Справа № 464/2375/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/921/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження №0000361 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 15.08.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, невійськовозобов`язаного, неодруженого, який має на утриманні двох малолітніх синів, не працює, судимості не має,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

Обвинувачений подав апеляційну скаргу на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 15.08.2022 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин. Звільнено ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 74 КК України з урахуванням вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 2476 грн.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт просить скасувати оскаржуваний вирок та прийняти нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не міг брати до уваги відеозапис записаний на диск з нагрудної камери працівника поліції, оскільки не видно які саме речі викладено з кишень ОСОБА_6 , а зафіксовано незаконний обшук проведений 03.02.2017, тобто протокол огляду предметів від 20.03.2017 не може слугувати належним доказом. Крім того запис на диску створений 24.03.2017, а не 20.03.2017 тобто дані не відповідають дійсності. Отже неможливо встановити процесуальне походження доказу, а це виключає можливість встановити законність його отримання в порядку КПК України.

Апелянт наполягає, що на відеозаписі видно як працівник Управління поліції охорони зупиняє ОСОБА_6 при виході з магазину №10 ТОВ «Сільпо Фуд» по вул. Ч.Калини, 62, у м. Львові. Тобто працівником охорони здійснено затримання, а це має право вчиняти лише уповноважена на то службова особа. У даному випадку є порушення вимог ч.3 ст. 208 , ч.2,3 ст. 276, ч.3 ст. 298-1 КПК України. Під терміном «уповноважена службова особа» законодавець визначив особу якій надано повноваження проводити затримання. У матеріалах кримінального провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_6 всупереч вимогам ст. 208 КПК України.

Апелянт наголошує, що при його затриманні не було повідомлено установу уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги. У справі відсутній протокол обшуку. Відповідно є у кримінальному провадженні процесуальні порушення факт недодержання конституційних прав і свобод людини, а відтак у відповідності ст. 87 КПК решта доказів сторони обвинувачення, які є похідними від протоколу огляду місця події, слід визнати недопустимими. Таку позиціє зазначено в ряді рішень Верховного Суду.

Апелянт зазначає, що через неточності в протоколі огляду місця події від 03.02.2017 сторона захисту просила допитати понятих, які зазначені в протоколі, однак було в цьому відмовлено судом. А самостійно за даними вказаними в протоколі таких осіб не вдалося знайти. Тобто це лишній раз доводить що понятих не було при складанні протоколу.

Крім того є невідповідність у записах в протоколі та на відео в тому, що переплутано ящик зі столом, а також зафіксовані різні види ковбас та марки виробника у протоколі огляду предметів від 06.02.2017 є палка ковбаси з етикеткою «Ковбаса Дрогобицька ТМ «Лавка традиційна», а у протоколі огляду місця події зазначено викрадення ковбаси ЛВ Дрогобицька, вагою 0,978 кг виробник «Традиція» від 03.02.2017. Ці розбіжності судом не усунуто.

Апелянт покликається, що ніхто не повинен доводити свою невинуватість, згідно ч.2 ст. 17 КПК України. Вважає покази свідків суперечливими та не узгодженими між собою. У справі відсутні дані факту крадіжки та причетності до цього саме його, ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 03 лютого 2017 року о 22.25 год. в торговому залі магазину № 101 ТзОВ «Сільпо Фуд» на пр. Червоної Калини,62 у м.Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгових прилавків майно товариства, а саме: палку ковбаси «Дрогобицька» ТМ «Лавка традицій» вагою 0,978 кг вартістю 146,06 грн., дві фасовані пачки «Форель Премія» вагою по 300 г загальною вартістю 485,72 грн та сім шоколадок «Ritter Sport» загальною вартістю 238 грн, а всього на загальну суму 869,78 грн., яке заховав у кишені своєї куртки. У подальшому ОСОБА_6 , пройшовши рамки безпеки та розрахункову касу, не розрахувався за викрадений товар і направився до виходу з магазину. Проте, свої злочинні дії обвинувачений не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений та затриманий працівниками охорони магазину.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , підтриману захисником адвокатом ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційні вимоги в повному обсязі, міркування прокурора про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишенні без змін вироку суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційних вимог, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження. Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального проступку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та призначивши покарання в межах статті обвинувачення у виді 160 год. громадських робіт, за відсутності перепон зазначених у ст. 56 КК України, з врахуванням особи обвинуваченого, який зі слів є інвалідом III групи, підставно, з врахуванням вимог п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності оскільки подія, вчинення злочину - крадіжки, відбулася 03.02.2017 і до дати винесення вирок минув трирічний строк притягнення особи до кримінальної відповідальності за даний проступок.

Судом першої інстанції в повному обсязі, у відповідності до чинного законодавства здійснено судовий розгляд стосовно ОСОБА_6 та надано обґрунтовані відповіді на вимоги сторони захисту заявлені в суді першої інстанції .

З таким висновком в повному обсязі погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції

Апеляційні вимоги обвинуваченого були предметом розгляду в суді першої інстанції .

Так, у вироку суду першої інстанції зазначено, що за змістом ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено, чи обмежено, або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу.

Із дослідженого судом відеозапису видно, що поліцейськими (працівниками поліції охорони) спочатку застосовано превентивний поліцейський захід у виді поверхневої перевірки, під час якого ОСОБА_6 добровільно видав викрадений товар, після чого було складено протокол огляду місця події, в ході якого виявлено і вилучено такі речі, куди їх добровільно виклав ОСОБА_6 , не маючи статусу затриманого. Під час поверхневої перевірки особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей, що і було зроблено. У цьому випадку поверхнева перевірка була способом виявлення викраденого товару, а після їх виявлення було проведено огляд місця події, яким зафіксовано вилучення. До того ж огляд було проведено до внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відповідно до положень ст.214 КПК України, а тому ОСОБА_6 не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, його права на захист порушені не були. ОСОБА_6 добровільно, з власної волі та без примусу не підписано протокол огляду місця події, адже у судовому засіданні ствердив про складення «чогось» у його присутності. Утім указаний факт жодним чином не впливає як на правильність перебігу процесуальної дії, так і на відображення її результатів. Протокол огляду місця події складений із дотриманням вимог КПК України, підписаний понятими, заперечень до протоколу від них не надходило. У ході судового слідства не встановлено порушення, яке б зумовлювало визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом, а тому доводи захисту є безпідставними.

Щодо доводів сторони захисту в частині неспівпадіння часу та дати записів електронних носіїв із отриманням таких органом досудового розслідування, то судом першої інстанції було роз`яснено, що з урахуванням ймовірної неточності на записуючих пристроях та відсутності сумнівів у достовірності та правильності відтвореної інформації (адже інших аналогічних випадків у супермаркетах з обвинуваченим зафіксовано не було), суд вважав такі неточності несуттєвими, які не впливають на правильність вирішення справи.

У суді апеляційної інстанції захисник обвинуваченого зазначив, що оригінальність наданого запису стороною захисту не оспорювалось.

Перелічені письмові та електронні докази не містять протиріч та доповнюють один одного, підстав для визнання доказів недостовірними не встановлено ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції.

Стосовно апеляційних вимог обвинуваченого про не допит в суді першої інстанції понятих то і це було досліджено в судовому засіданні суду першої інстанції та у вироку відповідно зазначено наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту, заявляючи клопотання про допит понятих як свідків, не забезпечила явку зазначених осіб. Судом вжито всіх необхідних заходів для повідомлення свідків про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується неодноразовими судовими повістками про виклик до суду та SMS-повідомленнями, ухвалами про привід від 10 лютого, 24 травня та 21 червня 2022 року, однак через їх неявку суд позбавлений можливості провести їх допит. При цьому стороною захисту не вказано мотивів та обставин, які би могли викликати сумнів у неупередженості понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Прокурор в суді апеляційної інстанції наголосив по заявлених апеляційних вимогах що на відеозапису, з камер відеоспостереження та з нагрудних камер працівників охорони, чітко видно дії обвинуваченого на території магазину та при здійсненні огляду товару, які ОСОБА_6 самостійно добровільно витягував з кишень одягу в підсобному приміщенні та викладав на стіл подібний на ящик. При цьому були присутні поняті, які все підтвердили в протоколі. При ознайомленні зі справою зауважень до матеріалів справи сторона захисту не заявила. У судовому засіданні допитані свідки підтвердили, що поняті були, суд першої інстанції вживав всіх можливих заходів для забезпечення їх явки в суд.

На переконання колегії судді, з урахуванням досліджених матеріалів кримінального провадження, факт вчинення ОСОБА_11 кримінального проступку підтверджено документально - зібраними по справі доказами, зокрема фототаблицями, відеозаписами з камер спостереження та нагрудних камер працівників охорони, а також поясненнями наданими в суді першої інстанції, а саме: представником потерпілого ТзОВ «Сільпо» ОСОБА_12 , свідками: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 охоронцями магазину, які виявили по відеонагляду приховування відвідувачем товару в кишенях одягу у зв`язку з чим зупинили мужчину, ОСОБА_6 , для з`ясування обставин винесення з магазину неоплаченого товару, а в подальшому здійснювали оформлення відповідної заяви про крадіжку з зазначенням вартості неоплаченого виявленого товару; ОСОБА_15 , ОСОБА_16 працівниками державної служби охорони, які прибули на виклик та підтвердили в суді добровільну видачу ОСОБА_6 продуктів, які були в його кишенях; свідок ОСОБА_17 , працівник ОСР ДСР НП у Львівській області, який суду першої інстанції показав, що приїхав у складі групи на виклик охорони «Сільпо» на пр.Ч.Калини,62 в м.Львові, де побачили охоронця та ОСОБА_6 . Працівник охорони повідомив, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку з торгової зали. Коли всі прийшли до приміщення охорони, обвинувачений добровільно виклав з під одягу все, що викрав: запечатану рибу, ковбасу і шоколадки. Була викликана СОГ, яка у подальшому всім і займалась.

Наполягання адвоката ОСОБА_8 на тому, що відносно ОСОБА_6 було вчинено саме затримання нічим не підтверджено, а навпаки спростовано матеріалами кримінального провадження та допитом свідків в суді першої інстанції. Відповідно під час перевірки ОСОБА_6 на наявність у нього неоплаченого товару він не мав жодного статусу, згідно кримінального законодавства, а відтак залучати йому захисника не було потреби і його право на захист ніким не було порушено.

На підставі безпосередньо досліджених у сукупності доказів у кримінальному провадженні суд першої інстанції встановив дійсні обставини кримінального правопорушення та поклав в основу обвинувального вироку показання представника потерпілого, свідків, письмові та електронні докази, що беззаперечно вказують на обвинуваченого як особу, яка вчинила інкримінований кримінальний проступок. Причетність та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

З таким висновком погоджується і колегія суддів суду апеляційної інстанції.

Апеляційні вимоги обвинуваченого правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 15.08.2022 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України на підставі ч.5 ст.74, 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: