Справа № 439/2251/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/33/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого відповідно до ст.89 КК України, проживаючого АДРЕСА_1 ,-

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.10 ч.2 ст.115, ч.5 ст.152 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.152 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 500000 (п`ятсот тисяч) гривень на відшкодування моральної шкоди.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбування покарання рахувати з часу фактичного затримання 09.08.2021 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку, 07 серпня 2021 року приблизно о 17 годині 30 хвилин на території пам`ятки архітектури національного значення «Бродівський замок», що знаходиться за адресою: вулиця Замкова, 1, міста Броди, Золочівського району, Львівської області, обвинувачений ОСОБА_6 перебував разом із ОСОБА_11 біля металевої конструкції автомобільної оглядової естакади, яка розміщена на бетонній основі в південній частині території, неподалік пожежної водойми навколо якої порослі багаторічні рослини, де розпивали спиртні напої. Внаслідок раптово виниклої суперечки, обвинувачений ОСОБА_6 узяв рукою ОСОБА_11 за задню частину голови та використовуючи свою значну фізичну перевагу кілька разів вдарив її передньою частиною голови об металеву конструкцію оглядової естакади, унаслідок чого спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран та саден в лобній ділянці голови, після чого стиснув шию ОСОБА_11 руками та петлею від довгого ремінця її сумочки, що призвело до смерті ОСОБА_11 внаслідок механічної асфіксії, тобто умисно протиправно заподіяв смерть іншій людині (вбивство), чим вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.115 КК України.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, унаслідок вживання алкогольних напоїв у ОСОБА_6 виник умисел на зґвалтування ОСОБА_11 . З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування, ОСОБА_6 , скориставшись своєю фізичною перевагою над ОСОБА_11 , котра також перебувала у стані алкогольного сп`яніння, з метою подолання її фізичного опору, узяв рукою за задню частину голови та використовуючи свою значну фізичну перевагу тричі вдарив її передньою частиною голови об металеву конструкцію оглядової естакади, унаслідок чого спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран та саден в лобній ділянці голови. В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 , ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканість, діючи умисно затягнув ОСОБА_11 до берегу вказаної пожежної водойми, після чого оголив тіло ОСОБА_11 шляхом стягнення із неї одягу та вкинувши ОСОБА_11 на землю, зґвалтував останню, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 152 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання змінити. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції щодо залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що в судовому засідання ОСОБА_6 щиро покаявся у вчиненому ним злочині, просив пробачення перед потерпілим та заявив, що жалкує про вчинене та готовий нести відповідальність, що відповідно до п.1 ч.1 ст.68 КК України є обставиною, що пом`якшує покарання.

Крім цього, відповідно до дослідженого під час судового розгляду висновку комісійної судово-психіатричної експертизи №132 від 15.10.2021 року наявні у ОСОБА_6 психічні порушення у вигляді розладів емоційно-вольової та когнітивної сфер мали значний вплив у досліджуваній ситуації на раціональність прийняття рішень, розуміння власного місця і ролі, передбачення наслідків своїх дій та здатність регулювати власну поведінку, а тому у період інкримінованих йому дій ОСОБА_6 не повною мірою міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, тобто, в силу ст.20 КК України є обмежено осудною особою.

Захисник наполягає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді 11 років позбавлення волі за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом при постановленні рішення дослідженні докази по справі не піддано конкретному і категоричному аналізу і оцінці, з порівнянням з іншими доказами на суперечливість чи узгодженість, з викладанням своїх міркувань з приводу прийняття доказів в основу обвинувачення чи їх відкидання, як недостатніх та на яких підставах дійшов висновку по прийнятому рішенню.

Зокрема у вироку суду не надано належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_12 , які він давав двічі, та в яких він зазначав спочатку відсутність сексуальних контактів з ОСОБА_13 взагалі, а потім натомість вказав, що вони мали інтимні стосунки за кілька днів до вказаної події, тобто є суперечливими.

Також судом при постановленні вироку взагалі не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_14 (старшого оперуповноважений СКП ВП №1 Золочівського РВП ГУ НП у Львівській області) який безпосередньо проводив пошукові заходи зниклої ОСОБА_13 та був очевидцем виявлення у закинутій водоймі тіла ОСОБА_15 . Одночасно свідок ОСОБА_16 зазначив, що з метою підтвердження добровільності дій ОСОБА_17 та обставин за яких виявлено оголене тіло потерпілої в озері, він проводив відеозапис на свій мобільний телефон, записи в порядку ст.93 КПК України долучено до матеріалів кримінального провадження та оглянуто в ході судового розгляду, однак судом безпідставно такий доказ визнано недопустимим, керуючись тим, що всупереч ч.3 ст.214 КПК України, вказана відеозйомка проводилась до внесення відомостей про дане кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Судом також не в повній мірі надано оцінку проведеним у справі судово-медичних експертизам (№ 57/2021 та № 109/2021), їх відповідності обставинам справи, механізм спричинення тілесних ушкоджень та їх локалізацію на тілі потерпілої, згідно яких усі встановлені на трупі тілесні ушкодження виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті. Слід зазначити, що у ОСОБА_6 порівняно з потерпілою (ріст якої 156 см.) є значна перевага у антропометрії та фізичній силі та зважаючи на характер тілесних ушкоджень в ділянці голови (зяючі рани і садна в лобній ділянці голови, крововиливи в м`які тканини голови в лобній і тім`яних ділянках, садно в лівій виличній ділянці, синець і рана на верхній повіці правого ока, садна в ділянці носа, рани та садно на губах, синці в ділянці нижньої щелепи, підборідді) потерпіла не могла чи була позбавлена можливості чинити опір.

Крім того, згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 109/2021 тілесні ушкодження у вигляді синців на передній поверхні грудної клітки в ділянці рукоятки грудини, в ділянці ості лівої клубової кістки, садна на животі, на лівій боковій поверхні грудей, на внутрішніх поверхнях обох стегон є характерними внаслідок вчинення щодо потерпілої насильницьких дій, в тому числі зґвалтуванні, однак на думку суду, не констатує таке.

Кількість тілесних ушкоджень, їх локалізації на тілі потерпілої, на думку сторони обвинувачення переконливо свідчать про тривалість їх спричинення обвинуваченим ОСОБА_6 , а наявність таких на передній поверхні грудної клітки в ділянці рукоятки грудини, в ділянці ості лівої клубової кістки, на животі, на лівій боковій поверхні грудей, на внутрішніх поверхнях обох стегон безпосередньо свідчать про насильницькі дії сексуального характеру відносно жінки.

Висновки суду при оцінці письмових доказів (висновок експерта № 1269/2021-ім; висновок експерта № 1642/2021-ім, № 473/21-ц) не доводять вчинення ОСОБА_12 07.08.2021 року дій сексуального характеру, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілої (зґвалтування).

Крім того, апелянт звертає увагу, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вбивстві, поєднане із зґвалтуванням, відповідальність за яке передбачена п.10 ч.2 ст. 115 КК України. Як зазначає пленум ВСУ п. 14 постанови «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2 «винний може вчинити вбивство у процесі самого зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, щоб паралізувати опір потерпілої особи, або із садистських мотивів. Таке вбивство може бути вчинене й відразу ж після зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, щоб приховати скоєний злочин і уникнути відповідальності. Сюди ж слід віднести й випадки вбивства з мотивів помсти за вчинений при цих злочинах опір. Умисне вбивство з метою задовольнити статеву пристрасть із трупом також тягне відповідальність за п.10 ч.2 ст. 115 КК України.

Одночасно судом при оцінці доказів зроблено висновок, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за п.10 ч.2 ст. 115 КК України не знайшла свого підтвердження з вищевказаних підстав, а тому його дії перекваліфіковано на ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання в межах санкції статті.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 заперечив, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу сторни захисту, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 слід задоволити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно вимог ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до обвинувального акту, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.10 ч.2 ст. 115, ч.5 ст. 152 КК України.

Суд першої інстанції, в ході судового розгляду, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази та надавши їм відповідну оцінку перекваліфікував дії ОСОБА_6 з п.10 ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України, за ч.5 ст. 152 КК України виправдав.

Встановлюючи фактичні обставини скоєного обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України судом першої інстанції не дотримано зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Формулюючи обвинувачення за вчинення злочину за ч.1 ст. 115 КК України, суд викладаючи об`єктивну сторону цього злочину, зокрема зазначив, що внаслідок раптово виниклої суперечки, обвинувачений ОСОБА_6 узяв рукою ОСОБА_11 за задню частину голови та використовуючи свою значну фізичну перевагу кілька разів вдарив її передньою частиною голови об металеву конструкцію оглядової естакади, унаслідок чого спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді ран та саден в лобній ділянці голови, після чого стиснув шию ОСОБА_11 руками та петлею від довгого ремінця її сумочки, що призвело до смерті ОСОБА_11 внаслідок механічної асфіксії, тобто умисно протиправно заподіяв смерть іншій людині (вбивство).

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, належно не перевірив та не дав оцінки на що був спрямований умисел обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченій. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Відповідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, суд першої інстанції при оцінці письмових доказів, зокрема висновку експерта № 1269/2021-ім; висновок експерта № 1642/2021-ім, № 473/21-ц, зробив висновок, що такі не доводять вчинення ОСОБА_12 07.08.2021 року дій сексуального характеру, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілої (зґвалтування), поряд з цим, судом у вироку не дано відповіді на доводи обвинувачення про те, що труп потерпілої ОСОБА_11 був оголеним, на шортах обвинуваченого ОСОБА_6 виявлено клітини піхвового епітелію, які можуть походити від потерпілої ОСОБА_11 .

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому з урахування усіх порушень, встановлених під час апеляційного розгляду справи, підлягає скасуванню. Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу. За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права. Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 .

За таких обставин вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, а у кримінальному провадженні слід призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Інші доводи апеляційних скарг, підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_6 на захист та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволити, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 захисника обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 22 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на 60 днів, але не довше ніж до проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4