ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1858/23 Справа № 183/1177/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000790, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Боровківка Дніпропетровської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 62 КК України замінено ОСОБА_7 призначене покарання на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 1 рік.

Початок строку відбування покарання ухвалено обраховувати з моменту затримання ОСОБА_7 з метою направлення для відбування покарання до установи відбування покарання.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби) за наступних обставин.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 лютого 2022 року №33 (по стройовій частині) старшого солдата ОСОБА_7 призначено на посаду командира бойової машини-командир 1 механізованого відділення 2 механізованого взводу 5 механізованої роти 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 і визнано таким, що приступив з 15 лютого 2022 року до виконання у військовій частині НОМЕР_1 службових обов`язків відповідно до займаної посади.

Старший солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України був зобов`язаний суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку.

У зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України №64/2022 із 05.30 год. 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Відповідно до направлення командира військової частини НОМЕР_1 № 509 від 08 серпня 2022 року старшого солдата ОСОБА_7 направлено на медичний огляд військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до військової служби у військовій частині НОМЕР_2 .

Під час проходження зазначеного обстеження в амбулаторному порядку, після останнього обстеження спеціалістами військово-лікарської комісії, а саме 25 серпня 2022 року, старший солдат ОСОБА_7 вирішив не проходити подальше медичне обстеження, самостійно припинив проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, після чого у встановленому порядку він повинен був прибути 26 серпня 2022 року для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_1 , однак, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не одержавши дозволу відповідних командирів або начальників, не з`явився вчасно на службу без поважних причин з лікувального закладу до військової частини НОМЕР_1 , після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

06 грудня 2022 року старший солдат ОСОБА_7 самостійно прибув до Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, отримав направлення на проходження медичного огляду військово-лікарською комісією, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином 26 серпня 2022 року старший солдат ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу без поважних причин з лікувального закладу до військової частини НОМЕР_1 в умовах воєнного стану та незаконно перебував за її межами до 06 грудня 2022 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити йому за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у виді штрафу.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що під час проведення бойових дій був контужений, втратив слух на лівому вусі, має нестерпні болі у голові та вусі, коли проходив медичне проходження лікарів втрачав самопочуття, через великі черги не зміг пройти медичне обстеження та не отримав належної медичної допомоги у військових лікарів, у зв`язку з чим був вимушений лікуватись самостійно. Зазначає, що хоче продовжувати військову службу та захищати Україну. Звертає увагу, що згідно характеристики ніколи не порушував дисципліни, раніше не судимий, на час вчинення правопорушення мав пригнічений психічний стан. Вказує, що звертався до психолога та отримав довідку щодо його психічного стану.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу тапросили її задовольнити.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 62 КК України покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні призначається військовослужбовцям строкової служби, військовослужбовцям, які проходять військову службу за контрактом, особам офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, особам офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, військовослужбовцям, призваним на військову службу під час мобілізації, на особливий період, військовослужбовцям, призваним на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (крім військовослужбовців-жінок), на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також якщо суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замінити позбавлення волі на строк не більше двох років триманням у дисциплінарному батальйоні на той самий строк.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що пом"якшують покарання, щире каяття, повне визнання своєї винуватості, з"явлення із зізнанням та активне сприяння розкриттю злочину, а також встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за мцсцем служби характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповноліьню дитину, є учасником бойових дій, перебуває в лавах ЗСУ та в подальшому бажає проходити військову службу, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у розмірі, нижчому від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, з подальшою заміною призначеного покарання на підставі ст. 62 КК України на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Також, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції урахував, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив в умовах воєнного стану, коли необхідні максимальна чіткість, стійкість та дисциплінованість усіх військовослужбовців, а також, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він раніше не судимий, згідно характеристики ніколи не порушував дисципліни, був контужений та має бойові поранення, хоче продовжувати військову службу та захищати Україну, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та при подальшій заміні призначеного покарання на підставі ст. 62 КК України на покарання у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного йому покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі захисник.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4