ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3591/22 Справа № 235/7109/20
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м.Кривий Ріг

22 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0001671 за ч. 2 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 вересня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 вересня 2021 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької області, громадянина України,освіта середньо-спеціальна, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 02.06.2010 р. Новогродівським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

2) 22.04.2013 р. Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 2, 71 КК України до покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі;

3) 27.01.2015 р. Новогродівським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч. 3, 75,76 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

4) 13.08.2015 р. Новогродівським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільненого 23.02.2018 р. умовно-достроково на 11 місяців 25 днів;

5) 31.05.2019 р. Селидівським міським судом Донецької області за ст.ст. 309 ч. 1, 71 КК України до покарання у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі, звільнився 19.08.2020 р. умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 2 дні;

6) 07 квітня 2021 р. Димитровським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді трьох місяців арешту,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до вироку суду, 04 жовтня 2020 року, близько 23:30 години ОСОБА_6 знаходячись в торгівельній залі магазину «Продукти-527» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н. «Південний», 8а, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, умисне, повторне викрадення чужого майна, та усвідомлюючи протиправність своїх дій, і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_6 скористався моментом, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, взяв з полиць вказаного магазину: упаковку чаю «Richard Earl Grey», вагою 50 г. вартістю 22,75 грн., пляшку коньяку «Шабо» об`ємом 375 мл., вартістю 80,62 грн., миючий засіб «Fairy» об`ємом 0,5 мл., вартістю 20,94 грн., пляшку напою «Pepsi» об`ємом 2 л., вартістю 19,08 грн., палку ковбаси «Брауншвейгська» вагою 0,484 кг., вартістю 179,48 грн. після чого, з вказаним чужим майном, яке перед цим поклав у свій рюкзак, пройшов повз касу, та не сплативши його вартість, покинув приміщення торгівельного закладу, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «АТБ-маркет», матеріальну шкоду на загальну суму 322, 87 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 жовтня 2020 року, близько 20:09 години ОСОБА_6 знаходився в торгівельній залі магазину «Екомаркет» ТОВ «ЕКО», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н. «Південий», 41а, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, умисне, повторне викрадення чужого майна, та усвідомлюючи протиправність своїх дій, і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_6 скористався моментом, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, взяв з полиць вказаного магазину: пляшку рому «Bacardi Spiced» пряний преміум 40% об`ємом 1л, вартістю 426, 67 грн.; капці кімнатні жіночі 36-41 розміру, вартістю 56,71грн.; капці кімнатні чоловічі 40-45 розміру вартістю 60,56 грн.; дві упаковки крем-фарби для волосся «ELITAN» загальною вартістю 49,76 грн., жерстяну банку напою енергетичного «BURN» класичний об`ємом 0,25л. вартістю 26,10 грн.; пляшку пива світле «Рогань» «Веселий монах» 6,9% об`ємом 1 л., вартістю 29,96 грн.; упаковку приправи «KAMIS» «до салатів» млинок вагою 38 гр., вартістю 61,30 грн.; три упаковки перцю «KAMIS» «чорний горошок» млинок, вагою 42 гр., скло, загальною вартістю 223,89 грн., дві упаковки приправи «Еко» «трави з морською сіллю» вагою 23 гр., загальною вартістю 154, 24 грн., дві упаковки приправи «Еко» «трави до риби та юшки», млинок, вагою 40 гр., загальною вартістю 137,28 грн., після чого, з вказаним чужим майном, яке перед цим поклав у свій рюкзак, пройшов повз касу, та не сплативши його вартість, покинув приміщення торгівельного закладу, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «ЕКО», матеріальну шкоду на загальну суму 1653, 14 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 жовтня 2020 року , близько 06:19 години ОСОБА_6 , знаходився в торгівельній залі магазину «Продукти-483» ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Шевченко, буд. 47а, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, умисне, повторне викрадення чужого майна, та усвідомлюючи протиправність своїх дій, і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_6 скористався моментом, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, взяв з полиць вказаного магазину: палку ковбаси т.м. М`ясна лавка/ Своя лінія/ «Єврейська» вагою 0,336 кг., вартістю 91,21 грн., палку ковбаси т.м. М`ясна лавка/ Своя лінія/«Тернопілська» вагою 0,349 кг., вартістю 77,74 грн., упаковку розчинної кави «Nescafe Gold» вагою 210 гр., вартістю 132,49 грн., пляшку напою «Pepsi» об`ємом 2 л., вартістю 25,17 грн., дві упаковки макаронних виробів т.м.«La Pasta спагетті», вагою 400 гр. кожна, вартістю 23,32 грн. кожна, дві упаковки макаронних виробів т.м. «Arrighi спагетті», вагою 500 гр. кожна, вартістю 22,92 грн. кожна, буханку хлібу «Кулиничи столичний ж/пш», вагою 1 кг., вартістю 13,17 грн., пляшку бренді т.м. «/Bolgrad ХО 9 років виноградний марочний 40%», об`ємом 0,5 л., вартістю 176,66 грн., іграшковий набір «Спецтехніка» арт JYBR9011029, вартістю 75,00 грн., апельсин ваговий 1 гат. вагою 0,260 г., вартістю 7,37 грн. після чого, з вказаним чужим майном, яке перед цим поклав у свій рюкзак, пройшов повз касу, та не сплативши його вартість, покинув приміщення торгівельного закладу, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «АТБ-маркет», матеріальну шкоду на загальну суму 691,29 грн.

Крім того, 26 жовтня 2020 року, близько 11:36 години ОСОБА_6 , знаходився в торгівельній залі магазину «Єва-273А» ТОВ «Руш», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н «Лазурний», 1а, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, умисне, повторне викрадення чужого майна, та усвідомлюючи протиправність своїх дій, і бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_6 скористався моментом, що за його діями ніхто не спостерігає і вони залишаться таємними, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, взяв з полиці вказаного магазину тестер туалетної води торгової марки «Azzaro Fun unisex», об`ємом 100 ml, вартістю 936, 60 грн., після чого, з вказаним чужим майном пройшов повз касу, та не сплативши його вартість, покинув приміщення торгівельного закладу, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив ТОВ «Руш», матеріальну шкоду на суму 936, 60 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; у строк остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання, зарахувати покарання, часткове відбуте за вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року; в іншій частині вирок суду І інстанції залишити без змін. Вважає, що суд І інстанції дійшов до помилкового висновку, що оскільки вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року не набув чинності, не потрібно застосовувати вимоги ч. 4 ст. 70 КК України.

Представники потерпілих юридичних осіб ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явились, будучиповідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи, клопотань про відкладення апеляційного розгляду на адресу Дніпровського апеляційного суду не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 ніким не оскаржується, в тому числі обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України протягом жовтня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року набув чинності 24 січня 2022 року, тобто станом на момент розгляду в суді І інстанції даного кримінального провадження вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року не набув чинності, але відповідно до роз`яснень, які містяться в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року у справі № 766/39/17 (провадження № 51-8867кмо18) при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирішальним є момент у часі, а саме постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом І інстанції помилково не призначено остаточне покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора є слушною та обґрунтованою, яка підлягає частковому задоволенню, а вирок суду І інстанції скасуванню в частині призначеного покарання, з постановленням нового вироку,яким ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; у строк остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання, зарахувати покарання, часткове відбуте за вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року; строк відбування покарання рахувати з 01 вересня 2021 року, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

В решті вирок суду І інстанції слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 01 вересня 2021 рокувідносно ОСОБА_6 - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

У строк остаточно призначеного ОСОБА_6 покарання, зарахувати часткове відбуте покарання за вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 06 липня 2021 року.

Строк відбування покарання рахувати з 01 вересня 2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.

Судді: