Справа № 346/3446/21
Провадження № 11-кп/4808/427/23
Категорія ст.185 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відеозв`язку у кримінальному провадженні № 0000012 апеляційну скаргу прокурора на вирок Коломийського міськрайонного суду від 06 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 18.08.2022 року за ст. 185 ч. 2 ККУ до 1 року 2 місяців позбавлення волі, покарання відбуте

засуджено: - за ст. 185 ч. 2 КК України - один рік позбавлення волі;

-за ст. 190 ч. 2 КК України - один рік обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання - один рік позбавлення волі.

Кримінальні правопорушення вчинено за наступних обставин.

Так, 30 травня 2021 року обвинувачений, перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_9 , що в АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно таємно викрав з підвіконня мобільний телефон марки «Sigma» серії «X-treme» вартістю 2 907 грн.

Крім того, 29 червня 2021 року приблизно о 18 год ОСОБА_10 , перебуваючи в м. Коломия, по вул. Грушевського, неподалік автовокзалу, реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою взяв у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Xiomi» моделі «Redmi Go», щоб зателефонувати. Не маючи наміру повертати мобільний телефон та бажаючи ним незаконно заволодіти, обвинувачений перебуваючи вже по вул. Костомарова в м. Коломия, продовжуючи вводити в оману потерпілого, під приводом необхідності розмови на одинці, відійшов на інший поверх будинку АДРЕСА_3 за вказаною адресою, та скориставшись неуважністю Соловки непомітно від нього вийшов разом із телефоном із під`їзду будинку, та покинув місце вчинення кримінального правопорушення. Викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 900 грн.

В апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок суду через м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання. На його думку, суд безпідставно перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ст. 185 ч. 2 на ст. 190 ч. 2 КК України. При цьому суд не врахував роз`яснення про відмежуванні шахрайства та викрадення майна, поєднане з обманом. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо обман застосовується для полегшення доступу до майна, а потім його вилучають таємно це крадіжка, а якщо обман є способом заволодіння (потерпілий добровільно віддає майно, вважаючи, що це для нього вигідно чи він зобов`язаній його віддати), це шахрайство. Також не повною мірою судом враховано суспільну небезпеку вчиненого. Під час розгляду апеляційної скарги, апеляційному суду слід дослідити характеризуючі дані обвинуваченого та дані про судимість. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, причини не повідомили, судом встановлено, що претензій до обвинуваченого вони не мають.

В апеляційній інстанції:

- прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, просить задовольнити її вимоги в повному обсязі;

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник вважають, що апеляційну скаргу прокурора слід відхилити, як безпідставну, а вирок суду залишити без змін.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши обговоривши доводи учасників апеляційного провадження та мотиви апеляційної скарги, дослідивши дані про обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з таких підстав.

Вирок суду відповідно до ст. 370 КПК України та ст. 50, 65 ККУ має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим, призначене покарання законним й справедливим.

Оскаржений вирок відповідає вказаним вимогам закону, підстав для його скасування чи зміни не встановлено.

Колегія суддів визнає обґрунтованою правову позицію суду першої інстанції в тій частині, що кваліфікація діяння ОСОБА_14 за ст. 185 ч. 2 КК України по епізоду заволодіння мобільним телефлном потерпілого ОСОБА_15 не знайшла свого підтвердження в ході судового слідства і суд обґрунтовано перекваліфікував ці дії обвинуваченого на ст. 190 ч. 2 КК України, оскільки судом встановлено, що по цьому епізоду він заволодів майном потерпілого шляхом шахрайства, вчиненого повторно.

Апеляційні доводи прокурора про те, що вказана перекваліфікація дій обвинуваченого є неправильною і їх слід кваліфікувати як крадіжка чужого майна, слід визнати необґрунтованими, оскільки вони суперечать обставинам, які встановлені судом по цьому епізоду.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що саме таке обвинувачення було пред`явлено ОСОБА_7 в обвинувальному акті в цій частині, де чітко виписано, що обвинувачений заволодів цим телефоном шляхом обману і зловживання довірою потерпілого. Вказані ознаки є складовими частинами складу шахрайства за ст. 190 ККУ, а не крадіжки.

Потерпілий сам віддав телефон обвинуваченому і зробив це добровільно з своєї волі, що виключає ознаки таємності й відсутності добровільності передачі свого майна злодію, які є обов`язковим для крадіжки.

Посилання прокурора на практику ВС не узгоджується саме з конкретними фактичними обставинами цього епізоду.

Необгрунтованими є доводи прокурора про м`якість покарання обвинуваченого.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд, відповідно до положень ст..ст. 50, 65 ККУ, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, пом`якшуючі обставини та дані про його особу.

Обставин, що обтяжують покарання суд не встановив.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд обґрунтовано відніс щире каяття, сприяння органам досудового розслідування у розкритті злочину,скоєння злочинів внаслідок тяжкості майнового становища,відшкодування збитків і відсутність претензій потерпілих,а тому призначив йому законне й справедливе реальне покарання у виді позбавлення волі.

Пропоноване прокурором посилення покарання на 6 місяців слід визнати неістотним і тому позбавленим правового змісту та доцільності.

Таким чином, колегія суддів не встановила правових підстав для зміни чи скасування вироку, тому залишає апеляцію прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок Коломийського міськрайонного суду від 6 червня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4