ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/7/23 Справа № 237/3538/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

підсудного ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляцію прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на постанову Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року про закриття кримінальної справи у зв`язку з відсутністю складу злочину щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Богоявленка Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, колишнього депутата Кураховської міської ради Мар`їнського району, не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року задоволено клопотання ОСОБА_7 та кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з відсутністю складу злочину, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (в ред.1960р.) - ухвалено закрити.

Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд ОСОБА_7 скасовано.

Арешт майна, накладений постановою старшого слідчого СВ прокуратури Донецької області від 10.03.2009 року - скасовано.

У задоволенні клопотання ОСОБА_7 про постановлення окремої ухвали - відмовити.

Клопотання ОСОБА_7 № 3 та № 4 - залишено без розгляду.

Рішення суду обґрунтовано наступним.

Органом досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України в тому, що він в якості посадової особи (депутата Курахівської міської ради), будучи наділений спеціальними повноваженнями, що покладені на нього правомочною посадовою особо, а саме: дорученням Курахівського міського голови ОСОБА_8 від 26.01.2009 за № 476, 27.02.2009 року о 16 годині перед домоволодінням АДРЕСА_2 , за раніше обумовленою домовленості, отримав від ОСОБА_9 хабар в особливо великому розмірі 240 000 грн., що у п`ятсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, за не виявлення під час майбутньої перевірки порушень в частині виконаного об`єму робіт, пов`язаних з реконструкцією очисних споруд міста Курахове, а також подальшого сприяння ПП «Адамант-Я» в отриманні підряду на виконання другої черги реконструкції очисних споруд міста Курахове.

Судом встановлено, що сутність обвинувачення ОСОБА_7 у одержанні хабара нерозривна пов`язана з його спеціальними службовими повноваженнями як депутата органу місцевого самоврядування, що виникли на підставі доручення Курахівського міського голови ОСОБА_8 від 26.01.2009 за № 476 та не пов`язані з його загальними службовими повноваженнями депутата органу місцевого самоврядування (доручення не досліджувалося, але зазначене в обвинувальному висновку).

Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції чинній з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року) повноваження міського голови були закріплені у ч. 4 ст. 42 даного Закону, в якому відсутні повноваження голови міської ради давати окремим депутатам окремі доручення. Даний припис повністю кореспондується з ч. 2 ст. 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції чинній з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року), згідно якої депутат місцевої ради представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності та утворюваних нею органів, несе обов`язки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення. В той же час, ч. 1 ст. 11 Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції чинній з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року) встановлено, що виконавчими органами міських рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи, при цьому створення інших органів місцевих рад таким законом не передбачено.

З аналізу вказаних норм законодавства вбачається, що депутат міської ради зобов`язаний виконувати доручення самої ради та її виконавчих органів, в той же час міський голова не наділений повноваженнями давати такі доручення окремим депутатам і не є органом ради в розумінні вказаного закону, а згідно ч. 1 ст. 12 вказаного Закону є головною посадовою особою територіальної громади.

Таким чином, ОСОБА_7 на підставі дорученням Курахівського міського голови ОСОБА_8 від 26.01.2009 за № 476 (яке не досліджувалось при попередньому розгляді справи) не мав та не міг мати спеціальних повноважень, що покладені на нього правомочною посадовою особою, оскільки у Курахівського міського голови ОСОБА_8 згідно Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року) були відсутні повноваження щодо покладення на ОСОБА_7 як депутата Курахівської міської ради спеціальних повноважень, які б за обставин, що викладені в обвинувальному висновку, надавали б йому відповідного статусу службової особи та/або наділяли відповідними повноваженнями.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у ОСОБА_7 відсутній спеціальний статус службової особи, а відтак неможливість останнього бути суб`єктом злочину, передбаченого як ч. 3 ст. 368 КК України, так і взагалі ст. 368 КК України.

Крім того судом зазначено, що призначення кримінальної справи до судового розгляду через волю обвинуваченого було б ігноруванням вказівок апеляційного суду, який неодноразово скасовував рішення по справі за апеляційною скаргою обвинуваченого. Також суд першої інстанції зазначив, що не може ігнорувати рішення ЄСПЛ, в якому встановлені порушення строків розгляду справи, порядку затримання та умов тримання. Так, обвинувачений, кримінальна справа відносно якого розглядається майже 13 років, наполягав розглянути справу як можливо швидше і саме закрити її в попередньому засіданні, розуміючи, що під час судового розгляду у сторони обвинувачення знову буде можливість маніпулювати процесом таким чином, щоб не отримати небажаного результату. А відсутність складу злочину, що прямо визначено в обвинувальному висновку, всі попередні рішення, заявлений прокурором самовідвід в попередньому судовому процесі та встановленні порушення Конвенції, свідчать, що призначення справи до судового розгляду знову призведе до порушення прав обвинуваченого щодо тривалого судового розгляду.

Прокурор Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_6 на погодився з даним рішенням суду. В апеляції просить постанову скасувати, у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, кримінальну справи за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при проведенні попереднього судового розгляду, суд не наділений правом перевірки наявних у кримінальній справі доказів та їх оцінки, що здійснюється під час судового слідства по справі.

Згідно п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №6 від 30.05.2008 «Про практику застосування кримінально-процесуального законодавства при попередньому розгляді кримінальних справ у судах першої інстанції», суддя не може закрити справу при попередньому розгляді, коли для з`ясування (підтвердження) підстав її закриття необхідно досліджувати й оцінювати певні докази у справі.

При ухваленні постанови про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції надав оцінку доказам у кримінальній справі, зібраними органами досудового розслідування, безпосередньо не дослідивши та не перевіривши їх, не співставивши їх у сукупності з іншими доказами по справі, обмежився лише вивченням тексту обвинувального висновку.

Вважає, що приймаючи таке рішення, суд першої інстанції порушив принципи змагальності та диспозитивності, не надавши стороні обвинувачення на рівних умовах відстоювати свою позицію, надати суду зібрані по справі докази, на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. з ст. 368 КК України та дослідити їх.

Крім того, прокурор зазначає, що ч. 2 статті 6 КПК України передбачено, що якщо обставини, зазначені в пунктах 1 і 2 частини першої цієї статті, виявляються на стадії судового розгляду, суд доводить розгляд справи до кінця і постановляє виправдувальний вирок.

Наведені порушення, на думку апелянта, є істотними та такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законну, обґрунтовану і справедливу постанову.

Посилається на те, що згідно п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» згідно із яким, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконанням чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Також вважає, що поза увагою суду залишено правовий висновок Верховного Суду України, що міститься у постанові цього суду від 13.11.2014 (справа№ 5-20кс14), відповідно до якого, за нормативними приписами заборони одержувати незаконну винагороду, визначення яких міститься у статті 368 КК, представник влади, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень. Вказане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у разі, коли особа, яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; враховується також вагомість цієї посади у сприйнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що ця мета буде досягнута завдяки можливостям посади, яку обіймає хабароодержувач.

Враховуючи правовий висновок, викладений у цій постанові ВСУ, наявність такої можливості посади, яку обіймає хабароодержувач, вочевидь обумовлюється авторитетом займаної ОСОБА_7 посади - депутата Курахівської міської ради, який здійснює функції представника влади. Його посада також була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій держави влади. Тобто на момент вчинення діянь, які інкримінуються ОСОБА_7 , останній, у розумінні положень статті 368 КК України та примітки до ст. 364 КК України, був службовою особою.

За таких обставин, прокурор вважає, що органом досудового розслідування достеменно встановлено, що ОСОБА_7 - є суб`єктом інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Крім того вказує, що рішення ЄСПЛ «Гармаш проти України» виконано, при цьому жодного порушення Конвенції щодо незаконного порушення кримінальної справи та незаконного кримінального переслідування щодо ОСОБА_7 . Європейським судом з прав людини не виявлено.

Підсудний ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_10 подали заперечення на апеляцію прокурора, в яких просили постанову Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року залишити без змін, апеляцію прокурора - без задоволення.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, та пояснення обвинуваченого, який вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з п. 2 ч.1 ст. 237 КПК України (в ред. 1960 року) до питань, які з`ясовуються суддею при попередньому розгляді справи, відносяться такі питання:

1) чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла;

2) чи немає підстав для закриття справи або її зупинення;

3) чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог цього Кодексу;

4) чи немає підстав для зміни, скасування або обрання запобіжного заходу;

5) чи не було допущено під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства таких порушень вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду.

Відповідно до ч.1 ст. 240 КПК України (в ред. 1960 року) попередній розгляд справи здійснюється суддею одноособово з обов`язковою участю прокурора. Інші учасники процесу повідомляються про день досудового розгляду справи, однак їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

За результатами попереднього розгляду справи (ст. 244 КПК України в ред. 1960 року) суддя своєю постановою приймає одне з таких рішень:

1) про призначення справи до судового розгляду;

2) про зупинення провадження в справі;

3) про повернення справи прокуророві;

4) про направлення справи за підсудністю;

5) про закриття справи;

6) про повернення справи на додаткове розслідування.

Згідно ст. 248 КПК України (в ред.1960 року) при наявності обставин, передбачених статтею 6, частиною першою статті 7, статтями 7-1, 7-2, 8, 9, 10 і 11-1 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою закриває справу, скасовує запобіжні заходи, заходи забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, а також вирішує питання про речові докази, зокрема про гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом.

Положеннями 6 КПК України (в ред.1960 року) визначено, що кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю: за відсутністю події злочину; за відсутністю в діянні складу злочину; щодо особи, яка не досягла на час вчинення суспільно небезпечного діяння одинадцятирічного віку; за примиренням обвинуваченого, підсудного з потерпілим у справах, які порушуються не інакше як за скаргою потерпілого, крім випадків, передбачених частинами 2, 4 і 5 статті 27 цього Кодексу; за відсутністю скарги потерпілого, якщо справу може бути порушено не інакше як за його скаргою, крім випадків, коли прокуророві надано право порушувати справи і при відсутності скарги потерпілого (частина 3 статті 27 цього Кодексу); щодо померлого, за винятком випадків, коли провадження в справі є необхідним для реабілітації померлого або відновлення справи щодо інших осіб за нововиявленими обставинами; щодо особи, про яку є вирок по тому ж обвинуваченню, що набрав законної сили, або ухвала чи постанова суду про закриття справи з тієї ж підстави; щодо особи, про яку є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття справи по тому ж обвинуваченню; якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора; стосовно злочину, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала.

Згідно п.10 постанови Пленуму Верховного суду України № 6 від 30.05.2008 року, за змістом статті 248 КПК (1003-05) при попередньому розгляді можуть бути закриті як справи, що надійшли до суду з обвинувальним висновком (зокрема за актом амністії), так і справи, що надійшли до суду від прокурора з постановами прокурора чи слідчого, погодженими із прокурором, про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності із закриттям кримінальної справи. У цій стадії визначена можливість закриття справи за всіма підставами, зазначеними у статті 248 КПК. Також на цій стадії справа може бути закрита і за спеціальних підстав, передбачених в Особливій частині КК (2341-14) (зокрема, за частиною другою статті 111, частиною другою статті 114, частиною третьою статті 175, частиною четвертою статті 212, частиною четвертою статті 212-1, частиною другою статті 255, частиною другою статті 258-3, частиною шостою статті 260, частиною третьою статті 263, частиною четвертою статті 289, частиною четвертою статті 307, частиною четвертою статті 309, частиною четвертою статті 311, частиною третьою статті 369, частиною четвертою статті 401 КК).

Суддя не може закрити справу при попередньому розгляді й тоді, коли для з`ясування (підтвердження) підстав для її закриття необхідно досліджувати й оцінювати певні докази у справі, дані щодо поведінки обвинуваченого (наприклад, при визначенні дійового каяття в діях обвинуваченого) або коли за законом вимагається згода обвинуваченого на закриття справи, але такої згоди у справі немає.

Тому, посилання прокурора в апеляції про те, що суд, виявивши обставини, зазначені в п.2 частини 1 ст. 6 КПК України (в ред. 1960 року), повинен був розглянути справу по суті до кінця і постановити виправдувальний вирок і не мав права закрити справу - є безпідставними.

Крім того, посилання прокурора на те, що при ухваленні постанови про закриття кримінальної справи щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції надав оцінку доказами у кримінальній справі, зібраним органам досудового розслідування, безпосередньо не дослідивши та не перевіривши їх, не відповідають дійсності. Як вбачається з оскаржуваної постанови, суд при попередньому розгляді справи не досліджував жодного доказу, опираючись тільки на обставини, які викладені в обвинувальному висновку.

Під час попереднього розгляду справи судом було встановлено, що відповідно до положень ст. 18 КК України (в ред. закону від 25.02.2009 року) суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність. Спеціальним суб`єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб`єктом якого може бути лише певна особа.

Відповідно до примітки до до ст. 364 КК України (в ред. закону від 25.02.2009 року), службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або виконують такі обов`язки за спеціальним повноваженням.

Згідно п. 1 Постанови Пленуму Верховного суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» згідно з чинним законом відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України. При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Згідно п. 2 зазначеної вище Постанови Пленуму, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до обвинувального висновку, сутність обвинувачення ОСОБА_7 у одержанні хабара нерозривна пов`язана з його спеціальними службовими повноваженнями як депутата органу місцевого самоврядування, що виникли на підставі доручення Курахівського міського голови ОСОБА_8 від 26.01.2009 за № 476 та не пов`язані з його загальними службовими повноваженнями депутата органу місцевого самоврядування.

Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції чинній з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року) повноваження міського голови були закріплені у ч. 4 ст. 42 даного Закону, в якому відсутні повноваження голови міської ради давати окремим депутатам окремі доручення.

Частиною 2 статті 49 Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції чинній з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року) визначено, депутат місцевої ради представляє інтереси всієї територіальної громади, має всю повноту прав, що забезпечують його активну участь у діяльності та утворюваних нею органів, несе обов`язки перед виборцями, радою та її органами, виконує їх доручення.

Частиною 1 статті 11 Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції чинній з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року) встановлено, що виконавчими органами міських рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи, при цьому створення інших органів місцевих рад таким законом не передбачено.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно дійшов до висновку, що депутат міської ради зобов`язаний виконувати доручення самої ради та її виконавчих органів, в той же час міський голова не наділений повноваженнями давати такі доручення окремим депутатам і не є органом ради в розумінні вказаного закону, а згідно ч. 1 ст. 12 вказаного Закону є головною посадовою особою територіальної громади.

Отже, у Курахівського міського голови ОСОБА_8 згідно Закону України «Про місцеве самоврядування» (в редакції з 16.01.2009 року по 14.04.2009 року) були відсутні повноваження щодо покладення на ОСОБА_7 як депутата Курахівської міської ради спеціальних повноважень, які б за обставин, що викладені в обвинувальному висновку, надавали б йому відповідного статусу службової особи та/або наділяли відповідними повноваженнями.

Тому ОСОБА_7 не мав та не міг мати спеціальних повноважень, покладених на нього правомочною посадовою особою.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком районного суду про відсутність у ОСОБА_7 спеціального статусу службової особи, а відтак неможливість останнього бути суб`єктом злочину, передбаченого як ч. 3 ст. 368 КК України.

Апеляційні доводи прокурора про те, що посада депутата Курахівської міської ради, яку займав ОСОБА_7 , була пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій державної влади та обумовлювалась її авторитетом, а тому останній на момент вчинення діянь, що йому інкримінуються, у розумінні положень ст. 368 КК України, був службовою особою, не заслуговують на увагу.

Тому, на думку колегії суддів, суддя під час попереднього розгляду справи, встановивши підстави, передбачені п.1 ч.1 ст. 6 КПК України (в ред. 1960 року), правомірно закрив кримінальну справу щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає доводи апеляції прокурора безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 377 КПК (в ред. 1960 року) України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляцію прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури Донецької області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Постанову Селидівського міського суду Донецької області від 04 лютого 2022 року про закриття кримінальної справи у зв`язку з відсутністю складу злочину щодо ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 368 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

________________ __________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4