Справа №585/5023/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/723/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми, у режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни, Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , в яких:

- прокурор просить скасувати вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31.10.2021 року відносно ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 01 року обмеження волі. На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 02 років позбавлення волі та за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 05 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим остаточне покарання призначити у виді 05 років позбавлення волі;

- обвинувачений просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

- захисник просить вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким звільнити ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України.

Призначено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк два (2) роки; за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк один (1) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять (5) років. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять (5) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з дня взяття ОСОБА_7 під варту на виконання вироку суду.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати по справі в сумі сімсот п`ятнадцять гривень (715 грн.) за проведення експертизи наркотичних засобів.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні посилається на те, що не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, ухвалене у кримінальному провадженні рішення, є незаконним. Вироком суду ОСОБА_7 крім інших злочинів, також засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене обвинуваченим у період з 15 грудня 2018 року по 18 грудня 2018 року. Останній із злочинів, відповідно до вироку, ОСОБА_7 вчинив 11 серпня 2019 року, тобто з дня вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та останнього злочину до дня постановлення вироку, пройшло більше 03 років.

Таким чином, обвинувачений підлягає звільненню від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України на підставі ст. 12, ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що призначене покарання надто суворим. Суд ухвалюючи судове рішення в частині покарання не врахував ст. 69 КК країни, а саме обвинувачений вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав, щиро розкаявся, частково відшкодував завдану матеріальну шкоду потерпілим. Крім того ОСОБА_7 потребує кваліфікаційного лікарського нагляду, через тяжке захворювання.

Також суд призначаючи покарання не врахував вирок Недригайлівського районного суду Сумської області від 18 березня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до 03 років позбавлення волі. Відповідно судом не вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Ухвалюючи вирок, суд не перевірив відповідно до вимог кримінального процесуального закону допустимість доказів. Долучені до матеріалів кримінального провадження документи досудового розслідування, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою, що на час ухвалення вироку закінчився строк давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме минуло три роки, чим порушено закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не дотримався вимог ст. 65 КК України та не врахував всі обставини вчинених злочинів, їх ступінь тяжкості, дані, які характеризують особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують вину, призначивши занадто суворе покарання.

Судом безпідставно не враховано щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілих, наявність у останнього міцних соціальних зв`язків. ОСОБА_7 має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем свого проживання, має незадовільний стан здоров`я, хворіє на невиліковні хвороби, проживає з матір`ю пенсіонеркою.

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 о 15 год. 41 хв. 28 листопада 2018 року перебуваючи у торговому залі магазину «Аврора» у м. Ромни по вул. Маяковсього, 90, втілюючи намір повторно та таємно викрасти чуже майна, вийняв з коробки авто магнітолу та заховав її під куртку, а коробку повернув на полиці. На виході з магазину, ОСОБА_11 був зупинений працівником служби охорони магазину.

15 грудня 2018 року ОСОБА_7 перебуваючи у лісному масиві поблизу Роменського коледжу СНАУ, за адресою: Сумська область, м. Ромни вул. Горького, у чагарниках виявив рослину, яка за своїми зовнішніми ознаками нагадувала рослину роду коноплі. Усвідомлюючи, що з даної рослини можливо виготовити наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання, ОСОБА_7 зірвав верхівку рослини, яку переніс за місцем свого мешкання, де висушив та подрібнив. Отриману речовину ОСОБА_7 помістив у полімерний пакет та незаконно зберігав для подальшого вживання шляхом куріння. 18 грудня 2018 року близько 13 год. 25 хв. поблизу буд. № 1 по вул. Прокопенка у м. Ромни, ОСОБА_7 був зупинений працівникам поліції, та під час опитування повідомив про наявність у нього заборонених речовин. Згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів від 28 грудня 2018 року № 19/119/7-2/2014е, надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс. Маса, якого у перерахунку на висушену речовину становить 10,93 г.

27 січня 2019 року близько 17 год. 40 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у магазину «Малинка», за адресою: Сумська область, м. Ромни вул. Прокопенка, 1, повторно реалізовуючи намір на вчинення крадіжки, переконавшись у таємності свої дій, перехилився через прилавок та викрав з коробки кошти у сумі 1800 грн., після чого разом з викраденим покинув приміщення магазину та розпорядився на власний розсуд. Вчиненими діями ОСОБА_12 завдав ОСОБА_13 матеріальної шкоди на сум 1800 грн.

22 квітня 2019 року близько 12 год. 45 хв. ОСОБА_7 знаходячись у магазині ТОВ «РУШ» «Єва-910», за адресою: Сумська область м. Ромни, вул. Соборна, 8, повторно реалізовуючи намір на вчинення крадіжки, переконавшись у відсутності уваги з боку сторонніх осіб та продавців, взяв з полиці чоловічий станок для гоління «Жилетт Фьюжен Проглайд стайлер» з одним змінним картриджем та трьома насадками для моделювання бороди і вус, поклав до кишені штанів та покинув місце події. Викраденим розпорядився на власний розсуд. Такими діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «РУШ» матеріальної шкоди на суму 504 грн.

06 червня 2019 року близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебуваючи у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-маркет» по вул. Соборна, 9 у м. Ромни, Сумської області, повторно з метою реалізації крадіжки, переконавшись у таємності своїх дій взяв з полиць пачку кави «Jacobs Monarch» вагою 400 гр. вартістю 302 грн. 90 коп., яку поклав під футболку, та сметану «Слов`яночка» вагою 380 гр. вартістю 24 грн. 80 коп. і абрикос першого ґатунку вагою 110 гр., вартістю 05 грн. 49 коп., які тримав у руці, пройшов через касу не розрахувавшись за товар. Викраденим розпорядився на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 завдав ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на суму 333 грн. 19 коп.

06 серпня 2019 року близько 17 год. 09 хв. підійшовши до кіоску «Хот Дог» по вул. Руденка 22/12а у м. Ромни в Сумській області, втілюючи намір на вчинення крадіжки, переконавшись у таємності своїх дій, перехилився через прилавок повторно викрав грошові кошти у сумі 656 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд. Такими діям ОСОБА_7 завдав ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 656 грн.

11 серпня 2019 року близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні магазину «Вацак» по вул. Руденка, 11 у м. Ромни, Сумської області, повторно втілюючи намір на вчинення крадіжки, переконавшись у таємності своїх дій перехилився через прилавок та викрав з каси гроші в сумі 2467 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд. Завдавши ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 2467 грн.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно; за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь головуючого - судді щодо змісту оскаржуваного судового рішення, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих ними апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував щодо апеляційної скарги обвинуваченого та частково погоджувалася з вимогами апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали даного провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З обвинувального акту, який надійшов на розгляд до суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, які знайшли своє відображення в оскаржуваному вироку.

Під час розгляду даного кримінального провадження суд вважав за необхідне кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно; за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту; за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

У поданих апеляційних скаргах ні захисник, ні прокурор не оспорюють фактичні обставини кримінального провадження, та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , в той час як обвинувачений в апеляційній скарзі вказують на недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод.

Разом з тим, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, які були повно і всебічно досліджені та оцінені судом.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вини останнього у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується безпосередньо дослідженими та детально проаналізованими у вироку доказами, а саме:

- показаннями потерпілої ОСОБА_13 , яка пояснила, що є приватним підприємцем та здійснює діяльність у магазині «Малинка» по вул. Прокопенка у м. Ромни. Їй зателефонувала продавчиня і повідомила про нестачу коштів. Переглянувши відео запису з камер спостереження, вона побачила, як обвинувачений переліз через поличку і взяв кошти. Після виклику поліції, поліцейський на відеозаписі впізнав ОСОБА_7 та зателефонував йому. Останній повідомив працівнику поліції, що гроші не викрадав та не причетний до цього;

- показаннями потерпілої ОСОБА_16 , яка повідомила суду, що працює керуючою магазину «Єва». Саме вона розраховувала ОСОБА_7 , який придбав зубну щітку. Не бачила, як саме останній викрав станки для гоління, лише звернула увагу, що коли він повертався то одночасно захиталися полиці зі станками. Після перегляду відео запису з камер спостереження, вона упевнилася, що саме обвинувачений викрав товар, після чого звернулися із завою до поліції;

- показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка повідомила суду, що працює приватним підприємцем. Із відео запису камер спостереження вона побачила, як обвинувачений дочекавшись, коли продавці відійшли готувати шаурму, нахилився і витяг гроші із каси;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який працює в Роменському ВП начальником сектору провенції. Останній пояснив, що обвинуваченого знає у зв`язку із виконанням службових обов`язків, жодних слідчих дій з ОСОБА_7 не проводив та не забезпечував його захисником. Додане відео з камер спостереження підтверджує, що обвинувачений викрав пачку кави вагою саме 400 гр. Жодного тиску на ОСОБА_7 він не вчиняв;

- показаннями свідка ОСОБА_18 , який працює старшим інспектором ювенальної превенції Роменського ВП. Під час затримання ОСОБА_7 та проведення за його участі процесуальних дій, жодного тиску не вчиняв. Обвинувачений добровільно розповідав обставини вчинення ним кримінальних правопорушень;

- показаннями свідка ОСОБА_19 , слідчого СВ Роменського ВП. Повідомив суд, що розслідування крадіжок не займався, здійснював лише супровід, збирав дані про особу - характеристику, дані про судимість. На пропозицію обвинуваченому пройти слідчий експеримент останній відмовився та визнав, що вчинив крадіжку кави вагою 400 гр. Оскільки ОСОБА_7 відмовився від участі у слідчому експерименті, захисника йому не залучали;

- показаннями свідка ОСОБА_20 , яка працює продавцем у ОСОБА_14 У серпні 2019 року, у вечірній час підійшов обвинувачений та замовив шаурму. Коли підраховувала підсумки, боковим зором побачила, яка захиталася пляшка, яка стояла біля коробки з грошима. Коли прибула завідуюча, вони передивилися відео запису з камер спостереження, на якому видно, як ОСОБА_7 заліз рукою до коробки і взяв гроші;

- показаннями свідка ОСОБА_21 , яка пояснила суду, що працює у магазині «Вацак». У проміжку часу із 13 до 14 год. 11 серпня, до приміщення зайшов обвинувачений, який є постійним покупцем. Коли вона відвернулася від прилавку, щоб відрізати торт, вона помітила якийсь рух і запитала у обвинуваченого, що трапилося. На що останній повідомив, що нічого особливого, розрахувався дрібними купюрами, які вона поклала до ящику у столику, де побачила нестачу грошей. Догнавши обвинуваченого, вона почала шукати гроші по карманам, але купюри не знайшла. Зателефонувавши до адміністратора, попросила передивитися відео з камер спостереження. Через 10-15 хвилин, отримала вказівку звертатися до поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_22 , яка повідомила суду, що працює у магазині «Малинка» продавцем. У неділю, восени до магазину зайшли два хлопці, один з яких попросив зважити кілька видів печива не великої кількості. Коли вона відійшла важити печиво, до магазину забіг третій хлопець та наказав їм йти, бо їх чекає машина Підійшовши до каси побачила, що відсутні крупні купюри. Вона зателефонувала директорам, які через камери відео спостереження передивилися відео. Після чого викликали поліцію;

- показаннями свідка ОСОБА_23 , охоронця магазину «Аврора». По камері побачив, як чоловік взяв авто магнітолу та заховав її за пазуху. Коли обвинувачений намагався вийти з магазину, він його зупинив;

- протоколом огляду та фото таблицею від 28.11.2018 року, щодо огляду місця події - магазину « Аврора », за адресою: м. Ромни вул. Маяковського, 90А;

- протоколом огляду предмета від 06.12.2018 року;

- протоколом слідчого експерименту та фото таблицею до нього від 10.12.2018 року, яким зафіксовано слідчу дію. Обвинувачений продемонстрував як відбувалися події 28.11.2018 року у магазині «Аврора», вказав місце на стелажі де лежала авто магнітола. Продемонстрував, як її заховав та виходив з магазину;

- протоколом огляду предмета від 18.12.2018 року та фото таблицею. У присутності понятих ОСОБА_7 своєю лівою рукою дістав із лівої кишені чорної зимової куртки, полімерний прозорий пакет, у якому знаходилася подрібнена, висушена речовина зеленого кольору із специфічним запахом, зовні схожа на наркотичний засіб «канабіс»;

- висновком експерта від 28.12.2018 року № 19/119/7-2/2014е. Надана на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає 10,93 г.;

- протоколом слідчого експерименту та фото таблицею від 29.12.2018 р., у ході якого ОСОБА_7 продемонстрував де саме він знайшов рослину коноплі;

- протоколом огляду та фото таблицею від 27.01.2019 року, магазину «Малинка» за адресою: м. Ромни вул. Прокопенка, 1;

- протоколом огляду предмета та фото таблицею від 28.01.2019 року, яким зафіксовано видача ОСОБА_7 коштів у сумі 500 грн., які він викрав 27.01.2019 року з каси магазину «Малинка»;

- протоколом огляду предмета від 29.01.2019 року, а саме диска з відеозаписом із приміщення магазину «Малинка». З якого вбачається, як ОСОБА_7 перехиляється через прилавок та викрадає грошові кошти з внутрішньої частини прилавку;

- протоколом пред`явлення особи до впізнання від 01.02.2019 року. Свідок ОСОБА_24 впізнала ОСОБА_7 ;

- протоколом слідчого експерименту та фото таблицею від 07.02.2019 року. Під час якого, ОСОБА_7 продемонстрував як саме він вчинив крадіжку грошових коштів у магазину «Малинка»;

- протоколом огляду предмета - оптичного диску від 06.05.2019 року;

- протоколом слідчого експерименту та фото таблицею від 08.05.2019 року. За участю захисника, обвинувачений продемонстрував як саме вчинив крадіжку у магазині «Єва-910»;

- протоколом огляду оптичного диску від 09.08.2019 року. На відеозаписі відображено, як обвинувачений просуває руку у вікно кіоску «Хот-Дог», дістає грошові кошти, які лежали на прилавку та висовує руку. Кошти ховає у кишеню шортів, позаду;

- протоколом огляду місця події - магазину «Вацак» від 11.07.2019 р.;

- протоколом огляду предметів - оптичного диску від 13.08.2019 р. На відеозаписі вбачається, як ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні магазину «Вацак», коли продавець відходить, рукою через стіл відкриває шухляду та викрадає звідти гроші, ховаючи собі в шорти;

- відеозаписом з камер спостереження магазину «АТБ-Маркет» від 06.06.2019. На записі відображено переміщення обвинуваченого по торговому залу магазину, як бере з полиці упаковку кави. Згодом обвинувачений підходить до каси, де у правій руці тримає кульок з абрикосами і невеличкий пакет, а кістю лівої руки тримає футболку. Упаковки кави не видно.

Суд першої інстанції дослідив вищевказані докази, ретельно їх перевірив, детально виклав зміст та результати їх аналізу у вироку і дав їм належну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, сумнівів щодо їх достовірності не викликають, а тому їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, вказує на вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України.

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи доводи обвинуваченого про недопустимість доказів, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що наявні в матеріалах справи докази в повній мірі відповідають критеріям належності, допустимості та достовірності, та підстав для визнання їх недопустимими колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України , є обґрунтованими та вмотивованими, а тому підстав для визнання невинуватим та виправданим ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та даним про особу обвинуваченого внаслідок тяжкості, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції, як видно, прийняв до уваги ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, те , що обвинувачений раніше судимий, характер, мотиви та обставини вчинених кримінальних правопорушень, наявність обтяжуючих та пом`якшуючих обставин.

Враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 слід призначити покарання з реальним його відбуванням.

Доводи апеляційних скарг про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну суворість не знайшли свого підтвердження.

Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення виходячи з принципу співмірності, покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним вчинених дій, їх небезпечності, даним про особу винного, крім того, повинні братися до уваги обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у призначенні покарання.

Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як видно, фактично прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційних скарг, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що призначене судом покарання буде відповідати меті покарання виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вимога захисника та обвинуваченого врахувати обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими. ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково, заперечуючи причетність у крадіжці коштів з ларька «Хот-Дог» та не визнав факту викрадення кави вагою 400 гр., стверджуючи, що взяв упаковку вагою 100 гр.

Зважаючи на те, що щире каяття означає, що особа визнає свою винність за всіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, щиро шкодує про вчинене, демонструє готовність понести заслужене покарання суд першої інстанції обґрунтовано не визнав дану обставину, як таку котра пом`якшує покарання.

Не можна погодитися із доводами апеляційної скарги про те, що суд мав врахувати як обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі.

Тобто не вбачається, що дії обвинуваченого були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.

Участь ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування у слідчих діях та надання пояснень слідчому не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.

Відтак колегія суддів не погоджується із доводами апеляційних скарг про наявність підстав для врахування обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину і судом.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше судимий, обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочину, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у межах санкцій кримінальних правопорушень, яке на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. При цьому визначене судом покарання не потягло за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд призначаючи йому покарання не зарахував покарання відбуте частково за вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 18 березня 2020 року, колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами справи. Відповідно до яких, 20 вересня 2021 року вироком Роменського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань, призначених даним вироком та вироком Недригайлівського районного суду Сумської області від 18.03.2020 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Згідно Єдиному державному реєстру судових рішень, вказаний вирок суду першої інстанції не набрав законної сили, а тому не застосування судом в оскаржуваному вироку ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає обґрунтованим та таким, що відповідає вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, відповідно ч. 5 ст. 74 КК, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК, а згідно п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Санкцією ч. 1 ст. 309 КК (в редакції чинній на час ухвалення вироку) встановлене покарання у виді штрафу від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або виправними роботами на строк до 2-х років, або арештом на строк до 6 місяців, або обмеженням волі на строк до 5 років.

Згідно класифікації, наведеній у ст. 12 КК, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК відноситься до категорії кримінальних проступків.

Станом на день апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів, ураховуючи день вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку за ч. 1 ст. 309 КК (15.12.2018 року), закінчився трирічний строк притягнення до кримінальної відповідальності, передбачений п. 2 ч. 1 ст. 49 КК. ОСОБА_7 не ухилявся від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення ним іншого кримінального правопорушення, внаслідок чого строк давності не зупинявся та не переривався. При цьому останній не звертався з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі ст. 49 КК, що унеможливлює згідно ч. 8 ст. 284 КПК його звільнення з наведених підстав.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК і на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 і ч. 5 ст. 74 КК звільнити його від покарання у зв`язку із закінченням строку давності.

При цьому вирок суду першої інстанції в іншій частині колегія суддів вважає за необхідне залишити без зміни, незважаючи на звільнення від призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК, оскільки визначене за цією нормою матеріального закону покарання було поглинене судом першої інстанції за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК як менш суворе більш суворим (ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України), з чим погоджується і колегія суддів, внаслідок чого зазначені обставини не вплинули на остаточне покарання.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,408,409,418, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Змінити вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 31 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_7 , у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі ч. 5 ст. 74, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у зв`язку із закінченням строку давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4