зняли двома платежами по 4000 грн. грошові кошти в сумі 8000 грн. Наступного дня о 9 год. 12 хв. ОСОБА_11 , яка не була обізнана про незаконні дії ОСОБА_8 , за вказівкою останнього у касі Чемеровецького відділення АТ «Ощадбанк» по вул. Центральній, 25 в смт. Чемерівці з цього ж карткового рахунку зняла в касі грошові кошти в сумі 4000 грн.

15 липня 2017 року об 11 год. 57 хв. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілися в автомобілі марки «Hyundai Tucson», державний номерний знак НОМЕР_3 , по вул. Годованця в м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де, на виконання попередніх домовленостей про передачу неправомірної вигоди ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_11 , яка не була обізнана щодо змісту дій ОСОБА_8 та перебувала на задньому пасажирському сидінні зазначеного транспортного засобу, передав ОСОБА_8 решту обумовленої раніше неправомірної вигоди в розмірі 52000 грн., а ОСОБА_8 в свою чергу передав ОСОБА_7 акт про проведені електронні торги від 14 липня 2017 року щодо результатів реалізації ОСОБА_7 комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 .

Після отримання вказаних коштів ОСОБА_8 передав їх ОСОБА_11 , яка вийшла з автомобіля і попрямувала по вул. Лесі Українки у м. Кам`янці-Подільському Хмельницької області, де біля будинку № 75 була виявлена працівниками правоохоронних органів з грошовими коштами в розмірі 52000 грн., які надалі були у неї вилучені.

Вказане діяння ОСОБА_8 колегія суддів кваліфікує за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Допитаний в ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 , вину не визнав та повідомив, що з 2007 року перебував на посаді керівника Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області.

З 2015 року на виконанні у Чемеровецькому відділі ДВС перебувало виконавче провадження про стягнення з ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» Агрооб`єднання «Слов`янське» та ТОВ «Цукровий комбінат «Слов`янський» на користь Акціонерного комерційного промислово-інвестиційного банку в особі Хмельницького обласного відділення ПАТ «Промінвестбанк» боргу в розмірі понад один мільйон гривень.

Дане виконавче провадження перебувало на виконанні у державного виконавця ОСОБА_10 , яким у цьому провадженні накладено арешт на два зернозбиральних комбайни «Дон-Лан» «Вектор».

При цьому ОСОБА_10 неодноразово повідомляв йому про громадянина ОСОБА_7 , котрий виявляє наполегливе бажання взяти на зберігання два арештовані комбайни з подальшою можливістю їх викупу.

Так як у ДВС на той час не було необхідних умов для зберігання вказаних комбайнів, він погодився на те, щоб їх передати на відповідне зберігання Семенюку.

У жовтні 2015 року державний виконавець ОСОБА_10 звільнився, а тому всі виконавчі провадження по його дільниці були передані ОСОБА_8 для подальшого їх виконання.

Після того, як ним було прийнято виконавче провадження, ОСОБА_7 почав неодноразово телефонувати та розпитувати за торги, пропонувати змінити зберігача за паспортом громадянина, який був за кордоном, зняти з реалізації комбайни, затягнути торги за матеріальну винагороду, на що він категорично відмовлявся.

З 2015 року по арештованих комбайнах не відбулося 7 торгів у зв`язку з відсутністю зареєстрованих покупців, тому вартість даного майна постійно переоцінювалась.

У квітні 2017 року ним в черговий раз виставлено на торги комбайн із д.н.з НОМЕР_1 , про що було повідомлено ОСОБА_7

30 травня 2017 року торги знову не відбулися через відсутність покупців. Після переоцінки комбайну та зменшення ціни на 25% до нього зателефонував невідомий чоловік та повідомив, що бажає взяти участь у торгах, проте не може подивитися на комбайн, так як зберігач ОСОБА_7 не дає такої можливості.

Він відразу ж зателефонував до ОСОБА_7 , проте останній не відповідав на дзвінки.

Тоді він зробив висновок, що комбайни розкомплектовані чи відсутні, після чого 13 червня 2017 року виніс постанову про перевірку факту наявності майна, яку спрямував до Заставнінського РВ ДВС.

Також ним було винесено постанову про відкладення виконавчих дій на 10 днів, копію якої було надіслано до ДП «Сетам».

Через декілька днів до нього зателефонував ОСОБА_7 та попросив зустрітися в м. Кам`янці-Подільському, на що він погодився. Під час розмови ОСОБА_7 на підвищених тонах йому розповідав, що він використовує комбайн при збиранні врожаю, не готовий його повертати, так як він його відремонтував і вклав гроші, а також говорив, що хоче його викупити на третіх торгах. Тоді ж він йому відповів, що якщо комбайна не буде, то він звернеться до правоохоронних органів.

Оскільки не було офіційної відповіді із Заставнінського РВ ДВС, він вирішив очікувати її і реагувати після того, як вона надійде. Проте 26 червня 2017 року автоматично відбулися торги, переможцем було визначено ОСОБА_7 . Останній придбав комбайна за 109 867 грн. Різниця між першими і другими торгами склала біля 36 тис. грн.

Після цього ОСОБА_7 до нього телефонував і попросив не надсилати йому акт про результати торгів поштою, так як хоче забрати особисто і попросив його приїхати 15 липня 2017 року до м.Кам`янця-Подільського, де він забере акт.

Так як в цей день у нього був запланований візит до лікаря для огляду дитини, ОСОБА_8 погодився зустрітися.

Під час зустрічі ОСОБА_7 повідомив його про те, що має намір придбати інший комбайн теж, а також передав йому грошові кошти, суму яких він назвати не може, так як їх не перераховував, а відразу віддав дружині.

Дані кошти були передані у якості компенсації за те, що він приїхав на зустріч, а також як подяка за те, що ОСОБА_16 купив майно. При чому, він зі своєї сторони жодних вимог про передачу коштів не висловлював. Ініціатива виходила виключно від ОСОБА_16 .

В подальшому, через певний час його було затримано працівниками СБУ, яким він повідомив, що кошти передані ОСОБА_16 належать йому, так як останній у нього їх позичав. Така інформація є неправдивою і була надана ним лише тому, щоб прискорити проведення слідчих дій, оскільки необхідно було забрати дитину з лікарні.

Обвинувачений визнав факт надання ОСОБА_7 реквізитів банківської картки, які йому перед цим надала дружина для переказу грошових коштів у розмірі 500 доларів в гривневому еквіваленті, однак не зміг пояснити кому і за які послуги були переказані вказані кошти.

Вважав, що ОСОБА_7 спровокував його на вчинення кримінального правопорушення, а саме на отримання коштів.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується наступними доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який в апеляційному суді повідомив, що познайомився з ОСОБА_8 задовго до події при купівлі токарного станка, тривалий час з останнім спілкувався і підтримував стосунки. В ході чергового спілкування ОСОБА_8 запропонував йому взяти на зберігання арештовані комбайни і в подальшому їх викупити на електронних торгах, на що він погодився.

Під час зберігання вказаних комбайнів від ОСОБА_8 надійшла пропозиція про передачу йому 3 500 доларів США за продовження зберігання майна і можливість його реалізації на торгах, в протилежному випадку ОСОБА_8 погрожував змінити зберігача майна або зняти дане майно із торгів. У зв`язку із чим він звернуся із заявою про злочин до правоохоронних органів.

При зустрічі з ОСОБА_8 у м. Кам`янці-Подільському, останній повідомив йому, що потрібно спочатку дати завдаток у розмірі 500 доларів, а вже після реалізації першого комбайна ще 2000 доларів. При цьому обвинувачений надав йому номер банківської картки, на яку він повинен був перевести завдаток, а решту коштів у розмірі 2000 доларів він повинен передати з в рук в руки при наступній зустрічі.

Ще 1000 доларів потерпілий повинен був надати після реалізації другого комбайна.

При першій зустрічі потерпілий записував розмову на диктофон, з метою її фіксації, так як розумів, що ОСОБА_8 пропонує йому надати неправомірну вигоду.

Колегія суддів, проаналізувавши матеріали кримінального провадження та надані в судовому засіданні показання потерпілого ОСОБА_7 , співставивши їх з інформацією, яка міститься в протоколах про результати проведення аудіо-, відео контролю особи, вважає їх достовірними та такими, що частково підтверджують обставини пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, адже вони відповідають фактичним даним, які містяться у зібраних органом досудового розслідування та досліджених судом доказах і письмових документах, а саме у:

-протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24 червня 2017 року, згідно із яким ОСОБА_7 того ж дня о 11 год. 40 хв. звернувся до слідчого СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області із заявою про вимагання начальником Чемеровецького РВ ДВС ОСОБА_8 21 червня 2017 року у автомобілі в м.Кам`янці-Подільському 3500 доларів США за незупинення проведення торгів із реалізації сільськогосподарської техніки, видачу акту проведення прилюдних торгів та винесення постанови про зняття арешту двох комбайнів (т.1 а.с.8-10);

-повідомленні т.в.о. начальника відділу по БКОЗ Управління СБУ у Хмельницькій області ОСОБА_22 від 24 червня 2017 року про виявлення в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.с.17-18);

-ухвалі слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області від 26 червня 2017 року щодо надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентськими номерами потерпілого ОСОБА_7 НОМЕР_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , аудіо-, відео контролю та візуального спостереження за ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.1 а.с.19-20, 21-22);

-постанові процесуального прокурора від 26 червня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1 а.с.23-25);

-дорученні процесуального прокурора від 26 червня 2017 року начальнику управління СБУ в Хмельницькій області щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (т.1 а.c.26-27);

-протоколі огляду та вручення грошей від 26 червня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 того ж дня о 14 год. 15 хв. надані ідентифіковані грошові кошти в іноземній валюті в сумі 500 доларів США (т.1 а.с.28-31);

-протоколі огляду та повернення грошей від 26 червня 2017 року, згідно із яким ОСОБА_7 повернув вищевказані кошти у проміжок часу з 15 год. 20 хв. по 15 год. 40 хв. (т.1 а.с.32-33);

-протоколі огляду та вручення грошей від 26 червня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 того ж дня о 16 год. 20 хв. надані ідентифіковані грошові кошти в розмірі 13000 грн. (т.1 а.с.34-44);

-протоколі про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дій - негласного аудіо-, відео контролю за особою від 27 червня 2017 року, зміст яких містить інформацію щодо обставин зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 26 червня 2017 року, під час якої обговорювалися обставини надання неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США, обміну коштів, перерахунку їх на картку, номер якої надав ОСОБА_8 . Крім того, зафіксовано факт перерахунку коштів у приміщенні АБ «Ощадбанк» на картку із номером НОМЕР_4 , загальна сума операції - 13000 грн., а також зафіксовано телефонну розмову з абонентом НОМЕР_10 , в ході якої ОСОБА_7 повідомляє про перерахунок коштів (т.1 а.с. 45-55, 56-65);

-протоколі огляду та вручення грошей від 15 липня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 того ж дня о 10 год. 30 хв. надані ідентифіковані грошові кошти в розмірі 52 000 грн. (т.1 а.с.66-126);

-протоколі про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дій - негласного аудіо-, відео контролю за особою від 16 липня 2017 року, якими зафіксовано факт зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , останній під час розмови підтвердив зняття арешту з комбайну та розмір залишку неправомірної вигоди, яка підлягала передачі - 2000 доларів США. Відеофайлом «15 07 2017.avi» з позначкою дати та часу створення запису 2017.07.15 11:57:31 зафіксовано, як ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розмовляють в автомобілі, при цьому ОСОБА_7 дістає з барсетки та передає ОСОБА_8 пачку грошових купюр, які ОСОБА_8 передає жінці, яка сидить на задньому сидінні, яка після цього виходить з автомобіля. ОСОБА_8 запитує причину обміну грошей, що ОСОБА_7 мотивує падінням курсу долара. ОСОБА_8 обіцяє у разі потреби передати постанову про зняття арешту (т.1, а.с.127-136, 139-148);

-протоколі про хід та результати проведення негласних слідчих розшукових дій - негласного аудіо-, відео контролю за особою від 16 липня 2017 року, із якого встановлено, що на відео файлі «15 07 2017 1.avi» з позначкою дати та часу створення запису 2017.07.15 12:03:11 зафіксовано, як ОСОБА_7 виходить з автомобіля «Nissan Note» жовтого кольору з державним номерним знаком НОМЕР_11 та пересідає у автомобіль «Hyundai Tucson» сріблястого кольору, під керуванням ОСОБА_8 , після чого автомобіль почав рух (т.1 а.с.137-138);

-протоколі про хід та результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16 липня 2017 року, згідно із яким зафіксовані зміст телефонних розмов ОСОБА_8 (№ НОМЕР_8 ) та ОСОБА_7 (№ НОМЕР_12 ), останній 11 липня 2017 року повідомляв про здійснену оплату коштів за комбайн в розмірі 104000 грн., 12-13 липня 2017 року попередньо домовляються про зустріч, 15 липня 2017 року з 10 год. 59 хв. по 11 год. 51 хв. обумовлюють конкретне місце зустрічі (т.1 а.с.149-159);

-протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16 липня 2017 року, у якому наведені обставини огляду та вручення грошових коштів у сумі 500 доларів США, їх повернення, огляду та вручення грошових коштів у сумі 13000 грн. 26 червня 2017 року та огляду, обробки, мічення та вручення ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 52000 грн. 15 липня 2017 року (т.1 а.с.160-166);

-ДВД-дисках із результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, які продемонстровані в судовому засіданні відповідно до ст.359 КПК України (т.1 а.с.167-169);

-протоколі огляду від 15 липня 2017 року, яким зафіксовано, що на вулиці Лесі Українки, 75 в м. Кам`янці-Подільському поблизу магазину «Ламінована підлога» виявлена ОСОБА_11 , з жіночої сумочки ОСОБА_11 вилучено дві банківські картки «Ощадбанку» № НОМЕР_4 та № НОМЕР_13 , за допомогою лампи глибокого світіння оглянуто її жіночу сумку, всередині виявлене світіння жовто-зеленого кольору, сумку вилучено. В подальшому ОСОБА_11 запрошено до магазину «Ламінована хата» та проведено її огляд, де у присутності понятих в сірих штанах останньої за поясом виявлено та вилучено кошти в розмірі 52 тис. грн., серійні номери яких ідентичні тим, які зафіксовані в протоколі огляду та вручення грошей від 15 липня 2017 року та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 16 липня 2017 року. Крім того, вилучено штани та блузу ОСОБА_11 (т.1 а.с.170-175, 187);

-протоколі огляду від 15 липня 2017 року, яким зафіксовано, що 15 липня 2017 року близько 16 години на тротуарі по вул. Франка, 9 в м.Кам`янці-Подільському виявлено особу чоловічої статті - ОСОБА_8 , який на запитання слідчого повідомив, що знайомий із ОСОБА_7 , від останнього отримав кошти еквівалентні 2000 доларів США, раніше їх позичав останньому, кошти передав своїй дружині ОСОБА_11 для обміну на іноземну валюту. З автомобіля «Hyundai Tucson», НОМЕР_3 , який було оглянутого з дозволу ОСОБА_8 , виявлено та вилучено телефон «Meizu», ІМЕІ НОМЕР_5 , упаковано та опечатано (т.1 а.с.181-183, 187);

-протоколі освідування особи від 15 липня 2017 року, постанові прокурора про проведення освідування особи від 14 липня 2017 року, відповідно до яких встановлено, що на руках ОСОБА_8 і ОСОБА_11 ознак світіння не було виявлено, проведено змиви на тампони, які належним чином упаковано та опечатано у присутності двох понятих та співробітників правоохоронного органу (т.1 а.с.176-177, 178-180, 185-187);

-протоколі від 16 липня 2017 року затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідно до якого ОСОБА_8 фактично затримано о 13 год. 00 хв. 15 липня 2017 року та о 00 год. 15 хв. 16 липня 2017 року було складено протокол (т.1 а.с.188-190);

-ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 липня 2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку, який фактично проведено 15 липня 2017 року, транспортного засобу марки «Hyundai Tucson», д.н.з. НОМЕР_3 , який на праві користування належить ОСОБА_8 (власник - ОСОБА_17 ), з метою відшукання та вилучення мобільного телефону марки «Мейзу», чорного кольору, із серійним номером ІМЕІ НОМЕР_5 (т.1 а.с.207);

-ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 26 липня 2017 року, відповідно до якої накладено арешт на мобільний телефон марки «Мейзу», чорного кольору, із серійним номером ІМЕІ НОМЕР_5 , який було вилучено 15 липня 2017 року під час проведення огляду автомобіля ОСОБА_8 , банківські картки, одяг, які були вилучені 15 липня 2017 року під час проведення огляду ОСОБА_11 (т.1 а.с.208, 209);

-протоколі огляду від 02 листопада 2017 року, відповідно до якого було оглянуто мобільний телефон та одяг. В ході огляду телефону у списку контактів один з контактів з номером НОМЕР_14 підписано нецензурним словом, з яким зафіксовано 4 телефонних дзвінка: 22 червня 2017 року о 21:09 та 21:10, 23 червня 2017 року о 08:44, 5 липня 2017 року о 15:24. При цьому в додатку «Viber» в чатах з абонентом « ОСОБА_18 » 26 червня 2017 року о 14:57 наявне вихідне повідомлення «Скинь номер баті картки, срочно», на що наявна відповідь «182370» (т.1 а.с.210-211);

-ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2017 року, відповідно до якої накладено арешт на грошові кошти в розмірі 13000 грн., що знаходяться на розрахунковому рахунку № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 . Накладення арешту підтверджено повідомленням філії АТ «Ощадбанк» від 2 жовтня 2017 року (т.2 а.с.1, 2);

-протоколі тимчасового доступу до документів від 28 липня 2017 року, ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 липня 2017 року (т.2 а.с.3, 4-6, 7-11), протоколі огляду предмета та документів від 28 липня 2017 року (т.2 а.с.12-13), постанові про визнання предмету та документів речовими доказами від 28 липня 2017 року (т.2, а.м.к.п.14-15), відповідно до яких проведене вилучення інформації про рух коштів по розрахунковому рахунку № НОМЕР_4 в АТ «Ощадбанк», що належить ОСОБА_12 , за період з 1 червня 2017 року по 18 липня 2017 року, матеріали фото- та відеофіксації здійснення операцій в банкоматах по вказаному рахунку з 25 червня 2017 року по 18 липня 2017 року. Зокрема, встановлено факт поповнення вказаного рахунку на суму 13000 грн. 26 червня 2017 року, зняття двома трансакціями по 4000 грн. коштів на суму 8000 грн. через банкомат того ж дня, зняття через касу Чемеровецької філії банку 4000 грн. 27 червня 2017 року. При цьому з протоколу огляду предмета та документів від 28 липня 2017 року вбачається, що на відеозаписі з банкомату АТ «Ощадбанк» від 26 червня 2017 року по розрахунковому рахунку № НОМЕР_4 зафіксовано, як на 2 хвилини 15 секунд до банкомату підходить особа жіночої статі і передає картку особі чоловічої статі, який, прикриваючи обличчя, набирає комбінацію цифр і отримує кошти та чек, після чого віддає картку жінці і таку послідовність дій повторює ще тричі. Водночас, з виписки по цьому рахунку вбачається, що 26 червня 2017 року о 16:49 на вказаний рахунок надійшли кошти в сумі 12935 грн., після чого о 18:18 та 18:20 двома трансакціями по 4000 грн. та наступного дня 27 червня 2017 року о 09:08 трансакцією на суму 4000 грн. кошти були зняті;

-протоколі тимчасового доступу до документів від 3 жовтня 2017 року, ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 5 вересня 2017 року, протоколі огляду предмета від 4 жовтня 2017 року (т.2 а.с.16, 17-20, 21, 22- 23), постанові про визнання предмету та документів речовими доказами від 04 жовтня 2017 року (т.2 а.с.24-25), відповідно до яких проведене вилучення фото- та відеоматеріалів з банківської філії АТ «Ощадбанк» щодо операцій по розрахунковому рахунку № НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_12 , за період з 25 червня 2017 року по 5 вересня 2017 року, та при огляді відеофайлу «27.06.2017.01.07» вбачається, що о 09:05 27 червня 2017 року до каси відділення банку підходить особа, одягнута так само, як особа жіночої статі, зафіксована на відеозаписі з банкомату, що аналізувався вище, надає касиру картку та аркуш паперу, після чого касир видає їй гроші та квитанцію і жінка відходить від каси. Згідно з відеозаписом «27.06.2017.01.07.к.3» ОСОБА_11 о 09:05 підходить до каси, надає картку та аркуш паперу, на що отримує чек, підписує його та повертає, у відповідь отримавши квитанцію та грошові кошти, які кладе у гаманець та відходить від каси;

-протоколі тимчасового доступу до документів від 18 серпня 2017 року, ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 липня 2017 року, протоколі огляду предмета від 4 жовтня 2017 року (т.2 а.с.26-27, 28-31, 33-37), постанові про визнання предмету та документів речовими доказами від 03 листопада 2017 року (т.2 а.с.38-39), відповідно до яких проведене вилучення інформації у операторів телекомунікацій ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «МТС Україна» у період з 01 червня 2017 року по 15 липня 2017 року за номерами телефонів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Зазначеною інформацією підтверджено факти здійснення телефонних розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ;

-письмовій заяві ОСОБА_7 від 24 червня 2017 року про долучення до матеріалів справи аркушу паперу із записами ОСОБА_8 , отриманими під час вимагання неправомірної вигоди 21 червня 2017 року (т.2 а.с.40-41);

-протоколі огляду від 15 жовтня 2017 року вищевказаного аркушу паперу - фіскального чеку (на звороті) міститься рукописний текст «ОСОБА_23 НОМЕР_4», аркушу паперу, на звороті якого наявний друкований текст і міститься рукописний запис: «Миколаївська (36-Б) прийом металу ОСОБА_19 », фіскального чеку від 26 червня 2017 року, що підтверджує перерахунок на банківську картку НОМЕР_4 грошових коштів в розмірі 13000 грн. (з яких комісія 65 грн.) у терміналі відділення «Ощадбанку» по просп. Грушевського, 42 в м. Кам`янці-Подільському о 16 год. 49 хв. 26 червня 2017 року (т.2 а.с.42-43);

-протоколі огляду від 15 липня 2017 року, ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 липня 2017 року, протоколі огляду документів від 20 липня 2017 року, заяві ОСОБА_11 про повернення коштів та документів від 10 серпня 2017 року, розписці про їх отримання, відповідно до яких встановлено, що за місцем проживання ОСОБА_11 проведено огляд та виявлено 600 доларів США та документи, які в подальшому оглянуті згідно з протоколом огляду документів від 20 липня 2017 року (т.2 а.с.54-60);

-протоколі обшуку від 19 липня 2017 року, ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 липня 2017 року про дозвіл на проведення обшуку (т.2 а.с.132, 133-136), протоколі огляду документів від 20 липня 2017 року (т.2 а.с.137-139), відповідно до яких за місцем роботи ОСОБА_8 з робочого кабінету у приміщенні Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області по вул. Центральній, 28 в смт. Чемерівці виявлено два блокноти та паперову папку з матеріалами виконавчого провадження НОМЕР_15 на 113 арк. (зведене виконавче провадження за боржником ДП «Агрооб`єднання «Слов`янське»), які в подальшому були оглянуті згідно з протоколом огляду документів від 20 липня 2017 року та засвідчують перебіг процесуальних дій у вказаному виконавчому провадженні (т.2 а.с.141-247);

-постанові слідчого від 02 листопада 2017 року, згідно із якою гроші в сумі 52000 гривень визнані речовими доказами та передані на відповідальне зберігання до сховища ПАТ КБ «ПриватБанк», речі, вилучені 15 липня 2017 року під час огляду за участю ОСОБА_11 , освідування ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , додатки до протоколу огляду, обробки та вручення коштів, речі, вилучені під час обшуку кабінету ОСОБА_8 (блокноти), визнані речовими доказами та передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.95-97, 98-101, 102, 103-105, 106, 129-130, 131);

-постанові слідчого від 15 жовтня 2017 року, згідно з якою визнані речовими доказами чек перерахунку грошових коштів, фіскальний чек із написами та аркуш паперу із написами, які були зроблені ОСОБА_8 (т.2 а.с.127-128);

-протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 21 липня 2017 року, ухвалі слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 липня 2017 року, відповідно до яких стороною обвинувачення отримано тимчасовий доступ до документів особової справи, яка перебувала у володінні Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, та отримано копію матеріалів зазначеної особової справи, які повторно досліджені в судовому засіданні апеляційного суду. Вказані матеріали засвідчують факт перебування ОСОБА_8 на посаді начальника Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області (т.3 а.с.1, 2-8);

-посадовій інструкції начальника Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції в Хмельницькій області, затвердженій начальником ГТУЮ у Хмельницькій області від 26 грудня 2016 року, якою визначено обсяг повноважень, ознайомлення з її змістом засвідчено підписом ОСОБА_8 (т.3 а.с.195-199);

-акті службової перевірки від 21 листопада 2017 року з додатками, згідно з яким начальником Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_8 порушено вимоги пункту 5 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень в частині невинесення постанови про прийняття виконавчого провадження до примусового виконання та в частині порушення строків проведення виконавчих дій, а також ч. ч. 6-7 статті 62 Закону України «Про виконавче провадження» в частині не вирішення питання про залишення нереалізованого майна стягувачу та повторну реалізацію майна (т.3 а.с.179, 185-194);

-листі Чемеровецького районного відділу ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області від 27 жовтня 2017 року №10684, відповідно до якого виконавче провадження НОМЕР_15 перебувало на виконанні начальника відділу ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області ОСОБА_8 з 1 червня 2017 року по 16 липня 2017 року (т.3 а.с.200);

-копії наказу ГТУЮ у Хмельницькій області № 558/04к від 14 серпня 2017 року, згідно із якою встановлено факт звільнення ОСОБА_8 з посади начальника Чемеровецького РВ ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області за власним бажанням (т.3 а.с.201);

-висновку експертизи спеціальних хімічних речовин № 3/922 від 31 жовтня 2017 року, наданого на підставі постанови про призначення експертизи спеціальних хімічних речовин від 27 липня 2017 року, відповідно до якого на поверхнях наданих на експертизу грошових купюр у сумі 52000 гривень, на внутрішній поверхні (підкладці) жіночої сумки, на внутрішніх поверхнях передніх частин жіночих штанів та блузки, на поверхнях латексних рукавиць, використаних в ході огляду ОСОБА_11 та освідування ОСОБА_8 , а також огляду місця події 15 липня 2017 року, на зовнішній поверхні паперового упакування, в якому знаходилися рукавиці, за допомогою яких проводилося освідування ОСОБА_8 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини - неорганічного люмінофора спільної родової належності (зовнішні ознаки, люмінесцентні та хімічні властивості, хроматографічні характеристики та елементний склад) з наданим зразком спеціальної хімічної речовини «Светлячок-М» (т.2 а.с.61-65, 66-94);

-висновку судово-почеркознавчої експертизи № 109 п від 29 серпня 2017 року, проведеної на підставі постанови про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 25 липня 2017 року, відповідно до якого наявний на наданому на дослідження фіскальному чекові цифровий рукописний запис «НОМЕР_4» виконаний ОСОБА_8 (т.2 а.с.107-109, 110-116);

-висновку судово-почеркознавчої експертизи № 141 п від 10 жовтня 2017 року, проведеної на підставі постанови про призначення судово-почеркознавчої експертизи від 02 жовтня 2017 року, відповідно до якого наявний на наданому на дослідження аркуші паперу «записці» цифрові рукописні записи «36» та «» виконані ОСОБА_8 (т.2 а.с.117-119, 120-126).

Наведені вище докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак, в силу положень ст.ст.84, 85, 86 КПК України, є належними, допустимими, достовірними та у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, поза розумним сумнівом.

При цьому, колегія суддів враховує, що стандарт доведення поза розумним сумнівом, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.03.2020 у справі № 331/2686/16-к, означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Сукупність обставин, установлена під час судового розгляду в цій справі, на переконання колегії суддів, виключає будь-яке інше розумне пояснення подій, які є предметом судового розгляду, крім того, що злочин було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Розглянувши справу в межах висунутого обвинувачення, оцінивши кожний досліджений та перевірений у судовому засіданні доказ за своїм внутрішнім переконанням із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає доведеною поза розумним сумнівом вину:

ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Колегія суддів визнає недоведеним поза розумним сумнівом факт вимагання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у ОСОБА_7 за не зупинення проведення електронних торгів; за видачу акта реалізації майна; за подання заявки на реалізацію комбайна «Дон-Лан» «Вектор», д.н.з. НОМЕР_2 , тому вказана кваліфікуюча ознака злочину підлягає виключенню з обвинувачення.

Відповідальність за злочин, передбачений ст.368 КК України, настає коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

При цьому вчинені суб`єктом злочину, передбаченого ст.368 КК, дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і незаконними.

Одержання неправомірної вигоди це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів через своє службове становище.

Тобто склад злочину наявний, коли одержання неправомірної вигоди виникло у зв`язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою.

Вирішуючи питання щодо того, чи є обвинувачений ОСОБА_8 суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто, чи був він на момент учинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, службовою особою, яка займає відповідальне становище, колегія суддів виходить із такого.

Приміткою 2 до статті 368 КК України визначено коло службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, з метою правильного визначення спеціального суб`єкту злочинів, передбачених статтями 368, 368-2, 369 та 382 КК України. Зокрема, до осіб, які займають відповідальне становище, відносяться посади, які згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", а також керівники органів державної влади, їх структурних підрозділів і одиниць.

Фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_8 , стосуються подій, що відбувались у квітні - липні 2017 року.

У цей період, ОСОБА_8 працював на посаді начальника Чемеровецького районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області, являючись державним службовцем 6-го рангу, категорії «Б», що підтверджується копією наказу в.о. начальника Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області від 22 квітня 2016 року за №566/04к та копіює витягу із наказу про присвоєння рангу від 24.05.2016 за №740/04к (т.3 а.с.156,157).

Отже, обвинувачений ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення відповідав спеціальним юридичним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення, зазначеним у ст.368 КК (службова особа, яка займає відповідальне становище).

Також, обвинувачений ОСОБА_8 відповідав загальним юридичним ознакам суб`єкта кримінального правопорушення - фізична осудна особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

Зазначене підтверджується даними, які містять в матеріалах провадження, а саме: копією паспорта обвинуваченого, довідками Чемеровецької ЦРЛ (т.3 а.с.202 - зворот, 205, 206).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він у взаємовідносинах із потерпілим ОСОБА_7 діяв не як начальник районного відділу ДВС, а як державний виконавець, колегія суддів розцінює як спосіб уникнути більш суворої відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки зміст процесуальних рішень, які останній приймав під час виконавчого провадження НОМЕР_15 (заявки до Хмельницької філії ДП «Сетам» для проведення електронних торгів зернозбирального комбайну; постанови про призначення суб`єкта оціночної діяльності від 02.06.2017 року; постанови про відкладення проведення виконавчих дій від 13.06.2017 року; постанови про перевірку факту наявності майна боржника від 13.06.2017 року; акту про проведення електронних торгів з реалізації зернозбирального комбайну від 14.07.2017 року), свідчить про те, що він діяв саме як начальник районного відділу ДВС.

Вказана обставина підтверджується також даними акту службової перевірки від 21 листопада 2017 року (т.3 а.с.179-190).

Відповідно до п.3.8. посадової інструкції начальника Чемеровецького районного відділу ДВС ОСОБА_8 , будучи начальником районного відділу, мав повноваження виконувати рішення і здійснювати інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження», в тому числі проводити примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу (т.3 а.с.195-199).

Отже ОСОБА_8 , будучи начальником Чемеровецького районного відділу ДВС, мав повноваження та використовував їх під час реалізації майна у виконавчому провадженні НОМЕР_15.

Сторона захисту звертає увагу на розмір неправомірної вигоди у даному провадженні, вважаючи його неконкретним.

Колегія суддів не виключає можливості, що навіть після початку вчинення злочину подальші дії правоохоронних органів можуть призвести до збільшення тяжкості злочину чи іншим чином поставити особу в більш невигідне становище, втім, у цьому кримінальному провадженні сума неправомірної вигоди у розмірі 3500 доларів США була визначена заздалегідь та не змінювалася до часу припинення злочину, а тому відсутні підстави так вважати.

Відповідно до показань потерпілого, які повністю узгоджуються із даними протоколів НСРД, розмір неправомірної вигоди був розбитий на частини, на першому етапі надавався аванс у сумі 500 доларів США (13 000 грн.), другий етап складав суму у розмірі 2000 доларів США (52 000 грн.) після реалізації комбайну і третій передбачав розмір 1000 доларів США після реалізації наступного комбайну.

Фактичне затримання ОСОБА_8 відбулось після другого етапу отримання ним неправомірної вигоди, тому загальна сума неправомірної вигоди, яку фактично було надано ОСОБА_8 , становить 2500 доларів США.

Разом з тим, розмір неправомірної вигоди 2500 чи 3500 доларів США не має значення у даному кримінальному провадженні, оскільки жодним чином не впливає на кваліфікацію його дій.

Неспроможними є доводи сторони захисту і про те, що прокурор під час винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не виконав вимоги п.1 ч.7 ст.271 КПК України, а саме не виклав обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.

Дійсно, пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК України встановлено вимогу, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 КПК України, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Тобто прокурор, під час прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, має проаналізувати та зазначити у відповідній постанові відомі йому обставини, які можуть вказувати на відсутність провокування особи на вчинення злочину, з метою її подальшого викриття, а також переконатися чи немає фактів, які б вказували, що особі допомагають вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби провокатор цьому не сприяв.

Зі змісту постанови прокурора від 26 червня 2017 року вбачається, що останній виклав у ній обставини, які були відомі йому на час прийняття рішення про проведення НСРД, а саме про існування підстав вважати, що ОСОБА_8 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, вимагає у ОСОБА_7 неправомірну вигоду в сумі 3 500 доларів США за не зупинення проведення торгів з реалізації комбайнів, видачу акта проведення прилюдних торгів та винесення постанови про зняття арешту з т/з.

При цьому прокурором враховано, що ОСОБА_7 попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, а також те, що він самостійно звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою, яка підлягає перевірці, в тому числі шляхом проведення НСРД (т.1 а.с.24-26).

На переконання колегії суддів, викладені прокурором обставини, хоча в достатній мірі і не свідчать про дотримання ним вимог щодо змісту постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, встановлених ст.271 КПК України, однак самі по собі ще не можуть бути підставою для обґрунтованих сумнівів щодо законності проведення такої негласної слідчої дії, адже перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено підстав вважати, що кримінальне правопорушення було спровоковано працівниками досудового розслідування чи самим заявником.

Обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_8 без жодного тиску та примусу, будь-яких умовлянь, чи переконань, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, активно та добровільно вживав заходи, спрямовані саме на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .

Всі негласні слідчі (розшукові) заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченого та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності доводить те, що кримінальна діяльність ОСОБА_8 ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів.

Колегія суддів вважає, що поведінка потерпілого ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні цілком відповідає критерію дозволеної поведінки і не містить ознак провокування обвинуваченого на вчинення кримінально караного злочину. В свою чергу ограни досудового розслідування мали вагомі підстави для початку досудового розслідування та для проведення в його межах слідчих і негласних слідчих (розшукових) дій, які були забезпечені належним процесуальним і судовим контролем.

Крім того, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вимаганні неправомірної вигоди.

Колегія суддів вже зробила висновок про те, що наведена кваліфікуюча ознака інкримінованого ОСОБА_8 діяння не була доведена поза розумним сумнівом.

Так, факт вимагання, згідно з обвинувальним актом, полягав в тому, що ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, погрожував ОСОБА_7 вчинити дії, спрямовані на зупинення проведення електронних торгів з реалізації комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_1 , подальшу невидачу акту проведення електронних торгів, а також неподання заявки на реалізацію комбайну «Дон-Лан» «Вектор», державний номерний знак НОМЕР_2 , перешкоджаючи таким чином ОСОБА_7 у реалізації його права на придбання на електронних торгах зернозбиральних комбайнів.

За таких обставин, потерпілий ОСОБА_7 був вимушений погодитися на вимогу ОСОБА_8 , розуміючи, що в разі ненадання ним обвинуваченому неправомірної вигоди на загальну суму 65000 грн., він буде позбавлений можливості набути у власність зернозбиральні комбайни.

Перевіряючи цю обставину, колегія суддів враховує наступне.

У статті 368 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо її надання з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів (п.5 примітки до ст.354 КК України).

Отже, вимагання матиме місце у разі доведення прокурором того, що пропозиція отримання неправомірної вигоди мала ознаки примусу у вигляді відкритої погрози, або створення умов, при яких потерпілий був переконаний в порушенні своїх прав та законних інтересів та змушений був надати неправомірну вигоду.

Відповідно до змісту обвинувального акту, ОСОБА_8 ставиться в вину вимагання неправомірної вигоди, яке полягає в наступному:

1)погрозі зупинення проведення електронних торгів;

2)погрозі не видати акт реалізації майна;

3)погрозі не подання заявки на реалізацію комбайна «Дон-Лан» «Вектор», д.н.з. НОМЕР_2 .

Потерпілий ОСОБА_7 вказував, що обвинувачений вимагав у нього неправомірну вигоду, погрожуючи зняти майно з торгів чи замінити зберігача арештованого майна, а також створював перешкоди (проводив перевірки), тим самим змушував його надати неправомірну вигоду, тобто, потерпілий вказував на обставини вимагання, частина з яких обвинуваченому не ставиться в провину.

Обвинувачений ОСОБА_8 в свою чергу заперечував будь-яке вимагання неправомірної вигоди у потерпілого. Не висловлював погроз чи умов, які б спонукали потерпілого надати неправомірну вигоду. В силу своїх посадових обов`язків не мав можливості впливати на процес реалізації арештованого майна на електронних торгах. Торги відкладалися вимушено, так як не було жодного учасника, а перевірка арештованого майна у зберігача відбувалася в силу об`єктивних на те причин та в межах наданих йому повноважень.

Колегія суддів враховує, що у даному кримінальному провадженні обставини вимагання неправомірної вигоди (погрози зупинення проведення електронних торгів та погрози не видачі акта реалізації майна) підтверджуються виключно показаннями потерпілого.

Судова колегія вважає їх недостатніми для доведення вини обвинуваченого поза розумним сумнівом в цій частині.

Так, у спілкуванні ОСОБА_8 із потерпілим, зафіксованому у відповідних протоколах НСРД, телефонних з`єднаннях та переписці у месенджерах, не міститься фактів висловлювань спонукального характеру, виражених у формі наказів, вказівок, команд і пропозицій, адресованих ОСОБА_7 щодо вчинення конкретних дій чи висловлювань, які за своїм змістом можна було б тлумачити як вимагання неправомірної вигоди.

Таке спілкування проходило виключно в ключі дружньої взаємовигідної співпраці, що колегією суддів констатовано при оцінці критеріїв провокування вчинення злочину.

Не міститься у матеріалах провадження і фактичних даних, які б вказували на упередженість ОСОБА_8 під час виконавчого провадження НОМЕР_15, що могло завдати шкоди правам чи законним інтересам потерпілого чи поставити його в такі умови, за яких він був змушений давати неправомірну вигоду аби запобігти шкідливим наслідкам для його прав та законних інтересів.

Сама лише пропозиція, узгодження розміру неправомірної вигоди та порядку її надання, а також подальше отримання такої вигоди не можуть бути розцінені як погроза чи примус потерпілого до вчинення відповідних дій.

Та обставина, що торги з реалізації зернозбиральних комбайнів у виконавчому провадженні НОМЕР_15 неодноразово не відбувались, також не може оцінюватись як вплив на потерпілого, адже причиною таких дій, відповідно до матеріалів провадження, були об`єктивні обставини, а саме відсутність учасників торгів.

Це ж саме стосується і прийняття ОСОБА_8 постанови про відкладення виконавчих дій від 13.06.2017 року. Зміст даного процесуального рішення свідчить про те, що виконавче провадження не зупинялось, а підставою його прийняття стала перевірка належності зберігання арештованого майна ОСОБА_7 , з огляду на інформацію від інших потенційних покупців, які не мали відповідного доступу до майна.

За результатами такої перевірки було виявлено відсутність одного із комбайнів за місцем його зберігання, про що складено відповідний акт.

Тобто, підстави відкладення проведення виконавчих дій за результатами перевірки були обґрунтованими на час прийняття відповідного рішення та відповідали завданням виконавчого провадження.

Не знайшла свого підтвердження і обставина вчинення ОСОБА_8 погроз не подання заявки на реалізацію другого комбайна «Дон-Лан» «Вектор», д.н.з. НОМЕР_2 .

Так, стягувачем у виконавчому провадженні НОМЕР_15 виступав ПАТ «Промінвестбанк», в заставі якого перебували обидва комбайна. Саме виконання провадження без реалізації заставних комбайнів було неможливим.

Щомісячно районним відділом ДВС подається інформація до Управління ДВС ГТУЮ у Хмельницькій області щодо майна, яке перебуває під арештом, його оцінок і переоцінок.

Тому, приховати арештоване майно, або ж умисно його не виставляти на торги, було не можливим.

Тобто, ОСОБА_8 не міг ігнорувати реалізацію арештованого майна під час виконавчого провадження, однак, мав можливість надавати потерпілому ОСОБА_7 недостовірну інформацію щодо процедури реалізації майна, тим самим спонукати його до вчинення певних дій.

Оскільки під час судового розгляду не встановлено, що ОСОБА_8 здійснював відкриту погрозу або ж створював умови, які б підштовхували надати йому неправомірну вигоду, колегія суддів оцінює факт вимагання як недоведений поза розумним сумнівом, а тому виключає з обсягу обвинувачення вказану кваліфікуючу ознаку.

Виключення цієї ознаки з обвинувачення не тягне за собою зміну правової кваліфікації злочину. Диспозиція ч.3 ст.368 КК України серед інших кваліфікуючих ознак містить таку ознаку, як вчинення відповідних дій службовою особою, що займає відповідальне становище, яка знайшла своє підтвердження в ході апеляційного провадження.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання за обвинуваченням, яке знайшло своє підтвердження в апеляційному суді, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст.66, 67 КК України.

Так, ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_8 злочину є значною. Дії обвинуваченого, як керівника районного відділу ДВС, свідчать не тільки про умисне нехтування вимогами антикорупційного законодавства та правилами етики державного службовця, але й очевидно підривають віру громадян у можливість державного органу влади (виконавчої служби) неупереджено та незалежно від будь-якого незаконного впливу здійснювати свої повноваження під час виконавчого провадження, керуючись при цьому виключно Конституцією і законами України.

У цьому контексті колегія суддів звертає особливу увагу на те, що довіра до органів державної влади, а також до її авторитету в питаннях моралі, чесності та непідкупності займає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, не встановлено.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, не встановлено.

Обвинувачений ОСОБА_8 на час ухвалення вироку не працює, позитивно характеризується як за місцем проживання, так і за місцем останньої роботи, являється людиною з обмеженими можливостями (інвалід 2 групи), має ряд грамот за сумлінне та зразкове виконання професійних обов`язків, здійснює догляд за своєю матір`ю ОСОБА_20 1937 року народження, яка є дитиною війни, займається благодійністю (т.4 а.с.152-159, 163-164).

В матеріалах провадження відсутні відомості щодо захворювань обвинуваченого, які є несумісними із можливістю відбування покарання, зокрема, у виді позбавлення волі.

Як на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, так і на час ухвалення вироку диспозиція і санкція ч.3 ст.368 КК України залишались незмінними і передбачали, що зазначені у ч.1 або ч.2 цієї статті діяння, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку тяжкого корупційного кримінального правопорушення та об`єкт посягання, суд вважає, що для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень недостатнім буде покарання у виді позбавлення волі на рівні мінімальної межі санкції частини статті.

У той же час, враховуючи особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також інші обставини кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що покарання в максимальному розмірі також буде очевидно несправедливим через надмірну суворість.

Враховуючи вищевикладене, суд переконаний, що для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів достатнім буде основне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

Застосування до ОСОБА_8 положень статей 69, 75 КК України, а саме призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, та звільнення від відбування покарання з випробовуванням не є можливим відповідно до зазначених положень КК України у зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, відноситься до корупційних.

Щодо призначення додаткового покарання, колегія суддів виходить з усталеної судової практики, з урахуванням п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

З урахуванням того, що ОСОБА_8 вчинив злочин, використовуючи владу та повноваження, якими наділяються керівники районних відділів ДВС, фактично перетворивши здійснення виконавчого провадження на торгівлю, колегія суддів вважає за необхідне позбавити обвинуваченого права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, встановивши строк зазначеного додаткового покарання тривалістю 3 (три) роки, а також конфіскувати усе належне йому на праві власності майно, крім житла.

Кім того ОСОБА_8 , вчиняючи корупційний злочин, порушив принципи державного службовця, передбачені ст.4 Закону України «Про державну службу», такі як: верховенство права, законність, професіоналізм, доброчесність, що є підставою для позбавлення його 6 рангу державного службовця.

Таке покарання, на думку суду, буде справедливим, необхідним і достатнім, зможе забезпечити досягнення передбаченої законом мети, справити достатній виправний вплив на обвинуваченого та стримати його від можливого вчинення нових кримінальних правопорушень в майбутньому.

Крім того, таке покарання сприятиме встановленню справедливості, рівності перед законом, забезпеченню добропорядності та відповідальності серед осіб, які займають посади у органах державної влади.

Відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, суд вирішує питання щодо арештованого майна.

Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

Колегією суддів встановлено, що під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2017 року накладено арешт на мобільний телефон чорного кольору марки «Мейзу» ІМЕІ НОМЕР_5 (т.1 а.с.208).

Враховуючи, що дане майно належить обвинуваченому ОСОБА_8 , з метою забезпечення додаткового покарання у виді конфіскації майна, у цьому кримінальному провадженні арешт слід залишити в силі для забезпечення виконання покарання у виді конфіскації майна.

Крім того, ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2017 року накладено арешт на жіночу сумку, штани, блузку, дві банківські картки «Ощадбанку» № НОМЕР_4 , № НОМЕР_13 (т.1 а.с.209).

З врахуванням того, що дані речі належать на праві власності свідку ОСОБА_11 , останні підлягають поверненню, а арешт майна - скасуванню.

Також, під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року накладено арешт на грошові кошти в сумі 13000 гривень, які знаходяться на розрахунковому рахунку № НОМЕР_4 (т.2 а.с.1).

Враховуючи те, що дані кошти належать ОСОБА_12 , та не мають відношення до кримінального провадження, останні підлягають поверненню власнику, а арешт майна - скасуванню.

Відповідно до ст.124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів щодо проведення експертиз: судово-почеркознавчих №109 п від 29.07.2017 року та №141 п від 10.10.2017 року, експертизи спеціальних хімічних речовин №3/922 від 31.10.2017 року в загальному розмірі 6243 грн. 44 коп.

Долю речових доказів у даному кримінальному провадженні колегія суддів вирішує відповідно до положень ч.9 ст.100 КПК України, зокрема, документи повинні зберігатися протягом усього часу кримінального провадження, а майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується чи повертається законному власникові.

Відповідно до положень ч.11 ст.182 КПК України заставу в розмірі 100 000 гривень, яка була внесена 18 липня 2017 року на відповідний рахунок ТУ ДСА у Хмельницькій області, повернути заставодавцю.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся. Кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди не завдано.

Підстав застосування спеціальної конфіскації у даному кримінальному провадженні не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 411, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 20 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Відповідно до ст.54 КК України позбавити ОСОБА_8 6 (шостого) рангу державного службовця.

Строк відбування основного покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, термін його попереднього ув`язнення з 15 липня 2017 року (моменту фактичного затримання) по 18 липня 2017 року включно (тримання під вартою), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк додаткового покарання у виді позбавлення ОСОБА_8 права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, обчислювати з моменту відбуття основного покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.11 ст.182 КПК України заставу в розмірі 100 000 гривень, яка була внесена 18 липня 2017 року на відповідний рахунок ТУ ДСА у Хмельницькій області, повернути заставодавцю.

Процесуальні витрати на залучення експертів в загальному розмірі 6243 грн. 44 коп. в силу положень ст.124 КПК України підлягають стягненню з обвинуваченого на користь держави.

Арешт майна ОСОБА_8 , накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 26 липня 2017 року (т.1. а.с.208-209), залишити в силі для забезпечення виконання покарання у виді конфіскації майна.

Арешт грошових коштів, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 24 липня 2017 року (т.2 а.с.1-2), скасувати.

Долю речових доказів та документів вирішити наступним чином:

-4 цифрових диски з відеозаписом зняття коштів з банкомату та у відділенні банку, з інформацією телефонних з`єднань, виписку по рахунку № НОМЕР_4 , зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання (т.2 а.с. 11, 14-15, 21,24-25, 32, 38-39, 45, 52-53);

-грошові кошти в сумі 52000 грн., що зберігаються у сховищі ПАТ КБ «ПриватБанк» по вул. Прибузькій, 6 в м. Хмельницькому (т.2, а.с. 95-97), повернути власнику - управлінню СБ України в Хмельницькій області;

-речі, вилучені 15 липня 2017 року під час огляду та освідування ОСОБА_11 , освідування ОСОБА_8 , додатки до протоколу огляду, обробки та вручення грошових коштів від 15 липня 2017 року (4 упакування від стерильних рукавичок, 4 пари рукавичок, 2 контрольних зразки тампонів, 4 тампони, паперовий конверт з контрольним зразком аерозолю «Світлячок-М» та гумовими медичними рукавичками), які зберігаються в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с. 98-102), знищити;

-речі, вилучені 15 липня 2017 року під час проведення огляду ОСОБА_11 (жіночу сумку, штани, блузку, дві банківські картки «Ощадбанку» № НОМЕР_4 , № НОМЕР_13 ), які зберігаються в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с. 103-106), повернути ОСОБА_11 ;

-два блокноти, що зберігаються в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області (т.2 а.с.129-130,131), повернути ОСОБА_8 ;

-чек фіскальний з написом «ОСОБА_23 НОМЕР_4», аркуш паперу з написом « Миколаївська (36-Б) прийом металу ОСОБА_19 » (т.2 а.с.41,42, 127, 128), зберігати в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні, направити копію вироку не пізніше наступного дня після його ухвалення.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3