УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року

м. Київ

справа № 754/18072/18

провадження № 51-5042ск23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 квітня 2023 року у кримінальному провадженні № 0002543 щодо

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , раніше

судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3

ст. 153 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року

ОСОБА_4 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у тому, що він 23 березня 2018 року приблизно о 15:00, перебуваючи біля ліфтових кабін у приміщенні загального коридору

на 6 поверсі у під`їзді № 6 будинку АДРЕСА_2 , підійшов ззаду до раніше незнайомої малолітньої ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та

з метою подолання її волі до опору, придушив за шию та однією рукою прикрив рота, тим самим завдав останній легкі тілесні ушкодження. Продовжуючи свій злочинний

умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом

із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо малолітньої, ОСОБА_4 поволік малолітню ОСОБА_5 до приміщення між балконом загального користування та східцевим майданчиком пожежних сходів, яке розташоване на цьому ж поверсі, де завдав їй один удар в праве плече невстановленим предметом, схожим на електрошокер, спричинивши легкі тілесні ушкодження, після чого висловив вимогу про задоволення статевої пристрасті неприродним способом (орально). Надалі ОСОБА_4 ,

вже подолавши волю малолітньої потерпілої до опору, приблизно о 15:05 задовольнив статеву пристрасть неприродним способом (орально), вчинивши вказані дії щодо малолітньої.

Київський апеляційний суд ухвалою від 24 квітня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишив без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 05 серпня 2021 року щодо нього - без змін.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування зазначених вимог, вказує на те, що судом першої інстанції ухвалено вирок щодо нього, який ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, що і суд апеляційної інстанції залишив поза увагою. Зокрема, щодо наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу огляду місця події (квартири

АДРЕСА_3 ) від 23 березня 2018 року, під час якого було вилучено одяг малолітньої ОСОБА_5 , зазначає, що такий огляд фактично є обшуком, в той час як в матеріалах провадження відсутній дозвіл слідчого судді на обшук. Також звертає увагу на те, що у зазначеному протоколі відсутні дані про надання дозволу власником помешкання на проведення такої слідчої дії. При цьому відповідно до витягу з реєстру речових прав квартири АДРЕСА_3 дані про власників відсутні, отже сім`я ОСОБА_6 не є власниками цього житла. Поряд з цим зазначає про те, що в матеріалах провадження відсутні дані про повноваження слідчого ОСОБА_7

на проведення зазначеної слідчої дії. Крім того, вважає, що під час складання протоколу огляду від 23 березня 2018 року, в ході якого було вилучено одяг ОСОБА_5 , було порушено вимоги ст. 104 КПК, зокрема, у ньому відсутні спосіб ознайомлення учасників

зі змістом протоколу, дані про наявність заперечень учасників, а також підпис

малолітньої ОСОБА_5 як учасника слідчої дії. Стверджує, що в порушення вимог

статей 105, 106 КПК додатки до протоколу (одяг) належним чином не упаковані, а саме відсутні зазначення про підписи учасників слідчої дії, не вказано якою печаткою опечатані білі конверти та їх кількість. Вказує на те, що при проведенні судово-медичної експертизи в описі наданих на дослідження речей печатки на пакетах відсутні, що позбавляє сторону захисту у відповідності до ч. 2 ст. 106 КПК перевірити результати процесуальної дії. Зважаючи на те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, недопустимими доказами також є речі, вилучені під час його проведення, а також висновки судово-медичної експертизи № 186 від 03 травня 2018 року, судово-молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/1159 від 14 вересня 2018 року, судово-молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/1897 від 18 жовтня 2018 року, судово-молекулярно-генетичної експертизи № 10-1/2105 від 21 листопада 2018 року як похідні докази.

Щодо допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зазначає, що протокол допиту

ОСОБА_8 як свідка та ОСОБА_9 як потерпілого під час досудового розслідування стороні захисту не відкривався, а тому їх допити у суді також є недопустимими доказами.

Крім того, вказує на те, що наявні в матеріалах справи протоколи про відібрання у нього зразків для експертизи є недопустимими доказами, оскільки вони не відповідають вимогам статей 104-106 КПК, а саме у них не зазначено, у який спосіб відбувалось відбирання зразків, які речі були вилучені, як упаковувались, куди були поміщені та інші відомості. При цьому, як вказує засуджений, під час відбирання зразків були відсутні поняті та йому не було роз`яснено його прав та його процесуального статусу.

Щодо протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування

від 22 грудня 2018 року зазначає, що сама процедура доступу до них була порушена та

як наслідок - матеріали кримінального провадження йому так і не були надані

для ознайомлення.

Наголошує на тому, що на вказані порушення процесуального закону, про які він зазначав і в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції відповідей не надав та постановив судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Мотиви Суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо

з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується

на всебічному, повному й неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як убачається із копії вироку, суд першої інстанції, мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Апеляційний суд, переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_4 за його апеляційною скаргою, доводи якої є аналогічними доводам його касаційної скарги, ствердив про правильність прийнятого рішення та обґрунтовано залишив вказаний вирок без змін, зазначивши в ухвалі підстави ухваленого такого судового рішення.

Доводи засудженого щодо істотних порушень процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Твердження засудженого про те, що під час досудового розслідування йому не було відкрито матеріалів кримінального провадження, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження, що відображено

в оскаржених судових рішеннях.

Як зазначено судами, в матеріалах кримінального провадження міститься протокол

про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування

від 22 грудня 2018 року, в якому ОСОБА_4 особистим підписом в присутності захисника ОСОБА_10 підтвердив ознайомлення з 5 томами матеріалів досудового розслідування. При цьому жодних зауважень ані ОСОБА_4 , ані його захисником ОСОБА_10 в протоколі не зазначено.

Крім того, апеляційний суд вказав на те, що в переліку наданих стороні захисту матеріалів також міститься протокол допиту свідка ОСОБА_9 та пояснення свідка ОСОБА_8 , а тому доводи ОСОБА_4 про те, що такі матеріали йому не були відкриті в порядку ст. 290 КПК є безпідставними.

Обґрунтовано не погодився апеляційний суд і з тим, що протоколи про відібрання

у засудженого зразків для експертизи є недопустимими доказами.

Як зазначив суд з посиланням на матеріали кримінального провадження, відібрання зразків букального епітелію та відбитків пальців рук у ОСОБА_4 для експертизи було проведено у відповідності до вимог ст. 245 КПК, при цьому під час цієї слідчої дії був присутній також захисник ОСОБА_10 .

Також суд вказав на те, що із протоколів про відібрання зразків для експертизи

від 30 жовтня 2018 року вбачається, що учасники такої слідчої дії були ознайомлені

із їх змістом, про що засвідчили своїми підписами, та жодних зауважень чи доповнень щодо їх змісту не зазначили. При цьому колегія суддів погодилася з тим, що у протоколах про відібрання зразків для експертизи від 30 жовтня 2018 року не вказано, як упаковувались зразки, які були вилучені, однак, відсутність таких даних у протоколі,

як слушно зазначив суд, не свідчить про їх недопустимість.

Крім того, суд вказав і про те, що із висновку експерта № 10-1/2105 від 21 листопада

2018 року вбачається, що зразки букального епітелію ОСОБА_4 були надані експерту на дослідження в упакованому та опечатаному паперовому конверті світло-коричневого кольору. На лицевій стороні конверта містяться підписи ОСОБА_4 , захисника

ОСОБА_11 та слідчого ОСОБА_12 . Клапан конверта заклеєно та опечатано биркою з паперу білого кольору з відбитком круглої печатки: «Для пакетів «Головне управління Національної поліції у м. Києві «Деснянське управління поліції». При цьому порушень цілісності пакування експертом не виявлено.

Таким чином апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що відібрані

у ОСОБА_4 біологічні зразки були належним чином вилучені та опечатані.

Крім цього, як вірно зазначив суд апеляційної інстанції, положення статей 104-106 та статей 241, 245 КПК не містять вимог про обов`язкову присутність понятих під час відбирання зразків для експертизи, а також про необхідність роз`яснення прав і свобод

в ході здійснення вказаних дій, а тому доводи засудженого з цього приводу

є безпідставними.

Що стосується доводів засудженого про те, що протокол огляду місця події (квартири

АДРЕСА_3 ) від 23 березня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки фактично було проведено незаконний обшук, таку слідчу дію проведено

не уповноваженим слідчим, а також, що в матеріалах справи відсутні відомості

про власників зазначеного житла, то такі доводи були предметом перевірки як суду першої, так і суду апеляційної інстанції, які визнали їх безпідставними.

Як убачається з оскарженої ухвали, апеляційний суд вказав на те, що кримінальний процесуальний закон розмежовує поняття огляд і обшук. Огляд відноситься

до першочергових слідчих дій. Обшук проводиться коли вже відомі певні факти чи інші обставини кримінального провадження. Саме це й зумовило передбачення законодавцем можливості проведення огляду місця події до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, а тому, зважаючи на це, призначення групи слідчих, які матимуть повноваження на її проведення

є неможливим.

Крім того, як обґрунтовано зазначила колегія суддів апеляційного суду та що встановив суд першої інстанції, вказана слідча дія проводилась за участю осіб, які проживають

у вказаному житлі, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти огляду та дали згоду на його проведення, з огляду на що така слідча дія відповідно до вимог ч. 1 ст. 233 КПК не потребувала попереднього дозволу суду.

Як зазначено в ухвалі, із дослідженого апеляційним судом протоколу огляду місця події від 23 березня 2018 року вбачається, що було проведено огляд квартири на АДРЕСА_2 , де проживає малолітня потерпіла з батьками, під час якого батько потерпілої ОСОБА_9 добровільно надав речі доньки, а саме шапку, штани та светр,

що були вилучені та поміщені до білих паперових конвертів, які були опечатані

в присутності понятих. Вказаний протокол складено з дотриманням вимог

статей 104, 105 КПК, підписано понятими ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , слідчим

ОСОБА_7 , спеціалістом ОСОБА_15 , а також батьками малолітньої потерпілої ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а тому відсутні підстави для визнання зазначеного доказу та похідних від нього доказів недопустимими.

Таким чином, постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.

З огляду на наведене Суд не вбачає підстав для скасування оскаржених судових рішень внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданої копії судового рішення убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК

у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою засудженого слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити засудженому ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за його касаційною скаргою на вирок Деснянського районного суду

м. Києва від 05 серпня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 24 квітня 2023 року щодо нього.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3