Справа № 456/2438/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/190/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого на АДРЕСА_2 , на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30 січня 2023 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Засудженому ОСОБА_6 залишено раніше застосований щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» Міністерства юстиції України до вступу даного вироку в законну силу.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 вирішено рахувати з 02.11.2022 року, тобто після закінчення терміну відбуття ним покарання у вигляді трьох місяців арешту, призначеного на підставі вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14.04.2022 року у справі за єдиним унікальним номером 456/488/22 та номером провадження 1-кп/456/227/2022, котрий 16.05.2022 року набрав законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 15.07.2022 року о 14:08 год., перебуваючи по АДРЕСА_1 , підійшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться під номером 31-А, де здійснює підприємницьку діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_9 , побачив при вході у вказаний магазин стелажі із сонцезахисними окулярами, після чого в нього виник умисел на вчинення крадіжки чужого майна. Надалі обвинувачений ОСОБА_6 , реалізовуючи такий свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, переконався, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи для себе, що майно йому не належить, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, викрав з торгівельного стелажу із сонцезахисними окулярами окуляри марки S.Oliver моделі 99762-00400 вартістю 749 грн. 70 коп. (без ПДВ), котрі одягнув на своє обличчя, після чого, маючи на собі викрадений товар, не розплатився за нього та покинув місце події, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши таким чином потерпілому фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 749 грн. 70 коп.

Не погоджуючись із вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить призначити йому більш м`яке покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що призначене йому покарання є занадто суворим. Як зазначає апелянт, суд першої інстанції не взяв до уваги його стан здоров`я, зокрема наявність ВІЛ-інфекції та гепатиту «С» (через яку у нього є медичний супровід лікаря). Умови відбування покарання є вкрай жахливими і ще більше негативно впливають на його здоров`я.

Також обвинувачений звертає увагу на те, що він щиро розкаюється у вчиненому злочині та повністю визнає свою вину. При цьому потерпілому були повністю відшкодовані збитки.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_10 подану апеляційну скаргу підтримали та просили таку задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що таку не ґрунтуються на вимогах закону.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився, про поважність причин своєї неявки не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи не подав.

За таких обставин, з огляду на вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, з метою дотримання розумних строків розгляду, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів апеляційного суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та його особі, то такі, на переконання колегії суддів, в ході апеляційного розгляду свого підтвердження не знайшли.

Так, згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.

Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, його спрямованість проти приватної власності, форму вини та мотиви вчинення такого, його спосіб; особу обвинуваченого, який ніде не працевлаштований, за зареєстрованим місцем проживання на «Д» обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра КНП Стрийської міської ради «Стрийська центральна районна лікарня» не перебуває; те, що він вже не вперше притягається до кримінальної відповідальності, у тому числі й за вчинення злочинів проти власності, за що неодноразово відбував призначене йому покарання у вигляді обмеження волі у відповідних виправних центрах, та у вигляді арешту в ізоляторі, а його судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена; думку потерпілого - фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 , який просив обвинуваченого суворо не карати, оскільки він пробачив його і претензій до ОСОБА_6 не має, а тому при визначенні міри покарання обвинуваченому покладається на розсуд суду; добровільне усунення заподіяної шкоди як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого; відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі. За відсутності підстав для застосування статей 69, 75 КК України та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин вчинення кримінального правопорушення, призначив ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке останньому належить відбувати реально.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, місцевий суд в повній мірі дослідив матеріали провадження та надав правильну оцінку особі обвинуваченого.

У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить призначити йому більш м`яке покарання. Чинний кримінальний закон наділяє суд правом пом`якшити покарання двома способами: застосувати ст. 69 КК України або ст. 75 КК України. При цьому застосування вказаних статей при призначенні покарання може бути здійснене лише у разі дотримання визначених законом вимог.

Так, згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може… призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за це кримінальне правопорушення.

Частина 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК України можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України, й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 17 вересня 2019 року у справі №744/884/17 зазначав, що обставини, що пом`якшують покарання, чи сукупність цих обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Згідно з матеріалами провадження, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 встановив, що обставиною, яка пом`якшує покарання, є усунення заподіяного збитку.

Попри те, що обвинувачений, як у суді першої, так і в апеляційному суді, визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення та заявив, що у вчиненні такого щиро розкаюється, колегія суддів вважає, що відсутні підстави враховувати при призначенні ОСОБА_6 покарання такої пом`якшуючої обставини як щире каяття.

Так, Верховний Суд у своїй постанові від 18 вересня 2019 року у справі №166/1065/18 висловив правову позицію про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Втім, у матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений намагався будь-яким чином допомогти потерпілому оговтатись від пережитого. Той факт, що потерпілому повернуто викрадене у нього майно, свідчить про належне проведення досудового розслідування уповноваженими особами, але не про бажання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого. Зокрема, як слідує з матеріалів справи, потерпілий ФОП ОСОБА_9 був змушений звертатися із заявою про вчинення крадіжки у правоохоронні органи. У ході проведення досудового розслідування було встановлено, що крадіжку вчинив ОСОБА_6 та вилучено у нього викрадені окуляри. В подальшому ці окуляри повернуто потерпілому слідчим.

За наведеного, на думку колегії суддів, відсутні дві обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, що є однією з двох обов`язкових передумов для застосування ст. 69 КК України при призначенні особі покарання.

Стосовно ст. 75 КК України, то така підлягає застосуванню,якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той самий час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.

Надаючи оцінку тій обставині, чи може ОСОБА_6 виправитись без відбування покарання, колегія суддів бере до уваги те, що обвинувачений є раніше неодноразово судимим, в тому числі й за злочини проти власності. У матеріалах справи наявні вироки Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 31 травня 2018 року за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 298 КК України, та Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 14 квітня 2022 року за ч. 2 ст. 185 КК України. В кожному з цих вироків зазначено, що ОСОБА_6 визнає вину та щиро розкаюється у вчиненому, однак, звільнившись з місць відбування покарання, обвинувачений на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності. З огляду на те, що навіть реальні покарання у виді арешту та обмеження волі не допомогти ОСОБА_6 виправитись, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що такий зможе виправитись без відбування покарання узагалі. Таким чином, відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

При цьому, на переконання колегії суддів, належну оцінку отримали й відомості про особу ОСОБА_6 , зокрема, про його стан здоров`я, які, серед інших даних, що характеризують особу останнього, були враховані при призначенні обвинуваченому мінімального розміру покарання у межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б впливали на обґрунтованість судового рішення щодо ОСОБА_6 , судом першої інстанції у кримінальному провадженні допущено не було.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін, його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4