ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2010/23 Справа № 183/1168/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000185 від 17.08.2019 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокурора ОСОБА_9 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

08.06.2021 Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.190 Кримінального кодексу України (далі- КК) до покарання у виді громадських робіт, строком 200 годин,-

визнано винним та засуджено:

- за ч.2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.ст.70,72 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - не обирався.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень за таких обставин.

Епізод №1

16 серпня 2019 року приблизно о 00 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з господарського приміщення розташованого на території вищевказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 16 серпня 2019 року приблизно о 00 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню секцію огорожі проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 . Після чого, ОСОБА_7 підійшов до господарського приміщення, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, та за допомогою заздалегідь приготовленого молотку збив замок із вхідних дверей, проник до вказаного господарського приміщення, де діючи умисно, з корисливих мотивів, викрав бензокосу марки «Світязь - БТ-430», вартістю 1 581гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1 581 гривень 00 копійок.

Епізод №2

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 13 жовтня 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_11 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, в цей час у ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 13 жовтня 2020 року приблизно о 22 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню секцію паркану проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 . Після чого, ОСОБА_7 підійшов до господарського приміщення, що знаходиться на території вказаного домоволодіння, де за допомогою фізичної сили, шляхом ривку зірвав з навісів двері та проник всередину, де, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав металеву кирку з дерев`яною ручкою, вартістю 95,00 гривень, тепло-вентилятор марки «Underprice», модель FH-2015, вартістю 337 гривень 75 копійок, подовжувач, марки «Мега люкс» ШВВП НГ 2x4, вартістю 90,00 гривень.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 522 гривні 75 копійок.

Епізод №3

Крім того, 24 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 24 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відчинену хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом злому вхідних дверей, проник до будинку та, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав багатофункціональний пристрій, марки «Canon» mp250, вартістю 1 390 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 1 390 гривень 00 копійок.

Епізод №4

Також, 28 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з території вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 28 листопада 2020 року приблизно о 22 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на неогороджену територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав велосипед «Totland», вартістю 1 120 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1 120 гривень 00 копійок.

Епізод №5

Також, 26 грудня 2020 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 проходив поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де в цей час у нього виник злочинний умисел, спрямований на здійснення крадіжки з будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 26 грудня 2020 року приблизно о 14 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, через відсутню хвіртку, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де ногою вибив вхідні двері та проник до вищевказаного будинку, та діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, викрав TV-Tuner Т2 TRIMAX TR-2012 HD, вартістю 178 гривень 48 копійок, Power Bank МІ, вартістю 296 гривень 00 копійок, «Laser Stage Lighting», вартістю 201 гривня 60 копійок.

Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном місце скоєння злочину залишив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 676 гривень 08 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правової кваліфікації дій винного за ч.ч.2,3 ст.185 КК, порушує питання про скасування вироку суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що обвинувачений раніше судимий вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року до покарання у виді 200 годин громадських робіт та наразі обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК, до ухвалення вироку у першій справі. За цих обставин, враховуючи те, що попереднім вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання, яке належить відбувати реально, такий вирок підлягає самостійному виконанню, а отже підстави для застосування ч.4 ст.70 КК у суду були відсутні.

З урахуванням вищенаведеного просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання: -за ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки; -за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст.75 КК, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року виконувати самостійно.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, але їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та яка наполягала на її повному задоволенні, вислухавши думку обвинуваченого та захисника, які просили вирішити питання про задоволення апеляційної скарги прокурора на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених вироком суду першої інстанції, а також правова кваліфікація його дій за ч.ч.2,3 ст.185 КК ґрунтуються на зібраних по справі, перевірених та оцінених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом відповідно до ч.1 ст.404 КПК не перевіряються.

Колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року за ч.1 ст.190 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, що набрав законної сили, та який він не відбув повністю згідно наданої на запит апеляційного суду довідки начальника Красногвардійського районного сектору №1 філії ДУ Центр пробації в Харківській області від 10.05.2023 № 24/11/626-23.

Злочини, за які ОСОБА_7 засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року, вчинені ним до постановлення попереднього вироку. Отже, питання про призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК мало вирішуватися місцевим судом, виходячи із того, чи залишився незмінним попередній вирок, на момент постановлення нового вироку.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17, положеннями ст.70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч.4 ст.70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч.4 ст.70 КК.

Між тим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, ст.72 КК та зі звільненням від його відбування відповідно до ст.75 КК, фактично втрутився у попередній вирок, який набрав законної сили і відповідно до якого засуджений мав відбувати покарання реально у виді громадських робіт.

Згідно наданої апеляційному суду органом пробації довідки (том №2 а.с.208) засуджений ОСОБА_7 на теперішній час покарання у виді 200 годин громадських робіт не відбув повністю.

За змістом кримінального та кримінального процесуального закону, якщо особа, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, втім за першим вироком вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробовуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Отже, всупереч наведеним вимогам закону, судом першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог не було дотримано, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ч.4 ст.70 КК, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема, є - застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_18 підлягає задоволенню, а вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку в цій частині, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

На підставі викладеного, керуючисьстаттями 404, 405, 407, 409, 413 та 418, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 липня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч.ч.2,3 ст.185 КК скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

-за ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

-за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.190 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин та який набрав законної сили, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а особою, яка утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії рішення суду апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4