У Х В А Л А
про самовідвід судді
15.11.2022 року суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 , вивчивши та розглянувши матеріали скарги адвоката ОСОБА_2 від 18 липня 2022 року (судова справа № 465/5481/15 - к , судове провадження 1-кс/465/1943/22) та заяву про самовідвід від 20 липня 2022 року слідчої судді ОСОБА_3 від розгляду вказаної скарги, -

в с т а н о в и в:
На розгляд слідчого судді Франківського районного суду м. Львова поступила скарга ОСОБА_2 , що подана на бездіяльність органу досудового розслідування ЛРУП № 2 НП у Львівській області у кримінальному провадженні № 0000070 від 11.08.2015 року.
Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 18 липня 2022 року, скарга передана на розгляд слідчому судді ОСОБА_4 (ас. 5).
19 липня 2022 року в.о. керівника апарату ОСОБА_5 видано розпорядження № 62/р відповідно до якого, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи. Підставами такого рішення значиться подання помічника судді ОСОБА_6 (ас. 6), тобто вказана підстава, яка не передбачена ст.. 35 КПК України, чи будь якою нормою вказаного закону.
Цього ж дня, згідно Протоколу та Звіту про повторне автоматичне визначення слідчого судді, обрано слідчу суддю ОСОБА_3
20 липня 2022 року слідчою суддею Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_3 подано заяву про самовідвід у розгляді судової справи № 465/5481/15-к (судове провадження 1-кс/465/1356/22) за скаргою адвоката ОСОБА_2 у кримінальному провадженні № 0000070 від 11.08.2015 року.
Заява мотивована тим, що у її провадження надійшли вказані вище матеріали скарги, котрі передані їй на підставі протоколу повторного автоматизованого визначення слідчого судді від 19.07.2022 року.
Разом з тим, як слідча суддя стверджує, що за результатами проведеного аналізу руху судової справи № 465/5481/15 к, нею, слідчою суддею ОСОБА_3 , встановлено факт, що розподіл даної скарги їй, як слідчій судді, відбувся некоректно.
Покликаючись на вимоги пункту 5 частини першої статті 75 та ч. 5 ст. 80 КПК України, слідча суддя ОСОБА_3 прийшла до висновку про необхідність заявити самовідвід від розгляду вказаної скарги, тобто самовідвід від розгляду судової справи №465/5481/15-к (судове провадження 1-кс/465/1356/22) з підстав некоректного розподілу.
На її думку некоректність полягає в тому , що відповідно підпункту 2.3.45 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України 26 листопада 2010 року № 30 (в редакції Рішення Ради суддів № 58 від 15.09.2016), клопотання та скарги по одному кримінальному провадженню передаються раніше визначеному слідчому судді, якщо інший порядок не визначений зборами суддів.
Зазначає, що раніше в межах вказаного кримінального провадження уже визначалися слідчі судді, і зокрема, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а відтак вважає, що розподіл скарги відбувся з порушенням порядку встановленого частино третьою ст.. 35 КПК України, а тому вона не може брати участі у кримінальному провадженні, оскільки це суперечить п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України.
Заява про самовідвід слідчої судді ОСОБА_3 зареєстрована канцелярією суду як окреме судове провадження за № 1 кс/465/1364/22 та відповідно до Протоколу і Звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями від 20 липня 2022 року передано судді ОСОБА_1 .
Розглянувши зміст заяви слідчої судді ОСОБА_3 про самовідвід та проаналізувавши процесуальний порядок її реєстрації за правилами окремого судового провадження, як суддя вважав та вважаю, що заява про самовідвід заявлений суддею не може бути предметом розгляду іншим суддею чи слідчим суддею виходячи з наступного.
Як убачається із змісту заяви, слідча суддя самостійно визначила підставу для самовідводу покликаючись на відповідні процесуальні норми, а саме на п.5.ч.1 ст. 75 КПК України, котрий дає чітке тлумачення: « слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи».
Проте за вказаною заявою не було прийнято процесуального рішення.
Велика Палата Верховного Суду у своїй Постанові від 29 серпня 2019 року (провадження № 11-312 сап19) , з`ясовуючи питання про наявність в діях судді ( Особа 1) порушень порядку вирішення питання самовідводу, вважає доводи судді про відсутність «якості закону» через те, що КПК не врегульовує процедуру самовідводу судді та різною судовою практикою, необґрунтованими та звертає увагу на те, що відвід судді є процесуальним інститутом, спрямованим на усунення слідчого судді, судді або присяжного від участі у кримінальному провадженні за умови існування обставин, що виключають їх участь. Такі обставини визначені у ст.. 75 КПК і за їх наявності суддя зобов`язаний заявити самовідвід (частина перша ст..80 КПК). Отже, законодавець, керуючись критерієм суб`єкта подання відповідної заяви про відвід розмежовує поняття самовідвід та відвід. При цьому зміст параграфу 6 «Відводи» Глава 3 «Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження» КПК послідовно викладений, визначаючи підстави відводу (самовідводу), суб`єктів подання відводу (самовідводу). Стаття 81 КПУ К України вказує на порядок вирішення питання про відвід судді, який відрізняється залежно від складу суду, який розглядає справу.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що Особа 1, яка має достатній досвід роботи на посаді судді під час вирішення питання про самовідвід повинна була керуватися процесуальним законом, який достатньо зрозуміло з урахуванням комплексного аналізу КПК визначає порядок вирішення цього питання. Тому суд відхиляє як необґрунтований довід Особи 1 щодо різного тлумачення положень статті 81 КПК, оскільки суддя при здійсненні правосуддя керується нормами Конституції України, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
З огляду на зазначені норми суддя Особа -1 повинна була знати про те, що повторний автоматизований розподіл справи не може бути здійснений без розгляду у встановленому порядку заяви про самовідвід судді та її задоволення. Тому дії судді щодо скерування заяв про самовідвід апарату суду без вирішення цього питання відповідно до порядку, визначеного статтею 81 КПК, не відповідають нормам чинного законодавства.
З огляду на викладені обставини, мною, як суддею, 27 липня 2022 року було постановлено ухвалу, якою заяву про самовідвід слідчої судді ОСОБА_3 визнано процесуальним документом, що дав підстави для повторного розподілу судової справи (ас.11 13).
08. 08. 2022 року, через електронну пошту за вх.. № Е1330/214/22 апеляційним судом зареєстрована апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні № 0000070 від 11.08.2015 року ОСОБА_9 на ухвалу Франківського районного суду м. Львова від 27 липня 2022 року у справі № 465/5481/15 к (ас. 15 18).
Нажаль, в матеріалах відсутні будь які дані, у тому числі й постанова про призначення ОСОБА_9 процесуальним керівником у кримінальному провадженні, № 0000070 від 11.08.2015 року, як цього вимагають положення статей 36 - 37 КПК України та давали йому - прокурору хоч формальне право на подачу апеляційної скарги, зважаючи ще й на те, що оскаржувана ним ухвала не підлягає апеляційному оскарженню.
При цьому, прокурор надав оцінку діям судді щодо прийняття ним судового рішення яке набрало законної сили, а отже перебрав на себе не притаманну прокурору функцію.
Більш того, діючи саме так, прокурор ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі зазначив, що керується ч.1 ст. 9, п.20 ч.2 ст. 36, п.3 ч.1ст.392, п.6 ч.1 ст.393, п.1 ч.1, п.2 ч.2 ст.395, п.6 ч.1 ст. 407, п.3 ч.ст. 409, ч.1,п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, однак, не знайшов кращого прохання перед апеляційним судом, як скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Питання , - новий розгляд чого?. Ким?
Безпідставним було покликання прокурора на ухвалу колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 51-499 км17, оскільки в ній звертається увага на обов`язок апеляційного суду розглядати скарги на рішення слідчих суддів, а не суді в процесі, тобто у передбачених процесуальним законодавством конкретних випадках, а не коли заманеться. Зрештою, зміст ухвали на яку покликається прокурор стосується оскарження ухвали слідчого судді, якою надано повноваження слідчому, що не передбачені законом.
Безпідставним є покликання прокурора, як на підставу подати апеляційну скаргу , саме на цю ухвалу Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.03.2018 року, оскільки колегія передала справу на розгляд Великої палати ВС, рішення якої прокурор не наводить.

В матеріалах справи також відсутні будь які процесуальні рішення про вирішення питання поновлення строку на апеляційне оскарження, підстави відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу, яка не підлягала апеляційному оскарженню.

Відповідно до ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду від 30 вересня 2022 року, апеляцію прокурора ОСОБА_9 задоволено, ухвалу судді першої інстанції від 27 липня 2022 року скасовано та призначено новий судовий розгляд заяви слідчої судді ОСОБА_3 про самовідвід в суді першої інстанції у раніше визначеному складі суду.
( ас. 27 - 30).

03.11. 2022 року, матеріали судової справи поступили до Франківського районного суду м. Львова та відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.11. 2022 року передано судді ОСОБА_1 ..

Як зазначено у Протоколі та Звіті - підстава передачі : для продовження розгляду, обрано з поєднаної справи.

Отже, за результатами вивчення питань, передбачених статтями 75 76 КПК України, щодо наявності чи відсутності обставин котрі виключають участь судді в кримінальному провадженні та недопустимості повторної участі в кримінальному провадженні я, як суддя, прийшов до висновку про наявність підстав для заяви про самовідвід.
Такими підставами для заяви були обставини, передбачені п. 4 та п. 5 ч.1 ст. 75 КПК України, тобто як це зазначено в ухвалах від 27 липня та 08 листопада 2022 року, а також безпрецедентне свавілля прокурора, яке, нажаль апеляційний суд визнав законним з метою визнати незаконним рішення судді. Дивна судова практика.
Крім того, як на той час, так і на зараз, згідно ухвали апеляційного суду є незрозумілим, що призначено до нового судового розгляду раніше визначеним складом суду чи судова справа, чи заява про самовідвід.
Якщо судова справа, то діючий КПК України (ст.. 416) визначає особливості нового розгляду судом першої інстанції, відповідно до якої, новий судовий розгляд відбувається іншим складом суду, і, аж ніяк раніше визначеним складом суду, а якщо заяви про самовідвід, то мотивувальна частина ухвали суперечить резолютивній.
Відтак, розглянувши зміст заяви судді ОСОБА_1 про самовідвід від розгляду судової справи № 465/5481/15 к (судові провадження № 1-кс/4651/1364/22; № 1-кс/4651/1943/22) та проаналізувавши процесуальний порядок її розгляду, врахувавши рекомендації апеляційного суду викладені в ухвалі від 30.09. 2022 року я, як суддя, вважав, що така заява не може бути предметом розгляду іншим суддею виходячи з наступного.
Як убачається із змісту заяви, суддя самостійно визначив підстави для самовідводу покликаючись на відповідні процесуальні норми, а саме на пункти 4 і 5. ч. 1 ст. 75 КПК України, котрий дає чітке тлумачення: « слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи».
Відтак, на мою думку, як судді, сама заява про самовідвід уже є тим процесуальним документом рішенням судді, що дає підстави для повторного автоматизованого розподілу судової справи, адже іншому судді, в даному випадку, для об`єктивності прийдеться проводити перевірку роботи АСДС , зокрема в частині автоматизованого розподілу судового провадження у якому заявлено самовідвід, що узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду викладеній у Постанові від 29 серпня 2019 року (провадження № 11-312 сап19).
За таких обставин вважав і вважаю, , що інший суддя, як суддя суду першої інстанції, не може перевіряти рішення свого колеги про самовідвід, оскільки це суперечить статті 52 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої суддею є громадянин України, який відповідно до Конституції України та цього Закону призначений суддею, займає штатну суддівську посаду в одному з судів України і здійснює правосуддя на професійній основі. Судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця суду в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді.

Заява про самовідвід не є правом судді чи слідчого судді , як для інших учасників кримінального процесу, це обов`язок судді, слідчого судді, який визначений ч. 1 ст. 80 КПК України та є безальтернативним, а порушення якого у подальшому, тягне за собою скасування судового рішення, що теж кореспондується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду викладеній у Постанові від 29 серпня 2019 року (провадження № 11-312 сап19).
Отже, суддя ОСОБА_1 виконав свій обов`язок, передбачений ч.1 ст. 80 КПК України, - заявив самовідвід, вбачаючи для цього підстави. Відтак перевірка іншим суддею, чи правильно суддя ОСОБА_1 виконав свій обов`язок судді, виходить за межі компетенції іншого судді, а здійснення такої перевірки іншим суддею є некоректною.
Вказаний висновок обґрунтовую тим, що діючий процесуальний Кодекс не містить ні прямих вимог, ні будь яких інших процесуальних приписів щодо обов`язкового розгляду заявленого самовідводу суддею, - іншим суддею чи слідчим суддею. На даний час також відсутня єдина практика, яка б була вироблена Великою Палатою Верховного Суду, а також відсутні роз`яснення Пленуму Верховного Суду, які б мали рекомендаційний характер. Відтак всі інші тлумачення суперечать главі 2 і зокрема ст.. 7 КПК України, котра визначає загальні засади кримінального провадження, а також ст.. 52 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»., що теж кореспондується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду викладеній у Постанові від 29 серпня 2019 року (провадження № 11-312 сап19).
Отже, виходячи із аналізу положень вказаних вище норм закону, приходжу до висновку, що питання самовідводу заявленого суддею (слідчим суддею) підлягає вирішенню саме цим суддею (слідчим суддею) який (яка) дійшов висновку про наявність таких підстав, і, це є логічним, оскільки суддя ОСОБА_1 уже заявив самовідвід, ця заява і є рішенням судді про можливість чи неможливість здійснювати судочинство у конкретній судовій справі, а його перевірка іншим суддею, суперечить загальним засадам рівності суддів (ст.. 52 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів». Єдиною умовою в цьому є процесуальне вирішення вказаного питання відповідно до вимог ст.. 81 КПК України.
Так, ч.4 ст. 81 КПК України передбачає порядок вирішення повторного відводу. Для прикладу, якщо суддя який розглядає самовідвід іншого судді «дійде висновку» про відсутність підстав для самовідводу, то суддя який заявив самовідвід має право повторно заявити самовідвід, або він не мотивував своєї заяви. В любому випадку при розгляді заяви про самовідвід судді (слідчого судді) іншим суддею, відбувається оцінка мотивів для обґрунтування підстав самовідводу, підтвердженням цьому є прийняте процесуальне рішення суддею ОСОБА_10 , який розглянув уже розглянуту заяву про самовідвід судді, а крім того розглянув таку заяву без повідомлення особи, яка заявила собі самовідвід.
Слід також взяти до уваги, що у процесуальних положеннях національного судочинства, а саме: - цивільного, адміністративного, господарського дане питання національним законодавством врегульовано, і, вирішення питання самовідводу належить саме судді який заявляє самовідвід. Отже, кримінальний процес кореспондується з вказаними нормами, та правовою позицією Великої Палати Верховного Суду викладеній у Постанові від 29 серпня 2019 року (провадження № 11-312 сап19), а тим більше з Бангалорськими принципами.
З огляду на викладене, вважаю за доцільне повторно заявити самовідвід судді Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 у судовій справі № 465/5481/15-к (судові провадження № 1-кс/4651/1364/22; № 1-кс/4651/1943/22) з підстав викладених в ухвалах від 27 липня, 08 листопада 2022 року.
На підставі викладеного, керуючись Конституцією України, Законом України «Про судоустрій і статус суддів», статтями 80 - 82, 369 -372 КПК України, правовою позицією викладеною у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2019 року (провадження № 11-312 сап19), -
п о с т а н о в и в:
Заяву судді ОСОБА_1 про самовідвід заявлений у судовій справі № 465/5481/15-к (судові провадження № 1-кс/4651/1364/22; № 1-кс/4651/1943/22), задоволити.
Матеріали судових проваджень № 1-кс/4651/1364/22; № 1-кс/4651/1943/22 (судова справа № 465/5481/19), передати до канцелярії суду для її реєстрації та здійснення повторного перерозподілу між суддями Франківського районного суду м. Львова в порядку, передбаченому ст.. 35 КПК України.
Ухвала апеляційному оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_11