ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2507/23 Справа № 208/2587/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

в режимі відеконференції:

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000105 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянин України, маючого базову загальну освіту, офіційно не працюючий, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:

- 25.05.2022 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч.2 ст. 186 КК України до 4 роки 6 місяців позбавлення волі, вирок набрав законної сили 27.06.2022,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; ч. 1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за теперішнім вироком, з покаранням призначеним за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.05.2022 року, остаточно призначити ОСОБА_9 до відбуття 4 роки 7 місяців позбавлення волі.

Початок відбуття строку призначеного ОСОБА_9 покарання ухвалено рахувати з 08.02.2022.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за ч. 1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційних документів, вчиненого з корисливих мотивів, за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Так, за встановлених судом фактичних обставин та викладених у вироку, ОСОБА_9 будучи раніше судимим за корисливі злочини проти чужої власності, на шлях виправлення не став та знов вчинив низку аналогічних кримінальних правопорушень.

О 13.40 годині 27.01.2022 року, ОСОБА_9 перебував біля буд. № 12 по вул. 8-го Березня у м. Кам`янське Дніпропетровської області, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення у Рєпки належного тому майна, ОСОБА_11 діючи повторно, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілого та з кишень його куртки відкрито викрав мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5A», вартістю 1 466 гривні 67 копійок, та банківську картку АТ «ОЩАДБАНК», номер рахунку НОМЕР_1 , яка згідно: ст. 1 Закону України від 2 жовтня 1992 року «Про інформацію»; пунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України від 05 квітня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні»;

- ч. 4 ст. 51 Закону України від 7 грудня 2000 року «Про банки та банківську діяльність», є офіційним документом - електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку.

Відкрито заволодівши викраденим, ОСОБА_11 утримуючи при собі вищезазначене майно, з місця вчинення злочину втік та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди в вищезазначеній сумі вартості мобільного телефону.

Крім цього, у ОСОБА_11 , який о 13.40 годині 27.01.2022 року відкрито викрав у Рєпка мобільний телефон та банківську картку, виник протиправний умисел спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківського рахунку потерпілого.

Реалізуючи зазначений умисел, ОСОБА_11 о 14.41 годині цього ж дня, використовуючи банкомат AT «ОЩАДБАНК», який розташований у буд. № 54-А по просп. Свободи у м. Кам`янське, платіжну банківську картку АТ «ОЩАДБАНК» та код доступу до неї, який йому став відомий внаслідок вчинення попереднього злочину, діючи повторно та з корисливих мотивів, шляхом транзакцій таємно викрав з банківського рахунку ОСОБА_12 НОМЕР_1 грошові кошти на загальну суму 2 700 гривні.

Заволодівши викраденими грошима, ОСОБА_11 залишив місце вчинення злочину, викраденими грошима розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на зазначену суму.

В період часу з 17.40 до 18.00 години 07.02.2022 року, ОСОБА_11 разом із раніше незнайомим йому ОСОБА_13 перебував біля буд. № 51 по пр. Свободи у м. Кам`янське Дніпропетровської області.

Помітивши в руках у ОСОБА_14 належний тому мобільний телефон «Xiaomi Redmі 6», ОСОБА_11 реалізовуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, попросив у потерпілого зазначений пристрій для начебто здійснення телефонного дзвінку.

ОСОБА_14 , будучи введеним в оману, погодився та передав ОСОБА_11 свій мобільний телефон, а останній, утримуючи його при собі, не маючи реальної можливості заволодіння ним шляхом шахрайства внаслідок перебування потерпілого поруч, провів останнього у двір будинків АДРЕСА_2 .

Перебуваючи в зазначеному місці, ОСОБА_11 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу спрямованого на заволодіння іншим майном потерпілого, дізнавшись про наявність у ОСОБА_14 при собі банківської картки, попросив її нібито для здійснення транзакції у своїх потребах, на що потерпілий погодився та разом з банківською карткою, дістав з кишені грошові кошти у сумі 4 200 гривень, при цьому назвавши ОСОБА_11 цифровий код доступу до свого карткового банківського рахунку.

ОСОБА_11 , утримуючи при собі мобільний телефон та банківську картку АТ «ОЩАДБАНК» номер рахунку якої НОМЕР_2 належну ОСОБА_14 , яка згідно: ст. 1 Закону України від 2 жовтня 1992 року «Про інформацію»; пунктів 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України від 05 квітня 2001 року «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні»; ч. 4 ст. 51 Закону України від 7 грудня 2000 року «Про банки та банківську діяльність», є офіційним документом - електронним платіжним документом, засобом доступу до банківського рахунку, побачивши у власності останнього зазначені грошові кошти, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, а також на викрадення офіційного документу, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито, шляхом ривку, викрав з рук ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 4 200 грн.

Утримуючи при собі належні потерпілому мобільний телефон «Xiaomi Redmі 6», вартість якого становить 1 650 гривень, грошові кошти у сумі 4 200 грн. та банківську картку, ОСОБА_11 незважаючи на вимоги потерпілого припинити протиправні дії та повернути все викрадене майно і офіційний документ, усвідомлюючи, що його протиправні дії по заволодінню мобільним телефоном шляхом обману набули відкритого характеру, з місця вчинення злочину втік, у подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнової шкоди у виді вартості викраденого майна та грошових коштів, в загальній сумі 5 850 грн.

Крім цього, у ОСОБА_11 , який приблизно о 18.00 годині 07.02.2022 року відкрито викрав у ОСОБА_14 мобільний телефон, гроші та банківську картку, виник протиправний умисел спрямований на таємне викрадення грошових коштів з банківського рахунку потерпілого.

У період з 18.00 до 19:00 години цього ж дня, ОСОБА_11 перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , використовуючи банкомати АТ «ОЩАДБАНК» та АБ «УКРГАЗБАНК», раніше відкрито викрадену у ОСОБА_14 банківську картку АТ «ОЩАДБАНК» рахунок НОМЕР_2 , за допомогою повідомленого йому ОСОБА_14 коду доступу до карткового рахунку, діючи повторно та з корисливих мотивів, шляхом отримання готівки з банкоматів, таємно викрав з банківського рахунку потерпілого грошові кошти на загальну суму 521,10 грн.

Отримавши зазначені грошові кошти, ОСОБА_11 місце вчинення кримінального правопорушення залишив, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на зазначену суму.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок його неправильного тлумачення, яке суперечить його точному змісту, просить вирок суду змінити, в частині призначення ОСОБА_9 покарання. Вважати ОСОБА_9 засудженим: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 357 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.05.2022, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги перший заступник керівника обласної прокуратури вказує, що суд призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, формально вказавши на принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, фактично застосував принцип часткового складання призначених покарань, що є неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, та є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та просила задовольнити скаргу з підстав викладених в ній.

Захисник заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вказувала, що рішення суду є законним та мотивованим.

Обвинувачений належним чином повідомлений про час та дату судового засідання, до зали суду з ДУ ДУВП №4 доставлений не був. При цьому, прокурор та захисник не заперечували проти розгляду провадження за його відсутності.

Потерпілі належним чином повідомленні про час, дату та місце апеляційного перегляду до суду не з`явились.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційному перегляду не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно п. 3 ч. 1, ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумачені закону, яке суперечить його точному змісту

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

За правилами, визначеними в ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Як зазначає перший заступник керівника обласної прокуратури в апеляційній скарзі, суд першої інстанції допустив помилку при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців, через неправильне зазначення у вироку принципу визначення остаточного покарання, а саме принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки судом фактично було застосовано принцип часткового складання призначених покарань, який в цьому випадку має бути застосованим.

Між тим, як встановлено апеляційним судом та видно з вироку суду, наявного в матеріалах кримінального провадження та в ЄДРСР, суд призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, застосував саме принцип часткового складання призначеного покарання за теперішнім вироком, з покаранням призначеним за попереднім вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25.05.2022, й призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.

Зазначене підтвердила і захисник обвинуваченого, яка вказувала, що з копії оскаржуваного вироку, наявного у сторони захисту, не вбачається будь-яких порушень закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, й наполягала на тому, що рішення суду є законним, а покарання, ОСОБА_9 призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65, 70 КК України.

Вказані обставини на переконання апеляційного суду свідчать про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та безпідставність доводів апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, а відтак відсутність підстав для зміни чи скасування судового рішення з мотивів викладених в апеляційній скарзі.

В той же час, в судовому засіданні, прокурор наполягала на зміні вироку суду, з зазначених в апеляційній скарзі підстав, з огляду на те, що проголошений текст резолютивної частини цього вироку, не відповідає текстові вироку, який наявний в матеріалах кримінального провадження, з приводу чого апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, суд при здійсненні судочинства відповідно до вимог ч. 3 ст. 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень (далі - Реєстр).

При цьому, офіційним текстом є той, який було підписано суддями та внесено до Реєстру.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 18 грудня 2019 року в справі № 716/156/15-к та від 14 травня 2020 року в справі № 212/9451/18.

За вказаних обставин, апеляційний суд керується текстом оригіналу вироку, який є в матеріалах кримінального провадження та внесений до Реєстру.

За частиною 2 статті 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд. Під час ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті приймається рішення щодо обвинувачення, яке пред`явлене особі, оцінюються докази, кожен окремо та в сукупності, вирішується питання допустимості доказів під час такої оцінки, вид та міра покарання, яке необхідно призначити особі тощо.

Частиною 6 статті 371 КПК України передбачено, що усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах. Судові рішення в електронній формі оформляються згідно з вимогами законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. В той же час за ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

При цьому, текст вироку, проголошеного головуючим, має відповідати тексту, підписаному суддями того складу суду, який його ухвалив, та долученому до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до технічного запису судового засідання від 06.03.2023, після виходу з нарадчої кімнати головуючий, керуючись ч. 15 ст. 615 КПК України, проголосив резолютивну частину вироку, що за своєю суттю та змістом відповідає тому, який був підписаний суддею та долучений до матеріалів провадження.

Разом з цим, дійсно з аудіозапису судового засідання видно, що суд проголошуючи резолютивну частину вироку допустив незначні неточності, в частині зазначення принципу за ч. 4 ст. 70 КК України, в той же час призначив остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців, яке за своєю суттю, видом та розміром є правильним, й першим заступником керівника обласної прокуратури не оскаржується.

Водночас така оговірка суду, на переконання апеляційного суду, пов`язана з людським фактором, адже ОСОБА_9 остаточне покарання було визначено ще й на підставі ч. 1 ст. 70 КК України саме за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а потім на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Отже, на переконання колегії суддів, враховуючи, що суд першої інстанції правильно визначив обвинуваченому остаточну міру покарання та правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у цьому конкретному випадку, вказані неточності не вплинули на законність та обґрунтованість прийнятого рішення, й не є тим істотним порушенням, яке в розумінні ст. 412 КПК України, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Крім того, цим аудіозаписом судового засідання підтверджується те, що суд першої інстанції в повному обсязі дотримався вимог ст. 374 КПК України, оскільки роз`яснив усім присутнім у залі судового засідання учасникам кримінального провадження зміст постановленого вироку, порядок і строки його оскарження.

Отже, істотних невідповідностей, які б суттєво відрізняли зміст проголошеного вироку від долученого до матеріалів справи, немає, а відтак доводи прокурора в суді апеляційної інстанції також є неприйнятними.

Що стосується долученого прокурором в судовому засіданні апеляційної інстанції витягу з ЄДРСР, з якого видно, що на підставі листа суду від 20.06.2023 вих. №7/156/2023 (Вх. №5874/03-23 від 20.06.2023) у справі №208/2587/22 було обмежено доступ до документу, як до такого, що не відповідає оригіналу судового рішення через допущену технічну помилку під час його надсилання до Єдиного державного реєстру судових рішень, то апеляційний суд зазначає таке.

Виходячи з положень ч. 3 ст. 8 Закону України "Про доступ до судових рішень" у зв`язку з необхідністю виправлення технічної помилки, допущеної під час внесення судового рішення до Реєстру чи ведення Реєстру, допускається внесення змін до судових рішень, які внесені до Реєстру, а відтак апеляційний суд не вбачає будь-яких порушень у цьому випадку. В той же час, прокурор не вказує, яким чином ці обставини вплинули на законність та обгрунтованість оскаржуваного судового рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. У цьому провадженні перший заступник керівника обласної прокуратури просить змінити оскаржуване рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, в той же час, прокурор посилаючись в судовому засіданні на допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону, не ставить питання про його скасування, а апеляційний суд, виходячи з наявного в матеріалах провадження оригіналу тексту вироку, який направлений до Реєстру, підстав для зміни судового рішення не вбачає, як і самого судового рішення, яке необхідно змінити.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскарженого судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Отже, оскаржений вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України та є вмотивованим, а покарання обвинуваченому призначено з дотримання вимог ст.ст. 50, 65, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого підстав для його зміни у апеляційного суду немає, а відтак апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4