КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2094/2023 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

20 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002404 за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2022 у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, громадянина України, з середньою освітою, офіційно непрацевлаштованого, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2022 ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, за яке, із застосуванням ст. 69 КК України, призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

покарання у виді позбавлення волі з випробуванням - іспитовим строком на 1 (один) рік. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 2 075 грн. 68 коп.

Після набрання вироком законної сили, речові докази по справі, а саме, мобільний телефон, переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_9 - вважати повернутим належному володільцю, інші речові докази - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, застосований до ОСОБА_7 ,- скасовано.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 28 серпня 2022 року, приблизно о 19 годині 20 хвилин, перебуваючи в квартирі свого знайомого ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_3 , звернув увагу на мобільний телефон марки «Samsung», модель «Galaxy A30S 3/32 Gb», чорного кольору, з сім-картами мобільного оператора «Київстар», номер: НОМЕР_1 , та мобільного оператора «Водафон Україна», номер: НОМЕР_2 , який знаходився на ліжку, та належав потерпілому ОСОБА_10 .

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_7 , 28 серпня 2022 року, приблизно о 19 годині 25 хвилин, перебуваючи у вказаному місці, діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи, що його дії несуть відкритий характер, у присутності власника, шляхом вільного доступу, умисно, з корисливим мотивом, викрав згаданий мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 4 589 гривень, після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) в умовах воєнного стану.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій не спорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2022 - скасувати в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив обвинуваченому основне покарання за ч. 4 ст. 186 КК України із застосування ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної частини статті, а також неправильно звільнив обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, що на думку прокурора свідчить про те, що судом першої інстанції застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 186 КК України, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.

Крім того, апелянт зазначає, що суд при призначенні покарання належно не дотримався вимог ст. ст. 50,65 КК України, не достатньо врахував як ступінь тяжкості злочину, який відноситься до тяжких злочинів, вчиненого в умовах воєнного стану, так і суспільну небезпеку вчиненого злочину, спосіб, характер і предмет посягання інкриміновано діяння, не вказавши конкретні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, та іншою суспільно корисною діяльністю не займався, істотно знижують ступінь учиненого ним за ч. 4 ст. 186 КК України злочину та впливають на м`якшення покарання, повною мірою не обґрунтував також наявність двох пом`якшуючих покарання обставин, внаслідок чого безпідставно застосував при його призначенні вимоги ч. 1 ст. 69 КК України.

Також апелянт вказує, що постановляючи вирок, суд не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого зі звільненням від відбування призначенного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Судом, на думку прокурора, не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікують як тяжкий злочин, способу та характеру його учинення, а також формі вини, меті, способу вчинення злочину, підвищеної суспільної небезпеки, наявності корисливого мотиву. Таким чином, викладені обставини свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, будь-яких клопотань про відкладення судового засідання до суду не подав, а тому враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу лише в частині неправильного застосування положень ст. 75 КК України, та вважав, що призначене реальне покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України буде необхідним для перевиховання та виправлення обвинуваченого, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) в умовах воєнного стану, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню і перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються.

З приводу покарання, призначеного ОСОБА_7 , справедливість якого оскаржується прокурором, слід зазначити наступне.

У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Так, відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.

Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував дані щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, має стійкі соціальні зв`язки, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, за місцем проживання негативно не характеризується, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого обставинами суд першої інстанції визнав і врахував - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.4 ст. 186 КК України.

Окрім того, з урахуванням наведених вище обставини в їх сукупності, а також того, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні негативно оцінив власну протиправну поведінку і в подальшому пообіцяв не порушувати закон, завіривши суд щодо недопустимості будь-яких антисоціальних проявів в майбутньому зі свого боку, та з урахуванням позиції потерпілого, який не звертався до суду щодо призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість у даному конкретному випадку звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на обвинувачених обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.

Так, за змістом ч. 1 ст. 69 КК України при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексуза цей злочин.

Згідно вироку суду вбачається, що судом було встановлено дві обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, та вірно враховані дані про особу обвинуваченого, які в сукупності свідчили про наявність підстав для застосування ст. 69 КК України.

За правилами ж ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та конкретні обставини вчиненого, дані про його особу, який раніше не судимий, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні негативно оцінив власну протиправну поведінку і в подальшому пообіцяв не порушувати закон, завіривши суд щодо недопустимості будь-яких антисоціальних проявів в майбутньому зі свого боку, та з урахуванням позиції потерпілого, який не звертався до суду щодо призначення обвинуваченому покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку суд першої інстанції обґрунтовано звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов`язків, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Отже, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вищезазначених норм закону, навів у вироку переконливі, на думку колегії суддів, доводи на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Виходячи із цілей та принципів права, а також вимог щодо справедливості й достатності обраного покарання, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України буде відповідати конкретним обставинам вчиненого, тяжкості правопорушення, особі обвинуваченого та не буде становити "особистий надмірний тягар для особи" та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 69 КК України не достатньо врахував ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, а також належним чином не обґрунтував наявність двох пом`якшуючих обставин, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 69 КК України і призначаючи ОСОБА_7 покарання менше від найменшої межі встановленої в санкції інкримінованої йому статті, належним чином мотивував своє рішення, врахувавши в сукупності, всі обставини, які враховуються при призначенні покарання передбачені статтею 65 КК України, в тому числі і обставини справи, тяжкість вчиненого злочину, кваліфікуючою ознакою, якого є вчинення в умовах воєнного стану, а також всі наявні в матеріалах справи дані щодо особи обвинуваченого.

Також, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, оскількиобвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловили щирий жаль та осуд своєї поведінки, відшкодувавши завдану потерпілому шкоду, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції таких обставини пом`якшуючими покарання. Крім того, стороною обвинувачення, ще в обвинувальному акті, відповідно до ст. 66 КК України дані обставини були визнані такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не навів достатніх мотивів щодо обґрунтування свого рішення, оскільки, як слідує з матеріалів справи, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не лише врахував у сукупності всі обставини, які вже були враховані при застосуванні положень ст. 69 КК України, а й відношення обвинуваченого до вчиненого, який негативно оцінив власну протиправну поведінку та запевнив суд у недопустимості будь-яких антисоціальних проявів в майбутньому, а також поведінку потерпілого, який, як слідує з журналу судового засідання суду першої інстанції, висловив позицію щодо відсутності будь-яких претензій до обвинуваченого, який повністю відшкодував йому заподіяну шкоду та просив не призначати останньому суворого покарання та не позбавляти його волі.

Крім того, в ході судового розгляду апеляційною інстанцією встановлено, що ОСОБА_7 неодноразово просив вибачення у потерпілого, шкодує про вчинене, повністю відшкодував шкоду вказану йому потерпілим, до початку бойових дій працював в службі охорони, де займався установкою відеокамер та наразі продовжує надавати консультації з цих питань. З часу скоєння ним кримінального правопорушення минуло більше року, за який в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо його неналежної поведінки. До того ж, посткримінальна поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 , який неофіційно працює, здійснюючи консультації щодо установки відеокамерта належним чином виконує покладенні на нього судом першої інстанції обов`язки, на переконання колегії суддів, свідчить не лише про правомірність його поведінки, а й підтверджує усвідомлення нимипротизаконності вчинених злочинних дій та вказує на його вірний соціальний напрямок.

Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 69 КК України, так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положеньст.69, 75 КК України.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14.12.2022 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4