Справа № 451/797/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/100/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 1 рік зі штрафом у розмірі семисот п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12750 гривень.

Запобіжний захід до набрання вироком суду законної сили ОСОБА_8 ухвалено не обирати. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Радехівського районного суду Львівської області від 17.04.2018р. на майно ТОВ «Радехівський елеватор», після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що обіймаючи посаду директора ТзОВ «Радехівський елеватор» та будучи згідно ч.3 ст.18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, виступаючи як зберігач за договором складського зберігання №46 від 24.01.2018, та відповідно до складської квитанції № 285 від 29.01.2018 серії AЧ №358585, Акту приймання-передачі №РЕ000000001 від 29.01.2018 будучи матеріально-відповідальною особою, яка прийняла на відповідальне зберігання сільськогосподарську продукцію, а саме зерно сої вагою 1276421 кг (вологість 12%, сміттєва домішка - 2%, зернова домішка - 8%), яке з 29.01.2018 належало ТОВ АПК «Співдружність Україна», шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнив частину ввіреного йому майна не повернувши його власникові, а саме зерно сої вагою 1024241 кг. Та в подальшому, оскільки ввірене йому майно відсутнє, вчинив розтрату попередньо привласненого вищевказаного майна, а саме зерна сої вагою 1024241 кг, спричинивши при цьому матеріальну шкоду ТОВ АПК «Співдружність Україна» на загальну суму 11935203,65 гривень, що є особливо великим розміром, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, і прийшов до висновку, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, тобто у привласненні та розтраті чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах, та змінив обвинуваченому правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч.5 ст.191 КК України на ч.2 ст.367 КК України.

Отже, за наслідками судового розгляду суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками з повною матеріальною відповідальністю, знаючи що він як директор відповідає за збереження майна переданого на зберігання зерна сої на підставі договору складського зберігання № 46 від 24.01.2018 року неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам підприємства, що є потерпілим у кримінальному проваджені, тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.367 КК України.

На даний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі із доповненнями захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Водночас, під час апеляційного розгляду 13.03.2023р. обвинувачений ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у зв`язку із закінченнями строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності у відповідності до вимог ст.49 КК України, та закриття кримінального провадження.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали подане клопотання та просили таке задоволити.

Прокурор та представник потерпілого заперечили клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши подане клопотання, колегія суддів приходить до таких висновків.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_8 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Як вказано вище, під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку 13.03.2023 року обвинувачений ОСОБА_8 подав до суду апеляційної інстанції клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у зв`язку із закінченнями строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Згідно ч.4 ст.286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України ( в редакції Закону № 1183- VII від 08.04.2014р.) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відповідно до ч.1 ст.49 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018р.) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Санкцією ч.2 ст.367 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, яке згідно матеріалів справи, а саме відповідно до інвентаризаційного опису № 1 від 02.03.2018 року було виявлено 02 березня 2018р. (т.3 а.с.21, 22).

Згідно ст.12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.367 КК України, на час його вчинення (02.03.2018р.) відносилось до злочинів середньої тяжкості, (на даний час відноситься до нетяжких злочинів) і відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, як в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018р., так і у попередній редакції Закону, строк давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить п`ять років.

Як зазначено вище, днем вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, слід вважати 02 березня 2018 року (день виявлення недостачі зерна сої, що підтверджено відповідним актом інвентаризації), а отже відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк давності притягнення його до кримінальної відповідальності закінчився 02 березня 2023 року.

При цьому, колегією суддів встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про умисне ухилення ОСОБА_8 від органів досудового розслідування чи суду, що є наслідком зупинення перебігу давності.

Відповідно до Постанови Верховного Суду України - Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 30.05.2019 року у справі №639/793/17, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст.49 КК України), пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року №5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст.49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що вчинила певний злочин і здійснила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Згідно поданого клопотання ОСОБА_8 зазначив, що постановою слідчого СВ Радехівського ВП Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області від 14.04.2020р. кримінальне провадження було зупинено та оголошено його у розшук з тих підстав, що органу досудового розслідування не було відомо місце його перебування. Ствердив, що станом на квітень 2018 року дійсно був відсутнім за місцевим свого зареєстрованого проживання, тому не отримував кореспонденції від органу досудового розслідування та не знав, що відносно нього здійснюється досудове розслідування. Однак, як тільки йому стало відомо 22.04.2018р. (через сім днів після оголошення його у розшук) від оперуповноваженого, що відносно нього здійснюється досудове розслідування, то він відразу з`явився до слідчого.

Наведені ОСОБА_8 обставини підтверджуються долученими до клопотання документами, зокрема, рапортом оперуповноваженого ОСОБА_11 від 22.04.2020р. про припинення існування підстав для розшуку ОСОБА_8 , заявою ОСОБА_8 про добровільне з`явлення до слідчого судді для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу, яке було отримано судом 22.04.2020р., постановою слідчого СВ Радехівського ВП Червоноградського ВП ГУНП у Львівській області 22.04.2020р. про відновлення досудового розслідування.

При цьому, колегія суддів враховує, що до оголошення ОСОБА_8 у розшук, останньому не було вручено повідомлення про підозру. Даних про те, що на ОСОБА_8 станом на 14.04.2020 року (оголошення його у розшук) було покладено будь які процесуальні обов`язки,- матеріали справи не містять.

За вищевказаних обставин справи колегія суддів погоджується із твердженнями сторони захисту про те, що жодного наміру ухилятись від органів слідства чи суду у ОСОБА_8 не було, оскільки він не знав, що щодо нього здійснюється досудове розслідування, а довідавшись про це відразу з`явився до слідчого та суду.

Отже, до обвинуваченого ОСОБА_8 вимоги ч.2 ст.49 КК України щодо зупинення перебігу давності, у випадку якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду, не можуть бути застосовані.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що клопотання ОСОБА_8 про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у зв`язку із закінченнями строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, та закриття кримінального провадження, яке підтримано обвинуваченим у судовому засіданні, підлягає до задоволення, а тому ОСОБА_8 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.3 ч.1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

Згідно п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Як передбачено положеннями ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

За таких обстави, вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню у зв`язку із звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 підлягає закриттю.

На підставі наведеного та керуючись ст.49 КК України, ст.ст.284, 286, 376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а кримінальне провадження № 0000140 від 22.03.2018 року щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції шляхом подання касаційної скарги на протязі трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: