У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_6 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із правом внесення застави в розмірі 5 000 000грн, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше не судимого, що мешкає АДРЕСА_1 ,

-підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.4 ст. 190, ч.3 ст.201-2 КК України, в кримінальному провадженні зареєстрованому в ЄРДР за № 0000082 від 30.03.2022 року,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5

підозрюваний ОСОБА_7

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 , про обрання щодо ОСОБА_7 , запобіжного заходу в повному обсязі.

Застосувати до підозрюваного за ч.4 ст.190, ч.3 ст.201-2 КК України ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб, із можливістю внесення застави у розмірі 5 000 000грн.

Визначити необхідність виконання підозрюваним ОСОБА_7 обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді в задоволенні клопотання слідчого про обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відмовлено. Застосовано до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, покладено на нього обов`язки з`являтися за викликом слідчого, прокурора або суду на весь строк досудового розслідування та розгляду справи в суді, а також на строк до 08.02.2023р. встановлено обов`язок:

- не залишати місце мешкання за адресою АДРЕСА_1 без дозволу слідчого, прокурора та суду з 19:00г. до 06:00г.

- не виїжджати за межі Миколаївської та Херсонської області;

- повідомляти про зміну засобів зв`язку;

- здати на зберігання паспорт для виїзду з України;

- утриматися від спілкування зі свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 .

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає що зазначена ухвала суду є незаконною, оскільки не відповідає вимогам ст.ст. 7, 9, 22, 370 КПК України, і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Вказує, що слідчим суддею не враховано, що санкцією ч. 4 ст. 190 КК України за якою ОСОБА_7 повідомлено про підозру, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, санкцією ч. 3 ст. 201-2 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 6 ст. 12 КК України вказані кримінальні правопорушення віднесено до категорії особливо тяжкого та тяжкого.

Крім того, зауважує, що слідчим суддею не враховано обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, особливий характер справи, майновий стан підозрюваного, дані про особу підозрюваного, встановлені ризики, передбачені ст. 177 КПК України. Зокрема, не враховано те, що ОСОБА_7 організував схему з заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, а саме ємкостями із харчового пластику об`ємом 5000 л. у кількості 31 шт. та ємкостями із харчового пластику об`ємом 1000 л. у кількості 12 шт., загальною вартістю 811 681,45 грн., наданих в якості благодійної пожертви румунським благодійним фондом «Funky Citizens, а також за фактом незаконного використання з метою отримання прибутку вказаних благодійних пожертв під час воєнного стану. ОСОБА_7 маючи всі необхідні засоби та можливості, які надані йому завдяки тому, що є засновником благодійних організацій, є адвокатом, усвідомлюючи коло своїх повноважень та можливостей вчинив особливо тяжкий майновий злочин під час воєнного стану, отримавши майно у вигляді благодійних пожертв використав їх з метою одержання прибутку та особистого збагачення.

Вважає, що застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не забезпечить виконання ним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, встановленим у ході судового розгляду.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Слідчим управлінням ГУ НП в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000082 від 30.03.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 201-2, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні 09.12.2022р. ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 201-2 КК України.

Згідно повідомлення 24.02.2022 указом президента Володимира Зеленського №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України. В подальшому, Указом Президента України №573 від 12 серпня 2022 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено до 19 лютого 2023 року. Під час військової агресії РФ щодо України, на території Херсонської області у середині квітня 2022 року військовослужбовцями РФ було зруйновано водогін з річки Дніпро, за допомогою якого постачалась питна вода у місто Миколаїв, внаслідок чого місто з населенням близько 470 000 залишилось без води.

ОСОБА_7 , скориставшись кризовою ситуацією, що склалась через відсутність питної води у м. Миколаєві, з метою незаконного збагачення розробив у квітні 2022 року злочинний план заволодіння чужим майном благодійною пожертвою, з метою подальшого його використання для отримання прибутку.

Таким чином, в період з квітня 2022 року по 21.09.2022, в результаті зазначених протиправних дій ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_19 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання негативних наслідків, вчинив дії, що полягали у незаконному використанні з метою отримання прибутку благодійних пожертв, вчинене за попередньою змовою групою осіб під час воєнного стану.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого слідчий суддя зазначив, що вказані слідчим ризики не є вагомими та запобігти їх настанню можливо шляхом відсторонення ОСОБА_7 від посади у волонтерських організаціях та обрання йому запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби із покладенням обов`язків здати на зберігання паспорт для виїзду за кордон та заборони спілкування зі свідками. Він же буде запорукою належної процесуальної поведінки на період проведення досудового розслідування.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали судового та кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступного.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо особи міститься і в положеннях ст. ст. 177, 178, 183, 194 КПК України.

Під час апеляційного розгляду, встановлено, що рішення слідчим суддею прийнято без дотриманням зазначених вимог національного та міжнародного законодавства.

З наданих суду матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 201-2 КК України. За ч.4 ст.190 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 201-2 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 КК України вказані кримінальні правопорушення віднесено до категорії особливо тяжкого та тяжкого злочинів.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Матеріали кримінального провадження містять дані, які вказують на наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені п. 1, 2, 3, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, те що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів; незаконно впливати на свідків; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Так, ОСОБА_7 підозрюється у вчинені тяжкого та особливо тяжкого злочинів. За версією органу досудового розслідування він організував схему з заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі, а саме ємкостями із харчового пластику об`ємом 5000 л. у кількості 31 шт. та ємкостями із харчового пластику об`ємом 1000 л. у кількості 12 шт., загальною вартістю 811 681,45 грн., наданих в якості благодійної пожертви румунським благодійним фондом «Funky Citizens, а також за фактом незаконного використання з метою отримання прибутку вказаних благодійних пожертв під час воєнного стану. ОСОБА_7 маючи всі необхідні засоби та можливості, усвідомлюючи тяжкість покарання, яке може бути призначене за вказані злочини, у разі визнання його винним, може ухилятись від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення кримінальної відповідальності. Крім того, наявний ризик того, що ОСОБА_7 може продовжити злочинну діяльність, а саме - вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки він є засновником та директором Благодійної організації Міжнародний благодійний фонд «Волонтер.Ін.Юа.», в рамках кримінального провадження на даний час не проведено всіх необхідних слідчих дій, за такого існує ризик перешкоджання підозрюваним кримінальному провадженню будь-яким чином.

Апеляційним судом оцінено репутацію підозрюваного, те що ОСОБА_7 підозрівається у вчиненні тяжкого та особливо тяжкого майнових кримінальних правопорушень, а саме: що він отримав майно у вигляді благодійних пожертв, які використав з метою одержання прибутку та особистого збагачення під час воєнного стану.

Вищезазначені обставини вказують на те, що на даний час існують ризики передбачені п. 1,2,3,4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі "Ілійков проти Болгарії" №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що "суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів".

П. 48 рішення "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13.11.07 р. - Європейський Суд з прав людини зазначив "Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання".

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Разом з тим, відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя не перевірив та не надав оцінки тим обставинам з якими закон пов`язує порядок обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а лише послався на те, що ризик переховування є незначним, а інші ризики не є вагомими, вважав, що застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту буде достатнім для забезпеченням належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Проте, такий висновок слідчого судді є необґрунтованим та не підтверджений належними доказами.

Оскільки, слідчий суддя своїм рішенням не забезпечив впевненості у належній процесуальній поведінці підозрюваного, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Відповідно до ч. 3 ст. 183 КПК України слідчий суддя при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.5 ст.182 КПК України розмір застави щодо особи, підозрюваної у вчиненні особливо тяжкого злочину визначається у межах від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У виключних випадках, якщо суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Також, положення КПК та практика ЄСПЛ орієнтують на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: 1) обставини кримінального правопорушення; 2) особливий характер справи; 3) майновий стан; 4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; 5) масштаб його фінансових операцій; 6) даних про особу; 7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК; 8) «середовище»; 9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин; 10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням.

В контексті обставин цього кримінального правопорушення, суд вважає, що застава в розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 073 600 грн здатна буде забезпечити виконання покладених на підозрюваного обов`язків та запобігти встановленим ризикам.

Така сума (застави) оцінена враховуючи дані про особу та його поведінку його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечить його безпеку, тобто, розмір застави обумовлюється судом тим ступенем довіри (впевненості), при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні.

Зважаючи на викладене, рішення слідчого судді є незаконним і необґрунтованим, оскільки постановлене в порушення вимог КПК України та ухвалене на підставі необ`єктивно з`ясованих обставин, які не підтверджені належними та достатніми доказами, а тому підлягає безумовному скасуванню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали, якою слід частково задовольнити клопотання слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_20 , погодженого з прокурором відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_21 , про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, із можливістю внесення застави.

Керуючись ст. 376, 405,407,422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 грудня 2022 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_6 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, стосовно ОСОБА_7 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_20 , погодженого з прокурором відділу Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_21 , про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, із можливістю внесення застави задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, до 5 лютого 2023 року, із можливістю внесення застави, в розмірі 400 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 1 073 600 грн. (один мільйон сімдесят три тисячі шістсот гривень)

На підставі ч.5 ст. 194 КПК України, у разі внесення застави покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:

- прибувати до слідчого,прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатися з м. Миколаєва без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та роботи;

- утриматись від спілкування з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , та іншими свідками у кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді