Справа №:755/5788/22
Провадження №: 1-кс/755/354/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" березня 2023 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі - Суд) у складі слідчої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , за участю сторін провадження: особи, яка подала скаргу ОСОБА_3 , слідча ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалтингова компанія «Вілліам Інвест Експерт» на рішення слідчого від 30 вересня 2022 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 травня 2022 року за № 0001129, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу (далі КК) України, установив:

І. Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

І.І. ТОВ «Консалтингова компанія «Вілліам Інвест Експерт» (далі в т.ч. ТОВ) в особі адвоката ОСОБА_3 звернулося зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду, в порядку ст. 303 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) України, про скасування постанови слідчого від 30 вересня 2022 року про закриття вказаного кримінального провадження, оскільки вона винесена без належної перевірки обставин справи, недотримання вимог ст. 9, 25, 110 вказаного Кодексу, а тому просить це рішення скасувати та досудове розслідування відновити в загальному порядку.

І.ІІ. Провадження стосувалося того, що посадові ОСББ «ХШ Мега 19» шахрайським шляхом здійснюють привласнення коштів мешканців багатоквартирного будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а тому висновок слідства про відсутність в діянні складу цього кримінального правопорушення є передчасним.

ІІ. Позиція сторін

ІІ.І. ОСОБА_3 у судовому засіданні скаргу підтримала з наведених в ній мотивів.

ІІ.ІІ. Слідча Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_4 вказала, що рішення про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст. 110 КПК, а тому підстав для задоволення скарги не убачається.

ІІ.ІІІ. Прокурор Дніпровської окружної прокуратури міста Києва в судове засідання не прибув, будучи повідомленими про нього у порядку регламентованому ст. 135 КПК.

ІІ.IV. Cлідча суддя беручи до уваги положення ст. 22, 26 КПК в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 306, яка регламентує, що неявка суб`єкта оскарження не перешкоджає розгляду провадження, з урахуванням строків розгляду скарг даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до розгляду скарги по суті у відсутність вказаних сторін.

ІІІ. Мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі установлених фактичних обставин та наведених сторонами аргументів

ІІІ.І. Щодо питання подання скарги уповноваженою та те особою

Відповідно до ст. 303 КПК на досудовому розслідувані може бути оскаржене рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

В цій справі установлено, що заяву про злочин подавало ТОВ.

Тим самим, є дійсним факт, що дану скаргу подано уповноваженою на те особою у розумінні ч. 1 ст. 303 КПК.

ІІІ.ІІ. Щодо питання подання скарги до належного суду

Верховний Суд в ухвалі від 28.01.2020 у справі № 263/19/20 указав, що виходячи з положень ст. 306 КПК України та загальних засад кримінального процесуального законодавства, судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування покладено на слідчого суддю суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Дніпровське УП ГУ НП в м. Києві знаходиться у межах Дніпровського району м. Києва, відповідно скарга підсудна для розгляду слідчим суддею цього місцевого суду.

ІІІ.ІІІ. Щодо питання строків

Згідно ч. 1 ст. 304 КПК скарги на рішення слідчого передбачені ч. 1 ст. 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення. Якщо рішення оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Однак досить частими є випадки, коли копія постанови про закриття кримінального провадження надсилається особі у спосіб, який унеможливлює встановлення дати отримання, наприклад, в разі надсилання копії постанови звичайним, а не рекомендованим листом.

У таких випадках за відсутності чітких документальних підтверджень пропуску встановленого строку слідчим суддям доцільно розглядати скарги на постанови про закриття кримінального провадження по суті й уникати визначення моменту початку перебігу строку оскарження датою винесення постанови (див. позицію ВССУ відображену у листі від 12 січня 2017 року № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», та яка ураховується судом з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів», надалі - Узагальнення).

В цій справі саме такий випадок (факт відсутності чітких документальних підтверджень пропуску встановленого строку). З огляду на зазначене, на переконання слідчого судді, указаний строк звернення є дотриманим.

Підстав для застосування норм п. 5 ч. 1 ст. 615 КПК не убачається, так як скарга подавалася в період, коли в Україні не діяв воєнний стан.

ІІІ.ІV. Щодо скарги по суті

Правова природа виду оскарження постанови про закриття кримінального провадження передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.

Враховуючи важливість інституту закриття кримінального провадження для належної реалізації прав осіб, пов`язаних із вчиненням кримінального правопорушення, ухвали слідчих суддів, які постановляють за результатами розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, мають містити відповіді на всі доводи скаржника, які зумовили звернення до слідчого судді (див. позицію ВССУ відображену в Узагальненні, та яка ураховується судом з огляду на положення Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Здійснивши саме такого роду перевірку щодо питання відповідності оскаржуваного рішення не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття слідчий суддя дійшов висновку щодо необхідності відхилення скарги в ключі такого.

ІІІ.ІV.І. Органом досудового розслідування у постанові про закриття кримінального провадження указано таке:

а) допитий ОСОБА_6 вказав, що приблизно з лютого 2022 року почалось безпосереднє перешкоджання господарській діяльності, а у 2021 році були шахрайські дії зі сторони ОСББ, які тривають по цей час. Правління ОСББ всупереч Закону України «Про особливості правління ОСББ» незаконно формують рахунки на відшкодування співвласниками ОСББ експлуатаційних та комунальних витрат значно завищуючи суми в рахунках та отримуючи данні кошти використовують їх не за цільовим призначенням в інтересах керівництва ОСББ;

b) ОСОБА_7 повідомив, що від початку свого перебування та користування нежитловим приміщеннями , посадові особи ТОВ «КК «Вілліам Інвест Експерт»» не здійснюють оплату за обслуговування торгово-офісного центру, а лише здійснювали оплату за спожиту електроенергію. Приблизно з березня 2022 року, вони взагалі перестали здійснювати будь-яку оплату на рахунки ОСББ «ХШ МЕГА 19». Так як ОСББ є відкритою організацією, під час обслуговування використовує відкриту програму «ОСББ онлайн», в якій відображаються всі витрати на обслуговування ОСББ «ХШ МЕГА 19». Доступ до даної програми мають виключно власники приміщень, які входять до складу ОСББ «ХШ МЕГА 19». Директор ТОВ «КК «Вілліам Інвест Експерт»» ОСОБА_6 зареєстрований в даній програмі та має безперешкодний доступ до відомостей про нарахування платежів та відомостей про витрати, які здійснює ОСББ під час провадження своєї діяльності з обслуговування торгово-офісного центру. Наразі, посадові особи ТОВ «КК «Вілліам Інвест Експерт»» здійснюють перешкоджання діяльності ОСББ, зокрема унеможливлюють доступ до приміщень з обслуговування будинку (електрощитових, теплопунктів). Крім того, ними були найнято приватну охорону «Фенікс», які не допускають обслуговуючий персонал до загальних приміщень на 5-му поверсі, що в свою чергу заважає нормальній діяльності інших власників приміщень, які є сусідніми з ТОВ «КК «Вілліам Інвест Експерт»». Окрім цього, за вказівками посадових осіб ТОВ «КК «Вілліам Інвест Експерт»», невстановлені особи час від часу здійснюють пошкодження майна інших власників приміщень та майна, яке перебуває на балансі ОСББ. Зокрема мало місце, коли вони збивали замки та вибивали двері загальних приміщень (входів та виходів до будівлі). Територію обслуговування ОСББ «ХШ МЕГА 19» охороняє компанія «Фінанс Безпека», з якою укладено договір про надання охоронних послуг, проте їхньої кількості не достатньо щоб припинити самоправство директора ТОВ «КК «Вілліам Інвест Експерт»» ОСОБА_6 ;

с) в ході розслідування слідством досліджено та вивчено: копію протоколу засідання правління ОСББ «ХШ МЕГА 19» № 01/04/21 від 01.04.2021; витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; копію протоколу № 2 засідання загальних зборів ОСББ «ХШ МЕГА 19» від 31.08.2020; копію договору № 2112-ФО від 06.12.2021 з охоронною компанією «Фінанс безпека про надання послуг із здійснення охорони об`єкту; планом-схему розташування офісів ТОВ «КК «Вілліам Інвест Експерт»» на 5-му поверсі торгово-офісного центру, який розташований за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 19; штатний розписом працівників ОСББ «ХШ МЕГА 19» від 01.06.2022;

d) ОСОБА_8 повідомила, що є реєстр власників приміщень, де вказані зареєстровані їх площі. Згідно цих площ робиться нарахування по затвердженим тарифам ОССБ, тобто, площа на тариф. Щодо електроспоживання, нарахування відбувається згідно використаних КВт (по даним лічильника) на тариф наданий ТОВ Київські Енергетичні послуги. З лютого місяця 2022 року ОСОБА_6 взагалі не приходив та не цікавиться нарахуванням тарифів, як погасити та сплатити за борги. На поточний період часу ОСОБА_6 не сплачував жодного з платежів. Усі нарахування та сплати по нарахуванням зазначені в актах звіряння;

е) акти вказані в блоці d), на котрі посилався свідок ОСОБА_8 , вивчено слідством в ході розслідування кримінального провадження;

f) за вимогами Законів України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та «Про житлово-комунальні послуги» ціна на послугу з управління багатоквартирним будинком визначається: (1) за рішенням зборів співвласників багатоквартирного будинку і згодою управителя та зазначається у договорі з управителем (коли співвласники самостійно приймають рішення про форму управління та функції з управління багатоквартирним будинком передають управителю); (2) за результатами конкурсу з призначення управителя, проведеного органом місцевого самоврядування - на рівні ціни, запропонованої в конкурсній пропозиції переможцем конкурсу.

Отже, ціна послуги з управління багатоквартирним будинком визначається договором про надання цієї послуги, укладеним з управителем багатоквартирного будинку;

g) з огляду на зазначене відсутній склад кримінального правопорушення за ст. 190 КК, оскільки згідно статті 17 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 2002 року ОСББ має право вимагати від співвласників своєчасної та у повному обсязі сплати всіх встановлених цим Законом та статутом об`єднання внесків і платежів, у тому числі відрахувань до резервного та ремонтного фондів.

Згідно статті 22 Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 2002 року газо- та електропостачання квартир та нежитлових приміщень здійснюється на підставі договорів між їх власниками і газо- та електропостачальними організаціями відповідно до вимог законодавства. Договори з управителем укладаються об`єднанням відповідно до закону. Об`єднання оплачує холодну та гарячу воду, теплову та електричну енергію, природний газ, комунальні послуги за цінами (тарифами), встановленими для населення, крім частини таких послуг, що оплачуються власниками нежитлових приміщень. Питання самостійного забезпечення об`єднанням експлуатації та утримання багатоквартирного будинку та користування спільним майном у такому будинку регулюються Господарським кодексом України;

h) особливість шахрайства полягає у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов`язаний це зробити, однак ОСОБА_6 жодних грошових коштів/право на майно/майно - не передавав, а тому питання нарахування тарифів, оплати тарифів оплати тарифів не може бути, в цій ситуації, кримінально-караним.

Зважаючи саме на викладене, слідство дійшло загального висновку, що кримінальне провадження підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

ІІІ.ІV.ІІ. Щодо питання дотримання процесуального порядку у рамках кримінального провадження під проведення досудового розслідування

Згідно ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Про закриття кримінального провадження слідчий, дізнавач, прокурор приймає постанову, яку може бути оскаржено у порядку, встановленому цим Кодексом (абз. 1 ч. 4 ст. 284 КПК із змінами, внесеними згідно із Законом № 720-IX від 17.06.2020 ).

Слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 1, 2, 4, 9, 9-1 ч. 1 цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру (абз. 2 ч. 4 ст. 284 із змінами, внесеними згідно із Законами № 63-VIII від 25.12.2014, № 2213-VIII від 16.11.2017, № 2548-VIII від 18.09.2018, № 720-IX від 17.06.2020).

Судом установлено, що суб`єкт оскарження прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови, тобто закрив його реалізуючи повноваження, передбачені ч. 4 ст. 284 КПК.

ІІІ.ІV.ІІІ. Щодо питання дійсності та обґрунтованості підстав, якими обумовлено таке закриття провадження

Згідно з ст. 215 КПК України досудове розслідування здійснюється у формі досудового слідства. Зазначена норма, як і в цілому положення глави 19 КПК України, визначають форму та регламентують порядок проведення досудового слідства, однак не встановлюють переліку процесуальних та слідчих дій, які обов`язково належить здійснити в ході досудового розслідування для його закінчення.

Так, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого (ч. 5 ст. 40 КПК України).

Тобто, орган досудового розслідування в залежності від описаних заявником обставин, в яких останній вбачає ознаки кримінально-караних діянь, та залежно від того, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, в даному випадку, передбаченого ст. 190 КК України, на власний розсуд визначає об`єм перевірочних дій, достатній, за переконанням слідчого чи прокурора, для прийняття мотивованого рішення у відповідності до положень ч. 2 ст. 283 КПК України.

На комплекс перевірочних дій, зокрема, впливає і зміст звернення особи, яка повідомляє про злочин. Так, ВССУ в Узагальненні «Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» вказує, що якщо зі звернення особи вбачається, що вона порушує перед органом досудового розслідування питання про вчинення кримінального правопорушення, ініціюючи здійснення ним дій, визначених КПК, то навіть за умови, що результати аналізу наведених особою відомостей свідчать про відсутність ознак складу злочину, такі відомості мають бути внесені до ЄРДР з подальшим закриттям кримінального провадження відповідно до ст. 284 КПК, тобто для таких випадків, узагалі комплекс перевірочних дій обмежується аналізом самого звернення.

Як наслідок говорити про недотримання норм КПК України зокрема, вимог його статті 9, передумов не має. Тим паче, що не є доречним, на думку слідчого судді, скасовувати вірне за своєю суттю рішення, лише, з одних формальних підстав, так як це не кореспондується з вимогами ст. 2, 28 того ж Кодексу.

У цій ситуації, дійсно відсутні об`єктивні дані говорити про наявність складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за учинення шахрайських дій.

Так, у постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10, вказано, що шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання (п.п. 17-19 ППВСУ).

Про такого роду обставини, у цій ситуації, говорити не можливо, оскільки іде мова про господарсько-правові відносити між сторонами, не більше й не менше.

Попередня кваліфікація за ст. 190 КК застосована слідчим є дійсною, а проведений комплекс слідством дій є достатнім, у цій ситуації, для висновку про відсутність складу кримінального правопорушення.

Доводи скарги цього висновку не спростовують та не є самостійного передумовою скасування вірного по суті рішення, адже у ході досудового слідства не виявлено підтверджуючих фактичних даних про можливий час введення в обману певної особи, чи факт зловживання довірою. Йдеться про визначення алгоритму платежів за формою (методикою) котра є неприйнятною на думку ТОВ.

В силу цих даних не можливо говорити про отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання, як шахрайство, бо відсутні дані, що винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Відповідно указане доводить, що цей вчинок не складає шахрайство у значенні статті 190 КК, оскільки злочинність діяння визначається наявністю в ньому не окремих, а всіх без виключення складових злочину, визначених кримінальним законом. Відсутність у діянні хоча б однієї зі складових певного злочину означає, що діяння цей злочин не утворює.

У цьому випадку відсутні визначальні - взаємопов`язані між собою - складові шахрайства, а саме: вплив винного на свідомість особи, у володінні якої перебуває майно, з метою спокусити того до добровільної передачі майна і, власне, результат такої спокуси - добровільна передача майна його власником іншій особі. Без встановлення цих обов`язкових елементів не може йти мова про шахрайство.

ТОВ не є особою, яка під впливом обману добровільно передала майно.

Таким чином, цей імовірний обман не може вважатися складовою шахрайства.

За таких обставин, слідчий суддя враховуючи зазначене, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що скарга не підлягає задоволенню, як необґрунтована, а висновки слідчого про відсутність складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України є вірним.

Понад це, не може використовуватися кримінальний закон для покарання за вчинки, які вважаються такими, що є вартими осуду, але не містять складу злочину. В принципі, кримінальне судочинство переважно займається не відрізненням доброго від поганого, а зосереджується на відмінності поганого від кримінально караного. Тому відсутність складу злочину в діянні зовсім не означає його схвалення.

Це завдання законодавця - визначити якомога детальніше, що саме буде вважатися кримінальним злочином і каратися кримінальною санкцією, щоб встановити критерії відокремлення неправди кримінально-караної від неправди, до якого кримінальне право ставиться байдуже.

Більш того, принцип nulla poena sine lege навертає на обов`язок дуже уважно аналізувати законодавчі критерії злочинності діяння, аби не вийти за межі злочинності і не почати карати інші види неправедної поведінки, які законодавець - з тих чи інших міркувань, навмисно або через недогляд, внаслідок суспільної думки або балансу суспільних інтересів - залишив поза межами кримінальних злочинів.

З цих підстав Суд, керуючись ст. 84-86, 91-94, 110, 303-307, 309, 310, 369-372, 376 КПК України, постановив:

відмовити у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Консалтингова компанія «Вілліам Інвест Експерт» на рішення слідчого від 30 вересня 2022 року про закриття кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18 травня 2022 року за № 0001129, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції, з урахуванням того, що у випадку, коли слідчий суддя з посиланням на ч. 2 ст. 376 КПК України постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється, відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду викладеного у постанові від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18, з дня оголошення резолютивної частини ухвали.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали - 15:00 год. 17 березня 2023 року.

Слідча суддя Оксана БІРСА