Номер провадження: 11-кп/813/602/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № провадження № 0000381 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 06.05.2022 за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.10.2022 за обвинуваченням ОСОБА_9 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,-

встановив:

Зазначеним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця села Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця реєстрації, раніше судимого 11.07.2022 Суворовським районний судом м. Одеси за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України строком на 2 роки, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2022 відповідно до якого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, та остаточно ОСОБА_9 визначити покарання у вигляді 5 років 6 шести місяців позбавлення волі. Речові докази вважати повернутими потерпілій. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 у вигляді домашнього арешту у період з 23.00 до 05.00 за адресою: . АДРЕСА_1 продовжено до дати набуття вироком законної сили.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , достовірно знаючи про військову агресію Збройних Сил Російської Федерації та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Збройних Сил Російської Федерації проти України, на всій території України запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб. Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 15.03.2022 № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб. Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 90 діб. Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22.05.2022 № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив, та вчинив повторно, умисний корисливий злочин за наступних обставин:

Так, 20.04.2022 близько 17:00 годин, ОСОБА_9 , перебував за місцем мешкання раніше знайомої йому ОСОБА_10 , на території приватного будинку АДРЕСА_2 , якій неодноразово, за винагороду, надавав допомогу по домашньому господарству. Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_9 визначив об`єктом свого злочинного посягання майно ОСОБА_10 , яке знаходилось в житловому будинку.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , ОСОБА_9 підійшов до вхідних дверей в будинок, та впевнившись що потерпіла ОСОБА_10 була зайнята господарством і не спостерігала за його діями, не маючи дозволу останньої, через відчинені двері проник в приміщення зазначеного будинку.

Перебуваючи в приміщенні будинку, ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення таємно викрав із трюмо, розташованого в коридорі будинку, електро-турбінку марки «PRO Craft PW1100Е» в корпусі зелено-чорного кольору, вартістю 1000 гривень, яка належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_9 , покинув місце вчинення ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Того ж дня, біля 23 год. 00 хв., скориставшись тим що його дії по викраденню майна ОСОБА_10 залишились непоміченими, ОСОБА_9 з метою продовження свого єдиного умислу на таємне викрадення чужого майна, прибув до будинку АДРЕСА_2 . При цьому, підійшовши до огорожі подвір`я будинку, ОСОБА_9 , скористався тим, що був пізній час доби і у дворі будинку нікого не було хто би міг йому завадити, переліз через огорожу та проник на придомову територію зазначеного будинку. Впевнившись що його дії залишились непоміченими, ОСОБА_9 , добре орієнтуючись на подвір`ї будинку, направився до однієї із господарських будівель (літньої кухні), де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення таємно викрав бензопилу марки «OREGON GS 3800» в корпусі оранжевого кольору, вартістю 500 гривень, яка належить ОСОБА_10 , та зберігалась у дворі біля зазначеної будівлі.

Після чого, ОСОБА_9 , покинув місце вчинення ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 21.04.2022 в денний час доби, ОСОБА_9 знову прибув до будинку АДРЕСА_2 . При цьому, підійшовши до огорожі подвір`я будинку, ОСОБА_9 , не бажаючи бути поміченим власницею домоволодіння, яка на той час перебувала вдома, переліз через огорожу та проник на придомову територію зазначеного будинку. Перебуваючи у дворі будинку ОСОБА_9 , добре орієнтуючись на місці та знаючи розташування будівель, вибрав безпечне місце в якому заховався та дочекався поки потерпіла ОСОБА_10 покинула місце свого мешкання та направилась до сусідів. Після чого, впевнившись що його дії залишились непоміченими і ніхто не може йому завадити в реалізації його злочинного умислу, ОСОБА_9 , направився до однієї із господарських будівель (літньої кухні), де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: стабілізатор напруги марки «LUXEON Avr-500D» в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень, теплову пушку марки «Compass ЕН-30», в корпусі чорного кольору вартістю 1500 гривень, електролобзик марки «DeWALT DWE349», в корпусі жовтого кольору, вартістю 800 гривень, які зберігались в зазначеному приміщенні.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення майна ОСОБА_10 , ОСОБА_9 підійшов до вхідних дверей в житловий будинок, та впевнившись що потерпіла ОСОБА_10 не закрила двері, в той час як пішла до сусідів, не маючи дозволу останньої, через відчинені двері проник в приміщення зазначеного будинку.

Перебуваючи в приміщенні будинку, ОСОБА_9 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливого мотиву, з метою особистого збагачення таємно викрав із трюмо, розташованого в коридорі будинку, електробритву в корпусі червоно-чорного кольору, вартістю 400 гривень та зі столу в кімнаті наручний годинник марки «CANDINO» вартістю 6000 гривень.

Після чого, ОСОБА_9 , покинув місце вчинення ним кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_9 , завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 10 700 гривень.

Кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло та інше приміщення, вчинена в умовах воєнного стану».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини, не погоджується з висновками суду в частині призначеного покарання з підстав невідповідності покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

В обґрунтування доводів, посилаючись на зміст ст. 50, 65, 75 КК України вказує про те, що суд не в повній мірі врахував обставини того, що ОСОБА_9 , повністю визнав вину, щиро кається та критично оцінює свою поведінку.

Просить змінити вирок та призначити ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в 3 роки.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вирок суду підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає застосуванню. В обґрунтування доводів прокурор наголошує про те, що всупереч вимог ст.370, 374 КПК України судом першої інстанції допущено необґрунтоване застосування ч. 4 ст. 70 КК України так як вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2022 відповідно до якого ОСОБА_9 підлягає виконанню самостійно. Просить вирок суду змінити, де вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до 5 років позбавлення волі. Рішення про призначення ОСОБА_9 покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити. Покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2022 відповідно до якого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Позиції учасників апеляційного провадження

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.

У відповідності до положень ч. 1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за яке його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, ніким не заперечується, а тому відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Водночас, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням кримінального закону.

У вироку суду судом необґрунтовано було зроблено висновок, що так як злочин вчинено до постановлення вироку Суворовського районного суду від 11.07.2022 то покарання має бути призначене з урахуванням приписів ч.4 ст.70 КК України.

Але, відповідно до вироку суду та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше був засуджений 11.07.2022 вироком Суворовського районного суду, а злочини за які його засуджено цим вироком ним було вчинено в період з 20.04.2022 по 21.04.2022 тобто до постановлення вироку від 11.07.2022 відповідно до якого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Разом із тим за ч.4 ст.70 КК України (Призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень) За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу та за п. 23 ППВС України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» У разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та неправильно застосував ч.4 ст.70 КК України.

Положеннями ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще? й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У такому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими?? ?в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками;? 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе. При цьому, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4? ст. 70 КК суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому (другому) вироку. В даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів захисника про суворість призначеного покарання, то суд апеляційної інстанції не приймає їх до уваги за відсутністю правових підстав.

Відповідно до ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції з`ясовано, що в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , хоча і визнав вину у вчиненому та щиро розкаявся, він не працює, не одружений, характеризується посередньо. При цьому пом`якшуючою покарання ОСОБА_9 обставиною не визнано активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обтяжуючих покарання обставин не встановлено. Під час дослідження матеріалів кримінального провадження судом встановлено, що він вчинив умисний тяжкий злочин проти власності.

З цими мотивами прийнятого судом першої інстанції рішення погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції та не приймає до уваги доводи захисника про наявність підстав для зміни вироку та призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України.

Що стосується доводів сторони захисту про засудження обвинуваченим своєї протиправної поведінки, то це жодним чином не зменшує ступінь його суспільної небезпечності та не є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання. Як убачається зі змісту матеріалів кримінального провадження, протиправна поведінка ОСОБА_9 , направлена на вчинення корисливих злочинів під час воєнного стану, а тому покарання, передбачене ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі не може вважатись явно суворим лише з підстав незгоди сторони захисту з його розміром.

Колегія суддів зауважує про те, що саме таке покарання не становитиме надмірного тягаря для особи винного, сприятиме досягненню балансу між інтересами суспільства та особою винного, що відповідає позиції Європейського Суду з прав людини, яку сформовано у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), відповідно до якої «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Іншими доводами апеляційна скарга захисника не обґрунтована.

З огляду на викладене апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 17.10.2022 за обвинуваченням ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Рішення про призначення ОСОБА_9 покарання, за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України із мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити.

Покарання призначене за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.07.2022 відповідно до якого ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4