КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001562,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 10.11.2022

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, українки, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої вироком Святошинським районним судом міста Києва від 24.11.2021 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, -

визнано винуватою у вчинені злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі; визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України, і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у вигляді штрафу ухвалено виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком шляхом часткового поглинання приєднано покарання, призначене вироком Святошинського районного суду міста Києва від 24.11.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, перевівши за правилами ч. 1 ст. 72 КК України це покарання у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі. Остаточно, за сукупністю вироків до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн., покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 02.07.2022 року о 17:52 год., перебуваючи у відділенні «Нової Пошти № 313» по проспекту Леся Курбаса, 5-В у місті Києві таємно, повторно, в умовах воєнного стану викрала гаманець ОСОБА_9 , в якому знаходились грошові кошти в сумі 3300 грн та банківська карта його дружини ОСОБА_9 «МоноБанк», випущена AT «Універсал банк» № НОМЕР_1 , тобто вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , внаслідок своїх протиправних дій отримала змогу розпоряджатись випущеною AT «УніверсалБанк» пластиковою банківською картою «МоноБанк», що належить потерпілій ОСОБА_10 , яка надавала потерпілій доступ до банківського рахунку НОМЕР_2 .

02.07.2022 близько 17 год. 55 хв. у ОСОБА_7 , яка перебувала поблизу житлового будинку № 5-В по проспекту Леся Курбаса, що в місті Києві, виник злочинний умисел, спрямований на втручання в нормальну роботу доступу до банківських рахунків, шляхом формування платіжного доручення на списання залишку коштів з рахунку потерпілої в електронному вигляді.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу на втручання в нормальну роботу доступу до банківських рахунків, шляхом формування платіжного доручення на списання залишку коштів з рахунку потерпілої в електронному вигляді, остання вирушила до продуктового магазину за адресою: м. Київ, пр.-т Леся Курбаса, 4-Б , маючи на меті здійснити оплату за товари та послуги за допомогою незаконно отриманої банківської карти «МоноБанк», випущеною АТ «УніверсалБанк» № НОМЕР_1 , що належить потерпілій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 02.07.2022 о 18 год. 16 хв. остання, перебуваючи в продуктовому магазині, що за адресою: м. Київ, проспект Леся Курбаса, 4-Б, сформувала платіжне доручення на списання залишку коштів з рахунку потерпілої, відкритого в АТ «УніверсалБанк» НОМЕР_2 , в електронному вигляді від її імені, шляхом використання безконтактної технології проведення платежу РауРаss», під час оплати за придбаний нею товар на суму 268 грн. 00 коп. (без ПДВ), на користь ФОП « ОСОБА_11 ».

Таким чином, ОСОБА_7 , вчинила втручання в нормальну роботу доступу до банківських рахунків, шляхом формування платіжного доручення на списання залишку коштів з рахунку потерпілої в електронному вигляді, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України.

Крім цього, ОСОБА_12 , внаслідок своїх протиправних дій отримала змогу розпоряджатись банківською картою «МоноБанк», випущеною АТ УніверсалБанк», що належить ОСОБА_10 , яка в свою чергу, надавала потерпілій доступ до банківського рахунку НОМЕР_2 .

02.07.2022 року приблизно о 17 год. 55 хв. у ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу житлового будинку №5-В по пр.-т Леся Курбаса, що в місті Києві, виник злочинний умисел спрямований на заволодіння коштами, які містяться на рахунку потерпілої, шляхом втручання в нормальну роботу доступу до банківських рахунків, а саме у вигляді формування платіжного доручення на списання залишку коштів з рахунку потерпілої в електронному вигляді.

Так, з метою реалізації свого злочинного умислу на заволодіння коштами які містяться на рахунку потерпілої шляхом втручання в нормальну роботу доступу до банківських рахунків, а саме у вигляді формування платіжного доручення на списання залишку коштів з рахунку потерпілої в електронному вигляді, остання вирушила до продуктового магазину за адресою: м. Київ, проспект Леся Курбаса, 4-Б, маючи на меті здійснити оплату за товари та послуги за допомогою незаконно отриманої банківської карти «МоноБанк», випущеною АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_1 , що належить потерпілій.

Реалізуючи свій злочинний умисел, 02.07.2022 о 18 год. 16 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у продуктовому магазині, що за адресою: м. Київ, проспект Леся Курбаса, 4-Б, сформувала платіжне доручення на списання залишку коштів з рахунку потерпілої, відкритого в АТ «УніверсалБанк» НОМЕР_2 , в електронному вигляді від імені потерпілої, шляхом використання безконтактної технології проведення платежу «PayPass», під час оплати за придбаний нею товар на суму 268 грн. 00 коп. (без ІДВ), на користь ФОП « ОСОБА_11 », таким чином здійснила таємне заволодіння коштами потерпілої на вказану суму.

В результаті своїх умисних дій ОСОБА_7 , отримала змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, за для задоволення особистих потреб.

Таким чином, ОСОБА_7 здійснила таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто вчинила злочин, передбачений ч. 4 ст. 185 КК України.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 200 КК України, у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. З урахуванням вимог ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, шляхом часткового складання приєднати покарання, призначене вироком Святошинського районного суду міста Києва від 24.11.2021, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, перевівши за правилами ч. 1 ст. 72 КК України це покарання у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі з розрахунку: один день позбавлення волі відповідає двом дням обмеження волі. Остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначити покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, окільки не застосував принцип поглинення при призначенні покарання у виді позбавлення волі та штрафу при призначенні покарання за сукупністю злочинів у випадку подальшого застосування положень, передбачених ст. 71 КК України.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів за епізодами, суд повинен був застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, проте суд застосував принцип, що не передбачений ст. 70 КК України - часткового поглинення, а потім приєднав покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 24.11.2021.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10.11.2022 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, мотивуючи тим, що розгляд у суді першої інстанції проведено за відсутності захисника, участь якого була обов`язковою, оскільки обвинувачена страждає на наркоманію. Згідно довідки № 16-0052 від 16.04.2017 медичного центру «Мрія» ОСОБА_7 має наркотичну залежність.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника з наведених у ній мотивів; обвинувачену та її захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковомку задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Кваліфікація злочинів виступає обов`язковою і важливою структурною компонентою у системі елементів механізму реалізації кримінальної відповідальності. Тому складові елементи останньої - «суспільно небезпечне діяння» і «склад злочину» набувають значення обов`язкових елементів кваліфікації злочинів як підстави до висновку про наявність (чи відсутність) у вчиненому особою суспільно небезпечному діянні певного злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК, і потребують детального аналізу.

Диспозицією ч. 1 ст. 200 КК України передбачено підробку документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, електронних грошей, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ, платіжних карток або їх використання чи збут, а також неправомірний випуск або використання електронних грошей.

При цьому предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 200 КК України, є будь-які засоби доступу до банківських рахунків при вчиненні злочину у формі їх підробки та підроблені документи на переказ чи підроблені платежі картки при вчиненні злочину у формі їх придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також їх використання чи збут.

З об`єктивної сторони злочин виражається у вчиненні підробки будь-яких засобів доступу до банківських рахунків або вчиненні, придбанні, зберіганні, перевезення чи пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платних карток або використанні чи збуті підроблених документів на переказ чи платіжних карток.

Отже, дії ОСОБА_7 , які, на переконання сторони обвинувачення, утворюють об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 200 КК України, не узгоджуються із диспозицією ст. 200 КК України.

Зі змісту показань обвинуваченої ОСОБА_7 у суді першої інстанції убачається, що вона не в повній мірі розуміла обсяг пред`явленого їй обвинувачення.

Отже, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченою тих фактичних обставин, які вона буде позбавлена можливості оскаржити.

На переконання колгії суддів, наведені порушення є істотнимипорушеннями кримінального процесуального закону, якіперешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом частини 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Отже, під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, а відтак апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 10.11.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11-кп/824/59/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_13

Доповідач: ОСОБА_1