ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 червня 2023 року

м. Київ

справа № 161/1839/20

провадження № 51-2861км23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ( відеоконференція) ОСОБА_6 ,

виправданої ( відеоконференція) ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000062, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Новограда-Волинського Житомирської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувалася в тому, що вона 01 серпня 2017 року у місті Луцьку за невстановлених слідством обставин, будучи фізичною особою-підприємцем, уклала з ТОВ «Липинський», в особі директора ОСОБА_8 , договір про надання послуг, відповідно до якого ТОВ «Липинський» доручає, а фізична особа - підприємець ОСОБА_7 приймає на себе обов`язок по наданню послуг з пошуку третіх осіб (покупців) для подальшого продажу їм майнових прав на житлові та нежитлові приміщення, квартири в багатоквартирному житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_3 .

Відповідно до умов договору розмір винагороди фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 становить 5 % від загальної вартості укладених договорів купівлі-продажу майнових прав. Зазначені грошові кошти ТОВ «Липинський» зобов`язується сплатити фізичній особі-підприємцю ОСОБА_7 на вказаний у договорі рахунок або іншим не забороненим законом способом протягом 3 банківських днів з дня підписання акту приймання-передачі наданих за договором послуг.

З метою створення видимості виконання умов вищезазначеного договору ФОП ОСОБА_7 у невстановлену досудовим розслідуванням дату у місті Луцьку, за невстановлених слідством обставин, умисно вчинила підроблення офіційного документу, який видається громадянином-підприємцем і який надає права, з метою його використання іншою особою - товариством з обмеженою відповідальністю «Липинський», а саме акту надання ФОП ОСОБА_7 послуг ТОВ «Липинський» № 1 від 31.08.2017, вказавши в ньому серед виконаних робіт укладені договори купівлі-продажу майнових прав № 52 від 07.08.2017, № 53 від 11.08.2017, № 55 від 18.08.2017, № 56 від 18.08.2017 на загальну суму 253 235 грн, а також те, що він складений 31.08.2017 у місті Луцьку Волинської області, завіривши вказаний акт надання послуг власним підписом.

Однак фактично ФОП ОСОБА_7 послуги з пошуку третіх осіб (покупців) для подальшого продажу їм майнових прав на житлові та нежитлові приміщення, квартири в багатоквартирному житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_3 , які в подальшому уклали договір купівлі-продажу майнових прав № 52 від 07.08.2017 (покупець ОСОБА_9 ), договір купівлі-продажу майнових прав № 53 від 11.08.2017 (покупець ОСОБА_10 ), договір купівлі-продажу майнових прав № 55 від 18.08.2017 (покупець ОСОБА_11 ), договір купівлі-продажу майнових прав № 56 від 18.08.2017 (покупець ОСОБА_11 ), не надавались, оскільки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 самостійно, без участі ФОП ОСОБА_7 дізнались про будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_3 , й ОСОБА_7 жодним чином не вплинула на прийняття ними рішення щодо придбання житлових приміщень у вказаному багатоквартирному будинку.

Крім того, фактично акт надання ФОП ОСОБА_7 послуг ТОВ «Липинський» № 1 від 31.08.2017 (місце складання - місто Луцьк Волинської області) фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 31.08.2017 не складався, адже відповідно до інформації, наданої Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України, ОСОБА_7 в період з 27.08.2017 по 11.09.2017 перебувала за межами України.

Усвідомлюючи, що акт надання послуг № 1 від 31.08.2017 містить вищезазначені неправдиві відомості, ОСОБА_7 підписала його з метою використання вказаного документу в частині надання їй права на отримання від ТОВ «Липинський» грошових коштів у якості винагороди за надані послуги й надання ТОВ «Липинський» права на безпідставне формування валових витрат з податку на прибуток, що підтверджується висновком судової почеркознавчої експертизи № 196 від 12.08.2019.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на створення видимості виконання умов договору про надання послуг від 01 серпня 2017 року, укладеного між ТОВ «Липинський» та ФОП ОСОБА_7 , в період з 30.09.2017 по 31.07.2018 у місті Луцьку, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_7 умисно повторно вчинила підроблення офіційних документів, внесла неправдиві відомості до актів надання ФОП ОСОБА_7 послуг ТОВ «Липинський», вказавши в них серед виконаних робіт укладенні договори купівлі-продажу майнових прав, а саме:

- в акті № 2 від 30.09.2017 про виконання робіт та укладення договорів купівлі-продажу майнових прав № 60 від 15.09.2017 (покупець ОСОБА_12 ); № 63 від 22.09.2017 (покупець ОСОБА_13 ); № 64 від 25.09.2017 (покупець ОСОБА_14 ); № 66 від 30.09.2017 (покупець ОСОБА_15 ) на загальну суму 253 216,99 грн;

- в акті № 3 від 31.10.2017 про виконання робіт та укладення договорів купівлі-продажу майнових прав № 68 від 23.10.2017 (покупець ОСОБА_16 ); № 71 від 25.10.2017 (покупець ОСОБА_17 ) на суму 314 847,85 грн;

- в акті № 7 від 30.11.2017 про виконання робіт та укладення договорів купівлі-продажу майнових прав № 73 від 08.11.2017 (покупець ОСОБА_18 ); № 77 від 30.11.2017 (покупець ОСОБА_19 ) на суму 146 185,75 грн.

- в акті № 8 від 31.12.2017 про виконання робіт та укладення договорів купівлі-продажу майнових прав № 79 від 22.12.2017 (покупець ОСОБА_20 ); № 80 від 28.12.2017 (покупці ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ) на загальну суму 117 930,25 грн;

- в акті № 9 від 31.01.2018 про виконання робіт та укладення договорів купівлі-продажу майнових прав № 83 від 23.01.2018 (покупець ОСОБА_23 ); № 85 від 25.01.2018 (покупець ОСОБА_24 ) на суму 175 611,48 грн;

- в акті № 10 від 28.02.2018 про виконання робіт та укладення договорів купівлі-продажу майнових прав № 88 від 13.02.2018 (покупець ОСОБА_25 ); № 89 від 27.02.2018 (покупець ОСОБА_26 ) на суму 122 035,00 грн;

- в акті № 12 від 31.07.2018 про виконання робіт та укладення договорів купівлі-продажу майнових прав № 95 від 15.05.2018 (покупець ОСОБА_27 ); № 97 від 11.06.2018 (покупець ОСОБА_28 ) на суму 292 058,50 грн.

Також ОСОБА_7 внесла неправдиві відомості до рахунків № 3 від 30.09.2017, № 6 від 31.10.2017, № 8 від 30.11.2017, № 10 від 31.12.2017, № 12 від 31.01.2018, № 14 від 28.02.2018, № 21 від 31.07.2018 на оплату ТОВ «Липинський» наданих ФОП ОСОБА_7 послуг.

Усвідомлюючи, що акти надання послуг та рахунки містять неправдиві відомості, ОСОБА_7 підписала їх з метою використання вказаних документів в частині надання їй права на отримання від ТОВ «Липинський» грошових коштів в якості винагороди за надані послуги та надання ТОВ «Липинський» права на безпідставне формування валових витрат з податку на прибуток, що підтверджується висновком судової почеркознавчої експертизи № 196 від 12.08.2019.

Однак, в ході досудового розслідування встановлено, що ФОП ОСОБА_7 послуги з пошуку третіх осіб (покупців) для подальшого продажу їм майнових прав на житлові та нежитлові приміщення, квартири в багатоквартирному житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_3 , які в подальшому уклали договори купівлі-продажу майнових прав, не надавались.

Окрім того ФОП ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на створення видимості виконання умов договору про надання послуг від 01 серпня 2017 року, укладеного між ТОВ «Липинський» та ФОП ОСОБА_7 , в період з 30.09.2017 по 31.07.2018 у місті Луцьку, за невстановлених слідством обставин, з метою надання їй права на отримання від ТОВ «Липинський» грошових коштів в якості винагороди за надання передбачених договором про надання послуг від 01.08.2017 послуг з пошуку третіх осіб (покупців) для подальшого продажу їм майнових прав на житлові та нежитлові приміщення, квартири в багатоквартирному житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на вул. С. Стрільців, 2В у с. Липини Луцького району й, відповідно, надання ТОВ «Липинський» права на безпідставне формування валових витрат з податку на прибуток, шляхом подання завідомо підроблених документів на ТОВ «Липинський» вчинила використання завідомо підроблених документів, а саме:

- актів № 1 від 31.08.2017, № 2 від 30.09.2017, № 3 від 31.10.2017, № 7 від 30.11.2017, № 8 від 31.12.2017, № 9 від 31.01.2018, № 10 від 28.02.2018, № 12 від 31.07.2018 та рахунків на оплату ТОВ «Липинський» наданих фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 послуг № 1 від 31.08.2017, № 3 від 30.09.2017, № 6 від 31.10.2017, № 8 від 30.11.2017, № 10 від 31.12.2017, № 12 від 31.01.2018, № 14 від 28.02.2018, № 21 від 31.07.2018.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02 травня 2022 рокуОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдуючи ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, суд у мотивувальній частині вироку, посилаючись як на підставу виправдання на положення п.1 ч.1. ст. 373 КПК України, зазначив, що не доведено вчинення обвинуваченою кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч.1, 3, 4 ст. 358 КК України.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності в діянні ОСОБА_7 складу інкримінованих кримінальних правопорушень, не проаналізував та не спростував доводи прокурора.

Посилається на те, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги про те, що в основу висновку про невинуватість ОСОБА_7 покладені показання свідків обвинувачення, які стверджували, що вони особисто, без сторонньої допомоги зверталися до ТОВ «Липинський» з метою придбання об`єктів нерухомості та будь-яких консультативних послуг від ОСОБА_7 чи інших осіб не отримували.

Вказує, що апеляційний суд не спростував доводи прокурора про неможливість складання ОСОБА_7 31.08.2017 акту надання послуг № 1 та рахунку № 1, оскільки у вказаний у цих документах час ОСОБА_7 перебувала за межами України.

Також посилається на те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторе дослідження доказів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, а саме допиту свідків та дослідження письмових доказів.

Стверджує, що апеляційний суд, належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність проголошеного вироку місцевого суду його друкованому тексту, який міститься у матеріалах кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, залишився поза увагою апеляційного суду довід апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку зазначив взаємовиключні підстави для виправдання ОСОБА_7 .

У запереченні захисник ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор просив задовольнити касаційну скаргу.

Захисник та виправдана заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.

При цьому такі доводи в касаційній скарзі не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі прокурор не погоджувався із висновком суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3, 4 ст. 358 КК України.

Зокрема, прокурор стверджував, що суд першої інстанції неповно дослідив показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 та ОСОБА_29 , акти надання послуг, рахунки, договір про надання послуг укладений між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Липинський» від 01.08.2017 й інші письмові докази та зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_7 .

Прокурор наводив доводи щодо невідповідності проголошеного вироку друкованому тексту, який міститься у матеріалах кримінального провадження, а також вказував, що у вироку зазначено взаємовиключні підстави для виправдання ОСОБА_7 .

Зазначав про неможливість складання ОСОБА_7 31.08.2017 акту надання послуг № 1 та рахунку № 1, оскільки у вказаний в цих документах час ОСОБА_7 перебувала за межами України.

Однак апеляційний суд, аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, формально погодивсяз позицією місцевого суду, що досліджені акти надання послуг, рахунки, договір про надання послуг укладений між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Липинський» від 01.08.2017, а також показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_26 та ОСОБА_29 , не підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, не надавши належної оцінки вказаним аспектам в контексті конкретних доводів апеляційної скарги прокурора.

Також колегія суддів Верховного Суду погоджується із доводами прокурора про неналежну перевірку доводів апеляційної скарги щодо невідповідності проголошеного вироку друкованому тексту, який міститься у матеріалах кримінального провадження.

Зокрема, як убачається зі змісту змін та доповнень до апеляційної скарги, прокурор детально вказував про наявні невідповідності між друкованим та проголошеним текстом вироку. Зокрема, окрім адреси багатоквартирного житлового будинку та прізвищ свідків, зазначав про наявність у друкованому тексті показань свідка ОСОБА_30 , однак ці показання не були проголошенні судом. Окрім того, вказував на розбіжності, які існують у резолютивній частині вироку, зокрема щодо вирішення долі речових доказів.

Апеляційний суд в ухвалі вказав, що розбіжності у назві вулиці та неправильному проголошенні прізвища свідка не впливають на суть висновків місцевого суду, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду.

Однак апеляційний суд не вказав власну позицію стосовно доводів прокурора про невідповідність проголошеного тексту вироку його друкованому тексту в частині показань свідка ОСОБА_30 й розбіжностей у резолютивній частині вироку, зокрема щодо вирішення долі речових доказів.

При цьому відповідно до другого абзацу на 14 аркуші друкованого тексту вироку (т. 2 а.с. 178) містяться показання свідка ОСОБА_30 , яка повідомила, що працює бухгалтером ТОВ «Липинський» та ОСОБА_7 сплачувалися 5% від суми продажу квартири, оплата здійснювалася згідно актів надання послуг, які перевірялися бухгалтерією на предмет проведення господарської операції та затверджувалися директором, та ОСОБА_7 не подавалися документи, які б містили недостовірні відомості. Однак, при прослуховуванні технічного носія, на якому зафіксовано проголошення вироку від 02 травня 2022 року, показань свідка ОСОБА_30 немає.

Також згідно з резолютивною частиною друкованого тесту вироку (т. 2 а.с. 185), в якій вирішено долю речових доказів, міститься перелік актів надання послуг, які затвердженні та підписані між ФОП ОСОБА_7 та ТОВ «Липинський», із зазначенням їх дат; вказано про виписки, які видані АТ КБ «Приватбанк» по рахункам ФОП ОСОБА_7 , а також лист-відповідь Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України. Однак при проголошенні судом вироку в переліку документів (речових доказів), які згідно з вироком ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження, вказані документи не були названі.

Окрім того, як убачається із матеріалів кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі вказував, що суд першої інстанції у вироку зазначив взаємовиключні підстави для виправдання ОСОБА_7 , але вказаний довід також залишився поза увагою апеляційного суду.

З огляду на указане вище, колегія суддів вбачає, що висновки суду апеляційної інстанції щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку місцевого суду є передчасними.

Таким чином, судом апеляційної інстанції допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість рішення апеляційного суду, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1ст. 438 КПК Україниє підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно взяти до уваги наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, дати їм належну оцінку й ухвалити рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Волинського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3