Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/36/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2023 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відео конференції апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 січня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Олександрійське (Димитрово) м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця сел. Олександрійське (Димитрово) м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_3 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому на праві власності майна. Вказаним вироком також вирішено питання щодо цивільного позову, речових доказів та судових витрат,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_9 ,

- обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

- захисника обвинувачених - адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими та засуджено за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

10 лютого 2018 року близько 20 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Оптовичок», розташованого в м. Олександрія, смт. Олександрійське, вул. Клубна,1, Кіровоградської області, помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_11 , який тримав в руках гаманець з грошима та розраховувався за товар. У ОСОБА_7 виник умисел на незаконне заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_11 . Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 домовився з своїм братом ОСОБА_8 , який перебував поблизу даного магазину, на незаконне заволодіння коштами потерпілого.

В подальшому, ОСОБА_7 разом з своїм братом ОСОБА_8 з метою реалізації спільного злочинного умислу, діючи умисно та за попередньою змовою, наздогнали потерпілого ОСОБА_11 на пустирі на відстані близько 500 метрів від вул. Фабричній сел. Олександрійське м. Олександрії Кіровоградської області та спільно вчинили напад на останнього, спільно нанесли кожен не менше одного удару кулаками рук в область голови потерпілого. Від нанесених ударів ОСОБА_11 впав на землю, а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 продовжили наносити удари ногами по голові та тулубу, поки потерпілий припинив чинити опір. В результаті протиправних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 були нанесені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, садна по передній поверхні правого вуха, садна на лобі справа та садна по нижній повіці правого ока, які відповідно до висновку експерта № 85 від 13.03.2018 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я на термін він 6 до 21 доби. Після нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно заволоділи майном потерпілого, а саме гаманцем вартістю 287 грн. 10 коп., в якому знаходилися грошові кошти в сумі 900 грн., навушниками вартістю 283 грн. 14 коп, з якими з місця злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1470 грн. 24 коп.

Своїми діями обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення, яке кваліфікується за ч.2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В апеляційній скарзі із доповненням обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути кримінальне провадження, оскільки дана справа відносно нього сфабрикована, досудове розслідування та судовий розгляд велися з порушеннями КПК України. Зазначив, що на його вимогу надати йому колегію суддів йому було відмовлено. Також вказав, що йому було відмовлено у заміні захисника, оскільки його захисник не приймав участь у судовому розгляді. Під час судового розгляду суддя та прокурор не брали до уваги його показання в яких були приведені факти та докази його невинуватості. Також під час судового слідства не були допитані свідки, які підтверджували, що під час скоєння злочину він знаходився дома. Звертає увагу на факти, що слідство відштовхувалося від свідків, які були у нетверезому стані, а тому вважає сфабрикованими матеріали кримінального провадження. Вказав, що 19 год. 45 хв. до 21 год. він знаходився дома, що підтверджують його родичі, а злочин вчинено приблизно о 20 год. 15 хв. Точного часу потерпілий ОСОБА_11 назвати не може, оскільки знаходився у нетверезому стані. Також просив врахувати, що він, ОСОБА_7 раніше не судимий та не знає законів, чим і скористався слідчий. Вказав, що о 21 год. йому зателефонував рідний брат ОСОБА_8 , вони зустрілися. Від брата дізнався, що до останнього чіплявся якийсь п`яний мужик. Він вдарив його пару раз щоб заспокоїти. Також брат розповів, що знайшов портмоне. Довго разом вони не були, поспілкувалися та й пішли по домам. Вже під час досудового розслідування дізнався всі подробиці. Вказав, що його брат на злочин не піде, оскільки в нього сім`я та робота. В доповненні до апеляційної скарги просив допитати свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_11 провести комісійну експертизу оскільки висновки експертизи 56 та 85 протирічать одне одному. Виконати закон в повному обсязі.

Усно доповнив апеляційну скаргу та просив перекваліфікувати його дії та дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисника - адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану ОСОБА_7 апеляційну скаргу з доповненням, висновок прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду без змін, провівши судове слідство в обсязі допиту експертів та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України,апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з таких підстав

Незважаючи на доводи поданої апеляційної скарги щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_7 до вчинення злочину, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки висновки суду першої інстанції щодо вчинення кримінального правопорушення пов`язаного із заволодінням майна із застосуванням насильства обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у потерпілого ґрунтуються на підставі доказів досліджених під час судового розгляду, які не викликають сумнівів у своїй достовірності є належними, допустимими та оціненими судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України.

Так, із оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, які були вже предметом дослідження Кропивницьким апеляційним судом та колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду вбачається наступне.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду першої інстанції та в ході розгляду провадження апеляційним судом до судових дебатів, свою вину у вчиненні злочину пов`язаного із заволодінням майна із застосуванням насильства визнав частково та пояснив, що 10.02.2018 зустрів потерпілого і між ними виникла сварка. В ході сварки вдарив потерпілого в область голови і від удару той впав на коліна та зігнувся. Він продовжив кулаками рук наносити потерпілому удари в область тулуба. В задній кишені штанів останнього помітив гаманець і забрав його собі. З гаманцем з місця злочину зник. Кошти з гаманця витратив на власні потреби. По пластиковій картці потерпілого намагався зняти кошти в банкоматі, але у нього нічого не вийшло і він картку зламав. Гаманець потерпілого подарував своєму знайомому. Ключі потерпілого знайшов на місці, де бив потерпілого і віддав останньому. В поліції їм порадили сказати, що вони вдвох з братом напали на потерпілого і вони погодилися так говорити. Але він сам наносив удари потерпілому і не з метою пограбування. Просив суд не карати його суворо.

Крім того в судових дебатах під час апеляційного розгляду просив перекваліфікувати дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України. Вказав, що винним себе визнає просив суворо не карати, та призначити покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_8 вказував, що обвинувачення проти нього є сфабрикованим. В судовому засіданні суду першої інстанції свою вину спочатку визнав частково та визнав частково цивільний позов, але в подальшому в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину не визнав та не визнав цивільний позов. Пояснив, що 10.02.2018 був в с. Олександрійське (колишня назва Димитрово). Ввечері заходив в магазин «Оптовичок» в с. Олександрійське де бачив потерпілого ОСОБА_11 , який був в нетверезому стані і купував алкогольні напої. Він, ОСОБА_7 купив пляшку води і вийшов з магазину, а потім пішов додому. Згодом близько 20 год. йому зателефонував брат і попросив під`їхати до магазину «Оптовичок». Коли під`їхав до магазину, то брат йому повідомив, що у нього виникла сварка з невідомим чоловіком, він його побив і забрав гаманець. Через два дні йому зателефонував дільничний і попросив зустрітися. Дільничний приїхав з братом в автомобілі і відвезли їх в Олександрійський ВП. В поліції брат почав розказувати, що він з знайомими побачив чоловіка, який лежав, підвезли його на автомобілі і у потерпілого випав гаманець. Працівники поліції порадили їм говорити, що вони були разом з братом. Вони вийшли з кабінету і порадившись між собою домовилися, що будуть говорити, що злочин вчинили разом. Також разом з адвокатом вони все підписали. Потерпілому заплатили кошти. Він заперечує свою причетність до вчинення даного злочину, так як тілесні ушкодження потерпілому не наносив. Просив суд суворо його не карати, надати шанс на виправлення.

Крім того в судових дебатах під час попереднього апеляційного розгляду просив перекваліфікувати дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України. Вказав, що винним себе визнає, просив суворо не карати.

Разом із тим, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення пов`язаного із заволодінням чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб стосовно потерпілого ОСОБА_11 підтверджується наступними доказами, які суд першої інстанції правильно поклав в основу свого рішення, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_11 який у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 10.02.2018 ввечері зайшов в магазин «Оптовичок» в с. Олександрійське м. Олександрії і зробивши необхідні покупки, вийшов на автобусну зупинку. Так як автобуса не було, то пішов пішки. Біля наступної зупинки відчув удар по потилиці, від якого впав на землю. Удари наносилися відразу з двох сторін. Мобільний телефон в момент першого удару тримав в руці і коли впав, то телефон опинився під ним і тому його не забрали. У нього забрали гаманець з грошима та зарплатну пластикову картку. Від ударів втратив свідомість. Його підібрали люди, які проїжджали мимо і відвезли до його знайомих. Він відразу викликав працівників поліції. Одного з обвинувачених, а саме ОСОБА_7 до нападу він бачив в магазині. Останній поза чергою намагався купити цигарки і підходив близько до нього. Після нанесених тілесних ушкоджень він лікувався два тижні в лікарні. В перші дні до нього в лікарню приходили обвинувачені, просили вибачення, повернули йому ключі та гаманець, які в момент нападу були в кишені куртки. Зарплатну картку не повернули, так як зазначили, що зламали її. Обвинувачені відшкодували нанесену шкоду заплативши йому 10000 грн., а тому претензій до обвинувачених він не пред`являє і на суворій мірі покарання не наполягає. Зазначив також, що на слідчому експерименті за його участю показання надавав добровільно, надаючи правдиві показання щодо обставин події.

-показаннями свідка ОСОБА_14 який показав, що в лютому 2018 року його знайомий ОСОБА_8 подарував йому шкіряний гаманець коричневого кольору, який був порожній. ОСОБА_8 сказав, що знайшов його. На наступний день останній зателефонував йому і сказав, щоб він разом з цим гаманцем приїхав у поліцію. Там вже були брати ОСОБА_15 . У відділку поліції він віддав гаманець. Потім на прохання братів ОСОБА_15 він відвіз їх до потерпілого. По дорозі ОСОБА_16 попросив зупинити автомобіль і брати, вийшовши з автомобіля, почали щось шукати. Знайшли ключі потерпілого, які повернули останньому. Брати ОСОБА_15 розмовляли з потерпілим біля воріт.

-показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що 10.02.2018 року біля 20 год. він разом з знайомими пили пиво біля магазину «Оптовичок» в с. Олександрійське м. Олександрії. Спочатку до них підійшов ОСОБА_18 , а потім через 15 хв. підійшов ОСОБА_19 . Вони декілька раз відходили від них і знову підходили. А один раз відійшли приблизно на півгодини разом. А потім знову підійшли.

-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.02.2018 від ОСОБА_11 , який просив притягнути до кримінальної відповідальності невідомих осіб, які 10.02.2018 близько 20 год. неподалік від магазину «Оптовичок» з застосуванням насильства заволоділи його майном, а саме ключами від квартири, навушниками, гаманцем коричневого кольору, в яком знаходилися кошти в сумі 900 грн. та зарплатною карткою (а.с. 91);

-протоколом огляду місця події від 10.02.2018 з фототаблицею, зокрема ділянки місцевості по вул. Димитрова с. Олександрійське м. Олександрії Кіровоградської області на відстані приблизно 500 метрів від СУ-1. (а.с. 93-95);

-протоколом проведення слідчого експерименту здійсненого на відеозапис переглянутого в судовому засіданні від 02.03.2018 за участю потерпілого ОСОБА_11 , який в присутності понятих розповів та показав за яких обставин відносно нього був скоєний злочин (а. с. 131-135,137);

-висновком експерта №85 від 13.03.2018, в якому зазначено, що згідно наданої документації у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: ЗЧМТ. Струс головного мозку, садно по передній поверхні правого вуха, садно на лобі справа та садно на нижній повіці правого ока. Дані тілесні ушкодження утворились внаслідок дії тупого твердого предмету (тів) та класифікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з короткочасним розладом здоров`я терміном від 6 діб до 21 доби. Враховуючи колір та характер виявлених тілесних ушкоджень, можна казати, що вони могли бути спричинені і в час, зазначений в постанові, тобто 10.02.2018. Враховуючи локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можна казати, що вони в своїй сукупності не могли утворитися внаслідок падіння з положення стоячи на площину. Виявлені на тілі ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитися за різних обставин, у тому числі і за обставин, на які вказує ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту від 02.03.2018 (а.с.140-144);

-протоколами тимчасового доступу до речей і документів від 26.03.2018, огляду речей від 28.03.2018, згідно яких слідчий СВ Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_20 , на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду від 21.03.2018, в приміщенні ПАТ «Приватбанк» м. Кропивницький, вул. Преображенська 22/70 ознайомився з інформацією на DVD- диску, його вилученням та подальшим оглядом на якому зафіксовано зняття (спробу) зняття коштів з рахунку № НОМЕР_1 за період з 23 год. 25 хв. до 23 год. 35 хв. 10.02.2018 з банкомату за адресою: м. Олександрія, пр. Соборний, 77 м. Олександрії та визнання DVD- диску речовим доказом по справі вилучення даного диску (а.с. 149-150, 152-153);

-фотознімком з фотозапису № НОМЕР_1 банкомату, наданою ПАТ «Приватбанк» про зняття (спробу) зняття коштів з рахунку № НОМЕР_1 за період з 23 год. 25 хв. до 23 год. 35 хв. 10.02.2018 року з банкомату за адресою: м. Олександрія, пр. Соборний, 77 м. Олександрії, переглянутому в судовому засіданні. На даному фотознімку обвинувачений ОСОБА_8 впізнав себе, про що повідомив в судовому засіданні.(а.с. 151);

-заявою від ОСОБА_14 , згідно якої він добровільно видає працівникам поліції гаманець коричневого кольору, який він отримав 15.02.2018 як подарунок від ОСОБА_8 (а.с.100);

-протоколом огляду місця події від 16.02.201 з фототаблицею, згідно якого в приміщенні Олександрійського ВП оглядається гаманець світло-коричневого кольору, який добровільно видав ОСОБА_14 . Даний гаманець упаковується у спецпакет експертної служби № 4276432 та вилучається (а.с.101-102);

-заявою від ОСОБА_11 , згідно якої він добровільно видає працівникам поліції зв`язку ключів, який він отримав 17.02.2018 від двох незнайомих чоловіків (а.с.103);

-протоколом огляду місця події від 19.02.2018 з фототаблицею, згідно якого в приміщенні Олександрійського ВП оглядається зв`язка ключів, яку добровільно надав потерпілий ОСОБА_11 . Дана зв`язка ключів упаковується у спецпакет експертної служби № 4282327 та вилучається (а.с.104-105);

-протоколом огляду речей від 19.02.2018, згідно якого було оглянуто зв`язка ключів на металевій застібці у виді круга, яка має три ключі для циліндричного замка, один електронний ключ, металевий брелок у вигляді півсерця з камінцями по одному з кожної сторони червоного та синього кольору, а також чохол синього кольору форми круга з надписом «ERGO» на застібці у вигляді блискавки та визнання їх речовими доказами(а.с. 106-107);

-протокол пред`явлення речей для впізнання від 19.02.2018, згідно якого серед пред`явлених для впізнання потерпілому ОСОБА_11 гаманців він впізнав гаманець, який у нього було викрадено 10.02.2018 в смт. Олександрійське м. Олександрії (а. с. 109-111);

-протоколом огляду місця події від 23.02.201з фототаблицею, згідно якого в приміщенні кабінету №309 Олександрійського ВП ГУНП в Кіровоградській області, потерпілий ОСОБА_11 добровільно видає працівникам поліції навушники червоного кольору марки «ERGO». Дані навушники упаковуються у спецпакет експертної служби № 4282327 та вилучаються (а.с. 113-114);

-протоколом огляду речей від 23.02.2018, згідно якого слідчим оглянуто чоловічий гаманець коричневого кольору прямокутної форми розміром 12х10 см., навушники червоного кольору марки «ERGO», які мають довжину 150 см. та які постановою слідчого від 23.02.2018 визнані речовими доказами по справі (а. с. 115-116);

-висновком судово-товарознавчої експертизи №953 від 27.02.2018 відповідно якої ринкова вартість з урахуванням зносу представлених на експертизу навушників марки «ERGO» складає 283,14 грн., а чоловічого гаманця складає 287 грн. 10 коп. (а.с. 120-124);

-протоколом огляду місця події від 25.02.2018 - приміщення магазину «Оптовичок», який знаходиться за адресою: м. Олександрія, смт. Олександрійське, вул. Клубна, 1. Під час огляду працівник магазину добровільно видає працівникам поліції диск з відеозаписом камери відеоспостереження магазину. Даний диск упаковується та вилучається працівниками поліції (а. с. 126-127);

-протоколом огляду речей від 02.03.2018, згідно якого слідчий оглянув диск, на якому є два відеозаписи. При перегляді першого відеозапису встановлено, що 10.02.2018 о 19 год. 35 хв. потерпілий ОСОБА_11 заходить до приміщення магазину «Оптовичок» за адресою: вул. Клубна, 1 смт. Олександрійське м. Олександрія та направляється в сторону прилавку з алкогольними напоями. По приміщенню зафіксовані переміщення потерпілого та сторонніх осіб. О 19 год. 35 хв. потерпілий ОСОБА_11 підходить до прилавку з алкогольними напоями, де здійснює покупки. О 19 год. 36 хв. до потерпілого підходить невідомий чоловік та намагається без черги придбати пляшку води. Дана особа знаходиться за спиною з лівої сторони від потерпілого. Під час розрахунку потерпілим за покупки, дана особа дивиться на вміст гаманця потерпілого, який останній тримає в руках в розгорнутому стані. О 19 год. 37 хв. потерпілий ОСОБА_11 прямує у сторону виходу магазину. (а.с. 128);

-відеозаписом з камери відеоспостереження магазину «Оптовичок», який знаходиться за адресою: м. Олександрія, смт. Олександрійське, вул. Клубна,1, переглянутого в судовому засіданні (а.с. 130);

Оцінюючи кожен доказ з вище наведених доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, щодо наявності в діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину пов`язаного із заволодінням чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб проте колегія суддів апеляційного суду не погоджується із кваліфікацією дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги із доповненням про незаконність вироку в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 187 КК України з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а викладені у вироку в цій частині висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст. 408, п.2, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставами для зміни вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, тобто у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства (розбій), небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

В обґрунтування свого висновку про винуватість обвинувачених у вчиненні нападу злочину, передбаченого ч.2ст.187 КК України, суд у вироку послався на висновок судово - медичного експерта №85 від 13.03.2018.

Разом з тим, судом першої інстанції не враховано наступне.

Обґрунтовуючи висновок про вчинення обвинуваченими за попередньою змовою в групі осіб розбою, суд серед іншого послався на Постанову Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», зазначивши, що з об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння майном, де напад - це раптова, несподівана для потерпілого, короткочасна, агресивна, насильницька дія.

Разом з тим, іншою обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст.187 КК, є заподіяння особі, яка зазнала нападу, насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, або погроза застосування такого насильства.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Із висновку комісійної судово-медичної експертизи № 20 від 15.07.2021, виконаної на підставі постанови Кропивницького апеляційного суду, судово-медичною комісією у складі трьох експертів-лікарів із відповідною кваліфікацією: доповідача по справі ОСОБА_21 члени комісії ОСОБА_22 та ОСОБА_23 (якими було досліджено медична картка стаціонарного хворого ОСОБА_11 , викладення до медичної картки амбулаторного хворого ОСОБА_11 , висновки експертиз №56 від 15.02.2018, №85 від 13.03.2018 наданими експертом ОСОБА_24 , протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_11 ) вбачається наступне:

На підставі вивчення медичної документації та матеріалів справи судово-медична експертна комісія дійшла наступних підсумків.

Згідно медичної карти стаціонарного хворого №1888 МКНПЗ МЛ №1 гр. ОСОБА_11 був госпіталізований 20.02.2018, тобто на десятий день після описаних обставин. В медичній карті об`єктивних даних, які б підтверджували наявність струсу головного мозку, не має. В даному випадку не можливо говорити, що зміни з боку центральної нервової системи пов`язані з травмою, отриманою 10.02.2018. Об`єктивних критеріїв, за якими можливо було б пов`язати даний стан з травмою 10.02.2018, не має.

Згідно наданої медичної документації, щодо описаних подій, потерпілий страждав на вертеброгену цервіколгію (головну біль, зумовлену патологією хребта), при МСКТ від 11.03.2020 виявлені дегенеративні зміни хребта (захворювання хребта).

Експертній комісії не надана медична карта амбулаторного хворого про стан здоров`я потерпілого до травми, що мала місце 10.02.2018. На наданому вкладені із медичної карти амбулаторного хворого є відмітка, що хворий знаходиться на диспансерному обліку, але не вказано з приводу якої хвороби.

Висновок експерта №56 від 15.02.2018, щодо визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень як ЛЄГКИХ, є обґрунтованим, так як ушкодження у вигляді саден загоюються в строк до 6 діб, згідно п.п.2.3.2б; 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 №6.

Тілесних ушкоджень за ступенем тяжкості з скороминучим розладом здоров`я, згідно «Правил», не має.

Тілесні ушкодження у вигляді саден відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, згідно п.п.2.3.26; 2.3.5. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17.01.1995 № 6.

Методик, за якими можна було би говорити конкретно про час виникнення ушкоджень, не має. Лише можливо орієнтовно говорити, що опис стану саден, а саме садна вкриті кірочкою коричневого кольору, розташованою вище рівня шкіри з відшаруванням по периферії, які мали місце у потерпілого, при порівнянні з даними літератури1, орієнтовно можуть відповідати строку утворення за 3-5 діб до моменту проведення експертизи.

Будь-яких судово-медичних об`єктивних даних, за якими можливо було встановити, чи мала місце у гр. ОСОБА_11 втрата свідомості, немає.

Помимо цього, з метою усунення протиріччя щодо ступеня тяжкості заподіяних потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень зазначених у висновку експерта ОСОБА_24 №56 від 15.02.2018 та висновку судово-медичної експертної комісії № 20 від 15.07.2021, апеляційним судом, на виконання постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.09.2022, було проведено одночасний допит експертів.

Так, експерт ОСОБА_24 підтвердив надані ним підсумки зазначені у його висновку №56 від 15.02.2018, відповідно яких у ОСОБА_11 , на момент його огляду виявлені тілесні ушкодження які класифікуються як тілесні ушкодження легкого ступеню тяжкості з скороминучим розладом здоров`я на термін до 6-ти діб. Однак на час огляду ОСОБА_11 , який ним оглядався на 10-й день після події, та надання відповідного висновку, він не мав відомостей про наявність у потерпілого будь-яких захворювань з якими той знаходиться на диспансерному обліку до отримання тілесних ушкоджень.

Експерт ОСОБА_21 підтвердив наданий судово-медичною експертною комісією № 20 від 15.07.2021 зміст висновків. Також вказав, що зазначені висновки експертної комісії викладені у підсумковій частині стосуються виключно потерпілого ОСОБА_11 . На запитання сторін кримінального провадження стверджував, що наявні у потерпілого ОСОБА_11 тілесні ушкодження кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров`я. Втрати свідомості у ОСОБА_11 не було, так як відповідно дослідженого протоколу проведення слідчого експерименту ОСОБА_11 надавав послідовні показання про обставини спричинення йому тілесних ушкоджень та пояснював, що у нього було лише запаморочення. До таких висновків дійшла експертна комісія враховуючи також раніше наявні у ОСОБА_11 захворювання хребта, знаходження на диспансерному обліку, оскільки симптоми наявної у потерпілого хвороби в основному є тотожним при спричинені тілесних ушкоджень.

Враховуючи надані експертами показання, апеляційний суд дійшов переконання про те, що висновок комісійної судово-медичної експертизи №20 від 15.07.2021 є більш кваліфікованим по відношенню до висновку експерта №56 від 15.02.2018 та №85 від 13.03.2018, тому колегія суддів при винесенні рішення та кваліфікації дій обвинувачених враховує саме висновок комісійної судово-медичної експертизи, та дійшла переконливого висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.186 КК України.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 слід перекваліфікувати на ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

У зв`язку з зазначеним апеляційна скарга із доповненням обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що справа стосовно нього сфабрикована органом досудового розслідування, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження упереджено є необґрунтованими та безпідставними. На переконання колегії судів досудове розслідування проведено із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження неупереджено при цьому дотримався вимог кримінального процесуального закону.

При цьому колегія суддів апеляційного суду враховує, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відповідно матеріалів справи в судових дебатах при попередньому апеляційному розгляді справи вину визнали за ч.2 ст.186 КК України, просили суворо не карати, що самими обвинуваченими та їх адвокатом не заперечувалось на не було спростовано відповідно до постанови колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.09.2022.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції при розгляді справи допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, він ОСОБА_7 просив щоб справу була розглянута колегіально, звертався до суду із відповідною про це заявою проте судом розглянуто справу суддею одноособово є не обгрунтованими та безпідставними.

Так, як вбачається і матеріалів кримінального провадження, ні обвинувачений ОСОБА_7 ні обвинувачений ОСОБА_8 та на той час їх захисник із заявами про розгляд справи колегіально не зверталися, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, журналом та аудіо записом судового засідання.

Доводи обвинуваченого викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що під досудового розслідування в нього був відсутній захисник також є не обгрунтованими та безпідставними, так як повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження. Як вбачається із матеріалів провадження з 22.02.2018 у обвинувачених був професійний захисник - адвокат ОСОБА_25 , яка була призначена в якості захисника постановою слідчого Регіональним відділенням безоплатної правової допомоги та приймала участь у всіх слідчих діях, які проводилися на протязі досудового розслідування з обвинуваченими.

Також безпідставними є доводи обвинуваченого з приводу того, що йому судом першої інстанції було відмовлено у заміні захисника. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження у судовому засіданні суду першої інстанції права обвинувачених захищала захисник - адвокат ОСОБА_25 . Проте у судовому засіданні яке відбулося за участю обвинувачених та захисника ОСОБА_25 , обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від послуг вказаного захисника у зв`язку із тим що в нього була укладена угода із захисником - адвокатом ОСОБА_26. А обвинувачений ОСОБА_8 взагалі відмовився від захисника та наполягав, що буде свої інтереси захищати самостійно.

Крім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно відсутності в його діях складу злочину, оскільки він під час вчинення злочину перебував вдома, що можуть підтвердити його родичі, є безпідставними та повністю спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який під час проведеного з ним слідчого експерименту та в судовому засіданні зазначив про те, що бачив до нападу у магазині «Оптовичок» ОСОБА_7 . Останній поза чергою намагався купити цигарки і підходив близько до нього, потім той перебував з ним на зупинці, після чого відчув удар по голові ззаду, удари наносилися з двох боків одночасно як він вважає двома особами. Після нанесених тілесних ушкоджень він лікувався два тижні в лікарні де до нього приходили обвинувачені брати ОСОБА_15 , просили вибачення, повернули йому викрадені ключі та гаманець, також відшкодували нанесену йому шкоду в розмірі 10000 грн. Також спростовуються показаннями свідка ОСОБА_17 , ОСОБА_14 допитаними судом першої інстанції.

Усні доводи обвинувачених з приводу порушення їх права на захист, тиску на потерпілого зі сторони суду, є безпідставними, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, журналом судового засідання та аудіо диском судового засідання. Суд розглянув справу неупереджено, при допиті потерпілого будь якого тиску та запитань які б мали тиск, судом не допущено. Крім того, на стадії досудового розслідування права обвинувачених захищала адвокат ОСОБА_25 , яка як і обвинувачені, із будь якими заявами з приводу того, що співробітники правоохоронних органів на стадії досудового розслідування надавали обвинуваченим будь-які поради, зокрема щодо визнання вини та обставин вчинення кримінального правопорушення, не звертались. Також із подібними заявами не звертався і адвокат ОСОБА_26 під час розгляду кримінального проведення у судовому засіданні суду першої інстанції.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції відповідно вимог ст.65 КК України враховує, що обвинувачені вчинили тяжке кримінальне правопорушення.

Як особи обвинувачені не мають судимості, не працюють, не одружені, не мають на утриманні малолітніх дітей, скарг на них по місцю проживання не надходило, заподіяну потерпілому шкоду відшкодували.

ОСОБА_8 на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. а ОСОБА_7 знаходиться на обліку у лікаря-нарколога, однак відповідно висновку судово-наркологічної експертизи №2 від 26.03.2018 року слідує, що у ОСОБА_7 ознак залежності від алкоголю не виявлено.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченим апеляційний суд визнає добровільне відшкодування завданого збитку потерпілому, а обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Враховуючи обставини за яких обвинуваченими було вчинено кримінальне правопорушення, думку потерпілого, який під час розгляду справи в суді першої інстанції не наполягав на суворій мірі покарання, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, апеляційний суд доходить висновку про призначення обвинуваченим покарання лише у виді позбавлення волі, в межах санкцій ч.2 ст.186 КК України, ближче до найнижчої межі, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особам обвинувачених, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ними самими, так і іншими особами, та буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Разом із тим враховуючи тяжкість та обставини вчиненого злочину, колегія суддів доходить висновку, про відсутність підстави для призначення обвинуваченим більш м`якого покарання або із застосуванням положень ст.75 КК України.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційний суд вважає необхідним вирок суду першої інстанції змінити в частині перекваліфікації дій обвинувачених з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України та призначенням їм відповідного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу із доповненням обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити в частині перекваліфікації дій та призначення покарання.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими які перебувають під вартою у той самий строк з дня отримання судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4