Справа № 461/1158/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/675/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові у режимі відео конференції кримінальне провадження № 461/1158/23 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця м. Харкова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 309 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 травня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 29 травня 2023 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він, будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у військовому званні «солдат», діючи в порушення вимог ст. ст. 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІV, ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-ХІV вчинив умисне кримінальне правопорушення (кримінальний проступок). У обвинуваченого ОСОБА_5 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, виник злочинний умисел на придбання та зберігання наркотичного засобу - метадону, обіг яких обмежено, з метою власного споживання, без мети збуту.

Так, 23.10.2022, точний час слідством не встановлено, через застосунок «Те1еgгаm» обвинувачений ОСОБА_5 придбав наркотичну речовину для власного вживання. У подальшому, цього ж дня у нічний час, ОСОБА_5 , перебуваючи у м. Львові, точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, підібрав закладку, придбану ним через «Те1еgгаm» канал, з чотирма полімерними згортками з кристалічною речовиною білого кольору з рожевим відтінком, відповідно до висновку експерта № СЕ-19/114-22/18881-НЗПРАП від 31.10.2022 року, який згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 (список 1 таблиці II), загальною масою 0,5228 грам, відносяться до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Відповідно до таблиці №1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» маса наркотичної речовини - метадон, з якої наступає кримінальна відповідальність, становить від 0,02 грам.

Реалізуючи свій протиправний намір обвинувачений ОСОБА_5 усвідомлюючи суспільно- небезпечний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу - метадон для власного споживання, без мети збуту, діючи всупереч вимогам Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінет Міністрів України від 03.06.2009 №589 (далі - Порядок), перебуваючи у м. Львові, точне місце досудовим розслідуванням не встановлено, підібрав закладку, придбану ним через «Те1еgгаm» канал, з чотирма полімерним згортками з наркотичним засобом - метадон, обіг яких обмежено, умисно незаконно, тобто без відповідної реєстрації суб`єкта господарювання, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з культивування рослин, розробленням, виробництвом, виготовленням, зберігання, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезення на територію України, вивезенням з її території, транзитом через території України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до переліку, затвердженого постановок Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (далі - Перелік), забрав із собою (придбав).

Незаконно придбану кристалічну речовини білого кольору з рожевим відтінком, яка є наркотичною речовиною - метадон, ОСОБА_5 в супереч вимогам зазначених Порядку та Переліку, умисно, незаконно, тобто без передбаченого законом дозволу, з метою власного споживання, без мети збуту зберігав протягом 23-24.10.2022 за місцем свого тимчасового проживання зі адресою: АДРЕСА_2 , до моменту виявлення 24.10.2022 приблизно о 12 год. 00 хв. працівниками хостелу «Дрім xостел Львів» (зберігання).

Далі, 24.10.2022 в період часу з 13 год. 30 хв. по 13 год. 39 хв. виявлені чотири згортки з кристалічною речовиною білого кольору з рожевим відтінком наркотичною речовиною - метадоном, обіг якого обмежено, масою 0,5228 грам після огляду був вилучений у приміщенні кімнати АДРЕСА_3 , де тимчасово проживав ОСОБА_5 , дізнавачем Львівського РУП № 1 ГУНП у Львівській області ОСОБА_8 .

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок щодо нього скасувати та звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ч. 4 ст. 309 КК України. Кримінальне провадження щодо нього за ч. 1 ст. 309 КК України закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що суд мав можливість та законні підстави призначити менш суворе покарання в межах санкції статті, зважаючи на пом`якшуючі покарання обставини визнання вини у повному обсязі, щире каяття та активне сприяння розслідуванню кримінального правопорушення, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин. Окрім цього наголошує, що у нього наявні міцні соціальні зв`язки: проживає разом з дружиною, має малолітнього сина ОСОБА_9 , 2016 року народження, брав безпосередню участь у заходах забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Вказує, що з 03.01.2023 до 17.01.2023 він перебував на обстеженні та лікуванні в КНП «Тернопільський обласний медичний центр соціально-небезпечних захворювань» Тернопільської обласної ради, що підтверджується свідоцтвом про хворобу №11/с-ГНУ від 20.01.2023. Встановлений діагноз: Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Тобто, на час ухвалення вироку Галицьким районним судом м. Львова він добровільно звернувся до лікувального закладу, йому було встановлено відповідний діагноз та він пройшов курс лікування від наркоманії.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 у суді апеляційної інстанції апеляційну скаргу підтримали просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_10 заперечив доводи апеляційної скарги, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 , думку прокурора ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не оспорюються.

Щодо доводів обвинуваченого про можливість звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, то такі задоволенню не підлягають з таких підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 309 КК України особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Тобто, підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, складається з двох елементів, а саме: добровільного звернення цієї особи до лікувального закладу і початку її лікування від наркоманії.

При цьому, звернення визнається добровільним, якщо особа за своєю волею звертається до лікувального закладу, усвідомлюючи, що має можливість безперешкодно вчиняти кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України. Якщо особа звертається до лікувального закладу у зв`язку із викриттям її участі у цьому кримінальному правопорушенні, таке звернення вважається не добровільним, а вимушеним.

Доводи апелянта про те, що він добровільно звернувся до лікаря-нарколога за медичною допомогою з приводу наркотичної залежності не відповідає дійсності.

Так, 25 жовтня 2022 року до ЄРДР було внесено відомості щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України.

Згідно з свідоцтвом про хворобу № 11/с-НГУ від 20 січня 2023 року ОСОБА_5 був направлений на огляд медичної (військової-лікарської) комісії ДУ «ТМО МВС України у Тернопільській області» саме за розпорядженням командира в/ч НОМЕР_1 Національної гвардії України.

Відповідно до висновку комісії ОСОБА_5 встановлено діагноз «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності. Активна залежність», на підставі чого ОСОБА_5 визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.

Попередньо ОСОБА_5 з 03.01.2023 до 17.01.2023перебував на обстеженні та лікуванні в КНП «ТОЦСНЗ» ТОР.

При цьому, колегія суддів вважає, що перебування ОСОБА_5 у вказаному лікувальному закладі після виявлення правоохоронними органами факту незаконного придбання та зберігання нею наркотичного засобу без мети збуту, не може вважатися добровільним.

Враховуючи наведене, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що ОСОБА_5 добровільно звернувся до лікувального закладу та почав лікування від наркотичної залежності, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого у цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на таке.

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Призначення покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, означає, що суд має виходити із санкції тієї статті, за якою кваліфіковано вчинений злочин. У санкції такої статті (частини чи пункту статті) визначається один чи кілька основних видів покарання і, як правило, його межі. Всі санкції статей КК України є альтернативними або відносно визначеними. У них передбачено кілька основних, різних за своєю суворістю покарань. Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Місцевий суд, призначив обвинуваченому покарання у 3 місяців арешту, яке є хоча і не найсуворішим із покарань, передбачених санкцією статті, за якою його визнано винуватим, проте не зазначив чому менш суворе покарання буде недієвим та не забезпечить виправлення обвинуваченого.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував те, що обвинуваченим вчинено кримінальний проступок та наявність обставин, що пом`якшують призначене покарання (щире каяття та повне визнання вини), відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особу винного, який негативно характеризується за місцем служби, звільнений з лав Національної гвардії України раніше притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Разом з тим, судом першої інстанції не взято до уваги, що обвинувачений активно сприяв досудовому розслідуванню, має стійкі соціальні зв`язки: проживає разом з дружиною та малолітнім сином ОСОБА_9 , 2016 року народження, не судимий відповідно до ст. 89 КК України.

Окрім цього, відповідно до довідки в/ч НОМЕР_1 НГУ № 3824 від 08.11.2022, ОСОБА_5 в період з 16.07.2022 до 18.10.2022 безпосередньо брав участь у здійсненні заходів із забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресіє російської федерації проти України.

Наведене у своїй сукупності дає підстави вважати колегії суддів, що з огляду на характер кримінального проступку, вчиненого обвинуваченим, обставини його скоєння, можливим є пом`якшити йому покарання до штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, надасть можливість ОСОБА_5 виправитися, усвідомити скоєне та не вчиняти кримінальні правопорушення надалі.

Суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити.

У решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 29 травня 2023 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_5 покарання до штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4