Житомирський апеляційний суд
Справа №296/1423/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/1423/22 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 17.02.2023 відносно

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , народженого в м.Житомирі, з середньою освітою, не одруженого, проживаючого: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в :

зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

-за ч.4 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 28.01.2022 та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня затримання 19 липня 2022 року.

На підставі ч.5 ст.72 КПК України в строк покарання ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 липня 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

Стягнуто з ОСОБА_9 в прибуток держави процесуальні витрати в розмірі 33248,24 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 4420,14 грн.

Арешт по даному кримінальному провадженні, накладений ухвалами слідчих суддів Богунського районного суду м.Житомира від 12.01.2022, від 25.05.2022 та від 10.06.2022 після набрання вироком чинності вирішено скасувати.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 01.01.2022 року приблизно о 17 годині 09 хвилин ОСОБА_9 , перебував за адресою: АДРЕСА_2 , поруч з другим під`їздом будинку.

В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням у приміщення під`їзду будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, підійшов до входу до вищевказаного другого під`їзду будинку, що за адресою: АДРЕСА_2 , де застосовуючи фізичну силу пошкодив вхідні двері, які оснащені кодовим замком, та, таким чином пошкодив їх, та проник до під`їзду №2, звідки викрав чуже майно, а саме велосипед марки ««Discovery» модель «Flint 24» в корпусі блакитно-салатового кольору, вартістю 4 324 гривні 55 копійок.

В подальшому, утримуючи вказане майно при собі ОСОБА_9 , місце вчинення злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 4 324 гривні 55 копійок.

05.05.2022 близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебував неподалік будинку № 43 по вул. Вітрука в м. Житомирі, де помітив припаркований автомобіль марки «ВАЗ» моделі «2116», в кузові сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення будь-якого чужого майна поєднаного із проникненням у вищевказаний автомобіль в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного із проникненням у вищевказаний автомобіль, в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 пересвідчившись у сприятливій обстановці, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими для оточуючих, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом ривку відчинив ліві задні двері автомобіля проник до вищевказаного автомобіля. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, шляхом натискання кнопки, яка відчиняє багажне відділення, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_9 з багажного відділення вказаного автомобіля таємно викрав: подовжувач марки «Маkel» білого кольору, вартістю 190 гривень 80 копійок; автомагнітолу марки «Fantom» моделі «FP-327» чорного кольору, вартістю 609 гривень 24 копійок; перфоратор марки «Дніпро М», моделі «ВН-20» в корпусі чорно - червоного кольору, вартістю 2666 гривень 74 копійки; домкрат торгівельної марки «Тогіn» в корпусі червоного кольору, вартість 1029 гривень 94 копійки; зарядний пристрій автомобільного торгівельної марки «Aligator», моделі АС 802, в корпусі чорного кольору, вартістю 723 гривень 46 копійок; болгарку (шліф машина кутова) моделі «BEST МШУ-125-1400 чорного кольору, вартістю 408 гривень 75 копійок, які належить ОСОБА_7 .

В подальшому, ОСОБА_12 утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння злочину залишив та розпорядився вказаним викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_12 заподіяв ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 5628 гривень 93 копійок.

Близько 12 години 00 хвилин 15.05.2022 ОСОБА_9 перебував на території гаражного кооперативу «Орбіта», що по вул. Космонавтів, 3 в м. Житомирі, а саме безпосередньо біля надбудови гаражного приміщення № НОМЕР_2 , що розташоване на даній території, де в ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 піднявшись по сходах та пересвідчившись у сприятливій обстановці, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими для оточуючих, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, підійшов до дверей надбудови гаражного приміщення, які на той час були зачинені на врізний замок. В подальшому, ОСОБА_9 застосувавши фізичну силу штовхнув вхідні двері та в такий спосіб незаконно проник до вищевказаного приміщення.

Продовжуючи реалізацію свого умислу, перебуваючи в кімнаті вищевказаної надбудови, керуючись корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, таємно викрав телевізор торгівельної марки «Samsung» моделі «UE55RU7402UXXH» вартістю 17466 гривень 33 копійки.

Утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_9 шляхом проникнення у приміщення таємно викрав чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , чим спричинив останньому майнової шкоди на загальну суму 17466 гривень 33 копійки.

19.07.2022 близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_9 , перебував неподалік квартири АДРЕСА_3 , а саме безпосередньо біля гаражного приміщення, що розташоване на даній території, де в ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, в умовах воєнного стану.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне повторне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного із проникненням у вищевказане гаражне приміщення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_9 пересвідчившись у сприятливій обстановці, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються непоміченими для оточуючих, керуючись корисливим мотивом, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом зривання навісного замку відчинив вхідні двері проник до вищевказаного гаражного приміщення.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_9 з гаражного приміщення спочатку таємно викрав зварювальний напівавтомат, міксер, дрель, які в подальшому заніс до свого місця проживання.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, через короткий проміжок часу, ОСОБА_9 повернувся до гаражного приміщення та таємно викрав велосипед, болгарку, клеми, які також заніс до свого місця проживання.

Таким чином, ОСОБА_9 , з гаражного приміщення, яке належить ОСОБА_14 , таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав наступне майно: зварювальний напівавтомат торговельної марки «Jasic» моделі MIG - 2185 Карпати (N2A5) помаранчевого кольору, серійний номер 12В6А04290040 та клеми, вартістю 12 535 гривень 55 копійок; болгарку червоного кольору торговельної марки «STSRT PRO SAG - 1170» серійний номер 20211SAG06650 (кутова шліфувальна машинка), чорного кольору, вартістю 798 гривень 88 копійок; міксер будівельний торговельної марки «Зеніт» моделі «ЗМС-1600 профі» серійний номер 026АРЕТН-12.18-0000372 в копусі зеленого кольору, вартістю 2115 гривень 12 копійок; ударну дрель торговельної марки «Rober-Profi» моделі «MD13», серійний номер 2СТ51100509, в копусі зеленого кольору, вартістю 1145 гривень 90 копійок; велосипед торговельної марки «Titan» моделі «Flash», серійний номер ARS18108D вартістю 4462 гривень, 08 копійок, а всього на загальну суму 21057 гривень 53 копійок.

В подальшому, ОСОБА_12 утримуючи викрадене майно при собі, місце скоєння злочину залишив та розпорядився вказаним викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому, як незаконний, та постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч.3 ст.185 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі; - за ч.4 ст.185 КК України 7 (сім) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до призначеного покарання за сукупністю вироків, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м.Житомира від 28.01.2022 та призначити остаточне покарання у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. При цьому, наголошує, що при призначені покарання судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого, який будучи засудженим за декілька майнових злочинів, з яких один особливо тяжкий, до покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, належних висновків не зробив і неодноразово вчинив нові тяжкі майнові злочини. Звертає увагу, що ОСОБА_9 під час іспитового строку вчинив нові злочини в умовах воєнного стану, що вказує на значну суспільну небезпечність даної особи. Враховуючи обставини вчинення злочинів та особу засудженого, який на шлях виправлення не став, вважає, що судом безпідставно призначено йому покарання у мінімальних розмірах санкцій, передбачених ч.3 і ч.4 ст.185 КК України. Крім того, звертає увагу, що викрадене майно під час досудового розслідування було вилучено у ОСОБА_9 працівниками поліції та в подальшому передане на відповідальне зберігання потерпілим, що свідчить про відсутність такої обставини, яка відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_9 , як добровільне відшкодування ним завданої шкоди.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним, не погоджується з проведеним досудовим розслідуванням, як і з висновками суду першої інстанції щодо його винності в інкримінованих діях. Наголошує, що свідки у провадженні його оговорили.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, в підтримку своєї апеляційної скарги та його заперечення відносно апеляційних вимог обвинуваченого, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили апеляційні доводи прокурора та підтримали апеляційні вимоги скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КІІК України.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Однак, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.

З оскаржуваного вироку вбачається, що розгляд кримінального провадження здійснювався в порядку ч.3 ст.349 КПК України, якою передбачено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також, роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, в тому числі й технічні звукозаписи судових засідань від 22.12.2022 та від 16.02.2023, апеляційний суд встановив, що судовий розгляд в порядку ст.349 КПК України був здійснений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Дійсно, в судовому засіданні в суді першої інстанції після оголошення прокурором обвинувального акта (22.12.2022), обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що пред`явлене обвинувачення він визнає, показання буде давати, тощо.

Разом з цим, як вбачається зі звукозаписів звукозаписи судових засідань (журнал судового засідання, т.3 а.п.80-81, а.п.159-162), суд першої інстанції, в порушення норм ч.3 ст.349 КПК України, хоча і належно (формально) з`ясував у обвинуваченого ОСОБА_9 чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин інкримінованих йому кримінальних правопорушень та чи немає сумнівів у добровільності його позиції, однак, залишив поза увагою наявність фактично заперечень учасника судового розгляду захисника ОСОБА_8 щодо застосування процедури розгляду, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, судом першої інстанції взагалі не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_9 , що у випадку розгляду провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, він буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

На переконання апеляційного суду, в даному випадку, суд першої інстанції не мав процесуальних підстав для судового розгляду кримінального провадження в порядку ст.349 КПК України.

В свою чергу, неналежне роз`яснення судом першої інстанції прав обвинуваченому ОСОБА_9 , стало наслідком порушення його права на захист, гарантованого ст.20 КПК України, п.6 ч.3 ст.129 Конституції України, а також права на справедливий суд, яке передбачене статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_9 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Одночасно, апеляційний суд вважає, що за результатами нового судового розгляду провадження, в разі незмінності обсягу обвинувачення та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , прийняття судом першої інстанції рішення про призначення покарання у мінімальних межах інкримінованих останньому статей кримінального кодексу, є об`єктивно не відповідним вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Крім того, в зв`язку з необхідністю скасування вироку, апеляційним судом розглянуто питання щодо необхідності продовження запобіжного заходу відносно обвинуваченого.

Оцінивши сукупність обставин, передбачених ст.178 КПК України, а саме: тяжкість інкримінованих кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає наявними ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, зокрема: можливість з боку обвинуваченого переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим запобіжний захід у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 17.02.2023 відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_9 - продовжити до 05.08.2023.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :