ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 642/5922/20 Номер провадження 11-кп/814/1543/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001742, за апеляційною скаргою із внесеними змінами та доповненнями прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 22 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , перебуває в цивільному шлюбі, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей та сестру з інвалідністю, з неповною середньою освітою, раніше судимого:

- 24.09.2013 Барвінківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 2 роки,

- 15.10.2015 Слов`янським міським судом Донецької області за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі; відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України приєднаний термін покарання за вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 24.09.2013 до відбуття 3 роки 5 місяців позбавлення волі; звільнений з Селидівської виправної колонії Донецької області № 82 по відбуттю строку терміну покарання 14.08.2019, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_9 продовжено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_9 встановлено рахувати з 22.09.2020.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Понирі Курської області, рф, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого: АДРЕСА_2 , не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого;, постійного місця мешкання на території м. Харкова та Харківської області не має, з професійно-технічною освітою, раніше судимого:

- 17.07.1998 р. Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 81, ч.3 ст. 141, 44, 208, 42 ( 1960 р.) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 31.10.2002 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 296, 70, 71 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; 24.10.2008 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 289 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 22.08.2016 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 30.11.2022 Первомайським міськрайонним судом Харківської області за ч.4 ст.186, ч.1 ст.115, ч.1 ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком покаранням згідно вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 30.11.2022 та призначено ОСОБА_10 покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 продовжено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_10 встановлено рахувати з 04.08.2022, зараховано в строк відбування покарання перебування під вартою з 22.09.20 по 08.02.2022.

Вирішено порядок стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 22 вересня 2020, близько 13 год. 30 хв., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , знаходячись біля б.123 по вул. Полтавський шлях в м. Харкові, побачили раніше невідомого їм ОСОБА_13 , який зняв грошові кошти з банкомату «Приватбанк», розташованому у вказаному будинку. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вступили між собою у злочинну змову, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, з метою швидкого особистого збагачення, з корисливих мотивів.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи повторно, прослідували за ОСОБА_13 до б. 1 по вул. Терихівській в м. Харкові, підійшли до нього біля торця вказаного, та використовуючи свою фізичну перевагу, стали утримувати його за руки, таким чином, застосовуючи до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, після чого ОСОБА_10 зірвав з плеча ОСОБА_13 його сумку, вартістю 60 грн., в якій знаходилось: мобільний телефон марки «Nokia 1680с», вартістю 153 грн., з сім картою оператору мобільного зв`язку «Водафон» та з чохлом, які не представляють матеріальної цінності для потерпілого, шкіряний гаманець марки «Dr. Koffer», вартістю 202 грн. 12 коп., в якому знаходились грошові кошти в сумі 65 грн., та 5 англійських фунтів стерлінгів, що згідно офіційного курсу НБУ становить 181 грн. 17 коп., посвідчення ветерана праці на ім`я ОСОБА_13 ; три пари окулярів в чохлах, полімерні пакунки, сумка з плащової тканини, ліки, відкрита пачка сигарет «Комплімент блю», запальничка, аркуші з рукописними записами, пластикова карта «Приватбанку», дисконтні картки, ключі від будинку, які не представляють цінності для потерпілого. Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 побігли з викраденим майном у двори по вул. Терихівський в м. Харкові, а потерпілий направився в напрямок б. 52 по вул. П. Болбочана в м. Харкові.

Приблизно через 10 хв. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не знайшовши серед викраденого майна грошових коштів, які потерпілий ОСОБА_13 зняв з банкомату, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, наздогнали потерпілого ОСОБА_13 біля б.52 по вул. П. Болбочана в м. Харкові, де ОСОБА_10 став утримувати ОСОБА_13 за корпус, а ОСОБА_9 водночас витяг рукою з лівої кишені брюк потерпілого грошові кошти в сумі 6300 грн.

Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, розпорядившись викраденим майном на свою користь, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 6961 грн. 29 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі із внесеними змінами та доповненнями прокурор Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 69 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винними та призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення покарання призначеного за вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 30.11.2022 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

З мотивувальної частини вироку виключити щире каяття, як обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що судом при призначенні покарання залишено поза увагою, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, за який передбачене покарання від 4 до 6 років позбавлення волі та, яке є суспільно небезпечним кримінальним правопорушенням.

Також звертає увагу на обставини вчинення зазначеного кримінального правопорушення, а саме те, що обвинувачені, не знайшовши серед викраденого майна грошових коштів, які потерпілий ОСОБА_13 зняв з банкомату, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, наздогнали потерпілого ОСОБА_13 та застосовуючи насильство, яке є небезпечним для потерпілого, заволоділи належними йому грошовими коштами. Вказує, що шкода у даному кримінальному провадженні не відшкодована.

Крім того зазначає, про відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , у зв`язку тим, що судом не встановлено інших обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених, окрім щирого каяття щодо своєї вини.

Проте зазначає, що щире каяття щодо своєї вини, саме по собі не є підставою для звільнення, а характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що винний визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Однак, місцевий суд у вироку не навів, в чому саме виразилося щире каяття обвинувачених, у зв`язку з чим вважає висновок суду першої інстанції про щире каяття ОСОБА_9 та ОСОБА_10 невмотивованим.

Позиції учасників судового провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та просила вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через порушення судом вимог ч.3 ст. 349 КПК України, а також порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки судовий розгляд був проведений без участі його захисника та відсутні відомості про його повідомлення, а також порушення права на захист через незалучення перекладача для обвинуваченого ОСОБА_9 , який не у повній мірі розуміє українську мову.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_10 також підтримали думку прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_9 заперечив проти доводів апеляційної скарги, а також проти призначення нового судового розгляду, просив вирок суду залишити без змін.

Мотиви суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції, розглядаючи провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства з огляду на наступне.

Згідно з вироком суду, районним судом прийнято рішення про визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22.03.2018 у справі №521/11693/16-к щодо застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Із дослідженого технічного запису судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 заперечив фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення. Крім цього суд не допитав обох обвинувачених про обставини злочину, не переконався у тому чи правильно обвинувачені розуміють зміст обставин не пересвідчився у добровільності їхніх позицій.

Не зважаючи на не підтвердження ОСОБА_9 змісту обвинувачення, суд, у порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України, ухвалив рішення про не дослідження доказів, чим порушив право на захист обвинуваченого.

Надаючи показання в суді апеляційної інстанції ОСОБА_9 заперечив участь обвинуваченого ОСОБА_10 та стверджував, що злочин спільно з ним вчиняла інша особа. ОСОБА_10 також категорично заперечив свою причетність до вчиненого кримінального правопорушення.

Під час судового розгляду ОСОБА_9 повідомив, що не розуміє суд, оскільки провадження ведеться українською мовою, після чого головуючий замість залучення перекладача, у порушення вимог ст. 29 КПК України, продовжив вести процес російською мовою.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 11.11.2020 надійшов на розгляд Ленінського районного суду м. Харкова. У судовому засіданні від 10.12.2020 захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 заявив клопотання про залучення перекладача, мотивуючи тим, що обвинувачений не у повній мірі розуміє українську мову, оскільки закінчив лише 2 класи школи та постійно спілкується російською мовою. Вказане клопотання було задоволено судом та до участі у справі залучено перекладача на російську мову.

У подальшому, через військову агресію РФ та призупинення діяльності Ленінського районного суду м. Харкова, дане кримінальне провадження 23.08.2022 було передано на розгляд Київського районного суду м. Полтави. На переконання колегії суддів, суд першої інстанції не мав права розглядати обвинувальний акт без перекладача, який вже був залучений у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів також звертає увагу на той факт, що захисник ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 не був присутній під час судового розгляду у суді першої інстанції, матеріали кримінального провадження не містять доказів повідомлення захисника про дату, час і місце судового засідання. Сам захисник у суді апеляційної інстанції повідомив, що він приймав участь у судових засіданнях доки кримінальне провадження перебувало на розгляді у Ленінському районному суді м. Харкова, проте, коли справу передали до Київського районного суду м. Полтави його не запросили для у часті у розгляді справи.

Враховуючи, що під час ухвалення вироку суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити своє рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Через це колегія суддів не переглядає доводи прокурора, та вони підлягають перевірці під час нового розгляду.

Поряд із цим колегія суддів мусить зауважити, що у випадку, якщо при новому розгляді вина обвинувачених буде доведена в повному обсязі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України слід вважати надто м`яким.

Наведене узгоджується з правовою позіцією, викладеною у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 (справа №728/2724/16-к, провадження № 51-7543кмо18), згідно з якою у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч. 2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції має ухвалити рішення про запобіжний захід.

Оскільки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є особами раніше неодноразово судимими, обвинувачуються у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за необхідне продовжити їм строк тримання під вартою на 2 місяці, що відповідає змісту ст. 331 КПК України.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу із внесеними змінами та доповненнями прокурора Новобаварської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 22 грудня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжити на 2 місяці до 14 червня 2023 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4