ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

суді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №40000626 від 03 квітня 2020 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 вересня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівців, який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, із середньою освітою, раніше судимого: - вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 20.04.2005 року за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 (один) рік; - вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16.07.2013 року за ч.2 ст.307, ст.69 КК України до позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного на праві власності майна, окрім житла. Вказаний вирок частково скасовано вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 17.09.2013 року та призначено ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України узгоджену міру покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. В іншій частині вирок районного суду залишено без змін,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, -

УСТАНОВИЛА:
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 вересня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та за їх вчинення призначено йому

ЄУНСС: 725/2051/20 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
НП: 11-кп/822/446/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.310, ч.1 ст.309,
ч.2 ст.307 КК України
покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного року) обмеження волі; за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 (трьох ) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з часу фактичного його затримання, а саме: з 23 червня 2020 року.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в загальній сумі 16877 (шістнадцять тисяч вісімсот сімдесят сім) грн. 78 коп.

Арешт накладений ухвалою слідчого суду Шевченківського районного суду м. Чернівці від 25 червня 2020 року на грошові кошти в загальній сумі 19800 (дев`ятнадцять тисяч вісімсот) грн., скасовано.

Вирішено долю речових доказів.

Як встановлено судом першої інстанції та апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше засуджений за вчинення злочину, передбаченого ст.307 КК України, належних висновків для себе не зробив та навесні 2019 року, у невстановлений органом досудового розслідування час та місці, придбав насіння конопель, які в подальшому незаконно посіяв без відповідного на те дозволу у підготовлений ґрунт, який містився у фрагментах поліетиленових пляшок на балконі по місцю свого проживання за адресою АДРЕСА_1 , та незаконно вирощував на протязі тривалого часу 28 стебел рослини коноплі, шляхом догляду, що виразилось в рихленні, поливанні з метою доведення їх до стадії дозрівання. В подальшому, дані рослини коноплі були виявлені та вилучені 6 вересня 2019 року під час обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду міста Чернівці в квартирі АДРЕСА_2 .

Згідно висновку експертизи № 645-Х від 24.09.2019 року, виявлені та вилучені 6 вересня 2019 року під час обшуку 28 стебел рослини коноплі мають анатомо-морфологічні ознаки рослини коноплі, містять в своєму складі психоактивний компонент тетрагідроканабінол і є рослинами роду коноплі.

Також, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою АДРЕСА_1 , умисно, протиправно, зірвав із попередньо незаконно вирощених ним рослин коноплі частину листя, висушивши та подрібнивши їх виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс і в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та «Про заходи протидії речовини і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року став незаконно його зберігати для власного вживання без мети збуту, який було виявлено та вилучено 6 вересня 2019 року під час проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду міста Чернівці№ 725/5047/19 в квартирі АДРЕСА_2 .

Виявлена та вилучена суха речовина рослинного походження згідно висновків експертиз № 609-Х від 17.09.2019, №610-Х від 17.09.2019, № 611-Х від 20.09.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 10,7607 грами.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановленому органом досудового розслідування місці та невстановлений час, умисно, повторно, протиправно, придбав таблетки, які в своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін та є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс й відповідно у порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та «Про заходи протидії речовини і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року став незаконно їх зберігати за місцем свого проживання для власного вживання без мети збуту. Даний наркотичний засіб було виявлено та вилучено 17.03.2020 року під час проведення повторного санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , де фактично проживає ОСОБА_6 , який проведеного на підставі ухвали слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівці.

Відповідно до висновку експертизи № 181-Х від 20.03.2020 року виявлені та вилучені 17.03.2020 року під час проведення повторного санкціонованого обшуку речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса якого (в перерахунку на висушену речовину) становить 73,645 грами.

Крім того, відповідно до висновку експертизи №183-X від 26.03.2020 року виявлені та вилучені 17 березня 2020 року таблетки в чотирьох блістерах з надписом «SUBUTEX», а також частина таблетки в коробці з-під сірників, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальна маса якого становить 0,1789 грам.

Також ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність та будучи обвинуваченим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України, у невстановлені органом досудового розслідування час, місце та обставини знайшов, а тим самим незаконно, протиправно, повторно придбав шляхом привласнення знайденого, паперовий згорток із уламком пігулки світлого кольору всередині, який містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено бупренорфін та який, відповідно до Таблиці №2 Списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2006 року, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено, який зберігав при собі близько до 15:15 год. 02.04.2020.

В подальшому, ОСОБА_6 02.04.2020, близько 15 год. 15 хв., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, протиправно, повторно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , за грошові кошти в сумі 300 (триста) гривень збув ОСОБА_10 паперовий згорток із уламком пігулки світлого кольору всередині.

Відповідно до висновку експерта №251-Х від 15.04.2020 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, надана на дослідження частина таблетки містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - бупренорфін. Маса бупренорфіну становить 0,0013 г.

Крім того, ОСОБА_6 продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлені органом досудового розслідування час, місце та обставини, знайшов, а тим самим незаконно, протиправно, повторно придбав шляхом привласнення знайденого, одну конвалюту з надписом «SUBUTEX» з пігулкою білого кольору всередині, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено бупренорфін, Таблиці №2 Списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2006 року, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та зберігав при собі з метою подальшого збуту близько до 11:40 год. 13.05.2020.

В подальшому, ОСОБА_6 13.05.2020, близько 11:40 год., переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, протиправно, повторно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи за адресою м. Чернівці, вул. Винниченка, 63, за грошові кошти в сумі 600 (шістсот) гривень незаконно збув ОСОБА_11 одну конвалюту з надписом «SUBUTEX» з пігулкою білого кольору всередині.

Відповідно до висновку експерта №366-Х від 20.05.2020 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, надана на дослідження таблетка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - бупренорфін. Загальні бупренорфіну становить 0,0072 г.

Також ОСОБА_6 , продовжуючи здійснення своєї злочинної діяльності, направленої на реалізацію наркотичних засобів, при невстановлених для органу досудового розслідування часі, місці та обставинах, незаконно, протиправно, повторно придбав шляхом привласнення знайденого, паперовий згорток із уламком пігулки світлого кольору та шприц із прозорою рідиною всередині, які містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено бупренорфін, який відповідно до Таблиці №2 Списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2006 року, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та зберігав при собі з метою подальшого збуту близько до 15:10 год. 04.06.2020 року.

В подальшому, а саме 04.06.2020 року близько 15:10 год ОСОБА_6 переслідуючи умисел направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, протиправно, повторно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи за адресою: м. Чернівці, вул. Головна, 26, за грошові кошти в сумі 300 (триста) гривень незаконно збув ОСОБА_12 паперовий згорток із уламком пігулки світлого кольору та шприц із прозорою рідиною всередині, які відповідно до висновку експерта №439-Х від 10.06.2020 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, надані на дослідження речовини містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін. Загальна маса бупренорфіну становить 0,0026 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на реалізацію наркотичних засобів ОСОБА_6 знайшов, а тим самим незаконно, протиправно, повторно придбав шляхом привласнення знайденого, одну конвалюту з надписом «SUBUTEX» з пігулкою білого кольору всередині, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено бупренорфін, який відповідно до Таблиці №2 Списку №1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2006 року, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено та зберігав при собі з метою подальшого збуту близько до 16:42 год. 23.06.2020.

В подальшому, а саме 23.06.2020, близько 16:42 год., ОСОБА_6 , переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, незаконно, протиправно, повторно, маючи на меті отримання прибутку, перебуваючи за адресою: м. Чернівці, вул. О. Гузар, за грошові кошти в сумі 600 (шістсот) гривень незаконно збув ОСОБА_13 одну конвалюту з надписом «SUBUTEX» з пігулкою білого кольору всередині.

Відповідно до висновку експерта №531-Х від 24.06.2020 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, надана на дослідження таблетка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - бупренорфін. Загальна маса бупренорфіну становить 0,0070 г.

Крім цього, встановлено, що ОСОБА_6 , у невстановлений для органу досудового розслідування час, місце та обставинах незаконно, протиправно повторно придбав шляхом привласнення знайденого коробку з-під сірників з половиною таблетки білого кольору всередині, 3 (три) згортки паперу з речовиною рослинного походження всередині, частини таблетки білого кольору овальної форми, що знаходилися у сірниковій коробці та паперовому згортку та порошкоподібну речовину рослинного кольору у паперовому згортк, 7 цілих конвалют з таблетками та окремі конвалюти з 4 таблетками всередині з надписом «SUBUTEX», які зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_4 з метою подальшого збуту близько до 19:32 год. 23.06.2020.

У подальшому, а саме 23.06.2020, в період часу близько з 19:32 год. до 20:44 год. працівниками поліції, в присутності понятих, у ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_4 , було виявлено та вилучено: коробку з-під сірників з половиною таблетки білого кольору всередині, 3 (три) згортки папери з речовиною рослинного походження всередині, частини таблетки білого кольору овальної форми, що знаходилися у сірниковій коробці та паперовому згортку та порошкоподібну речовину рослинного кольору у паперовому згортку, 7 цілих конвалют з таблетками та окремі конвалюти з 4 таблетками всередині, з надписом «SUBUTEX».

Відповідно до висновку експерта №538-Х від 30.06.2020 року, за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у трьох згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3,675 г.

Надані на дослідження частини таблетки білого кольору овальної форми, що знаходились у сірниковій коробці та паперовому згортку, а також знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, початковою масою 0,0079, що знаходилась в паперовому згортку, містять у своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено - бупренорфін. Загальна маса бупренорфіму становить 0,0068 г.

Відповідно до висновку експерта №542-Х від 02.07.2020 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, надані на дослідження таблетки білого кольору містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін. Загальна маса бупренорфіну становить 0,3845 г.

Суд вважав доведеним винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 310 КК України, а саме у вчиненні незаконного посіву та незаконного вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України й відповідно дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані вірно.

Разом з тим, вирішуючи питання про пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 2 ст.309 КК України суд прийшов до висновку, що відсутні підстави для кваліфікації його дій за вказаною частиною, оскільки на момент судового розгляду даного кримінального правопорушення та винесення вироку, набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_6 протягом року судимостей за статтею 309 КК України та інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, а тому кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України, так як він вчинив умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, без мети збуту.

Крім того, суд вважав доведеним винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за чотирма епізодами незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті наркотичних засобів, за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, а також у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів, за кваліфікуючими ознаками: вчинене повторно та якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Однак суд вважав, що з обвинувачення слід виключити таку кваліфікуючу ознаку як вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309 та ст.310 КК України, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України вирок суду, який би набрав законної сили та за яким би обвинувачений був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст. 309 та ст. 310 КК України, - відсутній.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він не заперечуючи правової кваліфікації своїх дій та доведеності вини у вчинених кримінальних правопорушень, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині вирішення долі грошових коштів, які суд конфіскував в дохід держави.

Зазначає, що частина грошових коштів, які були вилучені у нього вдома в сумі 19800 грн. та конфісковані в дохід держави, зокрема 18000 грн. належать його племіннику - ОСОБА_14 , який підтвердив зазначене будучи допитаним в районному суді. Вказану суму племінник позичив йому для облаштування домашнього побуту.

Також вважає, що судом при призначенні йому покарання було безпідставно враховано обставину, яка обтяжує йому покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, оскільки стверджує, що це був лише побічний ефект від нарковмісних ліків, які він вживав за програмою замісної терапії кожен ранок за адресою: вул. Миколаївська 32 м. Чернівців.

При цьому, районним судом не було належним чином враховано його стан здоров`я, зокрема те, що він хворий на гепатит С.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 , вбачається, що вона не заперечуючи фактичних обставин встановлених судом та міри покарання призначеної ОСОБА_6 за вчиненні злочини, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині безпідставного виключення кваліфікуючої ознаки вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309 та ст.310 КК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309 КК України, а саме у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, ч.2 ст.310 КК України, а саме у незаконному посіві та вирощуванні конопель особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст.307 КК України, ч.2 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309 та ст.310 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного року) обмеження волі; за ч.2 ст.310 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, окрім житла.

Стверджує, що кваліфікуюча ознака, передбачена ч.2 ст.307 КК України, як вчиненого особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.308-310, 312, 314, 315, 317 КК України є видом повторності у відповідності до положень ч.3 ст.32 КК України.

Зазначає, що 29.04.2019 року за результатами досудового розслідування кримінального провадження №0001171 від 06.09.2019 року до Першотравневого районного суду м. Чернівців скерований обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

В подальшому 21.08.2020 року за результатами досудового розслідування кримінального провадження №0000626 від 03.04.2020 року до Першотравневого районного суду м. Чернівців скерований обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України.

Вказані кримінальні провадження у відповідності до вимог ст.334 КПК України ухвалою суду були об`єднані в одне кримінальне провадження, оскільки вони стосувалися обвинувачення однієї і тієї ж особи у вчиненні різних кримінальних правопорушень.

Стверджує, що розгляд перших та наступних епізодів, які утворювали таку кваліфікуючу ознаку, як вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309 та ст.310 КК України розглядалися судом одночасно при розгляді об`єднаного кримінального провадження.

Тобто суд, безпосередньо досліджував докази та у вироку встановив доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому, а саме за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 та ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, суд при ухвалені вироку безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку, як вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309 та 310 КК України, що суперечить висновку, який міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 вересня 2020 року.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав наведених у ній, а подану апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану без задоволення, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану прокурором ОСОБА_8 апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав, у ній зазначених, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_6 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 та ч.2 ст.307 КК України та призначеної міри покарання в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не заперечуються, таким чином колегія суддів не переглядає та не наводить доводів на їх підтвердження.

Прокурором оскаржується безпідставне виключення районним судом з обвинувачення такої кваліфікуючої ознаки, як: вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309 та ст.310 КК України.

Виключаючи вказану вище кваліфікуючу ознаку районний суд зсилався на те, що на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України вирок суду, який би набрав законної сили та за яким би обвинувачений був засуджений за вчинення злочинів, передбачених ст.309 та ст.310 КК України, - відсутній.

Однак із зазначеною позицією районного суду не може погодитися судова колегія апеляційного суду, оскільки вона суперечить висновку щодо застосування норм права, який міститься в Постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04 квітня 2019 року, згідно якого для кваліфікації дій особи за вчинення кримінального правопорушення, за кваліфікуючою ознакою «вчинення собою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених, зокрема, статтями 308, 309, 310 КК України» з урахуванням положень ст.33 КК України не є обов`язковою наявність факту засудження особи (обвинувального вироку, який набрав законної сили) за однією із цих статей.

При цьому, згідно висновку, який міститься в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 14 вересня 2020 року, сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні.

Як встановлено апеляційним судом із матеріалів даного кримінального провадження на розгляд до Першотравневого районного суду м. Чернівців було скеровано два кримінальних провадження (№0001171 від 06.09.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України, №0000626 від 03.04.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України), які у відповідності до положень ст.334 КПК України були об`єднані в одне.

Суддею Першотравневого районного суду м. Чернівців було здійснено розгляд, як першого так і наступних епізодів, які утворювали таку кваліфікуючу ознаку, як вчиненого особою, яка раніше вчинила злочин, передбачені ст.309 та ст.310 КК України, саме ним було досліджено докази та у вироку встановлено доведеність винуватості особи за усіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме за ч.2 ст.309, ч.2 ст.310, ч.2 ст.307 КК України.

Враховуючи наведене, беручи до уваги позицію Касаційного кримінального суду Верховного суду, районний суд безпідставно виключив таку кваліфікуючу ознаку, як: вчиненого особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.309, 310 КК України, а тому слід вважати вірним, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив, зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309-310 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

У зв`язку із вище встановленим, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням в цій частині нового вироку, відповідно до вимог ст.420 КПК України.

Аналізуючи вирок районного суду в частині апелювання обвинуваченого щодо помилкового зазначення районного суду при призначенні йому покарання, обставини, яка його обтяжує вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння, колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України та роз`яснень п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції вказаних вимог дотримався частково.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 районний суд до обставин, які відповідно до вимог ст.67 КК України обтяжують покарання відніс - вчинення кримінального правопорушення в стані наркотичного сп`яніння.

Однак з досліджених апеляційним судом обвинувальних актів вбачається, що органом досудового слідства, з чим погодився прокурор, не було відображено про встановлення обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 .

При цьому, у вироку відсутнє і мотивування районного суду при встановленні вказаної обтяжуючої обставини.

Враховуючи відсутність даної обставини в обвинувальних актах, відсутність мотивації її прийняття в районному суді, апеляційний суд вважає, що така обставина вказана помилково та підлягає виключенню з вироку районного суду, оскільки суперечить вимогам ст.337 КПК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_6 покарання районний суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які віднесені до категорії кримінальних проступків та тяжких злочинів, характер його діянь, форму й ступінь вини, мотив вчинення, дані про його особу, який раніше судимий за вчинення кримінальних злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, неодружений, непрацевлаштований, постійне місце проживання за яким характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, проте перебуває на обліку у лікаря-нарколога.

Взято до уваги районним судом і обставини, що пом`якшують покарання - фактичне визнання вини, каяття.

Виключення з вироку зазначеної обставини, та віднова такої кваліфікуючої ознаки, як: вчиненого особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309, 310 КК України, не знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного, не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, яке призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України.

Районний суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст.50 КК України, з яким погоджується колегія суддів та яке не заперечується ні стороною обвинувачення, ані стороною захисту.

Судом першої інстанції та апеляційним судом, не встановлено обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів, і дають підстави пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення ст.ст.69,75 КК України.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про скасування оскаржуваного вироку в частині вирішення долі грошових коштів, які суд помилково конфіскував в дохід держави, зокрема частини грошових коштів, які були вилучені у нього вдома - 18000 грн., які належать його племіннику - ОСОБА_14 , то вони на думку колегії суддів є безпідставними та такими, які не знайшли свого підтвердження ні в районному суді, ані в апеляційній інстанції, докази на підтвердження вказаних доводів обвинуваченого відсутні, а тому районний суд вирішив долю речових доказів у відповідності до приписів ст.100 КПК України та ст.96-2 КК України.

З цих підстав, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 26 вересня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.310 та ч.2 ст.307 КК України скасувати в частині кваліфікуючої ознаки за ч.2 ст.307 КК України та в частині визнання обставини, яка обтяжує покарання.

Вважати вірним, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив, зокрема, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309-310 КК України, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду про визнання обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - вчинення злочину особою, що перебуває в стані наркотичного сп`яніння.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя-доповідач: Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3