ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 200/9992/16-к

провадження № 51-1866км22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

засуджених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженої ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_6 та захисника засудженого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 червня 2022 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська та жителя АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровська та жительки цього АДРЕСА_2 ),

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Перещепино Новомосковського району Дніпропетровської області та жителя АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2020 року визнано винуватими та засуджено до покарання: ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна; пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК - у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_10 зараховано строк попереднього ув'язнення з 02 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_11 - за ч. 4 ст. 187 КК - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна; пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК - у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.

Згідно з цим вироком також засуджено ОСОБА_9 судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.

Вирішено питання щодо речових доказів та цивільних позовів у кримінальному провадженні.

Як убачається з вироку суду, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 за обставин, які детально наведені у вироку, 09 квітня 2016 року, у нічний час (більш точний час не встановлено), діючи за попередньою змовою групою осіб з метою заволодіння майном ОСОБА_12 вчинили розбійний напад, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та умисне вбивство потерпілого з корисливих мотивів та з особливою жорстокістю.

Так, перебуваючи біля загальноосвітньої школи № 99, розташованої на вул. Комбрига Петрова, 17 у м. Дніпро, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу розробили чіткий план дій та розподілили ролі кожного у вчиненні злочину.

ОСОБА_11 , згідно відведеній їй ролі підійшла до ОСОБА_12 і стала спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про появу сторонніх осіб або співробітників правоохоронних органів, які б могли запобігти їм вчинити злочин. В цей час ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , з метою подолання волі потерпілого до можливого опору, напали на останнього і завдали йому декілька ударів кулаками в обличчя, від яких він впав на землю, а потім нанесли йому ще декілька ударів ногами в грудну клітку. Бажаючи остаточно подавити волю потерпілого до опору, ОСОБА_10 завдав ОСОБА_12 численних ударів ногами в грудну клітку і голову, а ОСОБА_11 - декілька ударів ногами в грудну клітку.Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, заволоділи належним потерпілому мобільним телефоном «ХІАОМІ», чим спричинили останньому матеріальної шкоди на суму 2858, 70 грн та покинули місце вчинення злочину. Проте, виявивши на вказаному мобільному телефоні PIN-код та, зрозумівши, що вони не зможуть його розблокувати ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 повернулися на місце вчинення злочину.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_12 перетягнули останнього за будівлю трансформаторної будки, розташованої біля ІНФОРМАЦІЯ_4 на АДРЕСА_4 , де ОСОБА_11 стала спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про появу сторонніх осіб або співробітників правоохоронних органів, які б могли запобігти їм вчинити злочин, а ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що завдають потерпілому особливих фізичних страждань, стали наносити ОСОБА_12 багаточисленні удари кулаками рук, ногами по тілу та голові.

Далі ОСОБА_10 , з метою не бути поміченими сторонніми особами або співробітниками поліції, перетягнув ОСОБА_12 до паркану церкви, розташованої поблизу загальноосвітньої школи № 99 по вул. Комбрига Петрова, 17 в м. Дніпро, де ОСОБА_11 стала спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про появу сторонніх осіб або співробітників правоохоронних органів, які б могли запобігти їм вчинити злочин, ОСОБА_10 став наносити потерпілому чисельні удари кулаками рук та ногами по тілу та голові, а ОСОБА_11 - два удари ногою в ділянку тазу.

Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ножем, який мав при собі ОСОБА_9 , передаючи його один одному, стали наносити потерпілому чисельні удари в різні частини тіла. Потім, за допомогою знайдених на вулиці палиць, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 нанесли ОСОБА_12 декілька ударів по різних частинах тіла. Далі ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , скориставшись безпорадним станом та тим, що ОСОБА_12 не чинить опір, заволодів належними потерпілому кросівками, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на суму 402,15 грн. Потім ОСОБА_10 шляхом стрибка наніс два удари ногою в шию ОСОБА_12 .

Внаслідок вищезгаданих дій засуджених ОСОБА_12 спричинено смерть, яка настала від сумісної комбінованої травми тіла з переломами ребер, черепа, органокомплексу шиї, численними колото-різаними ранами, забитими ранами голови, ушкодженням мозку, численними саднами та синцями, що ускладнилось шоком.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 01 червня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У поданих касаційних скаргах захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати постановлені щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суть доводів сторони захисту зводиться до посилань на те, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували винуватість їх підзахисних у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

На думку сторони захисту, суд у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) не навів доказів, які б підтверджували винуватість засуджених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а лише послався на джерела доказів без розкриття їх змісту.

ОСОБА_6 стверджує, що суд не встановив де і при яких обставинах ОСОБА_11 наносила потерпілому тілесні ушкодження. Також вказує про відсутність у судовому рішенні зазначення часу і місця виникнення єдиного умислу та узгодження конкретних ролей і дій засуджених щодо участі в інкримінованих правопорушеннях.

Разом з тим, захист ОСОБА_11 наголошує на тому, що суди в порушення вимог ст. 95 КПК не взяли до уваги показання засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які ними були надані в судовому засіданні та стосуються його підзахисної, а саме щодо невчинення нею ніяких протиправних дій стосовно потерпілого.

Також сторона захисту вважає недопустимими доказами протоколи слідчих експериментів за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через те, що в їх описовій частині не вказано представника потерпілого, який його підписав, не зазначено марку фотоапарата, його технічні можливості, електронних носіїв інформації, а також всіх учасників слідчої дії, які брали участь при її проведенні і зображені на фотографіях. Крім того, під час проведення слідчих дій засуджені були пристебнуті кайданками за руку працівника поліції, що, на думку захисту, свідчить про необ`єктивність та недопустимість цього доказу. Звертають увагу і на те, що ці слідчі дії були проведені в приміщенні бюро СМЕ, а не безпосередньо на місці події і фактично були зведені до допиту засуджених, а тому, на їх переконання, суд не повинен був їх враховувати при постановленні свого рішення.

Крім того, в порушення вимог ч. 3 ст. 107 КПК у матеріалах справи до фототаблиць, доданих до протоколів, не долучено жодного оригіналу електронного носія інформації щодо фотографій. Також в порушення ч. 3 ст. 105 КПК фототаблиці не підписані всіма учасниками слідчої дії.

За твердженням сторони захисту, апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 419 КПК, оскільки не розглянув доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту, належним чином не перевірив їх, мотивованих і обґрунтованих відповідей на їх спростування у своєму рішенні не навів, внаслідок чого постановив ухвалу з порушенням вимог кримінального процесуального закону. При цьому вказують на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.

ОСОБА_7 указує на те, що апеляційний суд у своєму рішенні не надав оцінки доводам сторони захисту стосовно того, що відкриття матеріалів досудового розслідування відповідно до ст. 290 КПК засудженому ОСОБА_10 було здійснено неуповноваженою особою, оскільки вони були відкриті слідчим без підписаного доручення прокурора. Крім того зазначає, що у протоколі відкриття матеріалів досудового розслідування засудженому не вказано кількість аркушів, які були надані в томах для ознайомлення.

Крім того, ОСОБА_6 стверджує, що апеляційний суд у своєму рішенні не спростував позицію захисту щодо того, що при допиті потерпілих і свідків колегія суддів місцевого суду, а також і прокурор задавали потерпілим і свідкам обвинувачення навідні питання, чим, на його думку, істотно порушили вимоги ч. 3 ст. 23 і частин 6,7 ст. 352 КПК, як і право засуджених на захист.

Позиції учасників судового провадження

Засуджені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , а також захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підтримали подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційних скарг захисників та просив судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, Суд дійшов висновків, що подані захисниками касаційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, зазначених у касаційних скаргах, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Аргументи захисників, викладені з метою оспорювання встановлених за результатами судового розгляду обставин із висуванням власної версії подій, стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. Зазначені обставини перевірив суд апеляційної інстанції.

За результатами перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.

Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції врахував показання:

ОСОБА_10 , який винуватість визнав частково та пояснив, що під час спілкування з потерпілим, останній схопив його за шию і став душити, підбіг ОСОБА_14 і вдарив ногою ОСОБА_12 у грудну клітку. Підтвердив те, що він також завдав останньому два удари ногою в грудну клітку. Коли забрали у ОСОБА_12 телефон, вони виявили на ньому графічний код, який останній відмовився їм повідомляти, через це він з ОСОБА_14 завдали велику кількість ударів потерпілому ногами по тулубу і голові. Зазначив, що ОСОБА_9 зняв з потерпілого кросівки та брюки, а також застосував палицю в задній прохід потерпілого, коли той ще був живий, а також бив нею його по спині. Водночас заперечив участь ОСОБА_11 у завданні потерпілому тілесних ушкоджень;

ОСОБА_11 , яка винуватість не визнала та пояснила, що коли вона підійшла до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то бачила як ОСОБА_9 завдав потерпілому удар в грудну клітку. Вона просила хлопців, щоб ті залишили у спокої ОСОБА_12 . Також вказала, що чула, як ОСОБА_9 хоче продати знайомому телефон. Заперечила нанесення нею потерпілому тілесних ушкоджень;

ОСОБА_9 , який винуватість визнав частково та підтвердив завдання потерпілому в грудну клітку удару. Також вказав, що коли ОСОБА_12 впав, він та ОСОБА_10 завдали йому декілька ударів ногами в тулуб та голову. Забравши у потерпілого мобільний телефон, він виявив на ньому графічний ключ, а тому спільно з ОСОБА_10 , вирішив дізнатися у потерпілого пароль від нього. Через те, що ОСОБА_12 не хотів говорити пароль від телефону, вони били його ногами по тулубу. Підтвердив, що він зняв брюки з потерпілого і викинув їх в каналізацію. Заперечив нанесення палицею тілесних ушкоджень потерпілому, а також, що їх спричиняла ОСОБА_11 . Указав, що ножем також завдавав ушкодження останньому, але куди і скільки не пам`ятає;

свідка ОСОБА_15 , яка підтвердила, що бачила бійку ОСОБА_10 і потерпілого та, як ОСОБА_14 завдав удар йому ногою в обличчя. Крім того, зазначила, що коли вона пішла з місця вчинення злочину, ОСОБА_11 залишилася разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 біля потерпілого. Вказала, що ОСОБА_9 демонстрував їй мобільний телефон, і говорив, що він разом з ОСОБА_10 викрали його у потерпілого;

свідка ОСОБА_16 (понятий, який був присутній під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 ), який підтвердив, що під час цієї слідчої дії ОСОБА_10 без примусу та погроз розповідав, про те, як за допомогою палиці та ножа завдавав потерпілому тілесні ушкодження, а також вказав на те, що злочин він вчиняв не сам, а ще з хлопцем та дівчиною. Після завершення слідчої дії зауважень до змісту протоколу, серед інших і у ОСОБА_10 не було;

свідка ОСОБА_17 (понятий, який був присутній під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 ) який пояснив, що під час слідчої дії ОСОБА_9 розповідав та демонстрував, як він, а також дівчина били ногами потерпілого;

свідка ОСОБА_18 (понятий, який був присутній під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 ), який повідомив, що останній добровільно, без примусу розповідав про скоєний ним, товаришем та дівчиною злочин. Він також зазначив, що ОСОБА_9 вказував як потерпілого била ногами і дівчина;

свідка ОСОБА_19 (експерт, який брав участь під час слідчих експериментів за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ), який підтримав висновки додаткових експертиз за результатами цих слідчих дій та вказав, що під час слідчих дій до засуджених не застосовувалися заходи психічного та фізичного тиску. ОСОБА_9 вказав про меншу кількість тілесних ушкоджень, що були виявлені у потерпілого, а ОСОБА_10 зазначив більшу кількість тілесних ушкоджень і вони відповідають тим, що були виявлені за результатом експертизи.

А також суд узяв до уваги письмові докази:

протоколи слідчих дій, а саме: оглядів місця події від 09 квітня 2016 року поблизу середньої школи № 99, розташованої на вул. Комбрига Петрова, 17 у м. Дніпро; огляду від 09 квітня 2016 року, згідно з яким оглянуто наданий ОСОБА_20 мобільний телефон; пред`явлення особи для впізнання від 09 квітня 2016 року за фотознімками, відповідно до якого ОСОБА_20 серед представлених йому осіб на фото № 2 впізнав чоловіка, який із товаришем приніс мобільний телефон; пред`явлення особи для впізнання від 09 квітня 2016 року за фотознімками, згідно з яким ОСОБА_20 серед представлених осіб на фото № 1 впізнав чоловіка, який передавйому мобільний телефон; обшуку від 09 квітня 2016 року, відповідно до якого виявлені берци та джинси ОСОБА_10 ; огляду від 13 квітня 2016 року, згідно з яким оглянуто вилучені берци, на яких є сліди речовини бурого кольору, схожої на кров; огляду від 17 травня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_21 видала кросівки; пред`явлення речей для впізнання від 17 травня 2016 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_22 впізнала кросівки, які були викрадені у ОСОБА_12 в день вбивства; слідчого експерименту від 19 травня 2016 року з фототаблицею до нього, за участю ОСОБА_9 , захисника та спеціаліста, відповідно до якого ОСОБА_9 розповів та на манекені показав яким чином та куди завдавав потерпілому тілесні ушкодження, в тому числі і ножем та палицею. Також показав механізм завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ; слідчого експерименту від 21 липня 2016 року з фототаблицею до нього за участю ОСОБА_10 , захисника та спеціаліста, згідно з яким ОСОБА_10 розповів та на манекені показав яким чином спричиняв ОСОБА_12 тілесні ушкодження, в тому числі й ножем. Також, показав механізм завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , в тому числі й палицею в тулуб;

висновки експертів: від 10 травня 2016 року № 777, згідно з яким на доставлених для дослідження берцях виявлена кров людини,можливий домішок крові потерпілого ОСОБА_12 ; від 10 травня 2016 року № 776, відповідно до якого на кросівках ОСОБА_9 встановлена наявність крові людини, можливий домішок крові потерпілого; від 10 травня 2016 року№ 465, відповідно до якого, на клинку складного ножа, вилученого у ОСОБА_9 та наданого на дослідження, встановлена наявність крові людини, яка могла походити від ОСОБА_12 ; від 06 травня 2016 року № 466, згідно з яким на одному фрагменті дерев`яної палиці встановлена наявність крові, яка може походити від потерпілого; від 25 травня 2016 року №227/ЛЕ/75, відповідно до якого виявлені під час експертизи трупа ОСОБА_12 тілесні ушкодження за механізмом спричинення, могли виникнути за обставин, на які вказує ОСОБА_9 при проведенні слідчого експерименту; від 26 липня 2016 року № 227/ЛЕ/111, згідно з яким виявлені у ході експертизи трупа тілесні ушкодження могли виникнути за обставин, на які вказує ОСОБА_10 під час слідчого експерименту, тобто при неодноразових ударах руками, ногами, палицею та ножем.

З`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував їх дії за ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК.

З урахуванням наведеного доводи захисників про відсутність будь-яких доказів винуватості їх підзахисних у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень є безпідставними і спростовуються вищенаведеними й дослідженими судом доказами, які є логічними, послідовними і узгоджуються між собою.

Апеляційний суд перевірив ці висновки в частині доведеності винуватості засуджених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, визнав їх правильними і належним чином умотивованими.

Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій у частині доведеності винуватості засуджених, а доводи авторів касаційних скарг вважає неспроможними з огляду на таке.

Щодо доводів захисників про недопустимість протоколів слідчих експериментів від 19 травня та 21 липня 2016 року за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_9 :

1. через те, що вказані слідчі дії не були проведені безпосередньо на місці події

Захисники стверджують про недопустимість протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони проведені в приміщенні бюро СМЕ, а не безпосередньо на місці події.

Верховний Суд не погоджується з такими доводами захисту.

По-перше, положення ст. 240 КПК не вимагають від слідчого проводити слідчий експеримент виключно на місці події злочину (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 липня 2022 року (справа № 607/12407/16-к, провадження № 51-5986км20).

По-друге, Суд звертає увагу на те, що вказані слідчі дії були проведені за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з метою відтворення механізму, характеру та способу спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, що можливо відтворити не прив`язуючись до місця скоєння злочину, а тому проведення слідчих експериментів у приміщенні бюро СМЕ не свідчить про недопустимість їх результатів як доказів.

Твердження захисника про те, що ОСОБА_11 відмовилася від проведення слідчого експерименту за її участі в приміщенні бюро СМЕ, а наполягала на проведенні на фактичному місці події, однак слідчий їй відмовив, касаційний суд відхиляє, оскільки у матеріалах справи наявна заява ОСОБА_11 , відповідно до якої остання, посилаючись на ст. 63 Конституції України, відмовилася від одночасного допиту і слідчого експерименту за її участю. Даних про те, що ОСОБА_11 наполягала на проведенні слідчого експерименту за її участі на місці вчинення злочину матеріали справи не містять.

2. через те, що слідчі експерименти мали ознаки допиту ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і показань від яких вони відмовилися у судовому засіданні

Сторона захисту стверджує, що слідчі експерименти за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проведені не з метою відтворення і перевірки їх показань, а фактично мали ознаки допиту, а тому суд, з огляду на положення ст. 95 КПК, не міг покласти в основу винуватості засуджених протоколи вказаних слідчих дій, оскільки засуджені в судовому засіданні відмовилися від наданих під час слідчих експериментів показань.

Такий довід захисники обґрунтовують, посилаючись на позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 515/2020/16-к, у якій колегія суддів касаційної інстанції констатувала, що правило ч. 4 ст. 95 КПК щодо заборони використання позасудових показань поширюється на показання, які надаються під час будь-якої слідчої дії, незалежно від класифікації цієї дії органом досудового розслідування. При цьому колегія суддів виходила з того, що в КПК термін «показання» означає не лише твердження, які даються під час допиту особи, а й будь-які твердження особи, надані слідчому, прокурору під час будь-якої слідчої дії.

Однак Верховний Суд звертає увагу касаторів на те, що це посилання є неспроможним, оскільки із вказаною позицією колегії суддів не погодилася об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19.

Зокрема у зазначеній справі (постанова від 14 вересня 2020 року) об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду вказала, що метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності (ст. 23 КПК), суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де протокол слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 цього Кодексу. Отже, протокол слідчого експерименту після його оцінки судом із точки зору належності, допустимості й достовірності набуває значення судового доказу.

При цьому об`єднана палата зауважила, що термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу. Якщо відомості повідомлено підозрюваним, обвинуваченим під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

Суди попередніх інстанцій повно та всебічно дослідили протоколи слідчих експериментів від 19 травня та 21 липня 2016 року за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та встановили, що зазначені слідчі дії проведені із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального закону.

Той факт, що в судовому засіданні засуджені змінили свої показання не є підставою для визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами, оскільки слідчий експеримент та показання, як вже було вказано вище, є окремими процесуальними джерелами доказів.

До того ж, у цьому випадку під час слідчих експериментів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в присутності своїх захисників, понятих і спеціаліста, не лише розповіли, але й показали механізм, характер та спосіб спричинення потерпілому тілесних ушкоджень кожним співучасником злочину, зокрема й ОСОБА_11 .

Слідчі експерименти відбувалися у формі, що містила ознаки відтворення дій, обстановки та обставин події. Це свідчить про те, що ці слідчі дії були проведені з дотриманням вимог закону та прав засуджених, а тому вони є допустимими доказами.

З урахуванням вищенаведеного колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що ці слідчі дії проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК, а тому підстав вважати, що із засудженими було проведено таку слідчу дію як допит, про що наголошує сторона захисту, немає.

3. через невідповідність цих протоколів вимогам КПК та порушення порядку їх складання

Верховний Суд зазначає, що захисники, вказуючи на недопустимість протоколів слідчих експериментів, по суті заперечують достовірність фактично відображеної в них інформації, що, як вже було зазначено вище, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції, який є судом права, а не факту, а тому Суд не перевіряє цих доводів захисту.

Що стосується доводів захисту про незазначення марки фотоапарата, його технічних можливостей, електронних носіїв інформації, а також усіх учасників слідчої дії, які брали участь під час слідчої дії і зображені на фотографіях, то Верховний Суд відхиляє ці твердження виходячи з такого.

Відсутність у згаданих протоколах даних про марку фотоапарата, як і не зазначення його технічних характеристик, не ставить під сумнів допустимість цих протоколів, оскільки, по-перше, цей фотоапарат використовувався для простого фотографування демонстрованих засудженими дій і подальшого складання фототаблиць до протоколів, а тому конкретна його марка і технічні характеристики не мають вирішального значення для цих цілей, іншого сторона захисту не довела, по-друге, в ході судових розглядів захист не заперечував того, що фотографування здійснено саме під час слідчих експериментів за місцем їх проведення та за участю засуджених, як вказано у протоколах. На цих же підставах Суд і відхиляє твердження захисту про те, що в матеріалах кримінального провадження не збережені електронні носії інформації щодо фотографій та те, що фототаблиці не підписані всіма учасниками слідчих дій.

Посилання захисників на незазначені у протоколах слідчих експериментів всіх учасників слідчих дій, носять формальний характер без конкретизації того, кого саме не було вказано, яке значення або вплив ці особи мали на результати проведених слідчих дій.

Той факт, що під час проведення слідчих дій засуджені перебували в кайданках свідчить не про необ`єктивність і недопустимість результатів слідчих дій, як про це зазначають захисники, а вказує на дотримання заходів безпеки та запобігання при проведенні слідчих дій втечі підозрюваних, яким на момент проведення слідчих експериментів обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Отже, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що протоколи, складені за результатом проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відповідають вимогам КПК, зокрема положенням статей 104-107 цього Кодексу.

Посилання захисників у касаційних скаргах на постанову Верховного Суду від 02 вересня 2020 року у справі № 591/4742/16-к (провадження № 51-1733км19) є необґрунтованими, оскільки в названій справі, серед іншого, ставилося питання про порушення органом досудового розслідування порядку проведення обшуку, у ході якого не були зазначені оперативні працівники, які брали участь у вилученні наркотичних засобів, було вказано про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність всіх дій під час проведення обшуку, відсутні будь-які відомості щодо упакування вилучених предметів, в протоколі вказані поняті, які підтвердили, що не були присутніми у ході його проведення.

На відміну від цього, у справі, що розглядається захист стверджує про недопустимість протоколів, складених за результатом проведення слідчих експериментів, а не обшуку, що за суттю та способом (правилами) проведення є зовсім різними слідчими діями, а при складанні протоколів органом досудового розслідування не допущено таких порушень, як у зазначеній для порівняння справі.

На цих підставах Суд відхиляє такі твердження захисту.

Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про порушення вимог ч. 3 ст. 23 і частин 6,7 ст. 352 КПК під час допиту потерпілих і свідків

Захисник стверджує, що під час допиту потерпілих і свідків обвинувачення колегія суддів місцевого суду і прокурор задавали допитуваним особами навідні запитання, внаслідок чого було порушено вимоги КПК і право засуджених на захист.

Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями захисника.

Порядок допиту свідків і потерпілих під час судового розгляду врегульовано положеннями статей 352, 353 КПК.

При цьому за змістом ч. 6 ст. 352 КПК під час прямого допиту не дозволяється ставити навідні запитання, тобто запитання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї.

Положення ч. 3 вищезгаданої статті покладають на суд обов`язок контролювати хід допиту свідків (потерпілого), щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту.

Як свідки, так і потерпілий повинні надавати показання лише щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження ( ч. 1 ст. 95 КПК).

Положення КПК не забороняють стороні, яка здійснює допит, і після такого допиту головуючому (членам колегії) задавати уточнюючі запитання, які дозволять правильно зрозуміти обставини повідомлені свідком (потерпілим) і виділити з них ті, які мають значення для кримінального провадження.

Очевидно, що в більшості випадків особи, які допитуються не знайомі з тонкощами кримінального процесу і їм важко самостійно виділити із відомих їм обставин ті, що мають значення для кримінального провадження, у зв`язку з чим за відсутності певного контролю за їх допитом, він може призвести до безконтрольної тривалої розповіді і повідомлення непотрібних фактів, або навпаки, не повідомлення значущих фактів, які відомі допитуваному, але він вважає їх не важливими. Саме тому законодавець, зокрема поклав на суд обов`язок контролювати хід допиту свідків (потерпілих), щоб уникнути зайвого витрачання часу. Тому коли допитувана особа у своїх показаннях відхиляється від обставин, що мають значення для кримінального провадження, сторона яка здійснює допит, або суд можуть поставити їй, зокрема уточнююче питання, яке дозволить повернути розповідь допитуваного у напрямок відомих йому обставин, що мають значення для справи.

У цьому кримінальному провадженні, під час прослуховування аудіозаписів судових засідань, Верховний Суд не встановив порушень положень ст. 352 КПК у ході допиту свідків і потерпілих, про які зазначає сторона захисту. Висловлені прокурором і судом питання не були навідними, як стверджує захисник, а мали характер уточнюючих, а тому Суд відхиляє такі твердження захисника.

Щодо доводів захисника про недоведеність умислу ОСОБА_11 на вчинення інкримінованих їй злочинів та її попередньої змови з іншими учасниками злочину

Верховний Суд не погоджується з цими твердженнями з огляду на таке.

Вчиненим за попередньою змовою групою осіб (п. 12 ч. 2 ст. 115 КК) умисне вбивство вважається тоді, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб (дві і більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його виконання.

За цей злочин відповідають і ті особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу.

З урахуванням конкретних обставин справи та змісту спільного умислу осіб, що вчинюють убивство за попередньою змовою, до таких дій належать: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан із тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що співучасть у вчиненні злочину передбачає: об`єднання окремих зусиль кожного співучасника у взаємообумовлену спільну діяльність усіх співучасників; те, що вчинюваний співучасниками злочин є єдиний для всіх; спрямування зусиль кожного співучасника на досягнення загального результату злочину; причинний зв`язок між діяннями всіх учасників і загальним злочинним результатом. Спільна участь у вчиненні злочину може проявитися як у дії, так і в бездіяльності. Головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного з учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.

При цьому домовленістю групи осіб про спільне вчинення злочину є узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу, способу вчинення та змісту виконуваних функцій, яке може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій, що висловлені не у формі усної чи письмової пропозиції, а безпосередньо через поведінку, з якої можна зробити висновок про такий намір.

Як установили суди, ОСОБА_11 з ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 діяли злагоджено та узгоджено відповідно до відведеної ролі. Так, ОСОБА_11 , стежила за навколишньою обстановкою, з метою попередження інших співучасників злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про появу сторонніх осіб, які б могли викрити їх або запобігти вчиненню злочину, тим самим забезпечувала реалізацію їх єдиного злочинного умислу. До того ж, вона також завдавала ударів потерпілому.

У результаті таких дій ОСОБА_11 з ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 з урахуванням спрямування зусиль кожного співучасника був досягнутий взаємообумовлений результат злочину, а саме розбійний напад, метою якого було заволодіння майном потерпілого, а надалі заподіяння потерпілому смерті з особливою жорстокістю з корисливих мотивів.

З урахуванням вищенаведеного, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_11 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, а також в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчиненому з особливою жорстокістю, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб.

Суд вважає, що за встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 187, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК кваліфіковані правильно, а тому підстави для тверджень, що в її діях відсутній умисел та змова, касаційний суд не знаходить.

Щодо доводів захисника про порушення прав ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні під час виконання приписів ст. 290 КПК

В обґрунтування вказаного порушення захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі зазначає, що відкриття матеріалів засудженому було здійснено неуповноваженою особою, оскільки доручення прокурора про відкриття сторонам кримінального провадження матеріалів не підписано.

Колегія суддів вважає, що наведені обставини не свідчать про наявність підстав для визнання невиконаними вимог ст. 290 КПК, оскільки фактично доступ до матеріалів провадження його учасникам було надано, письмові докази у кожному томі містили опис, з посиланням на відповідні аркуші справи та жодних заперечень стосовно повноти такого ознайомлення ані від засуджених, ані від їх захисників не надходило.

На думку Верховного Суду, сторона захисту отримала можливість ознайомитися з обсягом здобутих доказів та проведених слідчих дій, узгодити лінію захисту, а тому вважати права учасників провадження порушеними в цьому випадку неможливо.

Більше того, сторона захисту не навела жодного аргументування того, як зазначене нею порушення позначилось на реалізації її прав та справедливості судового розгляду в цілому.

Щодо доводів касаційних скарг про порушення апеляційним судом вимог статей 404, 419 КПК

З матеріалів справи вбачається, що під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 порушив питання про повторне дослідження доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою певних конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Апеляційний суд відмовив у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 про повторне дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки сторона захисту не довела потреби в цьому та не навела доводи на обґрунтування того, що докази досліджено місцевим судом неповністю або з порушенням, а тому суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, та в підсумку погодився з їх оцінкою.

За результатом апеляційної процедури апеляційний суд належним чином перевірив доводи, викладені у вищевказаних апеляційних скаргах, проаналізував їх, у своєму рішенні дав на них вичерпні відповіді.

З огляду на викладене Суд відхиляє вказані доводи захисту.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно вмотивованими й обґрунтованими і за змістом відповідають приписам статей 370, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційні скарги захисників необхідно залишити без задоволення, а постановлені щодо засуджених судові рішення - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 04 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 01 червня 2022 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3