Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України. Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

16 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8

за участю сторони захисту - адвоката ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №0001338, внесеному до ЄРДР 28.07.2022 року, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. якшур-бодья удмуртія російської федерації, росіянина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: - 26.12.2014 Шевченківським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185; ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; - 18.01.2021 Подільським районним судом міста Києва за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,-

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного Святошинським районним судом міста Києва від 25.10.2022 ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Подільського районного суду міста Києва від 18.01.2021, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) місяці.

Призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) 3 (три) місяці.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

У строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк відбування покарання за вироком Подільського районного суду міста Києва від 18.01.2021 року.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 27.07.2022, у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, домовився з невстановленою особою про придбання наркотичного засобу для особистого вживання, здійснивши оплату шляхом переказу коштів в сумі 1000 грн на вказаний йому рахунок абонентського номеру оператора мобільного зв`язку. Потім, діючи за вказівкою зазначеної невстановленої особи, ОСОБА_7 того ж дня прибув на ділянку місцевості, яка розташована біля буд. № 6-А по вул. Чорнобильській в м. Києві, де з указаного йому місця забрав залишені в схованці-«закладці» три згортки з фольги з кристалічними речовинами білого кольору, схожими на наркотичний засіб, які залишив на зберігання при собі, без мети збуту, вирішивши слідувати у власних справах. Коли ОСОБА_7 27.07.2022, приблизно о 16 год. 20 хв., знаходився біля буд. № 69 по вул. Ірпінській в м. Києві, він був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення три згортки з фольги, в середині яких знаходились кристалічні речовини білого кольору, масами рівними відповідно 0,245 г, 0,223 г та 0,248 г.

Згідно з висновком експерта Київського НДЕКЦ МВС України від 22.09.2022 № СЕ-№СЕ-19/111-22/30138-НЗПРАП, надані на дослідження кристалічні речовини білого кольору містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон (фенадон), загальна маса в речовинах становить 0,286 г. Відповідно до Списку № 1 Таблиці ІІ Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить: скасувати вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує на те, що в цілому суд вірно прийшов до висновку, що винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, доведена, однак призначив занадто суворе покарання.

Зазначає, що обвинувачений є безробітним та малозабезпеченим.

Звертає увагу, що під час отримання обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомив дізнавача, що має клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки він 29.01.2022 року звернувся до ТОВ "Медичний Центр "Клініка імені ОСОБА_10 " та розпочав курс добровільного лікування від наркоманії в період часу з 29.07.2022 року за індивідуальною програмою.

Також наголошує на тому, що обвинувачений не розуміє чому суд розглянув справу в спрощеному провадженні без виклику сторін, оскільки він бажав проводити розгляд справи в загальному порядку.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу адвоката та просили її задовольнити; думку прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката та вирок просив скасувати; вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до наступного висновку.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Підставою для скасування судового рішення, як це передбачено ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є, зокрема істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, з матеріалів кримінального провадження, зокрема з обвинувального вироку суду першої інстанції вбачається, що за результатами розгляду справи ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) 3 (три) місяці.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, санкцією цієї статті передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Крім того, при призначенні покарання, суд першої інстанції враховував невідбуту частину покарання за попереднім вироком обвинуваченого, та невірно застосував ст. 71, 72 КК України та призначив остаточне покарання у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Так, ч. 4 ст. 71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, однак місцем судом даного положення не дотримано.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, на порушення зазначених вимог кримінального закону, суд першої інстанції не вірно врахував вирок Подільського районного суду міста Києва від 18.01.2021р., чим неправильно застосував кримінальний закон України, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню.

Отже, наведене призвело до призначення обвинуваченому ОСОБА_7 надто м`якого остаточного покарання.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення, як це передбачено ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, є, зокрема і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість.

Стосовно інших доводів апеляційної скарги, апеляційний суд позбавлений права надати їм оцінку, оскільки, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на наведене, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , підлягає задоволенню частково в частині скасування вироку суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418 ч. 1, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 25 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, - скасувати і призначити новий розгляд судом першої інстанції у кримінальному провадженні під №0001338, внесеному до ЄРДР 28.07.2022 року, щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4