Номер провадження: 11-кп/813/176/23
Справа № 511/1703/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

01.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції (дистанційне судове провадження) заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід захисника ОСОБА_8 та прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 від участі в розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 11.12.2020 в к/ провадженні №0000464 від 14.06.2019 стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 121 КК України

установив:

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 121 КК України із призначенням йому, на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України, остаточного покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна із поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

Не погоджуючись із зазначеним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 121 КК України та виправдати.

В судовому засіданні апеляційного суду від 01.03.2023 обвинувачений ОСОБА_7 заявив відвід захиснику ОСОБА_8 , мотивуючи його тим, що зазначений захисник неналежно здійснює захист його інтересів, зокрема, жодного разу не з`явилась для конфіденційної зустрічі із ним до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 наполягав на тому, щоб його захист здійснював саме адвокат ОСОБА_10 , який приймав участь в суді 1-ої інстанції, подав апеляційну скаргу, ознайомлений із матеріалами кримінального провадження та має узгоджену із обвинуваченим правову позицію щодо здійснення захисту.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначила, що двічі відвідувала ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для зустрічі із обвинуваченим ОСОБА_7 , проте установа була знеструмлена та її не допустили до підзахисного.

При цьому, захисник зауважила на тому, що обвинувачений ОСОБА_7 не узгодив із нею правову позицію щодо здійснення захисту.

Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_7 було також заявлено відвід прокурору відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на тій підставі, що прокурор в попередніх судових засіданнях вводила суд в оману, зазначаючи неправдиві обставини.

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення заяви обвинуваченого та зазначила, що посилання ОСОБА_7 на те, що вона вводила суд в оману не відповідають дійсності, натомість, вона висловлювала свою позицію щодо апеляційної скарги сторони захисту.

Заслухавши пояснення обвинуваченого, думку захисника ОСОБА_8 , яка не заперечувала проти задоволення заяви обвинуваченого про відвід захисника та вирішення питання щодо відводу прокурора залишила на розсуд суду, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого про відвід прокурора та вирішення питання щодо відводу захисника залишила на розсуд суду, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Положення ст. 78 КПК України визначають вичерпний перелік відстав для відводу захисника, представника у кримінальному провадженні.

Так, ч. 2 ст. 78 КПК України передбачено, що особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник у випадках: 1) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги; 2) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом; 3) якщо вона є близьким родичем або членом сім`ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

В свою чергу, згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

Так, в судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував проти участі в розгляді провадження адвоката ОСОБА_8 , а також наполягав на продовженні апеляційного провадження саме за участю його попереднього захисника ОСОБА_10 , обґрунтовуючи свою позицію тим, що захисник ОСОБА_10 повністю ознайомлений із матеріалами к/п №0000464, його правова позиція захисту є узгодженою із обвинуваченим та він подав в його інтересах апеляційну скаргу.

Не знайшли свого підтвердження посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що захисник ОСОБА_8 здійснювала його захист неналежним чином, натомість, після отримання доручення Регіонального центру БВПД в Одеській обл. захисник відвідувала всі судові засідання апеляційного суду від 20.07.2022, 23.11.2022 та 25.01.2023 (т. 4, а.с. 106-107, 114-115 та 121 відповідно), 24.01.2023 ознайомилась із матеріалами провадження у повному обсязі (т. 4, а.с. 120) та, як пояснила в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, намагалась зустрітись із підзахисним в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», проте не змогла з огляду на об`єктивні обставини (відсутність електроенергії в установі).

При цьому, обвинуваченому ОСОБА_7 колегією суддів було роз`яснено те, що доручення Регіонального центру БВПД в Одеській обл. №015-0006120 від 03.12.2019 (т. 1, а.с. 159), видане адвокату ОСОБА_10 для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_7 втратило свою чинність у зв`язку із виданням центром іншого доручення №015-0006631 від 07.12.2021, яким адвокату ОСОБА_11 було доручено здійснювати захист обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із зупиненням права ОСОБА_10 на зайняття адвокатською діяльністю строком до 01.03.2021 (т. 4, а.с. 76-77).

На підставі аналізу положень Закону України «Про безоплатну правову допомогу» вбачається, що суб`єкт надання безоплатної вторинної правової допомоги (в даному випадку захисник) визначається Координаційним центром з надання правової допомоги самостійно, тобто центр не може призначити конкретного захисника на прохання особи, який буде здійснювати захист підозрюваного (обвинуваченого, засудженого).

Колегія суддів зауважує на тому, що у разі, якщо обвинувачений ОСОБА_7 бажає, щоб його захист здійснював саме захисник ОСОБА_10 , останньому необхідно укласти із ним договір про надання правової допомоги відповідно до вимог ст. 27 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», в іншому випадку, у разі призначення останньому захисника за дорученням в порядку безоплатної вторинної правової допомоги, такий захисник буде призначений саме Регіональним центром БВПД в Одеській обл. самостійно, без врахування побажань обвинуваченого.

Разом із тим, при розгляді зазначеної заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід захисника ОСОБА_8 колегія суддів враховує те, що чинним кримінальним процесуальним законом прямо не передбачена така підстава для відводу захисника, як позиція обвинуваченого щодо здійснення захисту іншим захисником, призначеним раніше.

Проте, відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу, до яких, зокрема, відноситься законність.

Відтак, з огляду на викладені вище обставини в їх сукупності, враховуючи те, що інші учасники провадження не заперечували проти задоволення заяви обвинуваченого, застосовуючи аналогію закону, колегія суддів дійшла переконання про необхідність задоволення заяви обвинуваченого ОСОБА_7 та відводу захисника ОСОБА_8 від розгляду апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської області від 11.12.2020.

Що стосується заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід прокурору ОСОБА_6 , колегія суддів зауважує на наступному.

Частина 1 ст. 77 КПК України визначає вичерпний перелік обставин, що виключають участь прокурора у кримінальному провадженні.

Зокрема, прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

В свою чергу, згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.

Положення ст. 405 КПК України передбачають, що учасники провадження, до яких, зокрема, відноситься також і прокурор, мають право під час апеляційного розгляду висловлювати свої заперечення щодо поданих апеляційний скарг.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинуваченим ОСОБА_7 не було надано переконливих доводів на підтвердження своєї позиції щодо того, що прокурор ОСОБА_6 в попередніх судових засіданнях вводила суд в оману, натомість, остання висловлювала свою позицію щодо вимог, викладених в апеляційній скарзі сторони захисту, що не заборонено вимоги чинного кримінального процесуального закону.

Інших доводів на підтвердження своєї позиції щодо неможливості участі прокурора ОСОБА_6 в апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_7 не навів.

Отже, з огляду на викладені вище обставини, колегія суддів дійшла переконання, що доводи обвинуваченого щодо неможливості подальшої участі прокурора в апеляційному розгляді не ґрунтуються на вимогах закону, не вмотивовані та є голослівними, тому заява про відвід прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 77, 78, 80, 81, 370, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Заяву обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід захисника ОСОБА_8 задовольнити та відвести адвоката ОСОБА_8 від участі в розгляді кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 11.12.2020 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 121 КК України.

Відмовити в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 від участі в апеляційному провадженні на вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 11.12.2020 в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 121 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4