Справа № 371/1379/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3167/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - начальника Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 січня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва, Російської Федерації, неодруженого, з середеньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Миронівського районного суду Київської області від 17.05.2016 за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 317 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину,-

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, яке мало місце за таких обставин.

16 лютого 2017 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку, в якому проживає та який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою створення сприятливих умов для виготовлення та вживання наркотичних засобів надав приміщення вказаного будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які також перебували у даному будинку, для виготовлення та вживання наркотичних засобів.

16 лютого 2017 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , отримавши дозвіл від ОСОБА_7 , разом з останнім, за допомогою металевої миски, зубної щітки, сірників, двох металевих лез, металевої чайної ложки, ін`єкційної голки, саморобних терезів, спирту мурашиного, пластикових шприців, пластикових пляшок, лікарського засобу «Солпадеїн», незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін.

Після цього, 16 лютого 2017 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , перебуваючи в одній із кімнат будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з дозволу ОСОБА_7 , вжили особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін шляхом ін`єкції.

ОСОБА_10 також отримав від ОСОБА_7 дозвіл на вжиття особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфін, однак не встиг цього зробити, оскільки до будинку зайшли працівники Миронівського відділу поліції.

Цього ж дня, в період з 13 год. 20 хв. до 15 год. 00 хв. у ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Миронівського районного суду обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в житловому будинку по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: металеву миску, в якій знаходилось: зубна щітка з нашаруванням речовини коричневого відтінку, коробка з сирниками, металеві леза 2 шт., металева чайна ложка, ін`єкційна голка та кустарного виготовлення терези; скляний флакон з «спирт мурашиний» до половини заповнений рідиною, прозорий флакон з рідиною сивого відтінку, на пробці якого знаходились дві ін`єкційні голки; три ін`єкційні пластикові шприци з нашаруванням в середині речовини; пластикову пляшку з вмістом рідини прозорого кольору, пластикову пляшку з вмістом твердої суміші білого кольору та металеву миску; пусті пачки з-під сірників, лікарського засобу «Солпадеїн»; пусті флакони з під «мурашиної кислоти», а у ОСОБА_10 , який під час обшуку перебував у цьому приміщенні, - ін`єкційний пластиковий шприц, всередині якого знаходилася рідина, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1255х від 28.02.2017 надана на експертизу рідина світло-жовтого кольору масою 3,192 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін масою 0,0004 грами.

Дезоморфін (дигідродезоксимофін) згідно зі Списком № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 11 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 317 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався. Цивільного позову по справі не заявлено. Судові витрати за проведення судових експертиз ухвалено компенсувати за рахунок держави. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Мотивуючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції зазначив, що прокурором в судовому засіданні не доведена винність обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: що кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.317 КК України вчиненні обвинуваченим, і всі можливості збирання доказів вичерпані.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні - начальник Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_13 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирокКагарлицького районного суду Київської області від 11 січня 2022 року у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч.1 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі. За ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання за вироком Миронівського районного суду від 17.05.2016 остаточно 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції проігноровано вимоги КПК України. Ухвалюючи вирок, судом взагалі не вказано мотивів виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України, а також не вказано які докази судом враховано при прийнятті рішення про його виправдання.

Зауважує на тому, що, в оскаржуваному вироку суду зазначено про те, що протокол обшуку від 16.02.2017 та висновок експерта № 11-2/3733 від 27.06.2017 є недопустимими доказами, водночас суд посилається на вказаний протокол обшуку та висновок експерта обґрунтовуючи невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що під час проведення обшуку слідчим, який безпосередньо проводив слідчу дію, до участі у вказаній слідчій дії були залучені 2 понятих, які є незалежними та неупередженими і підтверджують факт вилучення та упакування всіх речових доказів, однак останні безпосередньо судом допитані не були, незважаючи на клопотання сторони обвинувачення.

Разом з тим, судом не надано належної правової оцінки показам свідка ОСОБА_14 , яка безпосередньо під час судового розгляду підтвердила факт надання ОСОБА_7 свого домоволодіння для організації місця для виготовлення та вживання наркотичних засобів іншими особами.

Також прокурор звертає увагу на те, що мотиви суду щодо виправдання ОСОБА_7 на підставі можливих порушень при проведенні обшуку та складенні протоколу за його результатами не відповідають пункту 16 постанови пленуму Верховного суду України, згідно якого за змістом статті 317 КК України під місцями для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів розуміються будь які жилі або нежилі приміщення (будинок, квартира, казино, більярдна, лазня, гараж, сарай, склад, горище, підвал, землянка тощо) за умови, що вони визначені для використання із зазначеною метою.

Організація такого місця полягає у вчиненні однією чи кількома особами дій, що фактично призвели до його створення або були на це і спрямовані (підшукання приміщення, готування пристроїв для вживання, виробництва та виготовлення наркотичних засобів чи психотропних і речовин, залучення клієнтів і співучасників, розроблення конспіративних заходів тощо). Злочин вважається закінченим з моменту створення такого місця незалежно від того, почало воно функціонувати чи ні.

Апелянт зауважує, що аналіз висновків, викладених у вироку свідчить про необ`єктивну, упереджену позицію суду, спрямовану на виправдування обвинуваченого.

Прокурор вважає, що в сукупності вищевказані порушення потягли за собою незастосування закону про кримінальну відповідальність, який має бути застосований. Так, в діях обвинуваченого наявний склад злочину передбаченого ч.1 ст. 317 КК України та в ході судового розгляду стороною обвинувачення надано відповідні докази. Однак, суд виправдав обвинуваченого ОСОБА_7 , та не засудив останнього за ч.1 ст. 317 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу начальника Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_15 залишити без задоволення, а вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 січня 2022 року без змін.

Сторона захисту зазначає, що апеляційна скарга прокурора є формальною, а позиція прокурора зводиться лише до незгоди із даним вироком.

Разом з тим, сторона захисту зазначає, що Кагарлицький районний суд Київської області всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо під час розгляду у суді першої інстанції з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, під час якого встановлено, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 не доведена жодним доказом.

В той же час, судом першої інстанції враховано положення ст. 62 Конституції України, відповідно до яких особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Звертає увагу, що очевидним є висновок про те, що обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КК України ґрунтується лише на припущеннях, які не підтверджені належними та допустимими доказами.

Вказане твердження підтверджується і тим, що передбачені законом засоби і способи збирання доказів по даному кримінальному провадженні щодо винності обвинуваченого ОСОБА_7 були вичерпано, ще після винесення заступником керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_16 постанови про закриття кримінального провадження від 18.07.2017 року (т. 2, а.к.п. 93-96).

Також зазначає, що суд першої інстанції оцінивши у сукупності наявні у справі докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, достатності та взаємозв`язку, виходячи із засад справедливості, виваженості та неупередженості, керуючись законом дійшов до правомірного висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КК України обвинувачення не знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав свого захисника та також заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів ? з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку відповідності нормам кримінального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, в повній мірі дотримався наведених приписів закону.

Як вбачається із вироку суду, його мотивувальна частина містить аналіз всіх досліджених доказів, їх оцінку та мотиви, з яких суд дійшов висновку, що докази, надані стороною обвинувачення не доводять вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Отже, виправдувальний вирок у кримінальному провадженні, ухвалений щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 висунуте обвинувачення за ч. 1 ст. 317 КК України в наданні приміщення з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів за таких обставин.

16 лютого 2017 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у будинку, в якому проживає та який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою створення сприятливих умов для виготовлення та вживання наркотичних засобів надав приміщення вказаного будинку ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які також перебували у даному будинку, для виготовлення та вживання наркотичних засобів.

16 лютого 2017 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , перебуваючи у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , отримавши дозвіл від ОСОБА_7 , разом з останнім, за допомогою металевої миски, зубної щітки, сірників, двох металевих лез, металевої чайної ложки, ін`єкційної голки, саморобних терезів, спирту мурашиного, пластикових шприців, пластикових пляшок, лікарського засобу «Солпадеїн», незаконно виготовили особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін.

Після цього, 16 лютого 2017 року, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , перебуваючи в одній із кімнат будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , з дозволу ОСОБА_7 , вжили особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін шляхом ін`єкції.

ОСОБА_10 також отримав від ОСОБА_7 дозвіл на вжиття особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфін, однак не встиг цього зробити, оскільки до будинку зайшли працівники Миронівського відділу поліції.

Цього ж дня, в період з 13 год. 20 хв. до 15 год. 00 хв. у ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Миронівського районного суду обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в житловому будинку по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено: металеву миску, в якій знаходилось: зубна щітка з нашаруванням речовини коричневого відтінку, коробка з сирниками, металеві леза 2 шт., металева чайна ложка, ін`єкційна голка та кустарного виготовлення терези; скляний флакон з «спирт мурашиний» до половини заповнений рідиною, прозорий флакон з рідиною сивого відтінку, на пробці якого знаходились дві ін`єкційні голки; три ін`єкційні пластикові шприци з нашаруванням в середині речовини; пластикову пляшку з вмістом рідини прозорого кольору, пластикову пляшку з вмістом твердої суміші білого кольору та металеву миску; пусті пачки з-під сірників, лікарського засобу «Солпадеїн»; пусті флакони з під «мурашиної кислоти», а у ОСОБА_10 , який під час обшуку перебував у цьому приміщенні, - ін`єкційний пластиковий шприц, всередині якого знаходилася рідина, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1255 х від 28 лютого 2017 року надана на експертизу рідина світло-жовтого кольору масою 3,192 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін масою 0,0004 грами.

Дезоморфін (дигідродезоксимофін) згідно зі Списком № 1 «Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 (із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ України від 12 грудня 2002 року № 1890; від 04 червня 2008 року № 518; від 02 грудня 2009 року № 1298; від 31 травня 2010 року № 373; від 05 січня 2011 року № 4; від 27 липня 2011 року № 796; від 05 жовтня 2011 року № 1050; від 29 лютого 2012 року № 248; від 23 травня 2012 року № 408; від 22 серпня 2012 року № 800; від 05 грудня 2012 року № 1129; від 09 січня 2013 року № 15 та від 08 квітня 2013 року № 234) є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 317 КК України.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, не визнав та пояснив, що він в дійсності проживає за адресою АДРЕСА_1 разом із мамою. 16 лютого 2017 року до нього подзвонив ОСОБА_12 та попросився прийти разом із ОСОБА_11 , щоб попити пива. Коли вони прийшли, то ОСОБА_12 попросив його залишити їх ненадовго, щоб вони поспілкувалися. ОСОБА_11 прийшла зі своєю малолітньою дитиною. Він пішов у магазин, де придбав чипси та пиво. В аптеку у той день він не ходив. Коли повернувся із магазину, то побачив у кухні сидить ОСОБА_10 та грається із дитиною ОСОБА_11 . Потім він покликав ОСОБА_12 , щоб спитати чи можуть вони пройти до зали та разом попити пива, на що останній не заперечував. Вони з ОСОБА_10 зайшли, але їм не було з чого пити пиво, то ОСОБА_12 пішов по два стакани та коли прийшов, то повідомив його, що до нього йдуть працівники поліції. Коли він вийшов, то до нього на зустріч йшов ОСОБА_17 , який відразу наніс йому декілька ударів, від яких йому стало погано і він сів у крісло, що стоїть на кухні. Вказане підтверджується документами, які додані до судової справи. Працівники поліції ніякої ухвали йому не оголошували, а розбіглися по всьому будинку. Поняті весь час були на дворі. Домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 для вживання наркотичних засобів не надавав. Пакет з відповідними речами, які вилучили в його домоволодінні на кухні він раніше ніколи не бачив і вказані речі з`явились в його домоволодінні після того, як туди зайшли співробітники поліції, з якою на веранді (літній кухні) деякий час перебувала ОСОБА_11 . Речі в спеціальні пакети для речових доказів у присутності понятих не запаковувались, поняті на вказаних пакетах не розписувались. Оперативні співробітники, які були присутні на обшуку, фактично проводили пошукові дії в домоволодінні. Особистого дозволу на присутність працівників поліції у своєму домоволодінні не надавав. Ніякого протоколу у будинку не підписував ні він, ні інші сторони, а підписи ставили вже у поліції, куди їх завезли двома машинами.

Вказані показання обвинувачений ОСОБА_7 підтримав і в суді апеляційної інстанції.

У свою чергу, сторона обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у наданні приміщення з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, надала такі докази, як: показання свідка ОСОБА_18 , показання свідка ОСОБА_19 , показання свідка ОСОБА_20 , показання свідка ОСОБА_21 , показання свідка ОСОБА_22 , показання свідка ОСОБА_23 , показання свідка ОСОБА_11 , які були безпосередньо допитані в судових засіданнях суду першої інстанції; рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 05 січня 2017 року; витяг з кримінального провадження № 0000011 від 05 січня 2017 року; ухвала слідчого судді Миронівського районного суду Київської області про дозвіл на обшук від 17 січня 2017 року; протокол обшуку від 06 лютого 2017 року; протокол проведення слідчого експерименту від 25 вересня 2017 року за участю свідка ОСОБА_10 із записом проведення вказаної слідчої дії; протокол проведення слідчого експерименту від 13 червня 2017 року за участю свідка ОСОБА_11 із записом проведення вказаної слідчої дії; висновок експерта № 1255 х від 28 лютого 2017 року; висновок експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року; висновок експерта № 11-2/3733 від 27 червня 2017 року; та ряд інших доказів.

Дослідивши вказані докази безпосередньо разом з іншими матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, а саме в наданні приміщення з метою незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.

Будучи не згодним з такими висновками суду першої інстанції та ухваленим судовим рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про необхідність скасування виправдувального вироку суду, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Під час перегляду вироку в суді апеляційної інстанції, прокурором ОСОБА_24 та прокурором ОСОБА_6 було заявлено клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_11 та про повторне дослідження доказів, а саме: витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (Т. 3 а.с. 11); протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року (Т. 3 а. с. 55-63); протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 13 червня 2017 року (Т. 3 а. с. 147-150); протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року (Т. 3 а. с. 142-145); протоколу проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_11 від 25 вересня 2017 року (Т. 3 а. с. 152-155); висновку експерта № 1255 х від 28 лютого 2017 року (Т. 3 а. с.83-85); висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року (Т. 3 а. с.89-95); висновку експерта № 11-2/3733 від 27 червня 2017 року (Т. 3 а. с.101-104); клопотання про продовження строків досудового розслідування від 14 червня 2017 року (Т. 3 а. с. 43-46); постанови про продовження строку досудового розслідування від 20 червня 2017 року (Т. 3 а. с. 47-51); постанови про закриття кримінального провадження від 18 липня 2017 року (Т. 4 а. с. 15-19); постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 05 вересня 2017 року (Т. 4 а. с. 20-21); клопотання про продовження строку досудового розслідування від 05 вересня 2017 року (Т. 4 а. с. 25-28); постанови про продовження строку досудового розслідування від 06 вересня 2017 року (Т. 4 а. с. 23-24); матеріалів, які характеризують особу ОСОБА_7 (Т. 3 а. с.112-125).

Заслухавши в судових засіданнях 21 червня 2022 року та 06 грудня 2022 року позиції прокурора ОСОБА_24 , ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши доводи заявлених клопотань, колегія суддів прийшла до висновків про необхідність задоволення клопотань прокурора про повторний допит свідка та про повторне дослідження доказів.

У судовому засіданні 14 лютого 2023 року колегією суддів було повторно досліджено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (Т. 3 а.с. 11), за змістом якого 05 січня 2017 року до Миронівського ВП надійшов рапорт о/у СКП Миронівського ВП капітана поліції ОСОБА_20 про те, що ним було отримано оперативну інформацію, відповідно до якої ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_1 , організував за місцем свого проживання місце для незаконного виготовлення та вживання наркотичного засобу «дезоморфін».

За твердженням прокурора з витягу із Єдиного реєстру досудових розслідувань вбачається факт виявлення працівниками поліції обставин, які підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

Колегія суддів наголошує на тому, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не є процесуальним джерелом доказів.

Єдиний реєстр досудових розслідувань є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п. 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 липня 2012 року), які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру та, згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України, витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не є процесуальним джерелом доказів.

Крім того, колегією суддів також було повторно досліджено протокол обшуку від 16 лютого 2017 року (Т. 3 а. с. 55-63).

Заявляючи, у межах даного кримінального провадження, клопотання про повторне дослідження вказаного доказу, прокурор в апеляційній скарзі вказував на безпідставність неврахування судом першої інстанції як доказу винуватості ОСОБА_7 протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року, обґрунтовуючи позицію тим, що мотиви суду про виправдання ОСОБА_7 на підставі можливих порушень при проведенні обшуку та складанні протоколу за його результатами не відповідають п. 16 постанови пленуму Верховного Суду «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів».

У свою чергу, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, підтримуючи позицію, викладену в апеляційній скарзі, прокурор також зазначив, що недоліки протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року (не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, не зазначено про присутність оперативних працівників та експерта-криміналіста) не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та такими, що порушують будь-які права обвинуваченого, адже, на думку прокурора, присутність або відсутність відповідних осіб не могла вплинути на законність отримання речових доказів, що вилучались та фіксацію обставин кримінального правопорушення на місці події.

Крім того, прокурор вказав, що законність доказової бази обшуку підтверджується також тим, що він проводився в присутності понятих, які були незацікавленими, незалежними особами, які жодних зауважень чи доповнень до протоколу обшуку не внесли та не заявляли нічого з приводу протиправних дій працівників правоохоронних органів.

За результатами дослідження протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року, колегією суддів встановлено, що 16 лютого 2017 року у м. Миронівка слідчий Миронівського ВП ГУ НП в Київській області старший лейтенант поліції ОСОБА_25 , розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 05 січня 2017 року, на підставі ухвали слідчого судді ЄУН 371/56/17 від 17 січня 2017 року з 13 год. 20 хв. до 15 год. 00 хв. за участі інших осіб: о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_21 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_20 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_26 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_19 , у присутності понятих: ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце проживання: АДРЕСА_2 , ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце поживання: АДРЕСА_3 , яким згідно ст. ст. 11, 13, 223 КПК України роз`яснені їхні права і обов`язки, при застосуванні цифрової фотокамери «Canon A3100», пред`явивши гр-ну ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді про проведення обшуку, запропонував ОСОБА_7 видати зазначені в ухвалі наркотичні засоби та предмети для їх вилучення, на що ОСОБА_7 заявив, що дані речі знаходяться в будинку та господарському приміщенні. У зв`язку з відмовою (частковим наданням) того, що вимагається, дотримуючись ст. ст. 223, 233, 234, 236 КПК України, провів обшук будинку та господарського (нежитлового) приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .

У ході проведення обшуку виявлено - об'єктом обшуку являється будинок АДРЕСА_1 . В кухонній кімнаті було виявлено: металеву миску; зубну щітку з нашаруванням речовини коричневого відтінку; спічечний коробок, в якому знаходиться лезо; лезо з ін`єкційною голкою; металева ложка (об`єкт № 1); кустарно виготовленні терези (об`єкт № 2). В спальній кімнаті було виявлено: ін`єкційний шприц з нашаруванням речовини об`ємом 5 мл.; ін`єкційний шприц з нашаруванням речовини об`ємом 5 мл.; ін`єкційний шприц з нашаруванням речовини об`ємом 12 мл. (об`єкт № 3); скляний флакон з під рідини «Спирт Мурашиний» - 50 мл.; прозорий скляний флакон з рідиною сивого відтінку (об`єкт № 4). Крім цього поблизу вхідних дверей до кухонної кімнати було виявлено та вилучено: сміття серед якого знаходяться пусті пачки з під лікувального засобу «Солпадеїн», пусті флакони з під мурашиної кислоти та інші речі (об`єкт № 5).У господарському приміщенні було виявлено та вилучено металеву миску та дві пластикові бутилки заповнені рідиною (об`єкт № 6). Під час обшуку приміщення був проведений обшук особи гр-на (ки): ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 . З метою проведення обшуку гр-на (ки) ОСОБА_10 був (була) залучений (а) слідчий ОСОБА_25 у якого (ї) під час обшуку було виявлено: пластиковий ін`єкційний шприц ємкістю 20 мл., який на 4 мл. Заповнений рідиною сивого відтінку. Даний об'єкт було поміщено до спеціального пакету №. Виявлені предмети та речі пред'явлені понятим і іншим учасникам присутнім при обшуку. Від ОСОБА_7 надійшли такі пропозиції та зауваження - не надходили. Перераховане в протоколі обшуку об`єкт № 1 поміщено до спецпакету № 0004320; об`єкт № 2 поміщено до спецпакету № 0004320; об`єкт № 3 поміщено до спецпакету № 3432034; об`єкт № 4 поміщено до спецпакету № 3432032; об`єкт № 5 поміщено до спеціального пакету № 0004310; об`єкт № 6 поміщено до спецпакету № 0004320. Вказані об`єкти були опечатані в спецпакетах до яких прикріплено бірки з написами та підписами та вилучено для направлення їх до Київського НДЕКЦ МВС України. Протокол прочитано вголос і зауважень не надходило. Проткол містить підписи осіб, які обшукувались ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , понятих, присутніх при обшуку, особи, в приміщенні якої проводився обшук - ОСОБА_7 , понятих, присутніх при обшуку приміщення та учасників обшуку - о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_26 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_20 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_21 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_19 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Обшук провів слідчий Миронівського ВП ГУ НП в Київській області старший лейтенант поліції ОСОБА_25 . Один примірник протоколу обшуку отримав ОСОБА_7 .

До протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року додана також ілюстративна таблиця із зображенням 1. Загальний вигляд будинку; зображенням 2. Предмети за допомогою яких виготовлявся наркотичний засіб; зображенням 3. ОСОБА_10 в лівій кишені куртки зберігає шприц з наркотичним засобом; зображенням 4. Шприц з рідиною вилучений в ОСОБА_10 ; зображенням 5. ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 ; зображенням 6; зображенням 7; зображенням 8.

Проаналізувавши з`ясовані, в ході повторного дослідження протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року, обставини проведення відповідної слідчої (розшукової) дії та перевіривши доводи прокурорів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Визнання доказів недопустимими здійснюється судом при прийнятті остаточного рішення в кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 89 КПК України).

За своєю суттю, допустимість доказів - це їх придатність для використання у кримінальному процесі за формальними ознаками, на відміну від вимоги щодо належності, тобто придатності для використання за змістом.

Вимоги до проведення обшуку регламентовані ст. ст. 234-236 КПК України.

Так, проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором.

З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку.

Вимоги до оформлення протоколу, який фіксує хід і результати проведення процесуальної дії визначені в ст. 104 КПК України.

Згідно з ч. 3 та ч. 5 ст. 104 КПК України протокол складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; 2) описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; 3) заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

З огляду на положення ст. ст. 234-236, ст. 104 КПК України, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що при проведенні обшуку в рамках даного кримінального провадження слідчим вказані вимоги кримінального процесуального законодавства дотримані не були.

Колегія суддів зауважує, що обшук проводився, серед інших, за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів (о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_21 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_20 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_22 , о/у СКП Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_19 ), та не відносяться відповідно п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення обшуку житла чи іншого володіння особи відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України. Письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії, як того вимагають ст.ст. 40, 41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять.

У той же час участь оперативних працівників Миронівського ВП ГУ НП в Київській області при проведенні обшуку, які не є учасниками кримінального провадження і знаходились в будинку обвинуваченого при проведенні обшуку, не маючи передбачених КПК України підстав, свідчить про порушення права обвинуваченого на недоторканість житла, передбаченого ч. 1 ст. 30 Конституції України.

Крім того, сам протокол обшуку від 16 лютого 2017 року не містить всіх відомостей (дати народження, місця проживання) про оперативних працівників, які були присутні під час проведення обшуку, що є очевидним порушенням імперативних норм, які висуваються законодавцем до документа, який фіксує хід і результати проведення процесуальної дії.

Окремо колегія суддів вважає за необхідне зазначити і щодо порядку вилучення відшукуваних в ході проведення обшуку речей.

Так, єдині правила вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів, цінностей та іншого майна на стадії дізнання, досудового слідства і судового розгляду, а також порядок виконання рішень органів досудового слідства, дізнання і суду щодо речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна визначені Інструкцією про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного суду України, Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/125 від 27 серпня 2010 року.

Відповідно до п. 5 Інструкції факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої дії.

П. 7 Інструкції визначено, що у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, мір, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений.

Згідно п. 9 Інструкції усі вилучені предмети, цінності і документи пред'являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Якщо протокол з описом предметів і цінностей, які вилучаються, з якихось причин на місці скласти неможливо (наприклад, у зв`язку з їх значною кількістю), вони упаковуються і опечатуються з доданням бірок з написами, які засвідчують вищеназвані особи. Подальший огляд і опис проводиться за місцем дізнання, досудового слідства в присутності понятих (бажано тих самих), що брали участь у їх вилученні, з відображенням у протоколі цілісності печаток та засвідчених підписами написів на упаковці, в яку були поміщені вилучені об`єкти. Якщо до огляду вилучених предметів і цінностей виявиться можливим залучити тих же понятих, які були присутні і при вилученні, то вони повинні засвідчити, що провадиться огляд та опис цих самих об`єктів, що були раніше вилучені.

П. 10 Інструкції регламентовано, що протокол складається у двох примірниках, підписується особою, яка проводила вилучення майна, цінностей або документів, а також інших об`єктів, понятими, а також іншими учасниками слідчої дії, у тому числі особою, у якої проводилося вилучення, а в разі її відсутності повнолітнім членом її родини або представником житлово-експлуатаційної організації, сільської (селищної), міської ради, адміністрації відповідного підприємства, установи, організації.

Копія протоколу видається на руки особі, у якої проведено вилучення майна, цінностей, документів, а в разі її відсутності - повнолітнім членам її родини або названим вище представникам.

Відповідно до п. 11 Інструкції вилучені предмети, документи, цінності, які є речовими доказами, повинні бути оглянуті (у необхідних випадках за участі спеціаліста), детально описані в протоколі огляду. В протоколі відображаються кількісні і якісні характеристики предметів, всі інші індивідуалізуючі ознаки, які дозволяють відрізнити об`єкт від подібних йому, а також ті, які зумовлюють його доказове значення.

Як вбачається з протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року вказаних вимог слідчим дотримано не було, оскільки відповідний протокол не містить щодо кожного вилученого в ході обшуку предмету відомостей про точне найменування, його кількості, міри, ваги, серії та номеру, інших відмінних індивідуалізуючих ознак, місця, де відповідний об`єкт був виявлений.

Колегія суддів вважає слушними аргументи захисника обвинуваченого про невідповідність протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року вимогам ст. 104 КПК України та Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду через відсутність в ньому відомостей про спосіб вилучення в обшукуваного під час обшуку гр-на ОСОБА_10 виявленого предмета. Так, у протоколі обшуку слідчий лише обмежився зазначенням, що в ході проведення обшуку гр-на (ки) ОСОБА_10 було виявлено пластиковий ін`єкційний шприц ємкістю 20 мл., який на 4 мл. заповнений рідиною сивого відтінку. Даний об`єкт було поміщено до спеціального пакету №. Тобто, протокол обшуку від 16 лютого 2017 року не містить відомостей про те куди був вилучений виявлений предмет, який був спосіб упаковки і опечатування вилученого предмета. Відтак, колегія суддів погоджується з позицією захисту про наявність обґрунтованого сумніву щодо неможливості доступу до вилученого предмета після його фактичного вилучення під час обшуку від гр-на (ки) ОСОБА_10 ..

Також в ході апеляційного розгляду та перевірки вимог апеляційної скарги прокурора, колегією суддів було з`ясовано і питання дотримання слідчим органу досудового розслідування вимог КПК України (ст. 236) щодо порядку виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого домоволодіння особи.

У контексті порушеного питання, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні вказав на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Миронівського районного суду Київської області від 17 січня 2017 року дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 було надано слідчому Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_25 і саме він був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії, тоді, як фактично вказану слідчу (розшукову) дію проводили інші особи, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Прокурор з вказаним висновком суду першої інстанції з цього приводу не погодився, вважав такий висновок необгрунтованим та зазначив, що своєю ухвалою про дозвіл на обшук житла чи іншого домоволодіння особи суд дає дозвіл на проведення обшуку органу досудового розслідування, а не конкретно слідчому, а тому сам факт проведення обшуку іншим слідчим чи слідчими не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таку позицію прокурора колегія суддів вважає помилково, з огляду на її неузгодженість з приписам ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.

Крім того, згідно ухвали слідчого судді, якою було надано дозвіл на проведення обшуку від 16 лютого 2017 року, дозвіл на обшук надано саме конкретному слідчому, а не будь-якій особі, оскільки в резолютивній частині означеної ухвали вказано про задоволення клопотання слідчого. Отже, з цього слідує, що саме слідчому, який звертався з клопотанням до слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку було надано такий дозвіл.

За встановлених в ході повторного дослідження протоколу обшуку обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недопустимість протоколу обшуку від 16 лютого 2017 року, як доказу винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України.

У продовження дослідження доказів за клопотанням прокурора, колегією суддів було також повторно досліджено протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року з відеозаписом процесуальної дії (Т. 3 а.с. 142-145), зміст яких, на переконання сторони обвинувачення, доводить обставини кримінального правопорушення (час, місце, коло осіб, що були присутні під час вчинення правопорушення), яке інкримінується обвинуваченому ОСОБА_7 та які не були взяті до уваги судом першої інстанції при ухваленні вироку.

З протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року та відеозапису процесуальної дії (Т. 3 а.с. 142-145) прослідковується, що 25 вересня 2017 року в м. Миронівка о 16 год. 54 хв. розпочато та о 17 год. 14 хв. закінчено слідчий експеримент за участі свідка ОСОБА_10 .

Так, колегією суддів встановлено, що слідчий у кримінальному провадженні - заступник начальника СВ Миронівського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_29 , розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000011 від 05 січня 2017 року у м. Миронівка, за похмурої погоди та природнього освітлення за участю захисника ОСОБА_30 та за участю свідка ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , якому згідно з ст. ст. 66, 67 КПК України роз`яснені його права і обов`язки, попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК України і за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, за участю спеціаліста ОСОБА_31 , якому згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 71 КПК України роз`яснені їхні права і обов`язки, у присутності понятих: ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_33 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_6 , яким згідно ст. ст. 11, 13, 15, 223 КПК України роз`яснені їхні права і обов`язки, та заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання: відеокамера «Canon», пред`явивши гр-ну (ці) ОСОБА_23 ухвалу слідчого судді про проведення слідчого експеримента, з дотриманням вимог ст. ст. 104, 223, 240 КПК України, провів слідчий експеримент з метою перевірки і уточнення відомостей показань свідка ОСОБА_10 , наданих ним під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000011. При цьому слідчим експериментом встановлено, що учасники слідчої дії зібралися у будинку АДРЕСА_1 . Весь процес слідчої дії записаний на відео і долучений на СD-диску до протоколу слідчого експеримента як додаток (зафіксовано на носії інформації). Під час слідчого експерименту було проведено відеозапис, який записаний на компакт-диск Verbatim CD-R № 6357106ВЕ22079, які додаються до протоколу. Відеозапис переглянуто з учасниками слідчого експеримента. Протокол надано до ознайомлення та зроблено перегляд відеозапису. Зауваження захисника підозрюваного: вважаю слідчу дію незаконною та проведеною поза строків досудового розслідування, які закінчилися 20.07.2017 року у зв`язку із винесенням постанови про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 . Протокол містить підписи учасників: ОСОБА_10 , ОСОБА_23 , ОСОБА_30 , понятих: ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , спеціаліста: ОСОБА_31 та слідчого ОСОБА_29 , який провів слідчий експеримент.

Дослідивши вказані докази (протокол слідчого експеримента з відеозаписом) колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відеозапис слідчого експеримента містить як показання свідка ОСОБА_10 , так і елементи, які можна вважати відтворенням обставин події. Водночас, результати цієї слідчої дії не можуть бути єдиними та вирішальними доказами винуватості ОСОБА_7 у вказаному кримінальному правопорушенні.

Колегія суддів зауважує, що відповідні докази не узгоджуються з іншими доказами у цьому ж кримінальному провадженні, зважаючи на ряд суттєвих відмінностей між відомостями, встановленими, зокрема, в ході проведення обшуку свідка ОСОБА_10 , які були зафіксовані в протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року та повідомленими свідком ОСОБА_10 відомостями під час проведення слідчого експеримента.

З огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_7 заперечує обставини події, місця та часу вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не може вважати результати проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 від 25 вересня 2017 року достатніми доказами для доведення його винуватості.

У подальшому прокурором було заявлено клопотання про відмову від дослідження протоколів проведення слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_11 від 13 червня 2017 року (Т. 3 а.с. 147-150) та від 25 вересня 2017 року (Т. 3 а.с. 152-155) та про відмову від заслуховування показань свідка ОСОБА_11 , наданих останньою під час судового розгляду в суді першої інстанції. Водночас, прокурор підтримав необхідність дослідження відеозапису проведення слідчого експеримента зі свідком ОСОБА_11 від 13 червня 2017 року.

Прокурор наполягав на тому, що показання свідка ОСОБА_11 , надані під час слідчих (розшукових) дій, підтверджують протиправну, злочинну діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 в повній мірі.

Зважаючи на заявлене прокурором клопотання про відмову від дослідження протоколів проведення слідчих експериментів зі свідком ОСОБА_11 від 13 червня 2017 року (Т. 3 а.с. 147-150) та від 25 вересня 2017 року (Т. 3 а.с. 152-155) та про відмову від заслуховування показань свідка ОСОБА_11 , наданих останньою під час судового розгляду в суді першої інстанції, враховуючи позицію інших учасників процесу, колегія суддів ухвалила прийняти відмову прокурора від повторного дослідження протоколів проведення слідчих експериментів та від заслуховування показань свідка ОСОБА_11 , обмежившись лише переглядом відеозапису процесуальної дії - проведення слідчого експеримента зі свідком ОСОБА_11 від 13 червня 2017 року.

Відповідно до відеозапису проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 13 червня 2017 року, в м. Миронівка 13 червня 2017 року о 15 год. 19 хв. в присутності спеціаліста ОСОБА_31 , понятих ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , свідок ОСОБА_11 надала згоду слідчому у кримінальному провадженні - заступнику начальника СВ Миронівського ВП Гу НП в Київській області ОСОБА_29 дати показання та розповісти про обставини події на місцевості. Свідок ОСОБА_11 розповіла, що 16 лютого 2017 року вона зтелефонувалася разом зі знайомим ОСОБА_36 та ОСОБА_37 та домовилась прийти до ОСОБА_38 додому, щоб приготувати в нього вдома наркотичний засіб дезоморфін та вжити його. Хто до кого дзвонив перший ОСОБА_11 не пам'ятає. Потім до них приєднався ОСОБА_39 . Вони скинулися грошима, ОСОБА_40 скупився та вони всі зібралися дома у ОСОБА_38 . У ОСОБА_38 дома ОСОБА_40 і ОСОБА_39 виготовили наркотичний засіб. Учасники слідчої дії не змогли пройти у домоволодіння АДРЕСА_1 , щоб проводити слідчий експеримент всередині, оскільки власник домоволодіння не надав такого дозволу. Свідок ОСОБА_11 з вулиці вказувала на будівлі в дворі АДРЕСА_1 , розповідаючи, що вона, ОСОБА_41 та ОСОБА_39 війшли до будинку ОСОБА_42 , при цьому у ОСОБА_43 при собі були баночки, бутилки та тарілки для виготовлення наркотичного засобу. Хлопці займались виготовленням, а вона була в самій далекій кімнаті будинку і що робили хлопці вона точно не знає, не пам'ятає. ОСОБА_11 зазначає, що виготовляли наркотичний засіб і на кухні, що в приміщенні самого будинку і в літній кухні на території домоволодіння, після того як наркотичний засіб був виготовлений кожен з них набрав собі шприц, повернулись до будинку, де і вжили наркотичний засіб. Також ОСОБА_11 розповіла, що після того, як був виготовлений наркотичний засіб, з`явилися працівника поліції, які провели обшук, в ході якого вилучили предмети, які використовувались під час виготовлення наркотичного засобу, а також шприц з наркотичним засобом, виявлений у ОСОБА_44 . Виявлене у ОСОБА_44 це був наркотичний засіб, який вони виготовляли. О 15 год. 35 хв. було зупинено відеозапис проведення слідчого експерименту для складання протоколу.

Надаючи оцінку дослідженому відеозапису проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 від 13 червня 2017 року, у контексті порушених прокурором питань про те, що вказаний відеозапис доводить обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 , зокрема - місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, колегія суддів зазначає, що проведення слідчого експеримента у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення випробувань, а посвідчує виключно проголошення свідком показань, належить розцінювати як допит свідка поза кабінетом слідчого, а відтак, вказаний відеозапис не може мати бажаного для сторони обвинувачення доказового значення у цьому кримінальному провадженні.

Переглядаючи вирок, апеляційний суд також повторно дослідив висновки експертів:

- висновок експерта № 1255 х від 28 лютого 2017 року (Т. 3 а. с.83-85);

- висновок експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року (Т.3 а.с. 89-95);

- висновок експерта № 11-2/3733 від 27 червня 2017 року (Т.3 а.с. 101-104).

Так, зі змісту висновку експерта № 1255 х від 28 лютого 2017 року (Т. 3 а. с.83-85), вбачається, що до відділу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, аналогів та прекурсорів лабораторії дослідження матеріалів, речовин, виробів Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 17.02.2017 року при супровідному листі від 17.01.2017 року із Миронівського ВП ГУ НП в Київській області надійшла постанова від 16.02.2017 року про призначення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, винесена слідчим, страшим лейтенантом поліції ОСОБА_25 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2017 року за № 000076.

На експертизу надано: рідина світло-жовтого кольору, яка упакована в спецпакет № 3432033 в опечатаному вигляді. На вирішення судової експертизи поставлені питання: «Чи відноситься речовина до наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекурсорів? Якщо так, то до яких саме? Яка її маса?».

У дослідницькій частині висновку експерта № 1255 х від 28 лютого 2017 року зазначається, що об`єкт дослідження надійшов у спецпакеті № 3432033 з полімерного матеріалу. Пакет прошитий ниткою білого кольору, кінці якої заклеїні та опечатані за допомогою паперової смужки. На смужці є відбиток печатки: «ДЛЯ ПАКЕТІВ*Головне управління Національної поліції України в Київській області*Миронівський відділ поліції» та нерозбірливий засвідчувальний напис: «інекційний шприц з … який на 4 мл. Вилучений під час обшуку 16.02.2017 м. Миронівка вул. Суботіна 3 1. (підпис) 2. (підпис) (підпис)». На спецпакеті є друкований та нерозбірливий рукописний пояснювальний напис «ГУНП Київська ТРВ Миронівський ФАБУЛА: обшук у м. Миронівка, вул. Суботіна № 3 Особистий обшук у гр. ОСОБА_10 . Вилучено: інекційний шприц з голкою який на 4 мл. Заповнений рідиною. Слідчий: (підпис) Поняті: 1. ОСОБА_45 (підпис) 2. ОСОБА_27 (підпис) Дата пакування 16.02.2017 ЄРДР № 000076 «16» 02 2016». Цілісність упаковки не порушено (зображення 1, 2 ілюстративної таблиці, яка додається до висновку експерта). При розпакуванні пакета виявлено ін`єкційний шприц одноразового викорситання міст. 20 мл закритий ін`єкційною голкою у пластиковому футлярі, що містить рідину світло-жовтого кольору. Масою 3, 192 г, що відповідає переліку, наведеному в постанові про призначення судової експертизи (зображення 3 ілюстративної таблиці, яка додається до висновку експерта). Пробопідготовка: від рідини відібрали наважку масою 0,236 г та додали розчин NaOH до нейтральної реакції. До отриманого розчину масою 0, 347 г додали 1 мл метанолу.

Дослідження методом хромато-масспектрометрії. Дослідження методом газової хроматографії.

Висновки - надана на дослідження рідина світло-жовтого кольору масою 3, 192 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб дезоморфін. Маса дезоморфіну у рідині становить 0, 0004 г.

Відповідно до висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року (Т.3 а.с. 89-95), в наданих до відділу дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, аналогів та прекурсорів лабораторії дослідження матеріалів, речовин, виробів Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України: речовині масою 24, 3 г наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. В наданих на дослідження нашаруваннях на ложці виявлено наркотичну речовину - кодеїн, масою 0, 0004 г. В інших наданих на дослідження об'єктах наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено.

Відповідно до висновку експерта № 11-2/3733 від 27 червня 2017 року (Т.3 а.с. 101-104) на експертизу надано: речовини, предмети та нашарування упаковані в два пакети та копії висновків експерта № 11-2/1262 та 1255х. На вирішення судової експертизи поставлені питання: «Чи можливо за допомогою наданого обладнання (предметів) виготовити із кодеїновмісних лікарських засобів, зокрема, «Солпадеїну» наркотичний засіб - дезоморфін?». Згідно висновків експерта у зв`язку з тим, що надані на дослідження предмети не відносяться до лабораторного посуду або обладнання та офіційно опублікованої інформації технологічного процесу виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфіну в кустарних умовах, на яку міг би посилатись експерт не існує, а складання технологічної схеми синтезу особливо небезпечного наркотичного засобу дезоморфіну знаходиться за межами компетенції експерта-хіміка відповісти на поставлене перед експертом питання не можливо.

За результатами дослідження висновків експертів № 1255 х від 28 лютого 2017 року, № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року, № 11-2/3733 від 27 червня 2017 року, у їх взаємозв`язку з іншими повторно дослідженими доказами (протоколом обшуку від 16 лютого 2017 року), колегія суддів не знайшла підстав для їх переоцінки та погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відповідних доказів.

Так, судом першої інстанції в ході судового розгляду кримінального провадження № 0000011 від 05.01.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, було встановлено, що між предметами, які було виявлено слідчим під час проведення обшуку 16 лютого 2017 року та предметами, які були надані слідчим для проведення експертизи № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року є певна відмінність.

Зокрема, було з`ясовано, що об`єктом № 4 у протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року зазначено скляний флакон з під рідини «Спирт мурашиний» 50 мл., прозорий скляний флакон із рідиною сивого відтінку, які поміщено до спецпакету № 3432032, а у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року зазначено, що пакет був заклеєний та обв`язаний ниткою білого кольору, а кінці заклеєні за допомогою паперової смужки, на якій є відбиток печатки «Для пакетів Головне управління Національної поліції в Київській області Миронівський відділ поліції» та частково нерозбірливий пояснювальні записи. При відкриті пакету встановлено, що в ньому знаходиться: скляна ємкість, на якій є етикетка з написами: «Спирт мурашиний ... 50 мл». Ємкість містить безбарвну рідину об`ємом 30 мл (об`єкт 1); скляна ємкість, в кришці якої є дві ін`єкційні голки. Ємкість містить рідину сірого кольору масою 1,1 г (об`єкт 2).

Тобто, судом першої інстанції було констатовано невідповідність виявлених під час обшуку предметів, тим, що були надані на експертне дослідження.

Об`єктом № 3 у протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року зазначено ін`єкційний шприц з нашаруванням речовини, об`ємом 5 мл, ін`єкційний шприц з нашаруванням речовини, об`ємом 5 мл, ін`єкційний шприц з нашаруванням речовини, об`ємом 12 мл, які поміщено до спецпакету № 3232034, а у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року зазначено, що пакет був заклеєний та обв`язаний ниткою білого кольору, а кінці заклеєні за допомогою паперової смужки, на якій є відбиток печатки «Для пакетів Головне управління Національної поліції в Київській області Миронівський відділ поліції» та пояснювальні записи ін`єкційні шприци в кількості 3 шт. При відкритті пакету встановлено, що в ньому знаходиться: ін`єкційний шприц ємкістю 12 мл з ін`єкційною голкою у футлярі. На внутрішній поверхні шприца та футляру з ін`єкційної голки є нашарування речовини червоно бурого кольору (об`єкт 3); два ін`єкційні шприци ємкістю 5 мл з ін`єкційними голками у футлярі. На внутрішній поверхні шприців та футлярів з ін`єкційної голки є нашаруванню речовини червоно бурого кольору (об`єкти 4,5).

Тобто, судом першої інстанції було констатовано, що під час обшуку від 16 лютого 2017 року зазначено нашарування, але не описано яке, а у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року нашарування описані і нічого не вказано про існування рідин у ін`єкційних шприцах.

Об`єктом № 1 у протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року зазначено металеву миску, зубну щітку з нашаруванням речовини коричневого відтінку, спічечний коробок, в якому знаходиться лезо, лезо, ін`єкційна голка, металева ложка; об`єктом № 2 кустарного виготовлення терези, які поміщено до спецпакету № 0004320. Окрім того, до вказаного спецпакету було поміщено об`єкт № 6 металеву миску та дві пластикові бутилки заповнені (частина) рідиною, а у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року зазначено, що пакет № 3 - заклеєний спеціальний пакет з серійним номером 0008668. Пакет обв`язаний ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні за допомогою паперової смужки, на якій є відбиток печатки: «Для пакетів Головне управління Національної поліції України в Київській області Миронівський відділ поліції» та частково нерозбірливі пояснювальні написи: «Металева миска, зубна щітка з нашаруванням, спічечна коробка, два леза, металева лошка та терези». При відкритті пакету встановлено, що в ньому знаходиться металева миска з нашаруваннями сірого кольору (об`єкт 6) та прозорий пакет з полімерного матеріалу білого кольору, який містить: пошкоджена зубна щітка з нашаруваннями сірого кольору (об`єкт 7); лезо з нашаруваннями сірого кольору (об`єкт 8); коробок з сірниками та лезом, на якому є нашарування сірого кольору (об`єкт 9); саморобна конструкція зовні схожа на терези з нашаруваннями сірого кольору (об`єкт 10); ін`єкційна голка у футлярі (об`єкт 11); металева ложка з нашаруваннями речовини сірого кольору (об`єкт 12).

Тобто, судом першої інстанції було констатовано, що у протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року відсутній пакет під номером 0008668, а всі речі слідчим були покладені у пакет під номером 0004320. Окрім того, у протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року не описано зубну щітку, а саме: ціла вона була чи зламана, оскільки у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року зазначено, що зубна щітка пошкоджена. Під час обшуку у спічечній коробці було лезо, а у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року зазначено коробок із сірниками та лезо. Окрім того будь-яких нашарувань під час обшуку від 16 лютого 2017 року у таких речах як: леза, ін`єкційній голці, металевій ложці та кустарно виготовлених терезах, не було, проте у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року у тих самих об`єктах було зазначено про нашарування сірого кольору.

Об`єктом № 6 у протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року зазначено металеву миску та дві пластикові бутилки заповнені (частина) рідиною, було поміщено до спецпакету № 0004320, а у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року зазначено, що пакет № 4 - заклеєний спеціальний пакет з серійним номером 0004320. Пакет обв`язаний ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні за допомогою паперової смужки, на якій є відбиток печатки: «Для пакетів Головне управління Національної поліції України в Київській області Миронівський відділ поліції» і частково нерозбірливі пояснювальні написи: «Металева миска та дві пластикові бутилки з рідиною». При відкритті пакету встановлено, що в ньому знаходиться: металева миска з нашаруваннями сірого кольору (об`єкт 13); полімерна пляшка, яка містить безбарвну рідину об`ємом 0,1 л (об`єкт 14); полімерна пляшка, яка містить збиту в грудку речовину білого кольору масою 24,3 г (об`єкт 15).

Тобто, судом першої інстанції було констатовано, що в протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року металева миска була без нашарувань, а дві пляшки були наповненні рідиною, а у висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року металева миска має нашарування, а одна із пляшок має збиту грудку речовини білого кольору.

Також в ході дослідження висновків експертів в суді першої інстанції було встановлено, що всі предмети, які були надані на експертне дослідження, згідно висновку експерта № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року, були поміщені до спецпакетів, спецпакети були обв`язані нитками білого кольору, кінці яких заклеєні за допомогою паперових смужок, на яких присутні відбитки печатки: «Для пакетів Головне управління Національної поліції України в Київській області Миронівський відділ поліції», тоді як у протоколі обшуку від 16 лютого 2017 року про це нічого не зазначено.

Більше того, на двох пакетах (пакет № 3 та пакет № 4) експертом у дослідницькій частині висновку № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року зазначено, що мається запис інспектор-криміналіст, проте вказана особа не приймала участь у проведенні обшуку 16 лютого 2017 року, під час якого і було вилучено відповідні речі, які опечатувались у спецпакети.

Суд першої інстанції також під час дослідження висновку експерта № 1255 х від 28 лютого 2017 року з`ясував, що під час особистого обшуку осіб, які були присутні під час проведення обшуку 16 лютого 2017 року у домоволодінні ОСОБА_7 , у одного з них, а саме: у ОСОБА_10 було виявлено пластиковий ін`єкційний шприц ємністю 20 мл., який на 4 мл. заповнений рідиною сивого відтінку, і даний об`єкт було поміщено до спеціального пакету №, але номер не вказано. Вказаний об`єкт з`явився у кримінальному провадженні № 0000076 від 16 лютого 2017 року і з ним було проведено експертизу, згідно висновку експерта № 1255х від 28 лютого 2017 року встановлено, що на експертизу було надано ін`єкційний пластиковий шприц об`ємом 20 мл., в середині якого знаходиться рідина сивого відтінку (близько 4 мл.), та даний предмет поміщено до спецпакету № 3432033. Крім того наданий висновок експерта від 28 лютого 2017 року № 1255х отриманий з іншого кримінального провадження № 0000076 від 16 лютого 2017 року по ч. 1ст. 309 КК України, за таких обставин вказаний доказ не може бути визнаний допустимим, оскільки він був добутий в іншому кримінальному провадженні.

Враховуючи надану судом першої інстанції оцінку висновкам експертів № 1255 х від 28 лютого 2017 року, № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року, № 11-2/3733 від 27 червня 2017 року, з якою погодилась і колегія суддів, зіставивши висновки судових експертиз із протоколом обшуку від 16 лютого 2017 року, у якому було зафіксовано обставини виявлення й вилучення об`єктів, що у подальшому були надані на дослідження, колегія суддів прийшла до висновку, що порушення вимог ст. 104, ст. ст. 234-236 КПК України разом з положеннями п. п. 5, 7, 9, 10, 11 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, ставить під сумнів факт дослідження судовими експертами тих об`єктів, які вилучались під час проведення обшуку від 16 лютого 2017 року та тягне за собою необхідність визнання висновків судових експертів № 1255 х від 28 лютого 2017 року, № 11-2/1262 від 17 березня 2017 року, № 11-2/3733 від 27 червня 2017 року недопустимими доказами.

Колегією суддів також було повторно досліджено клопотання про продовження строків досудового розслідування від 14 червня 2017 року (Т. 3 а. с. 43-46); постанову про продовження строку досудового розслідування від 20 червня 2017 року (Т. 3 а. с. 47-51); постанову про закриття кримінального провадження від 18 липня 2017 року (Т. 4 а. с. 15-19); постанову про скасування постанови про закриття кримінального провадження від 05 вересня 2017 року (Т. 4 а. с. 20-21); клопотання про продовження строку досудового розслідування від 05 вересня 2017 року (Т. 4 а. с. 25-28); постанову про продовження строку досудового розслідування від 06 вересня 2017 року (Т. 4 а. с. 23-24), які, як було встановлено колегією суддів, відображають обставини перебігу строків досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000011 від 05 січня 2017 року.

Необхідність дослідження вказаних доказів була обумовлена висновками суду першої інстанції про допущені стороною обвинувачення порушення вимог КПК України в питанні строків досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000011 від 05 січня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, з якими не погоджувався прокурор.

Аналіз відповідних процесуальних документів, якими сторона обвинувачення оформлювала свої процесуальні дії та прийняті процесуальні рішення дає підстави колегії суддів погодитись з висновками суду першої інстанції про порушення слідчим та прокурором вимог ст. ст. 294, 295 КПК України, якими визначено загальні положення продовження строку досудового розслідування та порядок продовження строку досудового розслідування прокурором.

У ст. 295 КПК України законодавець чітко визначив, що продовження строку досудового розслідування кримінального правопорушення здійснюється за клопотанням слідчого або прокурора, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування

Копія клопотання вручається слідчим або прокурором, що здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення цього досудового розслідування, підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п`ять днів до дня подання клопотання прокурору, що уповноважений на розгляд питання про продовження строку досудового розслідування.

Підозрюваний, його захисник мають право до подання клопотання про продовження строку досудового розслідування подати слідчому або прокурору, який ініціює це питання, письмові заперечення, які обов`язково долучаються до клопотання і разом з ним подаються прокурору, уповноваженому на його розгляд.

Прокурор, уповноважений розглядати питання продовження строку досудового розслідування, зобов`язаний розглянути клопотання не пізніше трьох днів з дня його отримання, але в будь-якому разі до спливу строку досудового розслідування.

Судом першої інстанції було встановлено, що копію клопотання про продовження строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні слідчим було направлено підозрюваному та його захиснику вдень подачі такого клопотання прокуророві, та на підтвердження вказаного було надано повідомлення про вручення поштових відправлень, згідно якого одне повідомлення про отримання даного клопотання захисником підозрюваного 20 вересня 2017 року, а друге підозрюваним ОСОБА_7 , але без зазначенням дати отримання ним.

В аспекті позиції прокурора про неістотність допущених слідчим порушень при продовженні строку досудового розслідування, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, про безальтернативну необхідність дотримання всіма учасниками кримінального провадження належної правової процедури.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб'єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування. Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Апеляційний суд зауважує, що ст. 295 КПК України за своїм змістом не допускає можливості недотримання стороною обвинувачення визначених нею приписів, а тому позиція прокурора не може бути врахована.

Що стосується оцінки процесуальних дій та процесуальних рішень слідчого та прокурора, з огляду на перебіг строку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та наявності клопотань про продовження строку досудового розслідування, постанов про продовження строку досудового розслідування, постанови про закриття кримінального провадження, постанови про скасування постанови про закриття кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що матеріалами провадження підтверджується порушення стороною обвинувачення положень ст. 219 КПК України, які виявились у вчиненні процесуальних дій та прийняті процесуальних рішень поза межами строків досудового розслідування.

Доводи прокурора про те, що проміжок часу від закриття прокурором кримінального провадження до скасування вищестоящим прокурором відповідного рішення не включається до строку досудового розслідування не ґрунтується на положеннях КПК України, оскільки перелік випадків, коли строк не включається в строки досудового розслідування, визначені ст. 219 КПК України, є обмеженим та визначений правилами ч.5 ст. 219 КПК України, а саме: строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до винесення постанови про відновлення кримінального провадження, а також строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 цього Кодексу.

Що ж стосується позиції прокурора про обов`язок суду апеляційної інстанції скасувати оскаржуване рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, у випадку, якщо суд дійде висновків про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 219 КПК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Ст. 421 КПК України закріплено, що виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований апеляційним судом лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

Сутність змісту положень ст. ст. 404, 417, 421 КПК України та зміст апеляційної скарги прокурора вказує на відсутність в апеляційного суду процесуальних повноважень скасувати виправдувальний вирок і закрити кримінальне провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У подальшому прокурором було заявлено клопотання про відмову від дослідження матеріалів, які характеризують особу ОСОБА_7 (Т. 3 а. с.112-125), зважаючи на яке і з урахуванням позиції інших учасників процесу, колегія суддів ухвалила прийняти відмову прокурора від повторного дослідження матеріалів, які характеризують особу ОСОБА_7 (Т. 3 а. с.112-125) та завершити повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Враховуючи встановлені в ході апеляційного перегляду обставини, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами те, що ОСОБА_7 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 317 КК України, а отже обвинувачення ґрунтується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а тому судом першої інстанції цілком законного та обґрунтовано було визнано ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

Ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Ст. 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Його зміст сформульовано в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», відповідно до якого доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення, що в даному випадку стороною обвинувачення дотримано не було.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає, обставин та фактів, які б могли вплинути на обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 317 КК України.

Всі інші доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його

скасування, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Справа № 371/1379/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1

Провадження №11-кп/824/2084/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - начальника Кагарлицького відділу Обухівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 січня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва, Російської Федерації, неодруженого, з середеньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Миронівського районного суду Київської області від 17.05.2016 за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75, 76 КК України,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст. 317 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину,-

В С Т А Н О В И Л А :

Враховуючи те, що виготовлення повного тексту ухвали потребує значного часу, колегія суддів вважає за можливе відповідно до ст. 376 КПК України оголосити резолютивну частину ухвали у наступній редакції:

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 11 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Повний текст ухвали буде оголошений 20 лютого 2023 року о 16 год. 00 хв.

Судді _________________ ___________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4