Провадження № 11-кп/824/681/2023 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

Іменем України

24 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: - вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18.12.2015 за ч.4 ст. 187, ч.4 ст. 296, ч.1 ст. 70 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю , -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Цим же вироком вирішення питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України.

Так, ОСОБА_8 у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи незаконно придбав наркотичний засіб - метадон для власного вживання, без змети збуту. 07.09.2021 приблизно о 10 год. 33 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Якуба Коласа, 6, був затриманий працівниками поліції у порядку ст. 208 КПК України, та в ході особистого обшуку останнього було виявлено та вилучено три блістери з пігулками «метадон-3Н» (30 таблеток), які містять наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено. Маса метадону (фенадону) в одній таблетці становить 0,022 г, загальна маса в 30 таблетках становить 0,660 г.

Крім того, 07.09.2021 в період часу з 16 год. 11 хв. до 16 год. 30 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення невідкладної слідчої дії (обшук) за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та в подальшому вилучено два поліетиленові пакети з кристалоподібною речовиною та електронні ваги з нашаруваннями речовини бежевого кольору, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), обіг якої заборонено, масою у речовинах та нашаруваннях речовини становить 60,55 г, 6,79 г та 0,002 г, загальною масою 67,342 г.

Не погоджуючись з вироком, захисник подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15.07.2022 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує, що дослідженими в судовому засіданні матеріали достовірно підтверджено, що ОСОБА_8 повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, щиро кається, що відповідно до ст. 66 КК України визнано пом`якшуючою обставиною, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, окрім того інкриміноване ОСОБА_8 діяння за своєю суттю та фактичними наслідками не становить небезпеки для суспільства та оточуючих, що не було враховано судом першої інстанції. На думку захисника, будь-якої свідомої загрози поведінка ОСОБА_8 не становить, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції про необхідність його ізоляції від суспільства є помилковим та наведені обставини у своїй сукупності однозначно свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без фактичного відбування ним покарання виді позбавлення волі та вказують на необхідність застосування щодо нього ст. 75 КК України. Також, на думку захисника, встановивши обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочинів, суд всупереч ч.ч.1. 3 ст. 337 КПК України фактично вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення для погіршення його становища та посилення міри його відповідальності, що свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, захисник вказує, на досудовому розслідуванні не була дотримана процедура прийняття відмови ОСОБА_8 від захисника, що перешкодило належній підготовці обвинуваченого до судового розгляду, а відтак суду першої інстанції належало перевірити позицію ОСОБА_8 щодо визнання вини з урахуванням порушення його права на захист та з`ясувати, чи не вплинуло таке порушення на формування лінії захисту обвинуваченого та на добровільність визнання ним своєї вини. Отже, на думку захисника, суд формально підійшов до встановлення вини ОСОБА_8 , уникаючи свого обов`язку по дослідженню всіх доказів у кримінальному провадженні з використанням правил ч.3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисника, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичнимобставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в суді першої інстанції ОСОБА_8 були роз`яснені його права та обов`язки, на що останній висловив своє бажання захищати свої інтереси самостійно та при цьому не заявляв про порушення його права на захист на досудовому розслідуванні.

В подальшому учасникам судового провадження було роз`яснено суть ст. 349 КПК України, з`ясовано чи правильно вони розуміють зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, на що обвинувачений погодився.

За вказаних обставин, колегія суддів не вбачає фактів порушення права на захист обвинуваченого та порядку проведення судового засідання у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, які б могли бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги захисника, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, його вік та стан здоров`я, те, що він неодружений, не працевлаштований, має постійне місце проживання, під наркологічним та психоневрологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває, раніше судимий, також врахував конкретні обставини, спосіб, обстановку вчиненого ним кримінального правопорушення, його відношення до скоєного. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття у вчиненому. Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.3 ст. 309 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Не можуть бути взяті до уваги колегії суддів доводи апеляційної скарги захисника про те, що інкриміноване ОСОБА_8 діяння за своєю суттю та фактичними наслідками не становить небезпеки для суспільства, враховуючи різновид та кількість наркотичних речовин, а також те, що він будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, а отже є правильним висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Отже, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання дотримався вимог кримінального закону, врахував всі обставини справи у їх сукупності та особу обвинуваченого, а тому підстав для застосування до призначеного обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про те, що суд безпідставно встановив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочин, оскільки суд таким чином всупереч ч.ч.1, 3 ст. 337 КК України фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення, а тому апеляційна скарга захисника в цій частині підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя