Справа № 740/5778/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/308/23
Категорія - ч. 1 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

З участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного 24 серпня 2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000756, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Манвелівка, Васильківського району, Дніпропетровської обл., громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19 березня 2013 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.186, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, 26 липня 2018 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на залучення експерта в даному кримінальному провадженні в сумі 686 грн. 48 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_8 просить повторно дослідити обставини кримінального провадження та скасувати вирок суду призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що по епізодам обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень щодо потерпілої ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_11 сторона захисту повністю не погоджується з вироком суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і що відсутні докази винуватості ОСОБА_9 за даними епізодами.

Вказує, що судом першої інстанції не було спростовано версію обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення зазначених вище епізодів, а висновки суду ґрунтуються на показаннях ОСОБА_9 наданих під час слідчого експерименту, який, на думку сторони захисту, є недопустимим доказом.

Обґрунтовуючи доводи щодо недопустимості, як доказу протоколу слідчого експерименту, захисник стверджує, що в ньому не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії, а саме спеціаліста, який проводив відео фіксацію та не зазначено фактичні адреси місць проведення слідчої дії. Вказує, що приєднана до протоколу флеш-карта не була належним чином упакована, на пакуванні відсутні підписи учасників слідчої дії.

Також зазначає, що слідчий експеримент проводився 24.08.2021 року в об`єднаному кримінальному провадженні №0000756 від 24.08.2021, хоча згідно з постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування, таке об`єднання відбулося 25.08.2021 року, тобто слідча дія фактично була проведена в неіснуючому кримінальному провадженні.

Крім того, захисник вважає, що протокол слідчого експерименту не відповідає вимогам КПК України, оскільки під час його проведення поняті не запрошувалися, відеозапис не є безперервним, оскільки складається з двох відеофайлів, з яких, крім іншого, слідує, що підозрюваний в повній мірі необізнаний з обставинами та послідовністю їх вчинення, плутається в своїх показаннях та діях.

Відносно показань потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 апелянт зазначає, що потерпілих в судовому засіданні не було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань, що є істотним порушенням норм КПК України і тягне за собою недопустимість, як доказів показань потерпілих. Також вказує, що показання потерпілих отримані в ході досудового розслідування та судового розгляду містять розбіжності щодо обставин та часу вчинення кримінальних правопорушень щодо них і викликають сумніви відносно можливості впізнання ними обвинуваченого за характерними рисами.

Адвокат також стверджує, що свідки сторони захисту давали показання в судовому засіданні під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, чітко відповідали на питання, не плуталися у відповідях, що свідчить про достовірність їх показань щодо перебування обвинуваченого в с. Сальне близько 9 та 11 год.

Автор апеляційної скарги вважає, що речові докази, грошові кошти, які були виявлені та вилучені в ході огляду місця події є недопустимими доказами, оскільки вони не були належним чином запаковані, на конверті не зазначена інформація про вміст упаковки, а саме не зазначені серія та номер купюр. Крім того, постанова про визнання вказаних грошових коштів речовими доказами, зокрема їх сума, не відповідає сумі грошових коштів зазначених на конверті.

В апеляційній скарзі захисник оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України з тих підстав, що потерпіла в судовому засіданні зазначала, що жодних насильницьких дій по відношенню до неї не чинилося, а впала вона внаслідок того що не втрималася на ногах. Крім того, апелянт зазначає, що для отримання медичних документів, на підставі яких надано висновок експерта щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_11 отриманий з порушенням норм КПК України, оскільки ухвалою слідчого судді надано дозвіл старшому слідчому ОСОБА_12 на тимчасовий доступ до медичної карти стаціонарного хворого, а фактично тимчасовий доступ провела інша особа, що тягне визнання недопустимими доказами всі фактичних даних отриманих в результаті використання недопустимого доказу. Звертає увагу, що у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 11.10.2021 року зазначено, що вилучено медичну картку №124475, а в додатку до протоколу вказується, що вилучається медична картка №12475, окрім того, матеріали кримінального провадження не містять самого документу - медичної картки, яка також не надавалася стороні захисту для ознайомлення.

Апелянт вказує, що у висновку експерта №140 від 15.10.2021 не зазначено ідентифікуючих ознак документу на підставі якого дана експертиза була проведена (дата постанови слідчого). Крім того, висновок експерта проведено на підставі ще й рентгенографічних знімків походження яких невідомо.

З врахуванням викладеного сторона захисту вважає, що за відсутності об`єктивної сторони, яка полягає в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, недоведеністю стороною обвинувачення належними та допустимими доказами наявності насильства, дане діяння повинно кваліфікуватися за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, вчинений повторно.

Сторона захисту, за епізодом вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_13 вважає призначене покарання занадто суворим та таким, що підлягає зміні, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання є визнання ОСОБА_9 вини по даному епізоду в повному обсязі, його щиросердечне розкаяння, активне сприяння у розкритті злочину та відшкодування шкоди шляхом повернення майна. Щодо обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то на переконання захисника, дана обставина не підтверджується жодними доказами, а згідно показань обвинуваченого, він випив спиртне вже після вчинення правопорушення. Захисник також вказує про характеризуючі дані обвинуваченого, який раніше судимий, проте має стійкі соціальні зв`язки, проживає з матір`ю.

В доповненнях та змінах до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок. В обґрунтування наведених вимог зазначає, що згідно висунутого обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується у нападі на потерпілу ОСОБА_11 24 серпня 2021 року о 9 год. 20 хв., при цьому повідомлення до поліції про вчинене кримінальне правопорушення надійшло о 9 год. 33 хв., коли потерпіла вже знаходилася в лікарні після нападу, а заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення вона написала слідчому, знаходячись в лікарні ще о 8 год. 55 хв. При цьому вказує, що відповідно до рапорту від 24 серпня 2021 року, згідно повідомлення лікаря, як виглядає нападник потерпіла не пам`ятає.

Захисник стверджує, що речі, які були викрадені у потерпілої ОСОБА_11 потерпілій для впізнання не пред`являлися, а тому достовірно стверджувати, що речові докази належать потерпілій неможливо. Експертиза слідів папілярних узорів, вилучених з банки, яка знаходилася у вказаній сумці, не проводилася.

Апелянт вказує, що клопотання про тимчасовий доступ до документів, що містять охоронювану законом таємницю подавалося в об`єднаному кримінальному провадженні та погоджене прокурором ОСОБА_14 , однак матеріали справи не містять постанови про призначення групи прокурорів в об`єднаному кримінальному провадженні, що свідчить про те, що вказані дії проводилися під процесуальним керівництвом прокурора, який не мав на те повноважень. З аналогічних підстав захисник стверджує, що повідомлення про зміну підозри по епізоду стосовно ОСОБА_11 погоджене прокурором ОСОБА_15 , повноваження якого не підтверджуються матеріалами справи.

Крім того, апелянт зазначає, що слідчий експеримент проводився в об`єднаному кримінальному провадженні слідчим ОСОБА_12 24 серпня 2021 року, а об`єднання кримінальних проваджень відбулося 25 серпня 2021 року і тільки того дня слідчий ОСОБА_12 ввійшов до складу групи слідчих, які здійснюють досудове розслідування кримінального правопорушення. І матеріали кримінального провадження не містять постанов про доручення проведення досудового розслідування по епізодам стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Також захисник стверджує, що висновок експерта не містить методик, які використовувалися при дослідженні із зазначенням автора методу та року опублікування, а тому з висновку неможливо визначити, яким чином експерт прийшов саме до таких висновків, чим керувався, чи взагалі використовував якусь методику.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник звертає увагу, що згідно рапорту за повідомленням служби 102, яке надійшло о 11 год. 20 хв. у потерпілої ОСОБА_10 , виник конфлікт з невідомим чоловіком о 9 год. і в заяві, яка не була долучена, вона просить перевірку по даному факту не проводити, претензій ні до кого немає, однак, відповідно до іншої заяви, долученої до матеріалів кримінального провадження, невідомий чоловік, якого вона бачила та може впізнати, відкрито заволодів грошима і відомості за даним фактом внесені до ЄРДР 24 серпня 2021 року о 16 год. 07 хв., тобто після затримання обвинуваченого.

В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить залишити її без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін.

Як встановлено судом першої інстанції, 24 серпня 2021 року, близько 09:00 години ОСОБА_9 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою незаконного збагачення, з корисливого мотиву, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та відкрито вирвав з її рук жіночу сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 70 грн., після чого, отримавши змогу вільно розпорядитись викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 серпня 2021 року близько 09 години 20 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 19, по вул. Авіації м. Ніжина, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою незаконного збагачення з корисливого мотиву, підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та почав виривати з її рук жіночу сумку, а потерпіла в свою чергу намагалася чинити нападнику опір. В цей час ОСОБА_9 усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_11 є особою похилого віку, використовуючи свою фізичну перевагу вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, різко смикнувши сумку, яку тримала в руках ОСОБА_11 в результаті чого остання впала на асфальтне покриття та отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого медіального перелому шийки лівої стегнової кістки зі зміщенням уламків, що відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

В результаті вказаних дій ОСОБА_9 заволодів жіночою сумкою потерпілої ОСОБА_11 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 60 грн., мобільний телефоном марки «Lenovo» модель А316і вартістю 433,33 грн., після чого, отримавши змогу вільно розпорядитись викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 493,33 грн.

Крім цього, 24 серпня 2021 року, близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 113, по вул. Шевченка м. Ніжина, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою незаконного збагачення з корисливого мотиву, підійшов до потерпілої ОСОБА_13 та відкрито вирвав з її рук жіночу сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 116 грн., а також мобільний телефон марки «Sigma» модель X-treme PQ24 1/8 Gb, вартістю 1366,67 грн., після чого, отримавши змогу вільно розпорядитись викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1482, 67 грн.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги та просив вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_9 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України судом першої інстанцій зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту щодо визнання ряду доказів неналежними. Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання: обвинуваченого, який свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав частково, зазначав, що близько 11-ї години прибув на залізничний вокзал м. Ніжина, прогулюючись містом побачив жінку із гаманцем у сумці та вирішивши, що йому потрібні додаткові гроші, підійшов до неї та вирвав сумку; потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні суду першої інстанції повідомили про обставини нападу на них та заволодіння їх майном особою, яку вони розгледіли в момент нападу, яка в подальшому виявилася ОСОБА_9 .

На підтвердження встановлених обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, судом першої інстанції також враховано дані, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_11 від 24 серпня 2021 року;

- протоколі огляду місця події з фототаблицею до нього за участі понятих, спеціаліста та потерпілої від 24 серпня 2021 року, згідно якого було оглянуто територію місця події за адресою: м. Ніжин, вул. Авіації між будинками №19 та №17 та при даному огляді було виявлено, та вилучено сумку білого кольору, сліди папілярних узорів, сліди рук та деталі телефону;

- ухвалі слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів від 06 жовтня 2021 року;

- протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 11 жовтня 2021 року;

- висновку експерта № 140 від 24 серпня 2021 року, згідно якого, на підставі наданої медичної картки стаціонарного хворого №12475 наданої КНП «Чернігівська обласна лікарня» на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , рентгенографічних знімків в кількості 2-х шт. з описом (№1363 від 07 вересня 2021 року, № б/н) на ім`я ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зроблено висновок, що отримані ОСОБА_11 тілесні ушкодження відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості та могли утворитися в час та за обставин, а саме 24 серпня 2021 року: «остання не втрималася на ногах та в результаті впала на асфальтобетонне покриття в результаті чого отримала тілесні ушкодження у вигляді перелому шийки лівого стегна» (а.к.п. 118-122);

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_13 від 24 серпня 2021 року;

- протоколі огляду місця події від 24 серпня 2021 року з фототаблицею до нього, за участі ОСОБА_13 , згідно якого при огляді ділянки місцевості, неподалік гуртожитку АДРЕСА_3 , потерпіла розповіла та показала, де саме невідома їй раніше особа, відкрито заволоділа її майном та виявлено і вилучено грошові кошти в розмірі 116 грн.;

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_10 від 24.08.2021 та заявою від 24 серпня 2021 року;

- протоколі затримання ОСОБА_9 , о 14 години 10 хвилин 24 серпня 2021 року, як особи, підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень;

- висновку експерта від 15.09.2021 № СЕ-19/125-21/8150-ТВ, згідно якого ринкова вартість мобільних телефонів «Lenovo» моделі А316і, який перебував в повному робочому стані та мав незначні подряпини та потертості на корпусі, без зарядного пристрою та гарнітури, станом на 24.08.2021 могла становити 433,33 грн. та «Sigma» моделі X-treme PQ 1/8Gb, який перебував в повному робочому стані та мав незначні подряпини та потертості на корпусі, без зарядного пристрою та гарнітури, станом на 24.08.2021 могла становити 1366,67 грн.;

- висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №33 від 24.08.2021, згідно якого на 17 годину 15 хвилин ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння;

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і доводи, викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду, вони отримали об`єктивну та належну оцінку в судовому рішенні, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду позбавлена технічної можливості за клопотанням захисника повторно переглянути відеозапис слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 з метою перевірки доводів сторони захисту щодо недопустимості даного доказу, та надати йому відповідну юридичну оцінку, оскільки носій, на якому зафіксована слідча дія, відсутній в матеріалах кримінального провадження і прокурором не надано копії вказаного відеозапису у зв`язку з відсутністю такого.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Досліджуваний протокол слідчого експерименту від 24 жовтня 2021 року, у даному кримінальному провадженні, було проведено без залучення понятих та при застосуванні технічних засобів фіксації.

Враховуючи відсутність відеозапису даного слідчого експерименту і що сторона заперечує його результати, з огляду на положення ст.. 107 КПК України, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Колегія суддів вважає недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 24 жовтня 2021 року, а тому суд першої інстанції не міг посилатися на нього при ухваленні судового рішення, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на вищевказаний протокол слідчого експерименту.

Однак, інші вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми і в сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права і щодо невірної оцінки та врахування показань свідків, а зводяться лише до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Стосовно доводів про недопустимість, як доказань, показів потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 слід зазначити, що згідно з технічним носієм, на якому зафіксоване судове засідання від 16 листопада 2021 року, вказані потерпілі були приведенні до присяги й суддя, відповідно до вимог ст. 353 КПК України, попереджав їх, крім іншого, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Тому відсутні підстави визнавати недопустимими доказами показання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з указаних мотивів.

Крім того, посилання сторони захисту на розбіжності в показаннях вказаних свідків, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на те, що їх показання враховувалися в сукупності з показаннями інших свідків та доказами у кримінальному провадження, які узгоджуються між собою та не викликають обґрунтованих сумнівів.

Слід зазначити, що різна оцінка доказів суду, у порівнянні з їх оцінкою стороною захисту, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом або про його упередженість, а тому доводи апеляційної скарги про необґрунтованість та незаконність судового рішення через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є надуманими і неспроможними.

Також, щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 187 КК України за епізодом щодо потерпілої ОСОБА_11 , то вони не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду з огляду на наступне.

Як убачається із показань самої потерпілої ОСОБА_11 , вона не втрималася на ногах та впала саме через дії обвинуваченого, який намагався вирвати у неї з рук сумку. В результаті таких дій вона отримала перелом шийки бедра, а обвинувачений ОСОБА_9 заволодів її майном та зміг ним розпорядитися. Спричинення потерпілій середньої тяжкості тілесних ушкоджень підтверджується висновком експерта № 140 від 24 серпня 2021 року.

Розбій як злочин проти власності (ст. 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства.

Враховуючи, що указані вище середньої тяжкості тілесні ушкодження були зумовлені саме діями обвинуваченого, які полягали в нападі на потерпілу з метою заволодіння майном, кваліфікацію дій обвинуваченого як розбою колегія суддів вбачає правильною.

Колегія суддів, між іншим погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показань свідків захисту, яким була дана належна оцінка. Місцевим судом також обґрунтовано зазначено, що вони не спростовують сукупність досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема, показань потерпілих, які під час судового розгляду впевнено вказували на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила щодо них злочинні дії.

Посилання апелянта на недопустимість доказу, зокрема, грошових коштів, які були виявлені та вилучені в ході огляду місця події, колегія суддів вважає надуманими та такими, що не відповідають дійсності з огляду на те, що на самому конверті міститься загальна сума вилучених коштів, кількість та номінал купюр, що підтверджується відповідними підписами понятих, слідчого та спеціаліста. Крім того, в постанові про визнання предметів речовими доказами від 24 серпня 2021 року вказано аналогічну суму грошових коштів та номінал купюр із зазначенням їх номеру та серії.

Щодо посилання апелянта відносно отримання медичних документів, на підставі яких було надано висновок експерта щодо тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_11 , особою незазначеною в ухвалі слідчого судді, якою надавався дозвіл на тимчасовий дозвіл, то колегія суддів, не може вважати наведені підстави такими, що можуть слугувати підставою для визнання отриманих доказів недопустимими. Хоча наведені обставини дійсно мали місце, однак колегія суддів враховує, що тимчасовий доступ до документів було проведено начальником відділення СВ Ніжинського РВМ ОСОБА_16 , який згідно постанови про доручення розслідування кримінального провадження декільком слідчим від 25 серпня 2021 року був визначений в складі слідчої групи у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що неправильне зазначення номеру амбулаторної карти, до якої слідчим суддею був наданий доступ є помилкою, яка не вплинула на законність проведення доступу, і як наслідок, проведення експертизи на підставі амбулаторної картки, адже з матеріалів справи, а саме з висновку експерта вбачається, що амбулаторна картка, яка йому надавалась на дослідження оформлена на ім`я стаціонарного хворого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із зазначенням адреси її місця проживання, а сам протокол складений слідчим, який входив до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Підстав вважати, що рентгенівські знімки не містились в амбулаторній картці не має.

Слід відзначити, що при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів, визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Твердження захисника в доповненнях до апеляційної скарги про прийняття заяви ОСОБА_17 про кримінальне правопорушення до надходження повідомлення зі служби 102 колегія суддів вважає надуманим та таким, що спростовується матеріалами кримінального провадження.

Згідно рапорту чергового Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області від 24 серпня 2021 року, того дня о 9 год. 33 хв. надійшло повідомлення про те, що 24 серпня 2021 року о 9 год. 28 хв. до лікарні доставляють ОСОБА_11 з тілесними ушкодженнями, отриманими близько 08 год. 45 хв. в результаті нападу на неї, заявник ОСОБА_18 . І згідно протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 24 серпня 2021 року від ОСОБА_11 було прийнято усну заяву о 9 год. 55 хв. про відкрите заволодіння її майном, де вона вказала, що може впізнати нападника за зростом та зовнішніми рисами обличчя. Твердження захисника про складення вказаного протоколу о 8 год. 55 хв. є суб`єктивним, а посилання, що в рапорті вказано про те, що потерпіла не пам`ятає, як виглядав нападник, прямо спростовується вказаним протоколом прийняття заяви, згідно якого потерпіла зазначила про можливість впізнати нападника. Слід відмітити, що повідомлення до служби 102 було заявлено лікарем, а не потерпілою, тому доводи сторони захисту про неможливість потерпілої впізнати нападника є надуманими.

Посилання апелянта на ту обставину, що речі, які були викрадені у потерпілої ОСОБА_11 , їй для впізнання не пред`являлися, а тому достовірно стверджувати, що речові докази належать потерпілій неможливо, колегія суддів вважає надуманими, оскільки потерпілою не ставилися заперечення щодо неналежності виявлених речей, які визнані речовими доказами і такі доводи чи клопотання про необхідність дослідження речових доказів в суді першої інстанції стороною захисту не заявлялися і обґрунтованих сумнівів у належності таких речей потерпілій у колегії суддів не виникає. Не проведення експертного дослідження виявлених папілярних узорів, під час досудового розслідування, колегія суддів також не може взяти до уваги з огляду на те що слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог КПК України, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, при цьому сторона захисту, за необхідності, могла заявити в ході досудового розслідування відповідне клопотання.

Відносно доводів апелянта щодо проведення деяких слідчих дій під процесуальним керівництвом прокурорів, які не мали повноважень в об`єднаному кримінальному провадженні, оскільки матеріали справи не містять постанови про призначення групи прокурорів в об`єднаному кримінальному провадженні, то вони не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Чинний КПК України не передбачає необхідності повторного призначення прокурора, слідчого чи доручення на проведення досудового розслідування конкретному слідчому в об`єднаному кримінальному провадженні у разі об`єднання кримінального провадження з іншим.

Тому, вище наведені доводи є невмотивованими. В цьому аспекті врахуванню також підлягає позиція, яка висловлена в постановах Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.11.2019 року у справі № 591/3009/17 та від 14.09.2022 року у справі 740/2968/16.

Посилання захисника в апеляційній скарзі, що матеріали кримінального провадження не містять постанов про доручення проведення досудового розслідування по епізодам стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а наявні лише доручення колегія суддів не може взяти до уваги.

У ст. 110 КПК України, дійсно зазначено, що рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови.

Однак за змістом пунктів 8, 17 ч.1 ст. 3 цього Кодексу керівник органу досудового розслідування і слідчий є самостійними суб`єктами, повноваження яких визначені в окремих статтях КПК ст. 39 і ст.40. Положення ст. 110 КПК не містять імперативних приписів про те, що керівник органу досудового розслідування приймає своє рішення у формі постанов.

Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення (статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію та вказівки щодо проведення якісного, ефективного та оперативного розслідування (як у цій справі) не суперечать вимогам ст. 39 КПК України і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженням здійснювати досудове розслідування у конкретному кримінальному провадженні.

Прийняття рішення саме у такій формі (а не у формі постанови) не свідчить, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженою особою і що отримані під час такого розслідування докази є недопустимими на цих підставах.

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вважає істотним порушенням вимог процесуального закону визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документу доручення та звертає увагу, що така позиція відповідає висловленій у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 25 серпня 2021 року (справа №66/267/19).

Твердження захисника в апеляційній скарзі, що висновок експерта не місить методик, які використовувалися при дослідженні із зазначенням автора методу та року опублікування на переконання судової колегії носить загальний характер, та не конкретизовано навіть щодо якого саме висновку експерта, наявного в матеріалах кримінального провадження, відноситься таке твердження.

При цьому слід відзначити, що у висновку експерта від 15 вересня 2021 року № СЕ-19/125-21/8150-ТВ, прямо зазначено методику визначення вартості майна, а у висновку № 140 від 24 серпня 2021 року зазначено, що експерт прийшов до висновків відповідно до вимог регламентуючих документів, а саме: КПК України, ЗУ «про судову експертизу» та наказу МОЗ України № 6 «Про розвиток та вдосконалення судово-медичної служби України», які містять критерії оцінки ступенів тяжкості тілесних ушкоджень.

Посилання захисника в доповненнях до апеляційної скарги, що потерпіла ОСОБА_10 під час досудового розслідування спочатку просила не проводити перевірку за фактом нападу на неї, а після затримання обвинуваченого подала заяву, долучену до матеріалів кримінального провадження, в якій просить провести відповідну перевірку, жодним чином не може свідчити про невинуватість ОСОБА_19 чи виключати його причетність до кримінального правопорушення.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги в цілому, колегія суддів вважає, що вони випливають з власного тлумачення захисником норм матеріального та процесуального закону та суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

За наведених підстав, колегія суддів приходить до безумовного висновку про те, що вина ОСОБА_9 повністю знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а його дії, судом першої інстанції, кваліфіковані вірно.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно норм ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, думку потерпілих, дані про особу обвинуваченого, його вік, відношення до вчинених злочинів, що він, будучи раніше неодноразово судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини, завдана шкода потерпілим не відшкодована, досудову доповідь згідно якої, надано висновок про високі ризики вчинення повторного правопорушення та небезпеки для суспільства та виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства, наслідки вчиненого та позицію сторони обвинувачення та потерпілих. Прийняв до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_9 покарання в межах встановлених санкціями інкримінованих кримінальних правопорушень.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку щодо ОСОБА_9 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а визначений розмір покарання є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги щодо не підтвердження обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння колегія суддів не може визнати такими, що заслуговують на увагу, оскільки жодних доказів, що обвинувачений випив алкоголь вже після затримання суду надано не було і дане твердження, на переконання колегії суддів, є маловірогідним. При цьому слід відзначити, що за результатами медичного огляду ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Також, потерпіла ОСОБА_10 , яка деякий час спілкувалася після нападу з обвинуваченим вказувала на перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального закону, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року відносно ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на протокол слідчого експерименту від 24 серпня 2021 року, як доказ вини ОСОБА_9 .

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4