Справа № 148/1664/22
Провадження №11-кп/801/383/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок

Тульчинського районного суду Вінницької області від 02.02.2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 0000234 від 18.08.2022 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт. Летичів, Хмельницької області, проживаючого АДРЕСА_1 , освіта 2 класи, неодруженого, не працюючого, на підставі ст. 89 КК України раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України.

за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

захисника : ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Прокурор Тульчинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненнями, просила вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 02.02.2023 щодо ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність такої помякшуючої обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 за ч.4 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 , строк перебування під вартою в період з 18.08.2022 по 02.02.2023, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України із розрахунку один день тримання під вартою (попереднього ув`язнення) за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання вироку суду.

Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 02.02.2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 186 ч.4 КК України і призначено йому покарання більш м`яке ніж позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України, у виді арешту строком на п`ять місяців і п`ятнадцять днів.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 , строк перебування під вартою в період з 18.08.2022 по день проголошення вироку, за правилами ст. 72 ч.5 КК України, із розрахунку один день тримання під вартою (попереднього ув`язнення) за один день арешту, який на час проголошення вироку складає п`ять місяців і п`ятнадцять днів.

Визначено вважати ОСОБА_7 таким, який відбув покарання за даним вироком повністю, звільнено останнього з -під варти із зали суду.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 18.08.2022, біля 16:40 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння біля магазину «АТБ», що знаходиться по вулиці Миколи Леонтовича, 48 в м. Тульчин Вінницької області, де просив милостиню у громадян, у період дії воєнного стану в Україні, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 (продовженого згідно Указу Президента №341/2022 від 17.05.2022), на тротуарі навпроти входу в магазин побачив неповнолітнього ОСОБА_10 , біля якого на землі знаходилась картонна скринька з пожертвами, яка використовувалась останнім для збору благодійних коштів на потреби Збройних Сил України та в середині якої знаходились грошові кошти.

Після чого, ОСОБА_7 , підійшовши до малолітнього ОСОБА_10 , попросив в останнього грошові кошти на купівлю цигарок. В свою чергу ОСОБА_10 надав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі дві гривні, які ОСОБА_7 кинув назад до скриньки. В подальшому ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків з корисливою метою, умисно, в присутності неповнолітнього - ОСОБА_11 вийняв грошові кошти купюрою номіналом 50 гривень з картонної коробки, тим самим відкрито заволодів вказаними грошовими коштами. В свою чергу ОСОБА_12 з метою припинення незаконних дій та повернення грошових коштів почав неодноразово кричати ОСОБА_7 вслід з вимогою повернути викрадене, однак останній, незважаючи на це, продовжив свої злочинні дії спрямовані на відкрите заволодіння майном, на вимогу потерпілого не реагував та, заволодівши грошовими коштами в сумі 50 гривень, підійшов до кіоску, де купив пачку цигарок «STRONG», таким чином розпорядився викраденими коштами на власний розсуд.

В подальшому перебуваючи на місці вчинення кримінального правопорушення, до ОСОБА_7 , підійшла невстановлена органом досудового розслідування жінка, яка забрала в останнього куплені ним цигарки та занесла назад до кіоску, отримавши від продавчині сплаченні ОСОБА_7 грошові кошти, які повернула потерпілому ОСОБА_10 .

В свою чергу ОСОБА_7 продовжив просити милостиню у громадян та перебував на місці вчинення злочину до приїзду працівників поліції.

Внаслідок своїх умисних протиправних дій, ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 50 гривень.

Вимоги апеляційної скарги прокурора з доповненнями мотивовано тим, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.

Застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд встановив дві обставини, що помякшують призначене покарання ОСОБА_7 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку.

Визнаючи у вироку обставиною, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданого збитку, суд залишив поза увагою те, що викрадені ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 50 гривень витрачено ним на купівлю пачки цигарок у кіоску, які, в подальшому видано продавцем кіоску - свідком ОСОБА_14 працівникам поліції, самостійно ОСОБА_7 не відшкодовував малолітньому потерпілому ОСОБА_10 , його законному представнику завдану шкоду.

Також, суду не надано будь-яких підтверджуючих документів, які б свідчили про добровільне відшкодування ОСОБА_7 завданих збитків. Таким чином, відшкодування завданого збитку ОСОБА_7 не може бути враховане, як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання обвинуваченому, тому підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку вказівка на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини.

За наявності лише однієї пом`якшуючої покарання обставини та встановленої судом обтяжуючої покарання обставини, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, та вчинення кримінального правопорушення відносно малолітньої особи ОСОБА_10 застосування положень ст. 69 КК України не допускається.

Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції всупереч ст. 73 КК України, призначив покарання ОСОБА_7 у днях, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора частково в частині неправильного застосування ст. 73 КК України, просив виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність такої помякшуючої обставини, як добровільне відшкодування завданого збитку, натомість вказати про вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що підлягає врахуванню при застосуванні ст. 69 КК України, захисника ОСОБА_9 , який погодився з думкою прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав думку свого захисника, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.4 ст. 186 КК України в апеляційній скарзі прокурора з доповненнями не оспорюються.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його помякшують і обтяжують.

Як вбачається із вироку, покарання у виді арешту обвинуваченому ОСОБА_7 було призначене із застосуванням положень ст. 69 КК України.

У відповідності до ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до висновку Верховного суду від 27.04.2021 у справі №712/4384/20, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.

Суди зобов`язані встановити не лише наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7від 24.10.2003року«Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, висновок судово-психіатричного експерта № 98 від 26.09.2022 року, згідно якого ОСОБА_7 виявляє психічні розлади у вигляді розумової відсталості легкого ступеня з відсутністю відхилень поведінки (F70.0); розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності (F10.2), обставини, які відповідно ст.66 КК України пом`якшують покарання щире каяття, відшкодування завданого збитку та активне сприяння розкриттю злочину, обставини, які відповідно ст.67 КК України обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції, керуючись принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, врахувавши всі обставини, які мають значення для прийняття правильного рішення, зокрема індивідуально-психологічні особливості обвинуваченого, його процесуальну поведінку під час вчинення кримінального правопорушення, на досудовому розслідуванні, під час судового розгляду характер та обсяг заподіяної шкоди її відшкодування, дійшов висновку, що ОСОБА_7 потребує поблажливого стану та визначив покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту.

Однак, при цьому, перевіряючи застосування ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції вважає вірними доводи прокурора, щодо безпідставного врахування обставини, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування шкоди.

Відповідно до положень ст.66 КК України обставиною, яка його помякшує визнається добровільне відшкодування завданого збитку.

Відшкодування завданих збитків - це дії, які фактично усувають негативні наслідки вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що викрадені ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 50 гривень витрачені ним на купівлю пачки цигарок у кіоску, видано продавцем кіоску - свідком ОСОБА_14 працівникам поліції.

На переконання судової колегії даний факт не можна розцінювати як добровільне відшкодування завданого збитку.

Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що обвинувачений ОСОБА_7 самостійно відшкодовував завдану шкоду чи вживав заходи щодо відшкодування.

З врахуванням цих обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що місцевий суд безпідставно визнав пом`якшуючу покарання обставину - добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку, а тому така обставина підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку.

Під час апеляційного розгляду прокурор вказав про доцільність визнання помякшуючою обставиною вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин передбачає вчинення злочину під впливом зовнішніх факторів (особистих, сімейних), яким винний не зміг протистояти через свій уразливий стан.

Збіг тяжких життєвих (особистих та сімейних) обставин може бути пов`язаний з тяжким матеріальним становищем через відсутність роботи, неможливістю утримання сім`ї, тяжким захворюванням як самого винного, так і його близьких і рідних, вчиненням протиправного або аморального діяння членом сім`ї тощо.

Зазначені чинники визнаються обставинами, що пом`якшують покарання, лише за умови, якщо вони: а) виникли не з вини самої особи, яка вчинила злочин; б) були дійсно тяжкими, а не є такими лише на думку самого винного; в) обумовили вчинення ним злочину.

Відсутність такого зв`язку виключає можливість визнання зазначених обставин такими, що пом`якшують покарання.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що можливість врахування обставини, яка пом`якшує покарання винної особи, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин обґрунтовується тим, що поєднання несприятливих для особи обставин фізичного, матеріального або морального характеру, що негативно впливають на основні умови її життя, заподіюють особі страждання, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки, послаблюють волю особи, знижують її опірність негативним умовам.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 є безхатьком, офіційно непрацевлаштований, живе за рахунок добровільних пожертв громадян, згідно висновку судово-психіатричного експерта № 98 від 26.09.2022 року, виявляє психічні розлади у вигляді розумової відсталості легкого ступеня з відсутністю відхилень поведінки (F70.0); розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності (F10.2), тому збіг згаданих обставин є підставою для визнання обставиною, що згідно ст. 66 КК України помякшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

За наявності обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим.

Суд апеляційної інстанції, аналізуючи обставини, із якими було пов`язане призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання дійшов висновку, що визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами вчиненого та особою обвинуваченого, що розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню, тому покарання, у із застосуванням положень ст.69 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Підстав для посилення покарання ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, як законодавець вважає пропорційним.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом неправильно застосовано ст. 73 КК України

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 60 КК України передбачено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців.

Відповідно до ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що відповідно до ст. 73 КК України строкові покарання обчислюються в різних вимірах, якими є: 1) роки (позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю, обмеження волі, позбавлення волі на певний строк); 2) місяці і роки (виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців); 3) місяці (арешт); 4) години (громадські роботи).

В порушення вимог ст. 73 КК України суд першої інстанції призначив покарання у виді арешту строком на п`ять місяців і п`ятнадцять днів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції помилково, всупереч ст. 73 КК України, призначив покарання ОСОБА_7 у днях, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405,407, 409,413, 419 КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Частково задоволити апеляційну скаргу прокурора з доповненнями.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 02.02.2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.4 ст. 186 КК України змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді арешту строком на п`ять місяців.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4