У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000260 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 17 вересня 2021 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новоєгорівка, Баштанського району, Миколаївської області, українця, громадянина України, не працюючого, з базовою загальною середньою освітою, раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч.1 ст.162 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисник ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_5

потерпілий ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.1 ст.162 КК України і призначено йому покарання: за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 3 (три) місяця без конфіскації майна; за ст. 162 ч. 1 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

На підставі ст. ст. 70, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до відбуття ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна;

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджуючись із рішенням суду, пояснює, що суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає недопустимим доказом протокол пред`явлення особи до впізнання за участю свідка ОСОБА_10 , висновок експерта від 08.07.2020р. складений з порушенням строків, який на думку обвинуваченого, також є недопустимим доказом. Зауважує, що не були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Посилаючись на чисельні порушення вимог закону, обвинувачений вважає що, всі вказані у вироку речові докази, є неналежними доказами, оскільки, отримані з порушенням вимог КПК України. Зауважує, що у потерпілого не має доказів того, що мопед належить саме йому, а щодо речей, викрадених у потерпілого, обвинувачений ОСОБА_5 , вказує, що не було конкретно перелічено найменування викрадених речей.

Звертає увагу, що до нього були застосовані незаконні методи впливу з боку працівників поліції. Вказує, що судом було допущено суттєву неповноту судового розгляду, оскільки в мотивувальній частині вироку відсутні посилання на конкретні, надані стороною обвинувачення докази його винуватості, у крадіжці мопеда та проникнення до житла, не були допитані свідки, а також не був проведений слідчий експеримент із потерпілим ОСОБА_9 .

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 20.06.2020 року, близько 00:20 год. ОСОБА_5 знаходився по вулиці Стадіонна в с. Новоєгорівка Баштанського району Миколаївської області, де помітив на території домоволодіння № 11 мопед марки VIPER, моделі ТХМ500Т-В, синього кольору, без номерного знаку, який належить ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом. В подальшому, 20.06.2020 року близько 00:30 год. реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_5 діючи повторно, скориставшись тим, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, зайшов через хвіртку на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 та взявши за кермо мопед марки VIPER, моделі ТХМ500Т-В, синього кольору, викотив його за межі території домоволодіння. В цей час потерпілий ОСОБА_9 , знаходячись в кімнаті житлового будинку за вищевказаною адресою почув шум па подвір`ї та вийшовши з будинку, виявив відсутність свого мопеду. У зв`язку з цим потерпілий ОСОБА_9 вийшов з території свого домоволодіння та на відстані близько 50 метрів від свого будинку побачив на узбіччі свій мопед марки VIPER, моделі ТХМ500Т-В, синього кольору, без номерного знаку, біля якого знаходився ОСОБА_5 . В подальшому, потерпілий ОСОБА_9 взяв свій мопед та закотив його на подвір`я за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на незаконне заволодіння мопедом марки VIPER, моделі ТХМ500Т-В, синього кольору, без номерного знаку, зайшов на територію подвір`я за вищевказаною адресою, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 і наніс не менше двох ударів кулаком руки в область голови потерпілого, заподіявши останньому тілесні ушкодження у виді забійної рани лівого вуха та верхньої губи зліва, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В результаті нанесення ударів ОСОБА_9 втратив рівновагу та впав на землю. Після цього ОСОБА_5 20.06.2020 року близько о 00:40 год., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, сів за кермо мопеду марки VIPER, моделі ТХМ500Т-В, синього кольору, без номерного знаку, привів двигун мопеда в дію, розпочав рух та покинув місце вчинення злочину, тим самим незаконно заволодів належним ОСОБА_9 транспортним засобом.

Крім того, 20.06.2020 року близько 03:00 год. ОСОБА_5 перебував в АДРЕСА_1 , поряд із домоволодінням №11, що належить ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_5 виник протиправний умисел на порушення недоторканості житла та незаконне проникнення до приміщення будинку за вказаною адресою. Реалізуючи свій протиправний умисел, направлений на порушення недоторканості житла ОСОБА_9 , ОСОБА_5 через відсутню хвіртку зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 та підійшов до вхідних дверей житлового будинку. Далі, ОСОБА_5 продовжуючи реалізовувати свій протиправний умисел, направлений на порушення недоторканості житла ОСОБА_9 , розуміючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, незаконно та проти волі власника домоволодіння, за допомогою невстановленого предмета зірвав навісний замок на вхідних дверях та близько 03:05 год. проник в середину житлового будинку. Тим самим ОСОБА_5 грубо порушив право потерпілого ОСОБА_9 на недоторканість житла, гарантоване йому ст. 30 Конституції України, ст. 12 «Загальної декларації прав людини» та ст. 8 «Конвенції про захист прав людини та основних свобод».

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та ч.1 ст.162 КК України, як незаконне проникнення до житла особи.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку потерпілого, заперечення прокурорів, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2. ст.289, ч.1 ст.162 КК України є правильною.

Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі не наводить належних доводів на спростування висновків суду першої інстанції, щодо доведеності його винуватості в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, а лише посилається на порушення, на його думку, судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного кримінального провадження.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм, підставами для скасування чи зміни судового рішення є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

При цьому, конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

Апеляційним судом не встановлено порушень, які наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого та які перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_5 ..

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованих йому діянь визнав частково, визнавши свою вину вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України за обставин, викладених в обвинувальному акті, зазначивши, що дійсно за вказаних обставин зайшов до будинку потерпілого ОСОБА_9 без дозволу останнього. В свою чергу, вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 К України не визнав, пояснив, що в червні 2020 року, точно дату не пам`ятає, в с. Новоєгорівка, Баштанського району, Миколаївської області, він після спільного вживання алкогольних напоїв зі своїм знайомим, взявши у останнього велосипед, поїхав до будинку ОСОБА_9 по гроші, які той йому винен з 2016 року. Коли він приїхав, то ОСОБА_9 був в дома. З дозволу ОСОБА_9 він зайшов до будинку, де вони розмовляли та вживали горілку, яку він привіз з собою. Під час розмови між ними виникла суперечка, в ході якої ОСОБА_9 схопився за ніж, в зв`язку чим він, з метою особистого захисту декілька раз ударив ОСОБА_9 кулаками по обличчю. Потім він попросив ОСОБА_9 відвести його в с. Лоцкине, на що той відмовився, пояснивши це відсутністю бензину. Вони домовилися, що він знайде бензин, а потім ОСОБА_9 його відвезе в с. Лоцкине. Свій велосипед він залишив біля веранди під навісом. ОСОБА_9 завів йому мопед (він особисто навіть не знає як його завести), дав йому власний бушлат та сказав, щоб він їхав по бензин. По шляху його руху в мопеді закінчився бензин. Після цього він повернувся до будинку ОСОБА_9 .

Потерпілий ОСОБА_9 суду першої інстанції показав, що 20 червня 2020 року на початку першої години ночі почув гавкання собак та вийшов на подвір`я, де помітив відсутність мопеду, який він залишив біля будинку під навісом. Вийшов на вулицю, де біля сусіднього будинку помітив свій мопед, ОСОБА_5 , який ховався в кущах, і велосипед. ОСОБА_5 йому пояснив, що мопед він знайшов. ОСОБА_5 попросив його відвести в с. Лоцкине Баштанського району, на що він відмовив та покотив мопед до дому. В той момент, коли він почав закочувати мопед до веранди будинку, до нього з боку підійшов ОСОБА_5 та ударив його кулаком в обличчя декілька раз, в наслідок чого він упав на землю, де ОСОБА_5 , сівши на нього зверху, почав його душити, від чого він на мить втратив свідомість. Коли отямився побачив, що ОСОБА_5 поїхав з двору на його мопеді. Після цього він викликав поліцію. Через деякий час приїхали працівники поліції спільно з якими він, на автомобілі останніх, почали шукати по селі мопед та ОСОБА_5 . Мопед знайшли у дворі будинку, де живе ОСОБА_5 , якого в дома на той час не було. Після цього вони повернулися до його будинку, де помітили ОСОБА_5 , який виходив з веранди його будинку, яку він перед від`їздом зачинив на навісний замок, при цьому ОСОБА_5 був одягнений в його кітель, на якому був зірваний погон. Навісний замок, на який було зачинено вхідні двері до будинку, був пошкоджений. В будинку все було перевернуто, порушено порядок у всіх кімнатах. В кімнаті кухні було виявлено пакет з-під сміття, в який було складено продукти харчування, набір ножів, телефон. В подальшому працівниками поліції ОСОБА_5 було затримано.

Свідок ОСОБА_13 вказав, що обіймає посаду оперуповноваженого СКП Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області. 20.06.2020 року близько 01.30 год., перебуваючи у складі слідчо-оперативної групи, отримав повідомлення про викрадення транспортного засобу в с. Новоєгорівка Баштанського району. По приїзду на місце заявник ОСОБА_9 , у якого було помітно синець під оком, пояснив, що мопед у нього викрав ОСОБА_5 . Спільно з ОСОБА_9 на службовому автомобілі вони почали пошук ОСОБА_5 та мопеду. Через деякий час пошуків мопед було знайдено на подвір`ї домоволодіння, де проживає ОСОБА_5 та його матір, при цьому самого ОСОБА_5 дома не було. Залишивши мопед на відповідальне зберігання матері ОСОБА_5 , вони вирішили повернутися до будинку ОСОБА_9 . Під`їжджаючи до будинку, в вікнах помітили, що в будинку хтось знаходиться. ОСОБА_9 пішов до будинку, а він залишався біля входу в будинок. З будинку вийшов ОСОБА_5 , який не зупинився на їх вимогу, продовжуючи рух, а тому був ними затриманий та до нього було застосовано спеціальний засіб «кайданки». ОСОБА_5 вів себе дуже агресивно, знаходячись у службовому автомобілі почав вибивати двері. Жодних тілесних ушкоджень вони йому не завдали. Після того як ОСОБА_5 , посадили до автомобіля він зайшов до будинку, де помітив, що в будинку безлад, все перевернуто. ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_5 перебуваючи в будинку склав ножі, продукти харчування та телефон в пакет, оскільки він їх туди не складував та до перебування в будинку ОСОБА_5 ці речі знаходились в інших місцях будинку. В подальшому ОСОБА_5 було доставлено до Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показала, що в літку 2020 року, точно дату не пам`ятає, близько другої години ночі до її домоволодіння на автомобілі приїздили невідомі особи, які через деякий час поїхали. Після цього вона вийшла на вулицю, де помітила, як по вулиці котив мопед синього кольору чоловік одягнений у куртку захисного (військового) кольору та його голова була опущена до низу, а тому його обличчя повністю не розгледіла. Припустила, що це саме ОСОБА_5 виходячи з зовнішньої ознаки, а саме зачіски (чубчика) на голові.

Крім того, винуватість ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України підтверджується наступними доказами: протоколом огляду місця події від 20.06.2020 року, на території домоволодіння АДРЕСА_1 , посеред двору було виявлено моторолер VIPER; заявою про вчинене кримінальне правопорушення від 26.06.2020 року на ім`я начальника Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області вбачається, що ОСОБА_9 звернувся з заявою про внесення до ЄРДР відомостей за фактом порушення ОСОБА_5 , його права на недоторканість житла, що мало місце 20.06.2020 року близько 03.00 год. на території домоволодіння за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 ; протоколом огляду предмету від 24.07.2020 року слідує, що на території домоволодіння АДРЕСА_1 було оглянуто мопед марки «Вайпер», синього кольору, без номерного знаку; протоколом проведення слідчого експерименту від 07.07.2020 року та переглянутого в суді відеозапису слідує, що потерпілий ОСОБА_9 добровільно, в присутності понятих показав та розповів обставини, за яких підозрюваний ОСОБА_5 20.06.2020 року незаконно заволодів належним йому мопедом та незаконно проник до його будинку.

За протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2020 року слідує, що свідок ОСОБА_11 впізнала на фото №2 особу, яка 20.06.2020 року близько 02.00 год. перебувала поряд з її домоволодінням із мопедом синього кольору; з довідки до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2020 року вбачається, що в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_11 на фото знімку №2 зображений ОСОБА_5 .

Твердження обвинуваченого про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_11 , є недопустимим доказом, апеляційний суд вважає неприйнятними. Зазначена слідча дія було проведена з дотриманням вимог ст. 103-105 КПК України.

Є також нічим не підтвердженні зауваження обвинуваченого про чисельні порушення вимог закону, у зв`язку чим докази, на думку обвинуваченого, є неналежними.

Суд першої інстанції, в порядку, визначеному ст. 358 КПК України, дослідив надані стороною обвинувачення документи у їх розумінні згідно ст.ст. 84, 99 КПК України, розцінюючи як фактичні дані, отримані у передбаченому указаним Кодексом порядку, на підставі яких належить установити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для цього кримінального провадження і підлягають доказуванню у ньому, як то протокол огляду місця події від 20.06.2020 року, а саме території домоволодіння АДРЕСА_1 , протокол огляду місця події від 20.06.2020 року, а саме території домоволодіння АДРЕСА_1 де було виявлено моторолер VIPER, протокол пред`явлення особи для впізнання від 20.06.2020 року, висновок експерта № 96/35 від 08.07.2020 року відповідно до якого у ОСОБА_9 були виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівого вуха, верхньої губи зліва, які утворились від дії тупих твердих предметів можливо 20.06.2020 року, та інші. Істотних порушень прав та свобод людини, при отриманні зазначених доказів, які могли б свідчити про недопустимість цих доказів, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зауваження ОСОБА_5 про те, що у потерпілого ОСОБА_9 немає документального підтвердження належності йому мопеду, є не доречним, оскільки, фактичне володіння потерпілим ОСОБА_9 викраденим мопедом навіть за відсутності в нього відповідних документів на даний транспортний засіб, є правомірним та не давало підстав для вилучення з його володіння всупереч його волі цього транспортного засобу. При цьому, з поведінки обвинуваченого (просив згоди щоб поїхати на мопеді у власних справах) вбачається, що останній усвідомлював, що фактично власником та володільцем даного транспортного засобу був саме потерпілий ОСОБА_9 .

Пояснення потерпілого ОСОБА_9 , надані ним в суді апеляційної інстанції, про те, що ОСОБА_5 не вчиняв злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, оскільки вони помирились і в нього немає претензій до обвинуваченого, колегія суддів розцінює критично. Винуватість ОСОБА_5 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, підтверджена дослідженими та наведеними у вироку доказами. Крім того, слід зауважити, що потерпілий, як в ході досудового розслідування, так і в судовому засіданні суду першої інстанції стверджував, що ОСОБА_5 , застосувавши до нього насильство, незаконно заволодів належним й потерпілому моторолером VIPER.

Показання обвинуваченого щодо застосування відносно нього працівниками поліції фізичного насильства під час затримання 20.06.2020 року не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та спростовуються постановою слідчого Першого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого в місті Миколаєві від 28.04.2021 року, згідно якої кримінальне провадження №0000151 закрито у зв`язку за відсутності в діях працівників Баштанського ВП ГУНП в Миколаївській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України - перевищення службових повноважень, яке б полягало у застосуванні фізичного насильства до затриманого ОСОБА_5 .

За такого, суд повно та об`єктивно дослідив обставини справи, прийняв законне та обґрунтоване рішення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними, а тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не вбачає.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 в своїй апеляційній скарзі ставить вимогу про скасування вироку та призначення нового розгляду в суду першої інстанції, між тим, не зазначає про порушення судом першої закону, які є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. інстанції вимог кримінального процесуального

Керуючись статтями 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 17 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді