ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 05.10.2021 року вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.190, ч.1 ст.309 КК України, який скасований в частині призначеного покарання вироком Дніпровського апеляційного суду від 11.05.2022 року і призначено остаточне покарання за ч.1 ст.309, ч.1 ст.190, ч.1 ст.70 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- 03.11.2021 року Тернівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч. 1 ст.70, ч. 1 ст. 71, ст.72 КК України остаточно до 10 (десяти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирішено долю речових доказів. Стягнуто судові витрати.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 01 жовтня 2021 року у невстановленому слідством місці та у невстановленої слідством особи, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та отримання у такий спосіб наживи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в невстановленій слідством кількості, однак не менш ніж 15,801 г., який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

В той же день, о 13:35 годині обвинувачений ОСОБА_9 , перебуваючи в лісосмузі неподалік будинку АДРЕСА_3 був зупинений працівниками поліції та на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс в кількості 60 (шістдесят) штук поліетиленових пакетиків, які оглянуто та вилучено до спеціальних пакетів.

Згідно висновків експерта № СE-19/104-21/31606-НЗПРАП від 12.11.2021 року, речовини масами: 0,295 г., 0,209 г., 0,240г., 0,246г., 0,285 г., 0,248 г., 0,257 г., 0,223 г., 0,256 г., 0,233 г., 0,341 г., 0,330г., 0,339г., 0,355г., 0,240г., 0,257г., 0,244 г., 0,514 г., 0,296 г., (загальна маса: 4,894 г.). які містяться у 19 (дев`ятнадцяти) поліетиленових пакетиках, вилучені у ОСОБА_8 містять у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає: 0,272г., 0,188г., 0,209 г., 0,226 г., 0,260г., 0,226 г., 0,236г., 0,194 г., 0,235г., 0,212 г., 0,311г., 0,301 г., 0,295г., 0,315г., 0,211 г., 0,226 г., 0,224 г., 0,467 г., 0,266 г., відповідно, (загальна маса: 4,874 г.) та № СЕ-19/104-21/31607- НЗПРАП від 12.11.2021 року, речовини масою: 0,262г., 0,166 г., 0,202г., 0,232г., 0,641 г., 0, 163 г., 0,189 г., 0,234 г., 0,140 г., 0,290г., 0,405г., 0,245 г., 0,277 г., 0,270 г., 0,174 г., 0,241 г., 0,642 г., 0,517 г., 0,364 г., 0,271 г., 0,378 г., 0,255 г., 0,222г., 0,285 г., 0,407г., 0,277 г., 0,151 г., 0,252 г., 0,271г., 0,477 г., 0,254 г., 0,332 г., 0,608 г., 0,255 г., 0,315 г., 0,206 г., 0,194 г., 0,238 г., 0,161 г., 0,202 г., 0.246 г. (загальна маса: 11,173 г.), які містяться у 41 (сорок один) поліетиленових пакетиках, вилучених у ОСОБА_8 містять у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину складає: 0,239 г., 0,163 г., 0,198 г., 0,225 г., 0.595 г., 0,155 г., 0,170 г., 0,225 г., 0,123 г., 0,267 г., 0,376 г., 0,220 г., 0,263 г., 0,264 г., 0,165 г., 0,231 г., 0,580г., 0,460г., 0,328г., 0,247 г., 0,332 г., 0,202 г., 0,195 г., 0,262 г,. 0,358 г,. 0,268 г., 0,148 г., 0,227 г., 0.252 г., 0,430 г., 0,239 г., 0,293 г., 0,537 г., 0,216 г., 0,287 г., 0,190г., 0,177г., 0,214 г., 0,158 г., 0,196 г., 0,222 г. відповідно (загальна маса: 10,927 г.). Загальна, маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу в перерахунку на суху речовину складає: 15,801 г., які останній зберігав.

Крім того, 29 листопада 2021 року обвинувачений ОСОБА_8 у невстановлений слідством час, однак не пізніше ніж 14:13 години у невстановленому слідством місці та у невстановленої слідством особи, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого та отримання у такий спосіб наживи, незаконно придбав, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в невстановленій слідством кількості, однак не менш, ніж 167,9401 г., який він незаконно зберігав при метою подальшого збуту.

Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичното засобу - опію ацетильованого, ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 2 то вул. Щепкіна, в Покровському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки незаконно збув ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засiб - опій ацетильований, що знаходився в медичному шприці об`ємом 2 мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи № CЕ - 19/104-21/38871-HЗПРАП від 14.12.2021 року містить у собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідини масою 1,0076 г., складає 0,1038 г., та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 125 гривень купюрами номіналом: 100 гривень - УБ 0029622, 20 гривень - ТГ 7240958, 5 гривень - ТВ 3201176, які раніше були оглянуті, помічені, та передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки.

Подальшому 29 листопада 2021 року о 16:10 годині обвинувачений ОСОБА_8 був зупинений працівниками СКП відділення поліції № 3 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області, біля гаражів по вул. Мусоргського, 15А в Покровському районі м. Кривого Рогу.

В ході огляду місця події, в присутності понятих у обвинуваченого ОСОБА_8 із чорної сумки, яка висіла у нього на плечі, виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл. з рідиною яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № CE-19/104/21/37717-НЗПРАП від 30.11.2021 року містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 14,3277 г., рідини складає 1,4082 г., та пластикову пляшку об`ємом 0,5 л. з рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № CE-19/104/21/38871-НЗПРАП від 14.12.2021 року містить у собі - опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 152,6048 г., рідини складає 15,2965 г. Загальна, маса особливо небезпечного наркотичного засобу речовину складає: 16,8085 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі з метою незаконного збуту. Висновком судової хімічної експертизи № СЕ-19/104-21/38871- НЗПРАП від 14.12.2021 року, також встановлено, що надані на експертизу наркотичні речовини вилучені у ОСОБА_11 та наркотична речовина вилучена у ОСОБА_10 однорідні між собою на вигляд та за складом.

На вказане рішення подані апеляційні скарги

- прокурором, який просить вирок суду скасувати, не оспорюючи обставини справи, в частині призначеного покарання. Зазначає, що судом не вірно призначене покарання та є занадто м`яким. Тому, прокурор просить призначити за 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 (шістьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.10.2021 року, а також за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді 10 (десяти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.10.2021 та вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, остаточно призначити покарання у виді 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

- захисником ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати, постановити новий вирок визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити мінімальне покарання за цією статтею. Захисник та обвинувачений не оспорюють епізод від 01.10.2021 року про виявлення у Кучеренка особливо небезпечного наркотичного засібу - канабіс в кількості 60 (шістдесят) штук поліетиленових пакетиків. Вважає, що суд прийняв незаконне та несправедливе рішення не використовуючи жодного рішення ЄСПЛ у вироку. Зазначає, що збут опію було спровоковано робітниками поліції. Вважають, що експертиза наркотичного засобу а саме опію, була проведене всупереч вимогам чинного законодавства, було обмежено право обвинуваченого на заявленя відводу судовому експерту, у зв`язку з тим, що при досліджені речових доказів, при збовтувані пляшки утворилась піна, що не характерно для даної речовини, тому є підстави для повторної експертизи. Судом не доведено корисливий мотив збуту наркотичних засобів з метою наживи. Також під час здійснення НСРД було зафіксовано, що ОСОБА_12 покупцю наливав в шприц саме з 20 мл шприца, а не з пляшки. Проведення поверхневого огляду обвинуваченого було з порушенням вимог законодавства. Зазначають що пластикову півлітрову пляшку обвинуваченому в сумку поклали робітники поліції. Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є суперечливими та різняться між собою. Також жодний зі свідків не підтвердив того, що закупник постійно знаходився в полі їх зору.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у здійсненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, при викладених у вироку обставинах, підтверджені сукупністю належних та допустимих доказів, перевірених судом та докладно наведених у вироку.

Так, після скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, в якому він повністю визнав свою вину, була проведена оперативна закупка, за участю оперативного покупця ОСОБА_15 , незаконного наркотичного засобу - опію оцетилованого у обвинуваченого, який не заперечував даного факту у суді першої інстанції.

В ході оперативної закупки, яка була зафіксована аудіо та відеоматеріалами, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, у покупця був вилучений особливо небезпечний наркотичний засiб - опій ацетильований, що знаходився в медичному шприці об`ємом 2 мл., який йому збув ОСОБА_8 за 125 гривень.

Згідно протоколу огляду місця події, а саме в АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 добровільно дістав та видав працівникам поліції, в присутності свідків, зі своєї чорної сумки, що висіла у нього на лівому плечі медичний шприц об`ємом 20 мл з речовиною коричневого кольору, пластикову пляшку об`ємом 0,5 мл. з написом «Fanta», у якій містилась речовина коричневого кольору, а також грошові кошти. Обвинувачений пояснив, що у шприці та пляшці знаходиться наркотичний засіб - «опій» для збуту, а гроші отримані ним від збуту наркотику. Вся слідча дія була зафіксована на відео.

Згідно висновку судової хімічної експертизи, також встановлено, що надані на експертизу наркотичні речовини вилучені у ОСОБА_11 та наркотична речовина вилучена у ОСОБА_10 однорідні між собою на вигляд та за складом.

Наведені вище докази та інші, які містяться в матеріалах кримінального провадження та досліджені безпосередньо у судовому засіданні, проаналізовані та оцінені судом першої інстанції з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, беззаперечно доводить вину ОСОБА_8 у інкримінованому злочині.

Відповідно до ст. 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. Кожна частина вироку має перелік того що вона має містити. Так у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначає: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Тобто суд в повному обсязі виклав всі обставини справи у своєму вироку, які вважав за потрібне, а доводи захисника про те, що суд не використав жодного рішення ЄСПЛ, не свідчить про незаконне та несправедливе рішення.

Колегія суддів вважає безпідставними та надуманими доводи апеляційної скарги захисника, що стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не було доведено, що ОСОБА_8 здійснював збут наркотичних засобів.

Всі досліджені в судовому засіданні першої інстанції докази, показання свідків, протоколи та відеозаписи свідчать про відсутність провокації злочину. На думку колегії суддів, оперативний покупець не вчиняв жодних дій, які б могли бути витлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним кримінального правопорушення.

Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації»).

У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агентперед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим).

Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».

Як вбачається з матеріалів справи, суд належно перевірив ґрунтовність розпочатого правоохоронними органами переслідування, що є суттєвим при вирішенні питання про наявність чи відсутність провокації, у контексті позицій ЄСПЛ, та встановили, що відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені 01.10.2021 та 08.10.2021 року, за усною заявою та самостійно слідчим, у тому числі під час досудового розслідування, відповідно.

Також, колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції розглядає кримінальне провадження лише стосовно певної особи та в межах висунутого обвинувачення, тому доводи захисника про не встановлення органом досудового слідства інших осіб, яким ОСОБА_12 збував наркотичний засіб не ґрунтуються на вимогах КПК України.

Крім того, посилання сторони захисту на нібито тиск зі сторони правоохоронних органів також не є слушним, оскільки судом першої інстанції в повній мірі перевірені доводи ОСОБА_8 про застосування фізичного, психологічного насильства та недозволених методів слідства працівниками поліції під час його затримання та досудового розслідування. Постановою старшого слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Полтава від 22.08.2022 року вказане кримінальне провадження №30000370 від 19.07.2022 закрите у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення в діях службових осіб Відділу поліції № 3 КРУП ГУНП у Дніпропетровській області, зміст якої доведений судом першої інстанції до відома всіх учасників.

При цьому, стороною захисту вказана постанова про закриття кримінального провадження не оскаржена у передбаченому законом порядку.

Обговорюючи доводи захисника з приводу проведення судової експертизи наркотичних засобів неналежним експертом та відсутності можливості обвинуваченого заявляти клопотання до експерта, не знайшли свого підтвердження, оскільки при дослідженні експерт повідомлений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, він є фахівцем в цій галузі, має кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз та має стаж експертної роботи більше 5 років.

Таким чином, судова експертиза проведена відповідно до чинного законодавства.

Також, колегія суддів вказує, що згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29 листопада 2021 року, складений у присутності захисника - адвоката ОСОБА_7 , 29 листопада 2021 року о 17.30 годині ОСОБА_8 затримано у присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , в результаті особистого обшуку нічого не виявлено та не вилучено. Протокол підписаний усіма учасниками без доповнень та зауважень, тому доводи захисника про незаконний огляд не є слушним та не відповідає дійсності.

Свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_16 підтверджено факт вилучення у ОСОБА_8 29.11.2021 року медичного шприца та пластикової пляшки з наркотичними засобами, покази яких повністю узгоджуються із відеозаписом проведеного огляду місця події, а твердження сторони захисту про неправдивість та суперечливість показів вказаних свідків щодо кількості осіб, присутніх під проведення слідчих дій, розбіжності у хронології часу їх проведення, а також постійного знаходження оперативного покупця в полі їх зору, не спростовують провини обвинуваченого у незаконному зберіганні при собі наркотичного засобу в особливо великому розмірі з метою збуту.

Також вказані доводи захисника спростовуються вивченими матеріалами справи, в яких кожна слідча дія була проведена згідно законодавства України за допомогою відеофіксації, та жодним чином не була оскаржена стороною захисту.

Позицію обвинуваченого ОСОБА_8 щодо невизнання своєї вини у зберіганні з метою збуту наркотичного засобу опію ацетильованого у особливо великому розмірі за ч.3 ст.307 КК України, колегія суддів розцінює як бажання обвинуваченого ввести суд в оману стосовно фактичних обставин з метою уникнути відповідальності за вчинення ним особливо тяжкого злочину.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення підтверджено доказами, зібраними у відповідності із вимогами закону та дослідженими у судовому засіданні. Всі висновки суду у вироку мотивовані з належною повнотою, наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матерiалiв кримiнального провадження, ОСОБА_8 був засуджений 05.10.2021 року Жовтневим районним судом м.Кривий Ріг Дніпропетровської області та 03.11.2022 року Тернiвським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області

Злочин, передбачений ч. 2 ст.307 КК України, за який ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 01 жовтня 2021 року, тобто до постановлення попереднiх вирокiв, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України 29 листопада 2021 року, пiсля постановлення попереднiх вирокiв i до повного вiдбуття покарання.

Вiдповiдно до ч. 4 ст.70 КК України, якщо пiсля постановлення вироку в справi буде встановлено, що засуджений винен ще i в iншому злочинi, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначаеться за правилами, передбаченими в частині першiй третiй цієї статті. У випадку вчинення особою злочину пiсля постановленння вироку, але до повного вiдбуття покарання, згiдно з вимогами ст.71 КК України, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повнiстю або частково приєднує невiдбуту частину покарання за попереднiм вироком.

Як роз`яснив Верховний Суд України у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму №7 вiд 24 жовтня 2003 року з наступними змiнами «Про практику призначення судами кримiнального покарання», коли пiсля постановлення вироку у справi буде встановлено, що засуджений винен ще в кiлькох злочинах, одні з яких вчинено до, а iншi - пiсля постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається iз застосуванням як ст. 70, так i ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст.70 КК за сукупнiстю злочинiв, вчинених до постановлення першого вироку; пiсля цього - за правилами ч. 4 ст.70 КК; потім - за сукупнiстю злочинiв, вчинених пiсля постановлення першого вироку; i остаточно - за сукупнiстю вирокiв.

Тому, суд першоi iнстанцi не правильно призначив покарання ОСОБА_8 , безпiдставно застосував положення ч.1 ст.70 КК України та не застосував положення ч. 4 ст.70 КК України, яке пiдлягає застосуванню, а призначено покарання лише iз застосуванням ст. 71 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Разом з тим, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання, яке за своїм видом та розміром, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, є явно несправедливим через м`якість.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, не в повній мірі врахував не тільки конкретні обставини та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а й особу винного, як самостійну обставину, яка підлягає врахуванню при призначенні покарання та повинна оцінюватись судом з точки зору необхідності досягнення мети покарання, встановленої ч. 2 ст. 50 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 колегія суддів враховує, що скоєні обвинуваченим правопорушення відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, особу винного, який раніше був неодноразово засуджений, характеризується за місцем проживання посередньо.

Колегія суддів вказує на обставину що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України, відсутність наявності підстав що обтяжує покарання.

Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання, недотримався загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, у зв`язку з чим вважає, що це покарання за цим вироком слід визнати як таке, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Колегія суддів, вважає за необхідне призначити обвинуваченому більш суворе покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, суд першої інстанції допустив порушення, передбачені ст. 414 КПК України, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

Враховуючи викладене, перевіривши вирок суду, в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурору задовольнити.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404-407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити..

Вирок Жовтневого районного суду м.Кривий Ріг Дніпропетровської області від 26 грудня 2022 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 (шістьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.10.2021 року, який скасований вироком Дніпровського апеляційного суду від 11.05.2022 року, а також за вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 307 КК України покарання у виді 10 (десяти) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05.10.2021 та вироком Тернівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.11.2021 року, остаточно призначити покарання у виді 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.

Судді