печерський районний суд міста києва
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2022 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_2, за участю секретаря ОСОБА_3, розглянувши у відритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві скаргу на дії прокурора в порядку статті 303 КПК України, подану адвокатом ОСОБА_1, -

В С Т А Н О В И В:

29 липня 2022 року до суду надійшла скарга на дії прокурора в порядку статті 303 КПК України від адвоката ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_2 від 16.09.1999 року, видане Харківською обласною кваліфікаційно - дисциплінарною комісією адвокатури.

З матеріалів поданої скарги та додатків до неї вбачається, що 19 липня 2022 року у належній адвокату ОСОБА_1 на праві власності житловій квартирі, за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук прокурором другого відділу процесуального керівництва першого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами ті підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4, за участю оперативних працівників.

Під час обшуку у адвоката ОСОБА_1 незаконно були вилучені належні йому на праві власності електронні носії інформації, що останнім постійно використовуються в адвокатській діяльності, а саме: смартфон - iPhone 13 PRO, Sierra Blue, 128 GB, model A2636; ноутбук - MAC Book Pro model A1707 EMC 3072 Rated 20.2V = 4.3A max FCC ID: BCGA1707 and IC:579C-A1707 CAN ICES - 3 (B)/NMB-3 (B) Serial CO2T76DNGTFL; флешнакопичувач сірого кольору My Passport P/N: WDBAAA3200ASL-00, S/N: WX91C6029921M.

В процесі обшуку, та під час вилучення перелічених електронних носіїв адвокат ОСОБА_1 неодноразово заперечував проти вилучення вказаних речей та неодноразово попереджав прокурора ОСОБА_4, що він, як адвокат не має права розголошувати адвокатську таємницю, що міститься на належному йому мобільному телефоні, ноутбуці та флешнакопичувачі без письмової згоди клієнтів, зокрема скановані копії персональних даних осіб, які звернулися за юридичними консультаціями; договори на надання правової допомоги з указуванням всіх персональних даних; тезисно інформація по кожній справі; інформація про хід справ та можливі варіанти юридичного розвитку справ; підготовлені процесуальні документи та суть наданих юридичних консультацій. Крім того, під час проведення обшуку адвокат ОСОБА_1 неодноразово наголошував, що вказані електронні носії не містять жодної інформації, що стосуються предмету обшуку, переліченого в ухвалі Печерського районного суду міста Києва від 08.07.2022 у справі №757/16550/22-к, а відповідна ухвала не містить дозволу на вилучення буд - яких предметів (документів, електронних носіїв тощо), що можуть містити адвокатську таємницю. Також наголошує, що у вказаній ухвалі відсутні індивідуальні ознаки майна, що підлягає вилученню.

Адвокат ОСОБА_1 у своїй скарзі наголошує, що судова практика склалася таким чином, що в ухвалі про проведення обшуку має міститись прямий дозвіл на відшукання конкретно визначеного майна, як от в ухвалі Вищого антикорупційного суду по справі № 991/881/21 від 11.02.2021 р., а Ухвала Печерського районного суду такого дозволу не містила.

Адвокат ОСОБА_1 у своїй скарзі зазначає, що оперативним працівником, який протиправно оглянув зміст флешнакопичувача під відеозапис було підтверджено відсутність жодної інформації, переліченої як предмет обшуку в ухвалі, проте прокурором незаконно прийнято рішення про вилучення вказаного флешнакопичувача, а телефон адвоката ОСОБА_1 оперативним працівником примусово було включено та переведено в авіарежим.

Таким чином, де знаходяться електронні носії інформації, що місять адвокатську таємницю адвокату ОСОБА_1 на дату подачі скарги не відомо, як і що з ним відбувається, хто має до нього доступ, проте очевидним є відсутність письмової згоди клієнтів адвоката на розкриття адвокатської таємниці та доступ до неї сторонніх осіб.

Адвокат ОСОБА_1 наполягає, що згідно з п.3 ч.1 ст. 169 КПК України - тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу.

Згідно з ч.5 ст. 171 КПК України - клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Прокурор протягом 48 годин, а саме до кінця робочого дня 21 липня 2022 року, з відповідними клопотанням у кримінальному провадженні №0002149 від 21.10.2021 року про арешт вилученого майна не звертався, відтак вилучене майно підлягає поверненню законному володільцю.

20 липня 2022 року Скаржником було направлено звернення до Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності Національної асоціації адвокатів України, який безпосередньої здійснює нагляд за дотриманням прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності з приводу вилучення у нього майна, що становить адвокатську таємницю. На вказане звернення - голова Комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності Національної асоціації адвокатів України надав висновок про порушення окремих прав і гарантій адвокатської діяльності адвоката ОСОБА_1 за результатами розгляду заяви від 20 липня 2022 року.

Як вбачається з вказаного висновку - «дії прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 потягли за собою порушення гарантій адвокатської діяльності адвоката ОСОБА_1, передбачених ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме:

п. 1 - забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;

п. 2 - забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;

п. 4 забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності; п. 9 - забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом;»

Прокурор/слідчий в судове засідання не прибули, про розгляд скарги повідомлені належним чином, причини неявки не повідомили, заяви, клопотання не надходили.

Вивчивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Згідно з п.1 ч.1 ст.303КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Відповідно до ч.1 ст. 304 КПК України - скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого, дізнавача чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Відповідно до ухвали суду від 08.07.2022 у справі №757/16550/22-к Печерським районний судом міста Києва розглянуто клопотання прокурора, що обґрунтовується тим, що Офісом Генерального прокурора здійснюється процесуальне керівництво, а Головним слідчим управлінням Державного бюро розслідувань досудове розслідування, у кримінальному провадженні №0002149 від 21.10.2021 за ч.2 ст.364 КК України за фактом зловживання службовим становищем службовими особами правоохоронних органів та органів державного контролю, які протягом тривалого часу забезпечують незаконне використання земель водного фонду Вишгородського району Київської області, на яких розміщено гідротехнічні споруди (водосховища, штучно створені острови, водогосподарській острови і канали), що впливають на безпеку людей, а також передачу таких земель у приватну власність, що спричинило тяжкі наслідки.

Подане клопотання було задоволено та надано старшому прокурору групи прокурорів у кримінальному провадженні №0002149 від 21.10.2021 - прокурору Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 та прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні №0002149 від 21.10.2021, слідчим групи слідчих Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань у кримінальному провадженні №0002149 від 21.10.2021 дозвіл на проведення обшуку квартири за місцем мекання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення оригіналів документів, електронних носіїв інформації, а саме:

- усієї наявної документації, у т.ч. листів, запитів, заяв, проектів землеустрою, технічної документації на земельні ділянки, чорнових записів у процедурі формування, приватизації та відчуження земельних ділянок (за договорами купівлі - продажу, дарування, міни, іпотеки, внесення в статутний капітал товариств тощо) з кадастровими номерами: з :01:295:0001 по :01:295:0058 (у порядковій нумерації), :01:295:0101, :01:295:0102, а також з кадастровими номерами: :31:159:0601, :31:159:0602, :31:159:0603, :31:159:0604, :31:159:0605, :31:159:0607, :31:159:0608, :31:159:0609, :31:159:0614, :31:159:0615, :31:159:0616, :31:159:0617, :31:159:0618, :31:159:0619, :31:159:0620, :31:159:0621, :31:159:0622;

- комп`ютерної техніки, мобільних телефонів, планшетів, флешок, карток пам`яті, які містять інформацію з формування вказаних земельних ділянок, їх приватизацію, відчуження, а також листування з цих питань з усіма фізичними чи юридичними особами;

- довіреностей, договорів, державних актів, технічної документації та документів з іншими персональними даними сторонніх осіб, які використовуються у злочинній діяльності (паспорти, трудові книжки, банківській картки), у т.ч. щодо формування, приватизації та відчуження інших земельних ділянок цими особами.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Згідно з п.1 ч.1, п.2 ч.2 статтею 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов`язаний: дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики. Адвокату забороняється без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб;

Згідно зі статтею 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. Відносини адвоката та його клієнта будуються на принципі конфіденційності.

Дотримання принципу конфіденційності є необхідною і щонайважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких є неможливим належне надання професійної правничої (правової) допомоги, здійснення захисту та представництва.

Тому збереження конфіденційності будь-якої інформації, яка визначена як предмет адвокатської таємниці законом, або становить персональні дані про фізичну особу, які охороняються законодавством з питань захисту персональних даних, є правом адвоката у відносинах з усіма суб?єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов?язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується. Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі (ч.1 ст.10 Правил адвокатської етики).

Адвокатською таємницею є ч.3 ст.10 ПАЕ:

факт звернення особи за правовою допомогою;

будь-яка інформація, що стала відома адвокату, адвокатському бюро, адвокатському об?єднанню, помічнику адвоката, стажисту або іншій особі, яка перебуває в трудових відносинах з адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об?єднанням) у зв?язку з наданням професійної правничої (правової) допомоги або зверненням особи за правовою допомогою;

зміст будь-якого спілкування, листування та інших комунікацій (у тому числі з використанням засобів зв?язку) адвоката, помічника адвоката, стажиста з клієнтом або особою, яка звернулася за наданням професійної правничої (правової) допомоги;

зміст порад, консультацій, роз?яснень, документів, відомостей, матеріалів, речей, інформації, підготовлених, зібраних, одержаних адвокатом, помічником адвоката, стажистом або наданих ним клієнту в рамках професійної правничої (правової) допомоги чи інших видів адвокатської діяльності.

Відповідно до положень статті 168 КПК тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

В свою чергу, частиною 1 статті 100 КПК передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

У рішенні Європейського суду з прав людини справа «Будченко проти України» в розділі «Оцінка суду» встановлено: п. 40 «Суд нагадує, що найважливішою вимогою статті 1 Першого протоколу є те, що будь-яке втручання органу влади у мирне володіння майном має бути законним. Цей принцип означає, що застосовні положення національного законодавства є достатньо доступними, чіткими та передбачуваними у їх застосуванні.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

Статтею 214 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а така процесуальна заборона як арешт майна застосовується до вичерпного кола суб`єктів указаного у ст. 170 КПК України.

Відповідно до цієї норми така заборона стосується підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру. Крім того, арешт може бути накладено за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Пунктом 13 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013р. № 223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» встановлено, що розгляд питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється у порядку, передбаченому статтями 147, 158, 174 КПК.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

Суд приходить до висновку, що ухвала суду від 08.07.2022 у справі №757/16550/22-к не містить достатнього обґрунтування вчинення адвокатом ОСОБА_1 правопорушення та не містить надання права стороні обвинувачення на вилучення майна, що становить адвокатську таємницю. Тому дії прокурора другого відділу процесуального керівництва першого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами ті підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 під час вилучення майна, що безпосередньо становить адвокатську таємницю є протиправними.

Виходячи з вищевикладеного, суд прийшов до висновку, що скарга на дії прокурора в порядку статті 303 КПК України підлягає задоволенню, а вилучені смартфон, ноутбук та флешнакопичувач підлягають повергненню їх законному володільцю.

Керуючись ст.174 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В:

Скаргу - задовольнити.

Зобов`язати прокурора другого відділу процесуального керівництва першого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів ДБР Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів ДБР, нагляду за його оперативними підрозділами ті підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 та/або старшого групи прокурорів ОСОБА_5 та/або групу прокурорів у кримінальному провадженні № 0002149 від 21.10.2021 року негайно повернути адвокату ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , ІПН НОМЕР_1 , вилучене під час обшуку 19.07.2022 майно, а саме: Смартфон - iPhone 13 PRO, Sierra Blue, 128 GB, model A2636; ноутбук - MAC Book Pro model A1707 EMC 3072 Rated 20.2V = 4.3A max FCC ID: BCGA1707 and IC:579C-A1707 CAN ICES - 3 (B)/NMB-3 (B) Serial CO2T76DNGTFL; Флешнакопичувач сірого кольору My Passport P/N: WDBAAA3200ASL-00, S/N: WX91C6029921M.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_2