Номер провадження: 11-кп/813/630/23
Справа № 511/2288/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2023 року м. Одеса

колегія суддів судової палати у кримінальних справах Одеського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

захисника- адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Одеса кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 14.10.2022 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду міста Одеса від 31.10.2022 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Роздільне Одеської області, гр-на України, освіта середня, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 05.10.2022 року Роздільнянським районним судом Одеської області за ч.1 ст.286 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн., з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік;

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1ст.389 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 1 (одного ) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.

Згідно вироку ОСОБА_8 , засуджений вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.10.2021 по справі №511/623/21, який вступив в законну силу 05.11.2021, за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4250 гривень, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

У подальшому, 17.11.2021, засуджений ОСОБА_8 , з метою виконання вищевказаного вироку, постановлений на облік до Роздільнянського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» Міністерства Юстиції України де останньому було роз`яснено порядок та умови відбуття покарання у виді позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 (один) рік та відповідальність передбачену ст. 389 КК України за ухилення засудженого від відбування покарання у виді займатись певною діяльністю, про що останній надав підписку від 30.11.2021.

Також, 25.01.2022, 14.03.2022, 13.04.2022, працівниками Роздільнянського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» Міністерства Юстиції України, додатково роз`яснені засудженому ОСОБА_8 положення передбачені ст. 389 КК України та 10.05.2022 з останнім проведено профілактичну бесіду про недопущення вчинення нових злочинів та адміністративних правопорушень.

Так, 15.09.2022, у вечірній час доби, ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим та ознайомленим з порядком, умовами відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами строком на один рік та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання призначеного вищевказаним вироком Роздільнянського районного суду Одеської області, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, свідомо ігноруючи покладене на нього зобов`язання вищевказаним вироком суду, діючи умисно, з метою ухилитися від відбування покарання, без поважної причини, не маючи посвідчення водія відповідної категорії «А1», не одягнувши мотошолом, сів за кермо власного незареєстрованого транспортного засобу - мопеду марки «Suzuki» та рухаючись за його кермом без використання освітлювальних приладів в темну пору в умовах недостатньої видимості, приблизно о 23 годині 00 хвилин 15.09.2022, був зупинений співробітниками Роздільнянського РВП ГУНГІ в Одеській області по вул. 1 Травня у м. Роздільна, Одеської області.

У подальшому, за вищевказаним фактом, 15.09.2022 року та 16.09.2022 року працівником Роздільнянського РВП ГУНГІ в Одеській області, відносно ОСОБА_8 винесено постанови, відповідно до яких останнього притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 126 КУпАП («керування транспортним засобом особою, яка не має права керувати таким ТЗ п.2.1. ПДР.), ч. 6 ст. 121 КУпАП («керування водієм не зареєстрованим ТЗ»), ч. 2 ст. 122 КУпАП («порушення водіями ТЗ правил проїзду перехресть п.19.1 а. ПДР - Порушення водіями ТЗ використання освітлювальних приладів в темну пору в умовах недостатньої видимості»), ч. 5 ст. 121 КУпАП («порушення правил користування ременями безпеки або шоломами»).

Також, за вищевказаним фактом, 15.09.2022 року, працівником Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області, відносно ОСОБА_8 складено протокол про скоєння останнім адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, після чого, постановою Роздільнянського районного суду Одеської області від 17.10.2022, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

На даний вирок суду прокурором була подана апеляційна скарга в якій він значив, що не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчинені цього злочину вважає, що вказаний вирок суду таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення у звязку з незастосуванням судом ст.71 КК України та застосуванням ст.75 КК України.

Просить вирок вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.10.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України, в частині призначення покарання - скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення з ухваленням нового вироку.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1, 3 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуте додаткове покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.10.2021 і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

Доповнити мотивувальну частину вироку Роздільнянського районного суду від 31.10.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України, інформацією щодо факту відбуття ОСОБА_8 основного покарання у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн., призначеного останньому вироком Роздільнянського районного суду від 05.10.2021 по справі №511 /623/21 (провадження № 1 -кп/511/122/21).

У вступній частину вироку Роздільнянського районного суду від 31.10.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України вказати правильно дату винесення попереднього вироку Роздільнянського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 286 КК України: не 05.10.2022, а 05.10.2021.

Під час апеляційного провадження просить дослідити документи, які характеризують особу обвинуваченого, обставини вчиненого ним злочину стосовно відбуття обвинуваченим основного покарання у вигляді штрафу призначеного вироком Роздільнянського районного суду від 05.10.2021 по справі №511/623/21 (провадження № 1 -кп/511/122/21) та копію вироку Роздільнянського районного суду від 05.10.2021 по справі №511/623/21 (провадження № 1-кп/511/122/21) відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 286 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив відхилити апеляційні вимоги прокурора, в дебатах учасники провадження залишився на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, який просив відмовити в апеляції прокурору, вивчивши матеріали справи, дослідивши матеріали справи, вивчивши матеріали апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішенні повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з правовою позицією, висловленою об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 06.12.2021 (справа № 243/7758/20), відповідно до якої для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК України правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності, а саме: першої, що стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; та другої - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.

У пункті 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7 роз`яснюється, що, маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком.

Також, відповідно до ч. 3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Проте, не зважаючи на те, що ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення після постановлення вироку Роздільнянським районним судом Одеської області області від 05.10.2021 (справа №511/623/21) та до повного відбуття покарання за попереднім вироком (станом на 15.09.2022 додаткове покарання не відбуте), суд повинен був застосувати ч. 1, 3 ст. 71 КК України та приєднати невідбуту частину додаткового покарання за попереднім вироком.

Цим самим, судом в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ст. 71 КК України.

Крім того, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою до повного відбуття покарання, призначеного попереднім вироком нового злочину, суди мають розцінювати це як унеможливлення застосування ст. 75 КК України і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

У таких випадках звільнення від відбування іншого покарання з випробування на підставі ст. 75 КК України, яке входить у сукупність вироків, с неприпустимим і розцінюється як неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таке правозастосування знайшло відображення і у постанові Верховного Суду від 23.09.2020 у справі № 761/22911/17.

Тому, не застосувавши при визначенні ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 75 КК України та не обґрунтовано звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням.

Разом з тим, у вступній частині ухваленого Роздільнянським районним судом Одеської області вироку від 31.10.2022, по справі № 511/2288/22, судом допущена описка.

Так, відповідно до вступної частини вищевказаного вироку, ОСОБА_8 раніше судимий 05.10.2022 Роздільнянським районним судом Одеської області за ч . 1 ст. 286 КК України, що не відповідає документам, які містяться в матеріалах кримінального провадження (кримінальної справи), адже вирок вищевказаного суду відносно ОСОБА_8 , яким останнього визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, ухвалений 05.10.2021.

Що ж до апеляційних вимог прокурора про доповнення мотивувальної частини вироку Роздільнянського районного суду від 31.10.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України, інформацією щодо факту відбуття ОСОБА_8 основного покарання у вигляді штрафу у розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн., призначеного останньому вироком Роздільнянського районного суду від 05.10.2021 по справі №511 /623/21 (провадження № 1 -кп/511/122/21), колегія суддів вважає, що це не є компетенцією суду апеляційної інстанції, а тому дані вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414,420,15 ст.615 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31.10.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України, в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 389 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1, 3 ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуте додаткове покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 05.10.2021 і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік.

У вступній частину вироку Роздільнянського районного суду від 31.10.2022 стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 389 КК України вказати правильно дату винесення попереднього вироку Роздільнянського районного суду Одеської області відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 286 КК України: не 05.10.2022 року, а 05.10.2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_8 з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до касаційного суду.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4