Справа № 462/1270/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/39/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Львові кримінальне провадження №0000874 про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , за ч.3 ст.368 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 05 грудня 2022 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м.Львова від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 68000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді застави, - залишено без змін. Витрати на залучення експертів у розмірі 4903,20 грн. - відшкодувати за рахунок ОСОБА_6 на користь держави. Вирішено питання речових доказів.

Згідно із вказаним вироком, ОСОБА_6 , обіймаючи з 24.12.2019 року посаду заступника начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з корисливого мотиву та з метою особистого незаконного збагачення, маючи умисел на отримання неправомірної вигоди для себе, використовуючи своє службове становище, 17.11.2020 року повідомив заступнику директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» ОСОБА_9 про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 20000 грн., 28.12.2020 року, близько 14.00 год., одержав для себе від ОСОБА_9 першу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. та 04.01.2021 року, близько 12.00 год., одержав для себе від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 грн., тобто одержав для себе від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в загальній сумі 20000 грн. за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме - за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар.

Так, у жовтні 2020 року, більш точну дату і час встановити не виявилося можливим, ОСОБА_6 під час спілкування із ОСОБА_9 , з яким був знайомий на той час вже більше року, обговорюючи робочі питання, з приводу яких вони час від часу зідзвонювались і зустрічалися, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, запропонував ОСОБА_9 , що підприємство ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія», яке представляв останній, може взяти участь у державних закупівлях товарів і робіт, які планує провести Басейнове управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, а він, в разі перемоги в торгах, посприяє в підписанні документації зі сторони Управління, на що ОСОБА_9 погодився. В одній з наступних розмов, ОСОБА_6 по телефону запропонував ОСОБА_9 взяти участь у закупівлі Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну каменю бутового.

В подальшому 10.11.2020 року ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» було оголошено переможцем у спрощеній закупівлі (UА-2020-10-29-008347-с) Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну - 190 метрів кубічних каменю бутового.

17.11.2020 року, точного часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_6 , перебуваючи в коридорі приміщення Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Родини Крушельницьких, 14, під час розмови із ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел з корисливого мотиву, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, повідомив останньому про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 20000 грн. за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар, та повідомив, що вказану суму неправомірної вигоди ОСОБА_9 повинен передати йому після здійснення Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну відповідної оплати за товар на рахунок ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія».

ОСОБА_9 , будучи зацікавленим, щоб вказані договори на поставку каменю бутового були укладені, а ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» і він особисто отримали дохід, погодився надати ОСОБА_6 неправомірну вигоду.

Далі, того ж дня, точного часу встановити не виявилось можливим, між Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну та ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» було укладено договір №17/11-1 від 17.11.2020 року на поставку 95 кубічних метрів каменю бутового та договір №17/11-2 від 17.11.2020 року на поставку 95 кубічних метрів каменю бутового.

02.12.2020 року, точного часу встановити не виявилось можливим, між Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну та ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» було укладено договір №12/1-К від 02.12.2020 року на поставку 20 кубічних метрів каменю бутового.

В подальшому, ОСОБА_6 28.12.2020 року, близько 14.00 год., перебуваючи в кафе на вул.Зеленій, 73 у м.Львові, під час зустрічі з ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з корисливого мотиву, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення, одержав для себе від ОСОБА_9 першу частину неправомірної вигоди в сумі 10000 грн. за вчинення в інтересах останнього дій з використання свого службового становища, а саме - за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар.

Завершуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 04.01.2021 року, близько 12.00 год., перебуваючи в кафе «Креденс», яке знаходиться на першому поверсі ТРЦ «Вікторія Гарденс» за адресою: м.Львів, вул.Кульпарківська, 226а, під час зустрічі з ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливого мотиву, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та незаконного збагачення одержав для себе від ОСОБА_9 другу частину неправомірної вигоди сумі 10000 грн. за вчинення в інтересах останнього дій з використанням свого службового становища, а саме - за сприяння в укладенні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» договорів на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, у підписанні Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» каменю бутового, а також у здійсненні відповідної оплати за вказаний товар, після чого правоохоронними органами була припинена протиправна діяльність ОСОБА_6 , а предмет неправомірної вигоди вилучено.

На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05.12.2022, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України та призначити йому покарання - 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі посади на строк до трьох років, з конфіскацією майна.

Вважає, що вирок є незаконним, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд першої інстанції не погодився з кваліфікацією та перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. З ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, виключивши з кваліфікації кваліфікуючу ознаку вимагання неправомірної вигоди. Дане рішення суд мотивував тим, що відповідні висловлювання ОСОБА_6 не можна кваліфікувати як вимагання неправомірної вигоди, і хоча ініціатива давання неправомірної вигоди походила саме від ОСОБА_6 інших ознак вимагання неправомірної вигоди судом не встановлено.

Прокурор у свою чергу вказує на те, що судом залишено поза увагою, що саме ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 взяти участь у процедурах закупівель товарів і робіт та повідомив останньому, що посприяє йому в укладенні договорів поставки товарів та договорів про виконання робіт, у підписанні документів щодо приймання у ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» товарів та робіт, а також у здійсненні оплати за постачання товарів та виконання робіт.

Більше того, судом не враховано, що ОСОБА_6 , під час розмови з ОСОБА_9 , висловив останньому протиправну вимогу про необхідність надання йому неправомірної вигоди в сумі 20000 гривень за сприяння в укладенні зазначених договорів. Також повідомив, що вказану суму неправомірної вигоди ОСОБА_10 повинен передати йому після здійснення Басейновим управлінням водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну відповідної оплати за товар на рахунок ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія».

На думку апелянта, судом не враховано, що остаточний розрахунок за вказаними договорами відбувся лише після отримання ОСОБА_6 28 грудня 2020 року, близько 14.00 год, в кафе по вул. Зеленій, 73 у м. Львові від ОСОБА_9 першої частини неправомірної вигоди в сумі 10000 гривень.

Крім цього, на зазначений вирок подав апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 , у якій просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 05.12.2022 та закрити кримінальне провадження на підставі ст.284 КПК України.

На думку сторони захисту, суд не правомірно змінив кваліфікацію діянь обвинуваченого, оскільки положеннями ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, а саме те, що такий проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Зазначена стаття передбачає винятки, однак вони стосуються покращення становища обвинуваченого з метою захисту його інтересів, а не зміна обвинувачення, вільне його трактування з метою подальшого визнання винуватим обвинуваченого.

Також посилається на показання свідків, які підтверджують невинуватість ОСОБА_6 . Вважає, що докази дослідженні судом за клопотанням сторони обвинувачення судом на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, недопустимими і такими, що не повинні братись судом до уваги.

Зазначає, що суд не звернув уваги на доводи сторони захисту щодо відсутності в ОСОБА_6 за посадою повноважень, які б могли б вплинути на підписання договорів, прийняття товару згідно з ними та їх оплати.

В оскаржуваному вироці суд посилається на ті обставини та факти, які не були предметом судового розгляду. Так, в оскаржуваному вироці суд зазначає про те, що ОСОБА_9 написав 18 листопада 2020 року заяву відносно ОСОБА_6 , а вже 23 листопада 2020 року ОСОБА_9 був допитаний як свідок, підтвердив обставини, викладені в заяві та надав пояснення. Однак, така інформація не була повідомлена ОСОБА_9 в ході його допиту як свідка в суді. Також, про це не говорив ОСОБА_12 , який цю справу розслідував. Ці та інші обставини свідчать про те, що судом зайнято відверто обвинувальну позицію стосовно ОСОБА_6 . На думку апелянта, документи, які долучені стороною захисту свідчать про штучність створення доказів обвинувачення, а саме вищезазначеної заяви.

Вказує, що суд перекладає тягар доказування на сторону захисту, вважаючи, що це сторона захисту повинна була клопотати про додаткові допити свідків, витребування та долучення відповідних матеріалів до справи в ситуації, коли є сумніви у правдивості версії обвинувачення. Таким чином, це свідчить про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначає, що у рамках даної справи стороною обвинувачення на неодноразові твердження про провокацію відносно ОСОБА_6 , не вжито ніяких заходів щодо усунення даного сумніву. Більше того, сукупністю доказів встановлено, що дане кримінальне провадження розпочалося на підставі штучно створених доказів, відомості в ЄРДР внесено без жодних для цього підстав, сам ОСОБА_9 діяв під контролем правоохоронних органів задовго до внесення відомостей до ЄРДР по даному факту.

Апелянт вказує, що сам ОСОБА_9 не заперечив, що ним неодноразово скеровувалися заяви щодо інших осіб по факту вимагання в нього грошових коштів. Станом на момент розгляду даного кримінального провадження в судах розглядається декілька справ, заявником (викривачем) в яких виступає саме ОСОБА_9 .

Заслухавши доповідь судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокуратури та заперечив доводи апеляційної скарги захисника, виступи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням свого службового становища, тобто злочині, передбаченому ч.1 ст.368 КК України.

В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 суд першої інстанції покликається на досліджені в судовому засіданні докази: показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , заяву від 18.11.2020 року (т.1, а.с. 17), протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 28.12.2020 року з фототаблицею (т.1, а.с.76-82), протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових коштів від 04.01.2021 року з фототаблицею (т.1 а.с. 105-113), протокол затримання особи, підозрюваної у вчинені кримінального правопорушення, від 04.01.2021 року та відеозапис цієї процесуальної дії (т.1, а.с. 114-117), постанова про визнання речовими доказами та прилучення до матеріалів кримінального провадження від 04.01.2021 року (т.1, а.с.118-121), висновок криміналістичної експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 04.02.2021 року №106 (т.2, а.с.52-55), копія наказу №234 віл 04.12.2018 року про розподіл функціональних повноважень між начальником та заступником начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну та функціональними повноваженнями (т.1, а.с.139-146), копія наказу №78-ос від 24.12.2019 про призначення ОСОБА_6 на посаду заступника начальника Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну з 24.12.2019 року (т.1, а.с.155), копія наказу Державного агенства водних ресурсів України №657 від 06.09.2018 року та положення про Басейнове управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну (т.2, а.с. 32-45), лист Басейнового управління водних ресурсів річок Західного Бугу та Сяну від 21.01.2021 року №04/183 (т.2, а.с. 62-63), виписка по рахунку НОМЕР_1 ТОВ «Науково-Виробничий Центр «Інженерна екологія» у АТ «Кредобанк» про оплату за виконані договори (т.2, а.с.62-63), інформація з АТ «КРЕДОБАНК» з електронним носієм про рух коштів по вказаному рахунку (т.2, а.с.80-91), договори на поставку каменю бутового №17/11-1 від 17.11.2020 року, №17/11-2 від 17.11.2020 року, №12/1-К від 02.12.2020 року, накладні про поставку товару згідно договорів та платіжних дорученнях про оплату виконання вказаних договорів (т.2 а.с.104-147), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.01.2021 року (т.2, а.с.185-186), протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 20.01.2021 року та електронних носіях інформації №№ 2108т, 2109т, 2110т, 2111т (т.2, а.с. 188-194), протокол про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.02.2021 року та електронному носії інформації №2107; грошові кошти в сумі 10000 грн., 20 купюр по 500 грн., обеззолені фільтри та резинові рукавиці, які безпосередньо використовувались при затриманні ОСОБА_6 , мобільний телефон марки «Хуавей», у якому знаходиться сімкарта з номером НОМЕР_2 , який використовував ОСОБА_6 для безпосереднього контакту з ОСОБА_9 , що підтверджується протоколом про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 04.02.2021 року.

Однак, колегія суддів вважає, що поза увагою суду першої інстанції залишились недослідженими обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Зокрема, суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які впродовж судового розгляду неодноразово стверджували про провокацію злочину, покликаючись на те, що ОСОБА_9 був ініціатором усіх зустрічей із ОСОБА_6 та фактично є агентом правоохоронних органів, який брав неодноразову участь як заявник у інших кримінальних провадженнях.

Частиною 3 ст. 271 КПК визначено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Заборона провокації злочину належить до загальних гарантій, установлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) зазначив, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності, а з метою викриття злочину та отримання доказів впливають на особу, схиляючи її до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

З метою відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ вироблено ряд критеріїв, зокрема, змістовний критерій та процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Для визначення провокації злочину суду також необхідно встановити: чи були дії правоохоронних органів або особи, які діє за їхніми вказівками активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Таким чином, у разі наявності за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації злочину і, як наслідок, щодо допустимості та достатності доказів, наявних у справі для ухвалення відповідного процесуального рішення.

Відповідно до правової позиції, висловленої у Постанові Верховного суду від 09 жовтня 2018 року у справі № 372/4155/15-к, при аналізі обставин справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації, судам належить проводити цей аналіз щодо дій, в яких обвинувачується особа.

Разом з тим, суд не вжив усіх можливих процесуальних заходів для перевірки обґрунтованості доводів обвинуваченого та захисника щодо наявності дій провокаційного характеру з боку ОСОБА_9 , який, за твердженням сторони захисту, неодноразово був заявником в інших кримінальних провадженнях та є агентом правоохоронних органів.

Так, судом в повному обсязі не досліджено питання щодо характеру взаємовідносин ОСОБА_9 з правоохоронними органами, не з`ясовано чи мали місце неодноразові звернення останнього із заявами в інших кримінальних провадженнях.

Провівши системний аналіз матеріалів справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, належним чином не перевірив доводи сторони захисту про вчинення відносно ОСОБА_6 дій провокаційного характеру.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що наявність або відсутність у матеріалах провадження будь-яких заяв чи скарг з боку обвинуваченого та його захисника щодо незаконних дій, які стосуються провокації злочину, не можуть безумовно презюмувати наявності або відсутності такої у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до пунктів 1, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вимогами ч.1 ст. 410 КПК України передбачено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема якщо судом були відхиленні клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими,застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок Залізничного районного суду м.Львова від 05 грудня 2022 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого слід дослідити наведені в ухвалі обставини, перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 05 грудня 2022 року - задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м.Львова від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4