Справа № 465/3109/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1017/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у межах кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вироку Франківського районного суду м.Львова від 24.06.2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу на вироком Франківського районного суду м. Львова від 24.06.2022 року, яким ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеженням волі на строк 1 рік.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 16 березня 2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок в частині призначення покарання, а саме вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі із застосуванням вимог ст. 75, 76 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Апелянт зазначає, що станом на серпень 2022 року ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 16 березня 2021 року у виді 120 годин громадських робіт, а тому немає підстав додавати до показання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 24.06.2022 року відбуте покарання. Відтак є всі підстави для застосування ст.75 КК України до обвинуваченого. Зазначене підтвердження відповідною довідкою, табелем виходу на роботу; графіком виходу на роботу і актом перевірки виконаних робіт. У зв`язку з відбуттям покарання за вироком Залізничного районного суду м.Львова від 16 березня 2021 року покарання не може бути приєднано у відповідності до ст. 71 КК України до вироку Франківського районного суду м. Львова від 24.06.2022.

Апелянт покликається, що добровільне відбуття покарання свідчить про те, що ОСОБА_7 став на шлях виправлення, жалкує про вчинене та засуджує свою поведінку. Нових правопорушень не вчиняв, до адміністративної відповідальності не притягувався.

Апелянт покликається, що кримінальне правопорушення за яке призначено ОСОБА_7 покарання відноситься до кримінальних проступків, обставин, які обтяжують покарання немає. У зв`язку з цим виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства. Обмеження волі з реальним строком відбуття є занадто суворим покаранням.

Судом першої інстанції встановлено, що вироком Залізничного районного суду м. Львова від 17.06.2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 - ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 120 годин громадських робіт. У подальшому, 12.01.2022, перебуваючи в приміщенні Франківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області ОСОБА_7 належним чином ознайомлено з порядком та умовами виконання покарання у виді громадських робіт, попереджено про кримінальну відповідальність у випадку ухилення від виконання покарання, а також вручено направлення для виконання покарання на об`єктах, підпорядкованих ЛКП «Львівський ліхтар», що в м. Львові по вул. Євгена Коновальця, 27. Проте, ОСОБА_7 , маючи умисел на ухилення від виконання покарання у вигляді громадських робіт, умисно, без наявності поважних причин, не з`явився із направленням у ЛКП «Львівський Ліхтар», що по вул. Євгена Коновальця, 27 в м. Львові, починаючи з 13 січня 2022 року, не виконав вирок Залізничного районного суду м. Львова від 17 червня 2021 року, зокрема не виконав покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 389 КК України - ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Заслухавши доповідача, думку захисника-адвоката ОСОБА_6 , підтримане обвинуваченим ОСОБА_7 , про задоволення апеляційної скарги, міркування прокурора про часткове задоволення апеляційних вимог сторони захисту з врахуванням відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16.03.2021, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду про доведеність вини обвинуваченого, а також правильність кваліфікації дій жодна із сторін не оскаржує, то вирок у цій частині перегляду не підлягає.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, при вказаних у вироку обставинах доведена повністю та в апеляційній скарзі не оспорюється, а його діям дана правильна кримінальна правова оцінка.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним проступку, факт щирого каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину та надання згоди на розгляд обвинувального акту у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні, що знайшло своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Також суд першої інстанції враховує фактичні обставини справи, спосіб вчинення кримінального проступку та реалізації злочинного умислу, дані про особу обвинуваченого.

Крім того було взято до уваги обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 а саме визнання своєї вини, щире каяття та обставину, яка обтяжують покарання, рецедив злочинів.

Підстав для застосування до ОСОБА_7 статтей 69, 75 КК України суд першої інстанції не мав, з огляду на вчинення останнім рецидиву злочинів, відсутність у справі сукупності обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, і за переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Станом на дату винесення вироку, 24.06.2022 року, судом першої інстанції підставно було застосовано ст.71 КК України та частково приєднано невідбуту частини покарання за попереднім вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16.03.2021.

Приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає остаточне покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Відтак остаточне покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено за ч.2 ст. 389 КК України з урахуванням вимог ст.ст. 71, 72 КК України з призначенням остаточного покарання у виді обмеження волі строком 1 рік.

Суду апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 було надано для долучення до справи довідку №630 від 13.12.2022 за підписом директора ЛКП «Магістральне» Юрія СПРИНЬ про те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно направлення Франківського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області № 1896/36/24-22 від 29.09.22022 дійсно працював на безоплатних громадських роботах в період з 30.06.2022 по 03.08.2022. Кількість відпрацьованих годин становить 120 год.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів погоджується з покликанням захисника обвинуваченого про те, що призначення покарання з врахуванням ст.ст. 71,72 КК України, на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, є безпідставним, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 станом на 03.08.2022 відбув покарання за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 16.03.2021 у виді 120 годин громадських робіт.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання.

Згідно п.2 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право за наслідками апеляційного розгляду скарги змінити вирок чи ухвалу.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Апеляційні вимоги сторони захисту про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України з врахуванням його визнання вини, щирого розкаяння, переосмислення своєї поведінки, не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції з врахуванням відношення ОСОБА_7 до виконання винесеного щодо нього попереднього вироку.

З зазначеної вище довідки вбачається, що виконувати вирок у виді відпрацювання 120 годин громадських робіт він розпочав 30.06.2022 року, тобто після винесення оскаржуваного вироку від 24.06.2022. Даний факт не підтверджує сумлінне ставлення засудженого до виконання призначеного йому покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, в тому числі і з суспільних інтересів.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо призначеної міри покарання, за ч.2 ст. 389 КК України, правильних висновків суду не спростовують.

Ураховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в цій частині.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Франківського районного суду м. Львова від 24.06.2022 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 засудженим за ч.2 ст. 389 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

Виключити з резолютивної частини вироку Франківського районного суду м. Львова від 24.06.2022 року покликання на застосування ст.ст.71, 72 КК України.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: