КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000317 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Мена Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року змінити в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 408 КК України покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75, п. п. 1-2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на один рік.

Виключити з мотивувальної частини вироку абзац 24, 25 та з резолютивної частини вироку абзац 2.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та призначено покарання, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 62 КК України ОСОБА_6 замінено призначене покарання у виді одного року позбавлення волі на тримання у дисциплінарному батальйоні на один рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня ухвалення вироку та зараховано у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 19 вересня 2022 року по 30 листопада 2022 року із розрахунку день за день.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

За доводами апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, у зв`язку із безпідставним незастосуванням до обвинуваченого вимог ст. 75 КК України.

Апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, зробив належні висновки, щиро розкаявся, раніше не судимий, самостійно виявив бажання захищати Україну під час повномасштабної агресії з боку Російської Федерації, проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у Збройних силах України, є учасником бойових дій, брав участь в АТО, має державну нагороду, подяки та грамоти, серед яких зокрема і відомча відзнака Міністерства оборони України та державна нагорода - відзнака Президента України «За участь в антитерористичній операції», не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра.

На підставі наведеного захисник вважає, що виправлення ОСОБА_6 можливе без реального відбування покарання та у суду першої інстанції були усі правові підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання є співмірним із вчиненим ним кримінальним правопорушенням та з особою ОСОБА_6 .

Прокурор зазначає, що призначення ОСОБА_6 покарання із випробуванням буде моделювати негативну поведінку серед військовослужбовців та нівелювати принцип невідворотності справедливого покарання в умовах воєнного стану за скоєння правопорушень, пов`язаних з самовільним залишенням військової частини, дезертирством під час виконання обов`язків військової служби.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у військовій частині НОМЕР_1 з 14 квітня 2022 року на посаді заступника командира бойової машини - навідника-оператора 1 відділення спеціального призначення 2 взводу спеціального призначення 2 роти спеціального призначення 20 окремого батальйону спеціального призначення, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України, за наступних обставин.

Згідно з вимогами ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком громадян України.

Положення ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначають, що військовий обов`язок встановлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення Збройних Сил України військовослужбовцями.

Сержант ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначаються Статутами, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, зразково виконувати свої службові обов`язки, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06 грудня 1991 року воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, надалі Указом Президента України № 133/2022 від 14 березня 2022 року воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України № 259/2022 від 18 квітня 2022 року воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України № 341/2022 від 22 травня 2022 року воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, а Указом Президента України № 573/2022 від 12 серпня 2022 року воєнний стан продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Однак, напередодні 12 червня 2022 року у сержанта ОСОБА_6 виник злочинний умисел на ухилення від проходження військової служби (дезертирство).

Так, сержант ОСОБА_6 під час проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, у порушення вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з метою назавжди ухилитися від проходження військової служби, 12 червня 2022 року без поважних причин та без дозволу командування самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби до моменту його затримання 19 вересня 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_6 самовільно залишив військову частину з метою ухилитися від військової служби, в умовах воєнного стану і таким чином вчинив дезертирство - кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор щодо задоволення скарги заперечував.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 408 КК України, як самовільне залишення військової служби з метою ухилитися від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, апелянтом не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, ставлення обвинуваченого до вчиненого, а саме його щире каяття, дані про особу обвинуваченого,який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, також судом враховано те що ОСОБА_6 проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у Збройних силах України, є учасником бойових дій, його участь в антитерористичній операції, наявність державної нагороди, подяк та грамот.

Судом першої інстанції правильно враховано щире каяття та поведінку ОСОБА_6 , як військовослужбовця, як обставини, що пом`якшують покарання та обґрунтовано не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

З огляду на це, суд дійшов висновку про застосування положень ст. 69 КК України та вважав за можливе призначити ОСОБА_6 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 408 КК України та призначив йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

Своє рішення про застосування ст. 69 КК України суд мотивував тим, що ОСОБА_6 неодноразово нагороджений за свою службу нагородами різних рівнів, серед яких, зокрема, відомчою відзнакою Міністерства оборони України та державною нагородою - відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції», самостійно виявив бажання захищати Україну під час повномасштабної агресії з боку Російської Федерації.

Суд дійшов висновку, що наведені обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності утворює підставу для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

З таким висновком не погоджується колегія суддів, оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 408 КК України, то застосування ст. 69 КК України виключається, що прямо передбачено законом.

В той же час, оскільки вирок суду оскаржується лише захисником, то апеляційний суд, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, позбавлений можливості скасування вироку в цій частині.

Поряд з цим, колегія суддів погоджується із висновком суду про неможливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

Щодо доводів захисника про те, що суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання, належним чином не врахував те, що обвинувачений вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, раніше не судимий, самостійно виявив бажання захищати Україну під час повномасштабної агресії з боку Російської Федерації, проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у Збройних силах України, є учасником бойових дій, брав участь в АТО, має державну нагороду, подяки та грамоти, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, то апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки усі наведені обставини були враховані судом при призначенні обвинуваченому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, що і відображено у вироку.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на те, що застосування положень ст. 75 КК України є законним лише тоді, коли суд дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.

Поряд з цим, в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просила апеляційний суд виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду рішення про заміну обвинуваченому покарання із тримання під вартою на тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Так, навівши в апеляційній скарзі певні вимоги, апелянт повинен обґрунтувати їх та зазначити у чому саме полягає незаконність чи необґрунтованість рішення суду.

В той же час, захисник жодного обґрунтування у чому саме полягає незаконність чи необґрунтованість рішення суду в цій частині в апеляційній скарзі не наводить.

Не надано такого обґрунтування і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки апеляційна скарга не містить доводів щодо рішення суду про заміну покарання у виді тримання під вартою на тримання у дисциплінарному батальйоні, то вимоги захисника в цій частині є необґрунтованими.

За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4