Справа № 206/4008/23
Провадження № 1-кс/206/1074/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2023 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , за участю слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання слідчого СУ ГУНП в Луганській області майора поліції ОСОБА_3 погоджене прокурором Сєвєродонецької окружної прокуратури ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки по матеріалам кримінального провадження під № 0002822 від 18.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

30.08.2023 до суду із вказаним клопотанням звернувся слідчий СУ ГУНП в Луганській області майор поліції ОСОБА_3 .

В обґрунтування клопотання зазначено,що слідчим управлінням ГУНП в Луганській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002822 від 18.08.2023 за фактом того, що 17.08.2023 до чергової частини ГУНП в Луганській області надійшли матеріали за зверненням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (м.т. НОМЕР_1 ) про те, що 25.07.2023 невідома особа, розмістивши в соціальній мережі «Facebook» пост щодо можливості отримання грошової виплати, зловживаючи довірою ОСОБА_5 , коли та перейшла за посиланням, отримала її код входу в « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки заволоділа грошовими коштами заявниці, завдавши останній матеріальну шкоду.

Допитом, в порядку ст. 232 КПК України ОСОБА_5 встановлено, що вона в користуванні має кредитну банківську картку АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ), яка відкрита на її ім`я. Якою вона користувалась постійно. Під час користування номер своєї карти та СVV код вона нікому не передавала, картка також постійно знаходилась у неї, зазвичай ОСОБА_5 розраховувалась за допомогою безконтактної оплати ІМББ. Мобільний банкінг прив`язаний до номеру телефона ОСОБА_5 НОМЕР_4 .

25.07.2023 року приблизно о 09 годині 30 хвилин вона здійснила покупку на суму приблизно 40 гривень, при цьому розрахувалась кредитною карткою, яка сума залишилась після покупки повідомити не змогла так як, не пам`ятає. В той же день в соціальній мережі «Фейсбук» заявник побачила оголошення про надання фінансової допомоги переселенцям, оголошення мало позначку «Дія», перейшла за посиланням, ввела свій номер телефону, після чого на мобільний телефон почали приходити смс-повідомлення від АТ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про зняття грошових коштів в сумі 4682,77 грн. (14 год. 55 хв.) та в сумі 1404,87 грн. (14 год. 56 хв.) з позначкою «Послуги Facebook» з кредитної картки № НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ) відкритої в АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Таким чином, в ході досудового розслідування встановлено, що 25.07.2023 невстановлена особа шахрайським шляхом заволоділа грошовими коштами, які були перераховані з рахунку заявниці - банківської карти АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ).

З метою підтвердження перерахування коштів з банківської картки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлення їх подальшого руху та встановлення суми матеріальних збитків, а також встановлення причетних до вчиненого кримінального правопорушення осіб необхідно отримати документи щодо руху грошових коштів на картковому рахунку № НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ), який відкрито в АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », юридична адреса: АДРЕСА_2 , за 25 липня 2023 року, а також отримати цифрові відомості (фотознімки, відеозаписи) із банкоматів; відомості про рахунки, на які перераховувалися грошові кошти, ідентифікаційні дані їх власників тощо.

Вказана інформація перебуває в електронних документах АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та, відповідно до положень п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, відноситься до охоронюваної законом таємниці. Відомості, які можуть становити банківську таємницю, сама по собі, та в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, зокрема встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та їх можливе місцезнаходження.

Для всебічного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження виникла необхідність проведення тимчасового доступу до речей і документів АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташовується за адресою: АДРЕСА_2 .

Іншими способами довести вказані обставини неможливо, оскільки офіційні державні інформаційні ресурси, бази даних, до яких має доступ Національна поліція України, та інші ресурси зазначених документів та відомостей не містять.

На час подання клопотання орган досудового розслідування у зв`язку зі збройною агресією російської федерації відповідно до листа № 505 від 25.02.2022 ГУНП в Луганській області Головне управління тимчасово передислоковане до м. Дніпра.

В свою чергу органи досудового розслідування ГУНП в Луганській області дислокуються та виконують свої функції, відповідно до вимог діючого законодавства України, за адресою: АДРЕСА_3 .

Місце тимчасової дислокації органів досудового розслідування ГУНП в Луганській області знаходиться у Самарському району м. Дніпра та перебуває у юрисдикції Самарського районного суду м. Дніпропетровська.

Враховуючи викладене, просила задовольнити клопотання та надати слідчим СУ ГУНП в Луганській області: ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 тимчасовий доступ до документів, що містять охоронювану законом таємницю, з можливістю їх виїмки, які відкрито АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_5 ), юридична адреса: АДРЕСА_2 по картковому рахунку відкритому на ім`я ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: - реєстру (виписки) руху грошових коштів на паперовому і електронному носіях по рахунку № НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ), по кредитових і дебетових оборотах з повною розшифровкою даних контрагентів (номерів рахунків, найменування і коду в ЄДРПОУ), призначення, дати, часу і суми платежу, вказівкою вхідного і вихідного залишків на рахунку, найменування і МФО банку-відправника (одержувача), відомостей про документи, на підставі яких зроблені такі платежі, номери трансакцій за 25 липня 2023 року; дат та місць зняття грошових коштів з банківського рахунку, відеозаписів з банкоматів та приміщень АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (МФО НОМЕР_5 ), які містять інформацію у графічному вигляді про осіб, які знімали готівкові кошти з банківської картки № НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ), а також інформацію щодо підключення послуги смс-інформування з відображенням руху грошових коштів по рахунку, за 25 липня 2023 року; відомостей, чи підключена до банківської картки № НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 ), послуга «веб банкінг», якщо так, то вказати ІР-адреси, з яких здійснювалось підключення послуги та ІР-адреси, з яких здійснювали входи її використання, за період з 24.07.2023 по 26.07.2023. Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримала та просила його задовольнити в повному обсязі. Слідчий суддя, вислухавши думку слідчого, дослідивши подані матеріали, вважає, що клопотання про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, що відповідає ч. 2 ст. 131 КПК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя вважає за необхідне, також, послатися на приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, згідно з якими до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Однак, слідчий обмежилась у клопотанні лише цитуванням вищевказаної норми без зазначення конкретних обставин.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать відомості, які можуть становити банківську таємницю.

Частинами 5, 6 ст. 163 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Згідно із ч. ч. 3, 4 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням. Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).

Частиною 5 ст. 132 КПК України встановлено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

В обґрунтування обставин зазначених у клопотанні про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки долучено наступні копії документів, а саме:

- витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0002822, відомості про яке внесені 18.08.2023, за фактом шахрайській дій відносно ОСОБА_5 ;

- рапорт слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 про проведення опитування особи у режимі телефонної конференції, а саме ОСОБА_5 , яка як встановлено з рапорту перебуває у АДРЕСА_1 ;

- довідка від 14.12.2022 № 30004- про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи видана на ім`я ОСОБА_5

- виписка по картці/рахунку НОМЕР_6 із додатковим рахунком договору видана на ім`я ОСОБА_5 від 27.07.2023;

- постанова про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 22.08.2023;

- фотокопія скріншота з мобільного телефону смс переписки щодо здійснення операцій про перерахунок грошових коштів.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом».

Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип «affirmanti incumbit probatio» (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

Слідчий суддя зазначає, що матеріали справи не містять будь-яких доказів, які свідчать про наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, оскільки в матеріалах справи містися лише електронне звернення ОСОБА_5 .

Так, відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Так, органом досудового розслідування з моменту внесенні відомостей до ЄРДР та на теперішній час не було встановлено та допитано особу потерпілої.

Як вбачається з рапорту про проведення опитування особи у режимі телефонної конференції, слідчим під час телефонної розмови було лише опитано ОСОБА_5 , хоча остання, як вбачається з матеріалів справи мешкає у м. Київ, що не позбавляло можливості орган досудового слідства виконати вимоги передбачені КПК, щодо допиту останньої. Доказів неможливості допиту останньої відповідно до вимог КПК суду не надано.

Частиною 1 ст. 37 КПК визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.

Частиною 1 ст. 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду.

Таким чином, рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови.

Дослідивши документи, які були додані до клопотання на підтвердження обставин, викладених у клопотанні, слідчий суддя виявив відсутність постанови про призначення групи прокурорів, а відтак в матеріалах справи клопотання відстуні докази того, що клопотання підписано прокурорм який має на це повноваження.

Не наділяє прокурора повноваженнями здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням з повноваженнями, передбаченими ст. 36 КПК, і витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за відсутності відповідного процесуального рішення керівника органу прокуратури.

Такого висновку дійшов Верховний суд у своїй постанові від 17.12.2019 по справі №235/6337/18.

Відповідно до положень ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Положення ст. 26 КПК України наголошують на тому, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи (а саме їх копії), що належним чином не засвідчені, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність наданих доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що долучені документи свідчать про те, що клопотання є необґрунтованим, передчасним та не підлягає задоволенню, адже підстави, наведені для виправдання таких заходів прокурором уважати відповідними і достатніми, не можливо.

Окірм того, слідчий суддя, доводить до відома учасників процесу, про наступне.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, в Україні введений воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово був продовжений відповідно до Указу Президента України від 14.03.2022 №133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указу Президента України від 18.04.2022 №259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, Указу Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ, Указу Президента України від 12.08.2022 №753/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 №2500-ІХ, Указу Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX, Указу Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915-IX, та Указу Президента України від 01.05.2023 № 254/2023, затвердженого Законом України від 02.05.2023 № 3057-IX), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Відтак, на день звернення з клопотанням до слідчого судді в Україні продовжує діяти воєнний стан.

Відповідно до п. 20-7 Розділ XІ «Перехідні положення» КПК України під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 ч. 1 ст. 162 цього Кодексу, здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 3, 7, 9, 22, 93, 100, 131-132, 159-164, 309, 369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Луганській області майора поліції ОСОБА_3 погоджене прокурором Сєвєродонецької окружної прокуратури ОСОБА_4 про тимчасовий доступ до документів, які містять охоронювану законом таємницю та здійснення їх виїмки по матеріалам кримінального провадження під № 0002822 від 18.08.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України- відмовити повністю.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1