У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000247 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6

на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кам`яна Балка Миколаївського району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05.10.2018 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

- обвинуваченого за ч. 1 ст. 389 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2021 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 05.10.2018, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років один місяць з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту з моменту приведення вироку до виконання, тобто фактичного затримання засудженого.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок щодо нього скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок незаконним та необґрунтованим.

Апелянт зазначив, що зі змісту обвинувального акту та змісту постанов про адміністративне правопорушення відносно нього вбачається, що йому в провину ставився один і той же факт - керування транспортним засобом особою, яка позбавлена такого права. Фабула адміністративних правопорушень та фабула кримінального правопорушення викладені так, що підставою для притягнення особи до двох різних видів відповідальності було одне і теж порушення ОСОБА_6 попередньо встановленої для нього однієї заборони на керування транспортними засобами.

Просить врахувати, що хоча адміністративне та кримінальне правопорушення посягають на різні суспільні відносини, але факт, за яким обвинувачений був притягнений до адміністративної відповідальності, став підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності. Апелянт переконаний про неможливість притягнення його до кримінальної відповідальності, оскільки він вже був притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення за ст. 126 КУпАП, що виключає ухвалення обвинувального вироку за ч. 1 ст. 389 КК України, та є підставою для закриття кримінального провадження щодо нього.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 05.10.2018 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, та відповідно до ст. 76 КК України на нього покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом питань пробації.

04.04.2019 обвинувачений ОСОБА_6 . Вітовським РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області поставлений на відповідний облік.

15.04.2019 обвинувачений ОСОБА_6 дав письмову підписку про ознайомлення з порядком і умовами відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, а також попереджений про правові наслідки ухилення від відбування покарання, які передбачені ч. 1 ст. 389 КК України.

Незважаючи на це, обвинувачений ОСОБА_6 , достовірно знаючи про обов`язки, встановлені вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 05.10.2018, маючи протиправний умисел, направлений на ухилення від відбування додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами, усвідомлюючи протиправність своїх дій, маючи реальну можливість та будучи зобов`язаним виконувати покладені на нього обов`язки, та попередженим про кримінальну відповідальність, продовжив керувати транспортними засобами, при цьому вчиняючи адміністративні правопорушення, за що притягувався до адміністративної відповідальності.

Так, 12.10.2019 о 23-09 працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування обвинуваченим ОСОБА_6 по вул. Троїцькій, біля буд. 252 у м. Миколаєві, транспортним засобом ВАЗ 21063 д/н НОМЕР_1 без посвідчення водія на право керування ТЗ відповідної категорії.

Постановою про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ЕАК, №1616809 від 12.10.2019, його притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.126 КУпАП.

01.11.2019 о 8-30 працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування ОСОБА_6 по вул.Білій, 82 у м. Миколаєві транспортним засобом ВАЗ 21063 д/н НОМЕР_1 без посвідчення водія на право керування ТЗ відповідної категорії та будучи не пристебнутим ременем безпеки.

Постановою про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ДП18, №572462 від 01.11.2019, обвинуваченого притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.126 КУпАП.

14.11.2019 о 01-20 працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування обвинуваченим ОСОБА_6 на перехресті вулиць Троїцької га Кругової у м. Миколаєві транспортним засобом ВАЗ 21063 д/н НОМЕР_1 без посвідчення водія на право керування ТЗ відповідної категорії.

Постановою про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ЕАК №1743972 від 14.11.2019 , обвинуваченого притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.126 КУпАП.

07.01.2020 о 0:30 працівниками управління патрульної поліції в Миколаївській області зафіксовано факт керування ОСОБА_6 на 159-ому кілометрі ділянки авто дороги М-14 «Одеса - Новоазовськ» транспортним засобом ВАЗ 21063 д/н НОМЕР_1 без посвідчення водія на право керування ТЗ відповідної категорії та будучи не пристебнутим ременем безпеки. Постановою про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, серії ДП18, №387792 від 07.01.2020, обвинуваченого притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 126 КУпАП).
Суд першої інстанції зазначив, що відповідальність за вчинене обвинуваченим ОСОБА_6 діяння передбачена частиною 1 статті 389 КК України, та визнав його винним в ухиленні від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши обставини кримінального провадження шляхом дослідження доказів, суд вважає, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуваний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає.

При прийняті рішення суд першої інстанції не врахував, що відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Крім того, статтею 4 Протоколу № 7 до Конвенції « Про захист прав людини і основоположних свобод» передбачено, що нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Приписами ч. 2 ст. 9 КУпАП визначено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 8 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, окрім іншого, у разі наявності повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

Згідно з ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Однак, ці вимоги закону судом першої інстанції не враховані при прийнятті рішення.

Так, згідно обвинуваченню, визнаному судом доведеним, ухилення ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами за вироком суду полягає в тому, що обвинувачений притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення 12.10.2019, 01.11.2019, 14.11.2019 та 07.01.2020 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 126 КУпАП, а саме за керування транспортним засобом без посвідчення водія.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачення грунтується лише на даних постанов про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом без посвідчення водія. З огляду на дані про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 126 та ч.2 ст. 126 КУпАП у період відбування ним покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 05.10.2018, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_6 в ухиленні від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Зі змісту обвинувального акта та постанов про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_6 вбачається, що в провину останньому ставився один і той же факт - керування транспортним засобом особою, яка позбавлена такого права.

Разом з тим, зі змісту обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено, в чому полягає ухилення від відбування призначеного судом покарання за вироком внаслідок притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності, а лише констатується такі факти.

Хоча адміністративне та кримінальне правопорушення посягають на різні суспільні відносини, але факт, за яким ОСОБА_6 був притягнений до адміністративної відповідальності, став підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності.

В основу обвинувачення за ч. 1 ст. 389 КК України були частково покладені обставини, за якими ОСОБА_6 був притягнений до адміністративної відповідальності, та які по своїй суті витікають з однієї заборони на керування транспортними засобами.

Притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності було розцінене органом обвинувачення як підстава для початку досудового розслідування в порядку КПК України.

Згідно відповіді заступника начальника Департаменту патрульного поліції Управління патрульної поліції в Миколаївської області №9047/41/16/02-2021 від 21.05.2021, штрафи за вище переліченими постановами сплачено вчасно та у повному обсязі, інформація про оскарження вказаних постанов відсутня. Отже, постанови у справі про адміністративне правопорушення не були оскаржені чи скасовані, що потягло за собою притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності після його притягнення до адміністративної.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанова від 02.12.2019 № 612/712/16-к, справа N612/712/16-к, притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи;
встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення.

У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу N 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК.

З огляду на наведене, з урахуванням того, що у даному кримінальному проваджені встановлені факти, які двічі призвели до притягнення ОСОБА_6 як до адміністративної відповідальності, так і до кримінальної, і що оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, та і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення за ч.1 ст. 389 КК України, то притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України, за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст. 126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається.

За такого, обвинувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.

Тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 417, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3