КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2461/2023 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 ч. 3 КК України, із застосування ст. 69 КК України, і призначено йому покарання - шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою у Київському СІЗО залишенобез зміни. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту затримання 30.08.2022 року. Згідно вироку у невстановлену досудовим слідством дату, у невстановлений досудовим слідством час та місці, у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на реалізацію протиправної діяльності у сфері незаконного збуту психотропних речовин на території Деснянського району міста Києва. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел збагатитися за рахунок вчинення злочинів у сфері незаконного обігу психотропних речовин, ОСОБА_7 , 30.08.2022 року приблизно о 20.10год., перебуваючи на загальному коридорі 6-го поверху під`їзду буд. АДРЕСА_2 , отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, відправлення з «Нової пошти» № НОМЕР_1 з особливо небезпечною психотропною речовиною - «РVР», загальною масою 708,82г., що є особливо великим розміром, тим самим незаконно придбав вказану особливо небезпечну психотропну речовину та почав незаконно її зберігати при собі, з метою збуту, після чого направився до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_3 . В подальшому, 30.08.2022 року приблизно о 20.11год, на 6-му поверсі під`їзду будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України. В ході особистого обшуку у ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено та вилучено - 1 (один) полімерний пакет, з особливо небезпечною психотропною речовиною - «РVР», загальною масою 708,82г., що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою збуту. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 переслідуючи корисливий умисел, у невстановлену досудовим слідством дату, у невстановлений досудовим слідством час у невстановленому досудовим слідством місці, отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали, щодо якої виділені в окреме провадження, - 8 зіп-пакетів із порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 184,308г., що є особливо великим розміром, тим саме незаконно придбав психотропну речовину з метою збуту, яку в подальшому переніс за місцем свого фактичного проживання: АДРЕСА_3 , де почав незаконно зберігати вказану психотропну речовину з метою збуту. 31.08.2022 року, в період часу з 00год.26хв. по 02год.52хв., під час проведення працівниками поліції обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 , де фактично мешкає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено - 8 зіп-пакетів із порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 184,308г., що є особливо великим розміром, яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Захисник обвинуваченого, не погоджуючись із вироком, подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін та доповнень просить дослідити та надати оцінку доказам, що характеризують особу обвинуваченого, які не всі взяті до уваги судом, вирок суду змінити, призначити за ч. 3 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підстав ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та з урахуванням ст. 77 КК України без застосування додаткового покарання - конфіскації всього належного майна з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. Суд не врахував активного сприяння в проведенні судового розгляду і розкриття кримінального правопорушення, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних та інших в тому числі матеріальних обставин. Суд не в повній мірі врахував принцип індивідуалізації покарання. Обвинувачений повністю та беззастережно визнав вину, відразу після затримання зізнався, щиро та дієво розкаюється, погодився на спрощену процедуру судового розгляду, добровільно надав речовини при затриманні та обшуку, вказавши на місце їх зберігання у квартирі. На вчинення злочину пішов за два тижні до затримання через тяжкі обставини. Роботодавець виплачував заробітну плату не завжди та не повністю, без відповідної освіти та спеціальності не міг знайти роботу, батько має не постійні заробітки, часто хворіє як і бабуся, яка має мінімальну пенсію. Коштів не вистачало ні на предмети першої необхідності, ні на харчування, ліки, що спонукало піти на вчинення злочину. Посилається на дані, що характеризують особу обвинуваченого. Вказує, що обтяжуючих обставин не встановлено. Потерпілі відсутні, шкоди не завдано, злочин не є насильницьким. Відсутні кваліфікуючі ознаки злочину. Вважає, що наявність лише однієї кваліфікуючої ознаки в значній мірі знижує ступінь тяжкості. Всі в сукупності обставини свідчать про можливість призначення обвинуваченому покарання на строк 5 років позбавлення волі, звільнивши від його відбування з іспитовим строком. Прокурор у кримінальному провадженні в своїй апеляційній скарзі просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч. 3 ст. 307 КК України - 9 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією майна, у решті вирок залишити без змін. Судом не вказано, яким чином перелічені ним підстави для застосування ст. 69 КК України істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого. Вчинення злочину вперше та відсутність судимостей за своїм змістом є практично тотожними і можуть становити одну обставину. Слід враховувати, що затримання було на місці вчинення особливо тяжкого злочину з речовими доказами, тому обвинувачений усвідомлював невідворотність відповідальності та суворого покарання. Щирість каяття ставиться під сумнів викладеними обставинами та попереднім способом життя обвинуваченого, відсутністю законних джерел заробітку, мету збуту наркотичних засобів. Не встановлено настільки суттєвих обставин, які виправдовують застосування ст. 69 КК України. Законодавцем підкреслено особливу тяжкість та суспільну небезпечність вказаного злочину та безальтернативно визначено додаткове покарання у виді конфіскації майна. Захисником подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують. Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, який раніше не судимий, позитивні характеристики обвинуваченого з місця проживання, молодий вік. Обставиною, що пом`якшує покарання визнавщире каяття, вчинення злочину вперше, відсутність судимостей. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. З урахуванням наведеного суд вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.307 КК України. Колегія суддів в даному випадку не вбачає підстав для скасування зазначеного вироку в частині призначеного покарання. ОСОБА_7 визнаний судом винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання, зберігання психотропних речовин у особливо великих розмірах, особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великих розмірах з метою збуту.Дії, передбачені цією статтею, караються позбавленням волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна. Апеляційним судом досліджені матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, який має зареєстроване місце проживання в м. Києві, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом чи наглядом лікаря-психіатра не перебуває. Відповідно до характеристики ДОП Деснянського УП ГУНП в м. Києві за місцем проживання характеризується посередньо, скарги відносно нього до Деснянського УП ГУНП в Харківській області не надходили, на превентивних обліках не перебуває. Згідно характеристик, складених сусідами за місцем мешкання обвинуваченого та головою правління ЖК «Аерофлот-2», характеризується виключно позитивно. Як пояснив захисник, мати обвинуваченого померла ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживав та виховувався в більшій мірі бабусею, оскільки батько перебував на заробітках. Згідно вироку обвинувачений визнав вину в повному обсязі, щиро розкаявся, фактичні обставини не заперечував, тому судове провадження проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КК України. Частиною 1 статті 69 КК України визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Колегія суддів приймає до уваги апеляційні доводи прокурора про те, що вчинення злочину вперше та відсутність судимостей є тотожними обставинами, тому їх слід враховувати як одну обставину, що може пом`якшити покарання. Разом з тим, обвинувачений висловив щире каяття у вчиненому, дійсність якого у апеляційного суду не викликає сумнівів. Щире каяття характеризується відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться в провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність. Сторона обвинувачення заперечує наявність в даному випадку щирого каяття обвинуваченого, посилаючись на попередній спосіб життя останнього, відсутність у нього законних джерел заробітку та мету збуту психотропних речовин для особистого збагачення. Однак прокурором не обґрунтовано яким чином наведені обставини спростовують дійсний щирий осуд обвинуваченим своєї поведінки, не конкретизує який саме попередній спосіб життя обвинуваченого впливає на наявність чи відсутність щирого каяття, враховуючи, що ОСОБА_7 раніше не судимий. Враховуючи молодий вік обвинуваченого, наведені вище дані, що характеризують його особу, встановлені судом пом`якшуючі обставини на переконання апеляційного суду істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого та є достатніми для застосування в даному випадку при призначенні покарання ст. 69 КК України, яке визначено місцевим судом. При цьому, апеляційний суд не знаходить підстав вважати додатковими пом`якшуючими обставинами, на які вказує захисник, активне сприяння у розкритті злочину та проведенню судового розгляду, враховуючи, що обвинувачений був зупинений працівниками поліції з безпосереднім предметом злочину, даних про викриття ним інших можливих причетних осіб суду не повідомлено. Не вбачається також і обставин, які б свідчили про вчинення злочину через збіг тяжких обставин, що пом`якшувало б покарання. Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин означає наявність таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, надмірну дратівливість, гарячковість, що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Перелік вказаних обставин законом не визначено. Судова практика визнає ними, зокрема: смерть або тяжку хворобу рідної чи близької особи; хворобу винного; втрату ним роботи; складні житлові умови; подружню зраду або іншу подію, що спричинила конфлікт у сім`ї; важкий матеріальний стан; проживання підлітка в сім`ї п`яниць чи наркоманів. Ці обставини нерідко стимулюють девіантну поведінку особи.Однак суд має вмотивувати наявність цієї обставини. В даному випадку зв`язок вчиненого злочину із наявністю таких обставин захисником не обґрунтований, враховуючи, що обвинувачений є молодою працездатною особою, дані про наявність захворювань, які б перешкоджали йому знайти законне джерело заробітку, відсутні. Враховуючи санкцію ч. 3 ст. 307 КК України, тяжкість вчиненого злочину у сфері обігу психотропних речовин, які впливають негативно на здоров`я населення, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційних вимог захисника про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та із застосуванням ст.75 КК України. Навіть відсутність потерпілих, цивільного позову, тяжких наслідків у кримінальному провадженні, на що звертає увагу захисник, не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, оскільки незаконний обіг психотропних речовин має згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства, їх неконтрольований обіг завдає великої шкоди здоров`ю населення. Призначене судом першої інстанції покарання в повній мірі відповідає основній його меті як заходу примусу, узгоджується із встановленими обставинами щодо особи обвинуваченого та в даному випадку є достатнім. Підстав вважати його явно несправедливим як зазначає адвокат через його суворість не встановлено, враховуючи, що судом міру покарання в силу ст. 69 КК України призначено на три роки менше, аніж визначено санкцією статті. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Керуючись ст.ст. 405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 17 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _______________ _____________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4