ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000358,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 червня 2023 року задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000358.

Накладено арешт на грошові кошти ТОВ «МОТТО РІТЕЙЛ» (), що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК» (), шляхом заборони права на розпорядження грошима в безготівковій формі та зупинення видаткових операцій, за виключенням операцій щодо розрахунків з державним бюджетом та операцій по надходженню коштів.

Мотивуючи ухвалене рішення слідчий суддя зазначив, що наявні обґрунтовані підстави вважати, що грошові кошти ТОВ «МОТТО РІТЕЙЛ» () використовувались у злочинній схемі, які знаходяться на рахунку «БАНК ВОСТОК» (), відповідають критеріям, визначеним статтею 98 КПК України. На переконання слідчого судді, в даному випадку таке обмеження права власності є розумним та співмірним завданням кримінального провадження, оскільки грошові кошти в подальшому можуть бути конфісковані за вчинення злочину, за яке передбачене обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. В той же час існує загроза використання зазначених грошових коштів ТОВ «МОТТО РІТЕЙЛ», яке має можливість у будь-який час розпорядитися ними, та існують ризики приховування, зникнення майна.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить поновити строк на апеляційне оскарження, мотивуючи тим, що оскаржувану ухвалу було отримано лише 05 липня 2023 року, по суті апеляційної скарги просить скасувати ухвалу слідчого судді про арешт майна.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги адвокат вказує на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та належним чином невмотивованою, при цьому істотно порушує конституційні права власника майна. Грошові кошти у безготівковій формі на розрахунковому рахунку не підпадають під визначення речових доказів в кримінальному провадженні, оскільки не є матеріальними об`єктами, які можуть зберегти сліди злочинів. У вказаному кримінальному провадженні органами досудового розслідування не було встановлено факту заподіяння шкоди, яка б у подальшому була підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, жодних об`єктивних даних, які б свідчили про те, що арештоване майно є предметом вчинення злочину або може містити відомості про обставини його вчинення не наведено. Накладення арешту на банківські рахунки зупинило нормальну діяльність товариства, що тягне за собою збитки в господарській діяльності, неможливість виплачувати заробітну плату працівникам, сплачувати податки. З огляду на викладене вважає відсутніми в кримінальному провадженні обставини, які б виправдовували втручання держави у право на мирне володіння майном у контексті забезпечення "справедливого балансу".

Заслухавши доповідь судді, доводи представника - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати ухвалу слідчого судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, перевіривши надані матеріали та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Вирішуючи питання про дотримання строку апеляційного оскарження, апеляційний суд виходить з того, що оскаржувана ухвала слідчого судді була постановлена без участі третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, а отже, за правилами ч. 3 ст.395 КПК України строк її апеляційного оскарження обчислюється з дня отримання копії даної ухвали. Інших правил визначення моменту початку строку апеляційного оскарження у цих правовідносинах процесуальний закон не містить.

Оскільки з наданих матеріалів провадження слідує, що про наявність ухвали слідчого судді від 05 червня 2023 року апелянту стало відомо 05 липня 2023 року, та 10 липня 2023 року подано апеляційну скаргу, апеляційний суд не вбачає підстав для висновку про пропущення строку апеляційного оскарження та необхідність розгляду і вирішення питання про його поновлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначеним вимогам ухвала слідчого судді про накладення арешту не відповідає.

Розглядаючи вимоги апеляційної скарги по суті, апеляційний суд зважає на те, що відповідно до ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи або для забезпечення цивільного позову. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Метою арешту майна є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації. Арештованим може бути майно, яким володіє, користується чи розпоряджається підозрюваний, обвинувачений, засуджений, треті особи, юридична особа, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру за рішенням, ухвалою суду, слідчого судді. Треті особи, майно яких може бути арештовано, - особи, які отримали чи придбали у підозрюваної, обвинуваченої чи засудженої особи майно безоплатно або в обмін на суму, значно нижчу ринкової вартості, або знали чи повинні були знати, що мета такої передачі - отримання доходу від майна, здобутого внаслідок вчинення злочину, приховування злочину та/або уникнення конфіскації. Такі відомості щодо третьої особи повинні бути встановлені в судовому порядку на підставі достатності доказів.

Підставою арешту майна є наявність ухвали слідчого судді чи суду за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину. Арешт майна можливий також у випадках, коли санкцією статті Кримінального кодексу України, що інкримінується підозрюваному, обвинуваченому, передбачається застосування конфіскації, до підозрюваної, обвинуваченої особи заявлено цивільний позов у кримінальному провадженні. Арешт також може бути застосовано до майна третіх осіб.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, а отже відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя зобов`язаний врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зі змісту клопотання слідчого про арешт майна слідує, що в провадженні СУ ГУНП в Дніпропетровській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000358 від 30 вересня 2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.204, ч.2 ст.209, ч.1 ст.366 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Павлоградський нафтопереробний завод» за попередньою змовою з службовими особами ТОВ «Лерсен ЛТД», ТОВ «Мото Трейдінг», ТОВ «Мото Рентал», ТОВ «Тімакс Інвест», ТОВ «Колотрейдінг», ТОВ «Кард Сервіс Плюс», ТОВ «Мотто Рітейл», ТОВ «Південь Оіл Груп», ТОВ «Бізнес Консалт ВНГ», ТОВ «АГРІ ЛТД», ТОВ «Імпекс ойл», ТОВ «ПРАЙМ ГРУП НАФТА», ТОВ «ЕСК» та ФОП ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом направленим на маскування незаконного походження підакцизних товарів та послідуючу легалізацію коштів, отриманих злочинним шляхом, вчиняють підробку товарно-транспортних та акцизних накладних, тим самим маскуючи місце виготовлення та фактичного придбання не облікованих, незаконно виготовлених акцизних товарів, які в послідуючому збуваються через мережу АЗС, що має ознаки складу злочинів, передбачених ч.2 ст.204, ч.2 ст.209, ч.1 ст.366 КК України.

Також, встановлено, що ТОВ «Мотто Рітейл» має грошові кошти, що використовувались у злочинній схемі та знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 , відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК», що містить достатньо підстав вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Постановою слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області від 24 травня 2023 року грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК», визнано речовими доказами.

Слідчий звернувся з клопотанням про арешт з метою конфіскації майна як виду покарання та запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження.

Слідчий суддя погодився з доводами, викладеними в клопотанні слідчого, та наклав арешт на грошові кошти ТОВ «Мотто Рітейл», що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК».

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду та належним чином не дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, ч. 2 ст. 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Як слідує з аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно слідчий в зазначеному клопотанні визначив метою накладення арешту на зазначені грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК», забезпечення можливої конфіскації майна як виду покарання та запобіганню можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження, хоча при цьому конкретно мету та правову підставу арешту майна не обґрунтував, а лише поверхово послався на положення ст. 170 КПК України, яка загалом визначає підстави накладення арешту на майно.

Окрім того, санкція ч.2 ст.209 КК України, за якою проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000358 від 30 вересня 2022 року, передбачає обов`язкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Частина 6 ст. 170 КПК України передбачає, що у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 цієї статті (задля забезпечення цивільного позову), арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Водночас, органом досудового розслідування не було надано відомостей про заподіяння вказаним кримінальним правопорушенням матеріальної шкоди та її розміру, що в свою чергу, свідчить про невідповідність клопотання слідчого вимогам ч.6 ст.170 КПК України.

Що стосується висновків слідчого судді про те, що грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК», є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідають критеріям визначеним у ст. 98 КК України, то і з такими висновками також не може погодитись з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В клопотанні слідчого не зазначено, за якими конкретними критеріями, передбаченими вказаною правовою нормою, майно, на яке просить накласти арешт, а саме грошові кошти, розмір яких досудовим розслідуванням не встановлений, як і їх фактичне знаходження на банківських рахунках, відповідає речовому доказу.

Крім цього, відповідно до вимог п.5, п.6 ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту для майна третіх осіб.

Частиною 4 ст. 173 КПК України також передбачено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Слідчий суддя, на переконання апеляційного суду, не дотримався цих вимог закону при застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження, оскільки обмежив юридичну особу здійснювати господарську діяльність, що тягне за собою збитки в господарській діяльності та фактично позбавляє можливості в подальшому здійснювати господарську діяльність в нормальному режимі, тобто виплачувати заробітну плату працівникам, сплачувати податки, виконувати свої зобов`язання по угодах та обмежує права власників щодо отримання прибутку від діяльності підприємства.

Крім того, статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення. Статтею 1 Протоколу №1 до Конвенції встановлено, що «кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальним принципам міжнародного права».

Статтею 131 КПК України визначено, що арешт майна віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження, які відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосовуються у разу доведення стороною обвинувачення трьох складових - обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення певного степеню тяжкості; підтвердження того, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступень втручання у права та свободи особи; існування даних, що застосування ініційованого заходу забезпечить виконання постановленого завдання.

Тобто, ч.3 ст.132 КПК України встановлено три групи обставин, недоведеність яких усуває застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

При цьому тягар доказування перед слідчим суддею, судом наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого та прокурора, як на суб`єктів, які здійснюють кримінальне провадження.

Апеляційний суд звертає увагу, що заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна, про що зазначено в ч. 11 ст. 170 КПК України, разом з тим доказів дійсності існування обставин, про які йдеться в ч. 11 ст. 170 КПК України, матеріали провадження не містять.

Аналізуючи вищенаведені обставини апеляційний суд приходить до висновку про те, що з клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів не вбачається достатніх підстав, що обґрунтовували б достатньою мірою необхідність накладення арешту на відповідне майно, а також розумних підозр вважати, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження.

З урахуванням викладеного апеляційна скарга представника третьої особи, щодо майна яких вирішується питання про арешт, ТОВ «МОТТО РІТЕЙЛ»адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна і необґрунтована, із постановленням у межах повноважень суду апеляційної інстанції, визначених ч. 3 ст. 407 КПК України, нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого належить відмовити як у безпідставному.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 05 червня 2023 року про накладення арешту на грошові кошти ТОВ «МОТТО РІТЕЙЛ» (), що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК» (), шляхом заборони права на розпорядження грошима в безготівковій формі та зупинення видаткових операцій, за виключенням операцій щодо розрахунків з державним бюджетом та операцій по надходженню коштів, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000358 - скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000358, а саме: грошові кошти ТОВ «МОТТО РІТЕЙЛ» (), що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 відкритому у ПАТ «БАНК ВОСТОК» ().

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

______________ _________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4