Справа № 464/6734/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/206/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 12 січня 2021 року,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисників обвинуваченого адвокатів

ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 307 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України до шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна; за ч.1 ст. 309 КК України до чотирьох місяців арешту.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування в місцях попереднього ув`язнення з 11 лютого 2019 року по 13 лютого 2019 року включно.

Вирішено питання застави, а також питання з процесуальними витратами, речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , керуючись корисливим умислом, у невстановлені слідством спосіб і час, незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу бупренорфін у вигляді таблеток «SUBUTEX», які зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

22 листопада 2018 рок близько 13.00 год., ОСОБА_6 , в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», одну таблетку овальної форми білого кольору, у якій, згідно висновку експерта, виявлено бупренорфін, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0074 г, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 400 грн.

Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », придбану ним за вищевказаних обставин одну таблетку овальної форми білого кольору, у якій, згідно висновку експерта, виявлено бупренорфін, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0074 г, добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, ОСОБА_6 , керуючись корисливим умислом, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу бупренорфін у вигляді таблеток «SUBUTEX», які зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

В подальшому, ОСОБА_6 , 21 грудня 2018 року близько 15.00 год., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_4 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, повторно, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», два фрагменти таблетки білого кольору в порошкоподібній формі, у яких, згідно висновку експерта, виявлено бупренорфін, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,0017 г, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 220 грн.

Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », придбані ним за вищевказаних обставин два фрагменти таблетки білого кольору в порошкоподібній формі, у яких, згідно висновку експерта, виявлено бупренорфін, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальною масою 0,0017 г, добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, ОСОБА_6 , керуючись корисливим умислом, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість наркотичного засобу бупренорфін у вигляді таблеток «SUBUTEX», які зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

В подальшому, ОСОБА_6 , 11 лютого 2019 року близько 12.00 год., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , в ході проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів, повторно, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», фрагмент таблетки білого кольору, у якому, згідно висновку експерта, виявлено бупренорфін, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0029 г, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 220 грн.

Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_10 », придбаний ним за вищевказаних обставин фрагмент таблетки білого кольору, у якому, згідно висновку експерта, виявлено бупренорфін, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, масою 0,0029 г, добровільно видав працівникам поліції.

Крім цього, 11 лютого 2019 року, в період часу із 13.05 год. до 14.12 год., в ході проведення, на підставі ухвали слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 05 лютого 2019 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме у квартирі АДРЕСА_2 , серед іншого було виявлено та вилучено скляний пристрій для куріння з надписом «D&K glas pipe 8326», на внутрішній поверхні якого знаходиться нашарування речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, у якій, згідно висновку експерта, виявлено екстракт канабісу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, загальною масою, в перерахунку на висушену речовину - 0,3052 г, а також полімерну пляшку чорного кольору з обрізаним дном та написами на етикетці «PIT BULL energy drink 1L…», яка закрита червоною кришкою з отвором, у який вмонтовано металевий наперсток. На внутрішній поверхні полімерної пляшки та металевому наперстку виявлено нашарування речовини коричневого кольору зі специфічним запахом, у якій, згідно висновку експерта, виявлено екстракт канабісу, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг якого заборонено, загальною масою, в перерахунку на висушену речовину 1,3182 г, які ОСОБА_6 за невстановлених слідством обставин у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав та зберігав без мети збуту за вказаною вище адресою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 покликається на порушення права обвинуваченого на захист при проведенні 11 лютого 2019 року обшуку квартири АДРЕСА_2 та вважає недопустимими протокол обшуку і відеозапис слідчої дії.

Зазначає, що житло за вищевказаною адресою не належить ОСОБА_6 на праві приватної власності і він там не зареєстрований.

Вважає, що в ході обшуку квартири, слідчим безпідставно без дозволу слідчого судді та з процесуальними порушеннями проведено особистий обшук ОСОБА_6 і не роз`яснено права затриманого, в тому числі на захист, адвокат до зазначеної слідчої дії не залучався, а відтак, здобуті докази є недопустимими.

Крім цього, як на підставу визнання недопустимості доказів захисник покликається на невнесення відомостей в ЄРДР по епізоду збуту наркотичних засобів від 22 грудня 2018 року та не у встановлений законом терміни внесення відомостей в ЄРДР по епізоду збуту наркотичних засобів від 11 лютого 2019 року.

Також, звертає увагу на те, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування прокурором 11 лютого 2019 року та 12 березня 2019 року приймалися три рішення про об`єднання матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_6 , однак рішення про призначення в об`єднаному провадженні слідчого та прокурора в ході досудового розслідування не приймалося і відомості про таке до реєстру не вносилися.

Стверджує про порушення підслідності кримінального провадження, оскільки інкриміновані ОСОБА_6 збут наркотичних засобів 21 грудня 2018 року та зберігання наркотичних засобів 11 лютого 2019 року, згідно обвинувального акту вчинені на вул. Науковій в м. Львові, яка відноситься до території Франківського району м. Львова, відтак, в порушення вимог КПК України, прокурор не вирішив питання підслідності, у зв`язку з чим приходить до висновку, що процесуальні та слідчі дії, які були здійснені старшим слідчим Сихівського ВП ГУ НП у Львівській області по вищевказаним епізодам є незаконними.

Вважає незаконними постанови начальника Сихівського відділу Львівської міської прокуратури № 1 ОСОБА_11 від 21 грудня 2018 року та від 28 січня 2019 року про проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки з їх змісту не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки.

Акцентує, що прокурором до матеріалів справи не долучено заяви особи « ОСОБА_10 » про надання згоди на конфіденційне співробітництво з правоохоронними органами, а будучи допитаний в якості свідка останній зазначив, що такої заяви він не писав та прокурору чи слідчому не надавав.

Зазначає, що оперативні закупки наркотичних засобів та фіксації отриманих доказів проведені з численними порушеннями, які не можуть бути усунуті в ході судового розгляду.

Покликається на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам, наведеним у вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Вважає, що оскільки предмети кримінальних правопорушень, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, і під час яких було встановлено наявність бупренорфіну в наданих зразках речовин, були отримані з порушенням норм КПК України, то такі не можуть бути використані у кримінальному провадженні. В свою чергу і висновки експерта як похідні від них докази слід вважати недопустимими.

Також, стверджує про наявність провокація зі сторони правоохоронних органів.

На думку апелянта, « ОСОБА_12 » брав активну участь в закупках на умовах конфіденційності та відносно інших осіб і співпрацював з правоохоронними органами.

Акцентує, що для того, щоб з`ясувати, чи у даному випадку мала провокація злочину, не важливо, чи дійсно ОСОБА_6 продавав наркотичний засіб « ОСОБА_10 », а має значення хто був ініціатором передачі наркотичних засобів, чи пасивно діяв « ОСОБА_13 » і чи не було в його діях спонукання до вчинення злочину, що є ключовим фактором.

Звертає увагу на те, що з протоколів про хід здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 грудня 2018 року та від 22 лютого 2019 року встановлено, що саме « ОСОБА_10 » був ініціатором всіх дзвінків відносно ОСОБА_6 і стороною обвинувачення не надано жодних доказів, що ОСОБА_6 з метою збуту наркотичних засобів дзвонив до ОСОБА_14 , ініціював зустрічі та інше.

Вважає, що суд допустив неповноту судового розгляду ти порушив істотні вимоги кримінального процесуального закону.

Просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 12 січня 2021 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 , на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.

Крім цього, у поданому до апеляційної скарги клопотанні, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить дослідити ряд письмових доказів та зазначає осіб, яких на його думку, слід допитати в якості свідків.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 і пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про підтримання апеляційної скарги, думку прокурора про її заперечення та залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За правилами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вказані вимоги закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 дотримані не були.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ч.1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційний суд є інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України, оскільки метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, місцевий суд у своєму рішенні, окрім викладених показань свідків «Литвина», ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у чиненні інкримінованих йому за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України кримінальних правопорушень, покликається також і на численну кількість письмових доказів, що є самостійними процесуальними джерелами для встановлення фактів та обставин, які мають значення для кримінального провадження, при цьому, жодним чином не розкриваючи їх доказового значення.
Крім цього, сторона захисту під час судового розгляду неодноразово зазначала про недопустимість ряду доказів, мотивуючи це у своїх клопотаннях, однак, такі були залишені поза увагою суду першої інстанції і їм не надано жодної правової оцінки у вироку.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім цього, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та в подальшому, переглянути судом вищої інстанції.
Також, суд першої інстанції не врахував правову позицію Верховного Суду, зазначену у постанові суду від 09 листопада 2021 року (справа №281/128/19, провадження № 51-4536км19), відповідно до якої доказування досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) винуватості особи.
Так, згідно з вимогами ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви неврахування окремих доказів.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Застосування належної правової процедури неможливе без беззастережного дотримання положень кримінального процесуального закону, який регулює порядок судового розгляду.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що у даному випадку, такий формальний, вибірковий, необґрунтований виклад доказів, який не має прив`язки до пояснень свідків, конкретних обставин справи чи елементів складу злочину, породжує сумніви у стороннього спостерігача щодо законності вироку і суттєво впливає на можливість обвинуваченої особи захищатися від пред`явленого обвинувачення, оскільки місцевий суд, в порушення вимог ст. 94 КПК України не дав належну оцінку як кожному доказу окремо, так і в сукупності.
Про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03 березня 2014 року у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не дотримався принципів повноти і об`єктивності судового розгляду, тим самим, позбавив апеляційний суд можливості дати оцінку доводам апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відтак, колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду першої інстанції необхідно усунути зазначене порушення кримінального процесуального закону, дослідити доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого та постановити законне, обґрунтоване і належним чином мотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 12 січня 2021 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4