КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000904 від 24.02.2019 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року відносно,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вишневе Київської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого в КП "Управління комунального господарства", зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_12

ВСТАНОВИЛА

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки. На останнього покладено обов?язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з вироком суду, від заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 02 (двох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 03 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки. В іншій частині прокурор просить залишити вирок без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, прокурор вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, місцевий суд залишив поза увагою положення ч. 3 ст. 68 КК України. Крім того, прокурор наголошує, що судом безпідставно звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, 29.01.2019 року близько 15 год. 21 хв. ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, повторно, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу супермаркету «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: вул. Святошинська, 27, м. Вишневе, Києво-Святошинського району, Київської області, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав належні ТОВ «АТБ-Маркет» товарно-матеріальні цінності, а саме: пляшку алкогольного напою лікер «Baileys», ємністю 0,5 л. вартістю 363,68 грн., ковбасу марки «Добров Посольська», вагою 0,35 кг. вартістю 95,55 грн., ковбасу марки «Добров Посольська», вагою 320 г. вартістю 71,90 грн., які поклав до внутрішнього карману своєї куртки.

Після скоєного, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ-Маркет» матеріального збитку згідно висновку експерта № 1092 від 27.03.2019 року на загальну суму 531,13 грн.

Крім того, 04.03.2019 року близько 18:45 год., ОСОБА_7 , повторно, маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ-Маркет», який розташований по вул. Вітянська, 1 в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, пересвідчившись що за його діями ніхто не спостерігає, намагався повторно таємно викрасти, належні ТОВ «АТБ-Маркет», товарно-матеріальні цінності, а саме: торт масою 450 г марки «Грильяжний глазурований» вартістю 125,52 грн., пляшку горілки ємністю 0,5 літра марки «Гетьман 40%» вартістю 116,24 грн., банку молока згущеного марки «Первомайський МКК Іриска» вартістю 28,72 грн., яйце шоколадне марки «Fererro Kinder Surprise Maxi» вартістю 95,12 грн., на загальну суму 365,60 грн, які сховав під верхнім одягом, а саме курткою, в яку був одягнутий.

Після чого, утримуючи при собі вказаний товар, ОСОБА_7 , пройшов через касову зону не розрахувавшись за нього, при цьому виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг завершити злочин із причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони ТОВ «АТБ-Маркет».

26.03.2020 року близько 13 год. 40 хв., ОСОБА_7 , будучи раніше судимим вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перебуваючи в приміщенні супермаркету ТОВ «Новус Україна», який розташований за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе вул. Святошинська 28 а, пересвідчившись що за його діями ніхто не спостерігає, намагався повторно таємно викрасти, належні ТОВ «Новус Україна», товарно-матеріальні цінності, а саме: горілку «Хлібний Дар» класична 40% ємністю 0,25 л. вартістю 41,66 гривень без ПДВ, ковбасу «Московська ДСТУ Забіяка», вагою 0,39 гр. вартістю 97,18 гривень без ПДВ, ковбасу напівкопчену «Ятрань Дрогобицька» у кількості 1 шт. вартістю 136,67 гривень без ПДВ, на загальну суму 275,50 гривень

Після чого, утримуючи при собі вказаний товар, ОСОБА_7 , пройшов через касову зону не розрахувавшись за нього, при цьому виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг завершити злочин із причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони ТОВ «Новус Україна».

Крім того, 10.01.2021 року, близько 12 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину ТОВ «НОВУС Україна» (), який розташований за адресою: вул. Святошинська, 28-а, в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, намагався повторно таємно викрасти належні ТОВ «НОВУС УКРАЇНА» товарно-матеріальні цінності, а саме: сир м`який 50% марки «Камамбер» у винній скоринці Pastourelle ваговий, вагою 0,164 кг., вартістю 77,74 гривень, сир марки «Триколор» 3 види сиру козинний, зелений песто, вагою 0,164 кг., вартістю 190,08 гривень, ковбаса смажена марки «Українська» Укрпромпостач-95, вагою 0,238 кг., вартістю 66,40 гривень, ковбаса московська марки «Алан» в/к в/г в/y вагова, вагою 0,212 кг., вартістю 84,59 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №27/21 від 13.01.2021 на загальну суму 418,81 грн., які сховав до внутрішніх кишень куртки, в яку був одягнений.

Після чого, утримуючу при собі вказаний товар ОСОБА_7 , пройшов повз касову зону не розрахувавшись за нього та направився до виходу з магазину, при цьому виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак не зміг завершити кримінальне правопорушення з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, вирішивши клопотання прокурора, заслухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, їх пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши учасників кримінального провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій, доведеність вини обвинуваченого, та не заперечуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, апеляційна скарга прокурором вноситься внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, підтвердив їх обставини, які описані в обвинувальному акті, щиро покаявся та просив суд суворого не карати.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також судом враховано обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора в частині не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема незастосування місцевим судом положень ч. 3 ст. 68 КК України є слушними та переконливими з огляду на наступне.

Згідно обвинувального акта дії обвинуваченого ОСОБА_7 прокурором кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

При цьому, місцевий суд при призначенні покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України не звернув увагу на положення ч. 3 ст. 68 КК України.

Так, згідно з ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною 2 статті 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п'яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Разом з тим, місцевим судом при призначенні найбільш суворого виду покарання у виді позбавлення волі проігноровано положення ч. 3 ст. 68 КК України та призначено йому покарання на строк 04 (чотири) роки, що перевищує дві третини максимального строку, який становить за ч. 2 ст. 185 КК України - 05 (п'ять) років.

Відтак, місцевий суд, залишивши поза увагою вказані обставини, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема визначив обвинуваченому міру покарання, яка при даних обставинах не може бути застосована.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, оскільки апеляційні вимоги прокурора в частині не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними та переконливими, а вирок суду першої інстанції не ґрунтується на вимогах закону, відтак колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про зміну вироку в цій частині.

При цьому, апеляційні скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, адже апеляційний суд не вбачає підстав для застосування до обвинуваченого реального строку покарання, адже останній офіційно влаштувався на роботу, про що надав характеристику з місця роботи, злочини не вчиняв, що свідчить про той факт, що останній став на шлях виправлення. Крім того, обвинувачений має декілька обставин, які пом'якшують покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 18 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 03 (три) роки.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_13 ОСОБА_14 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXОСОБА_15