Справа № 344/2914/23
Провадження № 11-кп/4808/459/23
Категорія ч.5 ст. 407 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 червня 2023 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чубарівка Пологівського району Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, громадянина України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Івано-Франківського міського суду від 29 червня 2023 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та із застосуванням ст. 69 КК України (в редакції від 29.12.2022 року), призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді одного року позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю один рік, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього ж Кодексу.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану.

Кримінальне правопорушення скоєно за наступних обставин.

Так, солдат ОСОБА_8 згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №174 від 26.06.2022 року призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, який прибув із військової частини НОМЕР_2 та призначений на посаду механіка водія 3 гірсько штурмового відділення 1 гірсько штурмового взводу 2 гірсько штурмової роти військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Проходячи військову службу у вищевказаній військовій частині солдат ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і Законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Згідно п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).

Згідно Указу Президента України №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, воєнний стан в Україні запроваджено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та в подальшому продовжено по теперішній час. Таке рішення було ухвалено у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Згідно ст. 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Про введення в дію воєнного стану солдату ОСОБА_8 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України №64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Однак, 30.11.2022 року обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проходячи військову службу за контрактом, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу, без поважних причин, до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 ), та незаконно, без поважних причин перебував поза її розташуванням до 05.01.2023 року знаходячись за місцем постійного проживання в селі Пороги Богородчанського району Івано Франківської області, де проводив службовий час на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_7 , не заперечуючи встановлених судом фактичних обставин скоєння кримінального правопорушення, вважає, що вирок Івано-Франківського міського суду від 29.06.2023 року у частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 414 КПК України через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до призначення зам`якого покарання, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зазначає, що посилаючись на пом`якшуючі обставини, як щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність статусу «учасника бойових дій», судом не конкретизовано, яким саме чином вказані обставини настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину або призвели до позитивних змін у особистості обвинуваченого, що дають беззаперечні підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Вказує, що посилання суду на щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, як на обставини, які пом`якшують покарання є непереконливими, оскільки саме по собі визнання вини ОСОБА_8 факту вчинення ним злочину під тиском неспростовних доказів не свідчить про наявність зазначених обставин.

Також у матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль з приводу скоєного та осуд своєї поведінки засудженим, як і те, що він виявляв готовність нести покарання. Натомість обвинувачений з метою зменшення своєї винуватості у суді першої інстанції просив суворо не карати.

Крім того, не вбачається в діях ОСОБА_8 і активного сприяння розкриттю злочину. Вважає, що безпідставним є визнання судом, як пом`якшуючу обставину, а саме наявність у ОСОБА_8 учасника бойових дій. Відтак вказану обставину саму по собі не можна вважати такою, що позитивно характеризує обвинуваченого, знижує ступінь його суспільної небезпечності, а відтак і пом`якшує покарання.

Разом з тим, судом у достатній мірі не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем ЗСУ за призовом під час мобілізації. Проте, у критичний для держави та українського суспільства час, обвинувачений вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану.

Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 29.06.2023 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України з наведених підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому більш суворе покарання;

- обвинувачений ОСОБА_8 заперечив проти поданої апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення та кваліфікація його неправомірних дій за ч.5 ст. 407 КК України, відповідає встановленим судом фактичним обставинам, і це в апеляційній скарзі не оспорюється.

Як вбачається із вироку Івано-Франківського міського суду від 29 червня 2023 року, ОСОБА_8 , в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

Покликання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 цього ж Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Так, призначаючи ОСОБА_8 , покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання дотримався. Призначене покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України є справедливими та законними з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, є безпідставними та непереконливими.

Поряд з вищенаведеним, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 , обґрунтовано врахував також дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання.

Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує обвинуваченому покарання, судом не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що сукупність наведених декількох обставин, що пом`якшують покарання, зокрема повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, наявність статусу учасника бойових дій, істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дають підставу для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , і відповідно до ч.1 ст.69 КК України (в редакції від 29.12.2022 року), призначення основного покарання у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 407 КК України.

Також з врахуванням наведених вище пом`якшуючих обставин та обставин, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності, даних висновку органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та не становить високої небезпеки для суспільства, незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, суд прийшов до обґрунтованого переконання про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 вимог ст.75 КК України, та звільнення його від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням і покладення на нього відповідних обов`язків.

Враховуючи наведене, а саме обставини, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, як на підстави для призначення обвинуваченому суворішого покарання, були вірно враховані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції, встановивши вину ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України та виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України (в редакції від 29.12.2022 року), а саме у виді 1 року позбавлення волі та на підставі положень ст.75 КК України правильно звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді одного року позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю один рік, із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього ж Кодексу, і що це покарання відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та його індивідуалізації.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім цього, слід звернути увагу на те, що в поданій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати тільки в частині призначеного покарання із застосуванням ст. 69 КК України та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, однак, в мотивувальній частині апеляційної скарги прокурор не наводить підстав в чому саме полягає незаконність застосування судом положень ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 29 червня 2023 року без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.5 ст. 407 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5