ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1365/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1494/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.289 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Валківського районного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Охоче Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 18.03.2015 року вироком Нововодолазького районного суду Харківської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 510 грн.; 12.10.2021 року вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого його було звільнено на підставі ст.75 КК України з випробування 1 рік,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2021 року та за сукупністю вироків ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 2 місяці.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 14 червня 2022 року в період часу з 15-ї години до 16-їгодини 15 хвилин, перебуваючи в нетверезому стані, знаходився поруч з територією домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . На прилеглій території помітив мопед маркиYamaha Jog, який коштував за висновком експертизи 5560 грн., що належав потерпілому ОСОБА_10 , яким вирішив заволодіти. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, з метою заволодіння мопедом марки Yamaha Jog, обвинувачений ОСОБА_7 перекотив транспортний засіб, таким чином заволодівши ним та розпорядився на власний розсуд. Цивільний позов по кримінальному провадженні не заявлений.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.289 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за вироками, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд при призначенні покарання недостатньо враховав фактичні обставини кримінального провадження та відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в період випробування вчинив новий злочин, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму більше 5 тис. грн., ніде не працює, суспільно-корисною працею не займається. що характеризує його як особу, яка не бажає ставати на шлях виправлення та в подальшому може продовжити свою злочину діяльність.
Прокурор також вказує, що суд першої інстанції, з урахуванням вимог ч.1 ст.72 КК України, при призначенні покарання за сукупністю вироків повинен був менш суворий вид покарання перевести в більш суворий вид покарання, а саме покарання у виді обмеження волі перевести у покарання у виді позбавлення волі виходячи із співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Потерпілий ОСОБА_10 був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового розгляду, але в судове засідання в суд апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про відкладення судового засідання не подавав, у зв`язку з чим колегія суддів, з урахуванням думки учасників процесу, вирішила провадити апеляційний розгляд без його участі.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо задоволення поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, колегія суддів на підставі ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням доводів поданої апеляційної скарги, конкретних обставин справи, а також фактичного змісту вироку, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем мешкання характеризується характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, є батьком малолітнього сина.
Проте судом не приділено належної уваги фактичним обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, звільнявся від відбуття покарання за попереднім вироком з випробуванням, але на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та під час іспитового строку знову вчинив умисний злочин у стані алкогольного сп`яніння, тобто при обтяжуючих покарання обставинах.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 є працездатною особою, суспільно-корисною працею не займається, офіційного заробітку та міцних соціальних зв`язків не має, останній раз засуджений вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2021 року за ч.1 ст.122 КК України, що характеризує обвинуваченого як особу схильну до вчинення злочинів та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 .
Наведене беззаперечно негативно характеризує особу ОСОБА_7 , тому колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про занадто м`яке покарання, яке призначено оскаржуваним вироком ОСОБА_7 .
Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, необхідність застосування більш суворого покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч.1 ст.289 КК України, а саме у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Дослідженням даних про особу обвинуваченого встановлено, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, звільнявся від відбування покарання з випробуванням, на психоневрологічному та наркологічному обліках не перебуває, , є батьком малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштований, за місцем мешкання характеризується посередньо.
Вчинений злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України, є умисним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів.
Відповідно до ст.66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття у вчиненому злочині.
Обставиною, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість апеляційних доводів прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує тяжкість вчиненого злочину, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, і вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених альтернативною санкцією ч.1 ст.289 КК України.

Щодо апеляційних доводів прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 , колегія судді також вважає їх слушними.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 12.10.2021 року вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого було звільнено на підставі ст.75 КК України з випробування та встановлено іспитовий строк 1 рік.
Згідно формулювання обвинувачення за цим кримінальним провадженням, що визнано судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.1 ст. 289 КК України 14.06.2022, тобто після ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2021 року та в період іспитового строку.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Разом з тим, як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків, всупереч положень ч.1 ст.72 КК України, більш суворий вид покарання переведено в менш суворий, а саме покарання у виді позбавлення волі переведено у покарання у виді обмеження волі та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що положення ч.1 ст.72 КК України є імперативними, а тому суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків повинен був менш суворий вид покарання перевести у більш суворий вид покарання, а саме в даному випадку покарання у виді обмеження волі перевести у покарання у виді позбавлення волі виходячи із співвідношення - одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Отже, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю доводів прокурора про те, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення статей 71 та 72 КК України, що відповідно ч.1 ст.413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
З огляду на викладене, з урахуванням апеляційної вимоги прокурора, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12.10.2021 року, але в іншому розмірі, ніж це зазначено в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, у зв`язку з чим подана апеляційна скарга задовольняється частково.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
ВирокКрасноградського районного суду Харківської області від 17 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 12 жовтня 2021 року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк перебування його під вартою з 14 червня 2022 року до 15 червня 2022 року включно та з 10 серпня 2022 року по 01 листопада 2022 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок Красноградського районного суду Харківської області від 17 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді