Номер провадження: 11-кп/813/2060/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю
адвоката: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000543 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13 жовтня 2022 року, стосовно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 13 жовтня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_7 під час підготовчого судового засідання застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 11 грудня 2022 року з визначенням розміру застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 49620 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту в нічний час, щоб вдень він міг працювати і утримувати себе.
Вказує, що суд упереджено розглянув клопотання прокурора, навіть не навів місце проживання обвинуваченого, невірно вказав, що обвинувачений не працює. Проте в судовому засіданні обвинувачений вказав, що працював на будівництві без офіційного оформлення, так як тільки здав документи на отримання паспорта. Він має соціальні зв`язки, рідну сестру , дівчину, яка його чекає. Має половину будинку за адресою : АДРЕСА_1 .
Обвинувачений після звільнення став на облік в органах пробації, регулярно відмічався, не збирався вчиняти нові правопорушення та ухилятись від суду, має намір доводити свою невинуватість. Був затриманий через особисту зацікавленість прокурора.
Зазначені в ухвалі ризики не доведені.
Стверджує, що ОСОБА_7 незаконно затримали, тримали без складання протоколу позбавили права на захист, незаконно повідомили про підозру і склали обвинувальний акт.
ОСОБА_7 двічі до завершення досудового розслідування повідомляв прокуратуру про незаконні дії поліції.
Також обвинувачений тричі звертався з заявами до ДБР , які поки що належним чином не розслідувані.
Крім того, ОСОБА_7 подав заяви омбудсмену про системні порушення прав людини в правоохоронних органах.
ОСОБА_7 твердо вирішив стати на шлях виправлення, утворити сім`ю, працювати, але правоохоронна система не дає йому нормально жити.
Вказує, що суд і прокурор демонструють упереджене ставлення до обвинуваченого , в зв`язку з чим заявлялися відводи, які не були задоволені.
Перебуваючи під вартою обвинувачений не може надати докази своєї невинуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
В Одеському слідчому ізоляторі під час повітряної тривоги відсутній механізм переміщення заарештованих осіб в бомбосховище
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
В ході апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_6 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги адвоката .
Для участі обвинуваченого ОСОБА_7 , який утримується під вартою, була винесена ухвала про здійснення дистанційного судового провадження, однак з технічних причин проведення відеоконференції з установою попереднього ув`язнення не виявилося можливим через відсутність у цій установі інтернет-зв`язку . Адвокат ОСОБА_6 вказав на можливість проведення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого , посилаючись на узгодження з ним позиції.
Прокурор не з`явився в судове засідання , заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавав.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 422-1 КПК розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.
Враховуючи наведені обставини , апеляційний розгляд проведено за відсутності прокурора, обвинуваченого відповідно до положень ч.4 ст. 422-1, ч 4. ст. 405 КПК .
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
Частиною 1 ст. 404 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 422-1 КПК передбачено порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Відповідно до положень ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити, продовжити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом II цього Кодексу.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Вбачається, що на розгляді Малиновського районного суду м. Одеси знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000543 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень , передбачених ч. 4 ст. 186 КК України.
На теперішній час кримінальне провадження перебуває на стадії судового розгляду.
Як видно, суд відповідно до приписів ст. 315 КПК України у підготовчому судовому засіданні розглянув клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 та дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для його задоволення.
Задовольнивши клопотання прокурора, суд погодився із доводами про існування вказаних у клопотанні прокурора ризиків, які дають підстави вважати, що обвинувачений може здійснити спроби переховування від суду та вчинити інші кримінальні правопорушення.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що зазначені ризики виправдовують застосування до обвинуваченого на стадії судового розгляду найсуворішого запобіжного заходу тримання під вартою та дають апеляційному суду можливість дійти до висновку про обґрунтованість рішення суду про наявність реальних ознак справжнього суспільного інтересу, який у цьому випадку, навіть з урахуванням презумпції невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого.
Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, встановлено не було.
Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії обрання запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема соціальні зв`язки, відомості , що характеризують особу обвинуваченого.
Частиною 1 ст. 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.
Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки обвинуваченого під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи обвинуваченого, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.
Як видно із ухвали, що оскаржується, приймаючи рішення про обрання запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд виходив із того, що останній раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності , не працює, не має джерела прибутку, а також постійного місця проживання у м. Одесі і міцних соціальних зв`язків. Послався суд і на те, що у обвинуваченого не має членів сім`ї , які не можуть залишатися без його нагляду , а його вік та стан здоров`я не перешкоджають триманню його під вартою.
Суд, при вирішенні питання щодо обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, фактично врахував як видно, не тільки тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованих злочинів, а і сукупність даних про особу обвинуваченого, передбачених ст. 178 КПК України, що в цілому і стало підставою для прийняття рішення про необхідність застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути піддана обвинувачена, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати її до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральні якості, місце проживання, професію, прибуток, сімейні зв`язки, будь які зв`язки з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.
Врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.
Зазначені вище відомості про особу обвинуваченого доводять існування ризику вчинити інші кримінальні правопорушення та переховування від суду, про що вірно зазначив суд першої інстанції.
Жодних відомостей чи доказів того , що у соціальному, сімейному, матеріальному стані обвинуваченого сталися істотні зміни , які б давали підстави для висновку про зменшення існуючих ризиків, стороною захисту під час апеляційного розгляду не додано.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 інкриміновано вчинення двох епізодів злочинів проти власності з корисливого мотиву , він раніше був засуджений за скоєння умисних тяжких злочинів, що вказує на систематичність його протиправної діяльності , що в сукупності з відсутністю у нього постійного законного джерела доходів, офіційного місця роботи вказує на вірогідність існування ризику вчинити інші кримінальні правопорушення.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на пояснення обвинуваченого про те, що він працював на будівництві без оформлення та запевнив у тому , що має намір стати на шлях виправлення нівелює ризик вчинення інших кримінальних правопорушень колегія суддів вважає непереконливими
Доводи апеляційної скарги адвоката про недоведеність існування ризиків є непереконливими, адже при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.
Жодних переконливих гарантій добросовісної поведінки обвинуваченого на вказаній стадії кримінального провадження до суду першої інстанції та апеляційному суду стороною захисту надано не було.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.
Тобто в даному випадку суд має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
На переконання судової колегії , зазначені вище обставини в своїй сукупності, свідчать про те, що застосування до ОСОБА_7 на даній стадії судового розгляду кримінального провадження запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час , як на тому наполягає захисник, не зможе запобігти ризикам, які встановив суд першої інстанції.
Приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою, суд визначив альтернативний запобіжний захід у виді застави у мінімальному розмірі передбаченому для тяжких злочинів- 49620 грн.

Доводів про те, що судом визначено заставу у непомірному для обвинуваченого розмірі апеляційна скарга не містить.

В суді першої інстанції триває судовий розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , а тому встановлення на даному етапі його вини у вчиненні інкримінованих злочинів відноситься до компетенції суду першої інстанції за результатами судового розгляду.
Перевірка достатності доказів для постановлення обвинувального вироку не відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції на стадії апеляційного перегляду ухвали суду про обрання запобіжного заходу до закінчення судового розгляду.
Апеляційний суд, до ухвалення рішення суду першої інстанції по суті, позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам у кримінальному провадженні, в тому числі на предмет їх допустимості, а також робити висновки щодо доведеності чи недоведеності винуватості особи.
Наявність у обвинуваченого постійного місця проживання не може бути визнано таким чинником, який сам по собі нівелює встановлені у кримінальному провадженні ризики, зокрема ризику вчинити інші кримінальні правопорушення.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 має сестру та дівчину , яка його чекає, як на обставини , які доводять існування міцних соціальних зв`язків, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ці соціальні зв`язки не можна вважати достатніми для висновку , що вони б мали реальний вплив на його поведінку та слугували б стримуючим запобіжником його поведінки.
Посилання апелянта на те, що обвинувачений після звільнення став на облік в органах пробації, регулярно відмічався, не збирався вчиняти нові правопорушення та ухилятись від суду, колегія суддів відхиляє, оскільки відомості про особу обвинуваченого, в сукупності з тяжкістю покарання , що загрожує у разі доведення його винуватості та відсутністю у нього міцних соціальних зв`язків вказують на вірогідність ризику ухилення від явки до суду.
Твердження захисника порушення порядку затримання обвинуваченого, порушення його права на захист, та інші порушення вимог КПК , які , на його думку були допущені органом досудового розслідування, не можна визнати підставою для скасування ухвали суду про застосування запобіжного заходу на стадії судового розгляду.
Оскарження дій чи бездіяльності слідчого і прокурора, порушення права на захист і неправомірне затримання, здійснюється у визначеному КПК порядку . Ці обставини не можуть бути предметом перевірки апеляційного суду в межах апеляційного перегляду ухвали суду про застосування запобіжного заходу під час підготовчого судового засідання з урахуванням приписів ст. 422-1 КПК.
Обґрунтованих доводів про те, що суддя у вказаному провадженні підлягав відводу , апеляційна скарга не містить.
Твердження про те, що суд упереджено розглянув клопотання прокурора є непереконливими. Суд належним чином мотивував свої висновки і такі висновки підтверджуються обставинами провадження та відомостями про особу обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.
Доцільність необхідності подальшого утримання обвинуваченого під вартою підлягає перевірці судом у порядку ст.331 КПК , а сторона захисту не позбавлена можливості надати суду документи на підтвердження доводів щодо обставин, які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків чи заявити клопотання про зміну запобіжного заходу за наявності для цього підстав.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 422-1, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Залишити без змін ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4