судді Житомирського апеляційного суду ОСОБА_1 стосовно ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року у справі №279/4057/17 провадження №1-кп/295/123/22 за апеляційними скаргамипрокурора та представника потерпілого на вирокБогунського районного суду м.Житомира від 09.05.2022 року,яким ОСОБА_2 відповідно до ч.5 ст. 36 КК України визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115 та ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 02.02.2023 року залишено без зміни вирок Богунського районного суду м.Житомира від 09.05.2022 року, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115 та ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Не поділяючи точку зору більшості колегії суддів, вважаю за необхідне вказати наступне.
З матеріалів провадження вбачається, що згідно обвинувального акту ОСОБА_2 обвинувачувався в тому, що в період часу з 22 год. 30 хв. 02.07.2017 року по 04 год. 03.07.2017 року з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 перебували в кафе «Веселка» в с.Васьковичи по вул. Першотравнева,33 Коростенського району, де вживали алкогольні напої. Після чого між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виник словесний конфлікт і ОСОБА_2 залишив кафе та пішов за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 . Близько 6 год. 03.07.2017 до вказаного домоволодіння ОСОБА_2 приїхали ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з метою придбання саморобного алкогольного напою. В цей час між ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 на ґрунті неприязних відносин розпочалась бійка, під час якої ОСОБА_2 наніс декілька ударів дерев`яною шваброю в ділянку голови ОСОБА_4 , спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: рани потиличної ділянки, рани в лівій тім`яній ділянці. У відповідь на вказані дії ОСОБА_3 наніс один удар дерев`яною штахетиною в ділянку попереку зліва ОСОБА_2 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: синця слабо вираженого в ділянці правої гілки нижньої щелепи, садна в ділянці попереку зліва, двох саден по долонній поверхні основи лівої кисті, які згідно висновку експерта № 172 від 27.07.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. В цей момент у ОСОБА_2 раптово виник намір на умисне вбивство ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_3 , ОСОБА_2 у приміщенні кухні власного будинку взяв в обидві руки два кухонні ножі. Після цього ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 перемістилися на подвір`я даного домоволодіння, де ОСОБА_2 клинком ножа, який тримав у лівій руці, умисно зі значною силою прикладання, наніс один удар в місце розташування життєво-важливих органів потерпілого ОСОБА_3 , а саме: в ліву частину ділянки грудної клітки, заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_3 , смерть якого настала на місці, внаслідок проникаючого ножового поранення грудної клітини з ушкодженням серця, яке супроводжувалось великою внутрішньою та зовнішньою кровотечею.
В цей же час, в цьому ж місці між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на ґрунті неприязних відносин розпочалась бійка, під час якої ОСОБА_2 клинком ножа, який він тримав у правій руці, умисно зі значною силою прикладання, наніс численні удари в місце розташування життєво-важливих органів потерпілого ОСОБА_4 , а саме: в ліву частину ділянки грудної клітки, голови та плечей, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді: рани по задній поверхні плечового суглоба, в ділянці правого надпліччя, ближче до правого плечового суглоба, в ділянці правого надпліччя, ближче до правого плечового суглоба, в центральній проекції правого плечового суглоба, синця по правій боковій поверхні грудної клітини в проекції 9-го ребра, рани в лівій потиличній ділянці, в лівій тім`яній ділянці, по нижньому краю тіла грудини та рани в лівому підребер`ї, проникаючого поранення грудної клітки ліворуч (через грудину) з пошкодженням серця в ділянці лівого шлуночка, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя, але свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки його злочинні дій були припинені ОСОБА_5 , який вибив ножа з рук ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в подальшому своєчасно була надана невідкладна медична допомога.
Дії обвинуваченого ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 115 КК України, які виразились в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій особі та за ч.2 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України, які виразились у закінченому замаху на умисне вбивство двох або більше осіб, тобто замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Вироком Богунського районного суду м.Житомира від 09.05.2022 року ОСОБА_2 визнано невинуватим відповідно до вимог ч.5 ст.36 КК України у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.2 ст.15 п.1 ч.2 ст.115 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Так. під час судового розгляду суд першої інстанції встановив наступні обставини.

В період часу з 22 год. 30 хв. 02.07.2017 по 04 год. 03.07.2017 між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 виник конфлікт, розпочатий ОСОБА_3 , під час якого ОСОБА_3 наніс один удар в голову ОСОБА_2 , після чого ОСОБА_2 залишив кафе. В подальшому, близько 05 год. 30 хв., ОСОБА_3 і ОСОБА_4 без запрошення та без дозволу, увійшли до будинку ОСОБА_2 , де ОСОБА_3 наніс ОСОБА_2 удар дерев`яною штахетиною, яку по дорозі до будинку ОСОБА_2 було вирвано з сусіднього паркану. Далі, на ОСОБА_2 накинувся ОСОБА_4 , у зв`язку з чим ОСОБА_2 , захищаючись, схопив дерев`яну швабру та наніс удари по голові ОСОБА_4 . Зазначені події відбувалися в середині будинку ОСОБА_2 .

Суд вважав, що оскільки мало місце протиправне насильницьке вторгнення в житло та напад групою осіб, у ОСОБА_2 були підстави для необхідної оборони, а тому ОСОБА_2 взявши в обидві руки по ножу для захисту, зміг вивести з будинку та подвір`я ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які продовжували висловлювати на його адресу погрози. В подальшому, ОСОБА_6 побачив, що потерпілі повертаються до подвір`я, де ОСОБА_3 наніс йому удар, що свідчить про реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров`ю і, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з боку Васьківського, ОСОБА_2 , з метою самозахисту наніс один удар ножем в грудну клітку ОСОБА_3 , таким чином вбив його. Після чого на ОСОБА_2 накинувся ОСОБА_4 , від чого ОСОБА_2 впав на землю, а ОСОБА_4 , навалившись зверху, почав наносити удари. У свою чергу, ОСОБА_2 , тримаючи в руках ножі, наніс ОСОБА_4 удари по задній поверхні плечового суглобу, в праве надпліччя, правий плечовий суглоб в праву бокову поверхню тулуба та по нижньому краю тіла грудини, що свідчить про хаотичний та неприцільний порядок нанесення ударів. Після чого з будинку вибігли свідки та припинили кримінальне правопорушення.

Обгрунтовуючи свої висновки, суд першої інстанції зазначив, що вказані обставини свідчать, що ОСОБА_2 зазнав суспільно небезпечного посягання від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його життю та здоров`ю внаслідок протиправного насильницького вторгнення в житло та нападу групою осіб, і, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з їх боку, використав ножі, якими захищався від протиправних дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

При цьому висновок органу досудового розслідування про те, що мотивом дій обвинуваченого стали неприязні відносини та умисел на вбивство та замах на умисне вбивство двох або більше осіб, які виникли під час конфлікту, суд вважав необгрунтованими та такими, що не узгоджуються з фактично встановленими обставинами.

Крім того, суд дійшов висновку, що ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , незаконно проникли до житла ОСОБА_2 та групою осіб вчинили напад на останнього, що стало первинною підставою для необхідної оборони. В подальшому, зважаючи на обстановку та обставини події, поведінку нападників, яких було двоє, тривалість конфлікту, який обумовив спрямованість їх умислу не на придбання алкоголю, а на продовження конфлікту, висловлені ними погрози вбивством ОСОБА_2 , а тому ОСОБА_2 мав підстави побоюватись за своє життя і здоров`я, а отже правомірно застосував кухонні ножі з метою захисту в умовах необхідної оборони.

Суд першої інстанції вважав, що застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді смерті ОСОБА_3 і спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_4 за даних конкретних обставин справи відповідає небезпечності посягання та обстановці захисту, оскільки після завдання удару в грудну клітку ОСОБА_3 , ОСОБА_2 продовжив захист від нападу ОСОБА_4 , тобто груповий напад осіб, які погрожували вбити його, тривав.

Але, вважаю, що для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілими, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.

Відповідно до ч.1 та ч.5 ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даному випадку мало місце протиправне насильницьке вторгнення потерпілих у житло обвинуваченого та напад групою осіб на обвинуваченого ОСОБА_2 .

Проте, напад групою осіб передбачає узгоджені дії двох або більше осіб, якими застосовується насильство або створюється реальна загроза його застосування до потерпілого для досягнення злочинної мети (наприклад, вбивства, заволодіння майном тощо).

Під протиправним насильницьким вторгненням у житло чи інше приміщення законодавець має на увазі дії однієї особи чи групи осіб, пов`язані із застосуванням насильства з метою незаконного проникнення у житло чи інше приміщення людини або підприємства, установи чи організації.

Проте, з встановлених судом першої інстанції обставин, не вбачається зазначених ознак, оскільки не встановлено факту застосування насильства потерпілими з метою проникнення в житло обвинуваченого, а вироком суду лише зазначено, що «потерпілі увійшли до будинку обвинуваченого ОСОБА_2 без дозволу та запрошення».

Вказаним подіям передував конфлікт між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_3 , коли під час вживання алкогольних напоїв в кафе, останній наніс ОСОБА_2 один удар в голову (при цьому судом не встановлено механізму нанесення удару), після чого ОСОБА_2 залишив кафе. Отже конфлікт припинився. Але, виникли неприязні відносини.

Через півтори години після вказаних подій, як встановлено судом першої інстанції, потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 увійшли без дозволу до будинку ОСОБА_2 , де ОСОБА_3 наніс обвинуваченому удар дерев`яною штахетиною (не встановлено в яку ділянку тіла), але при цьому зазначено, що це підтверджується висновком експертизи, під час якої у ОСОБА_2 на спині виявлено тілесні ушкодження. Далі на ОСОБА_2 накинувся ОСОБА_4 (не встановлено судом нанесення ударів з боку останнього), але при цьому судом констатовано, що ОСОБА_2 захищаючись схопив швабру та наніс удари по голові потерпілого ОСОБА_4 .

Таким чином, вважаю, що судом достовірно не встановлено послідовність подій, які відбувалися в будинку, а відповідно не встановлено нападу на обвинуваченого ОСОБА_2 групою осіб, оскільки напад групою осіб передбачає узгоджені дії двох або більше осіб, якими застосовується насильство або створюється реальна загроза його застосування до потерпілого для досягнення злочинної мети.

Далі судом першої інстанції зазначено, що «оскільки мало місце протиправне насильницьке вторгнення в житло і напад групою осіб, у обвинуваченого ОСОБА_2 були підстави для необхідної оборони, а тому останній взявши в обидві руки по ножу для захисту, зміг вивести з будинку та подвір`я ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ».

Але, останні відразу повернулися у подвір`я та ОСОБА_3 наніс один удар ОСОБА_2 , при цьому судом не встановлено в яку ділянку тіла та яким чином, проте судом зроблено висновок, що вказані дії свідчили про реальну загрозу заподіяння шкоди життю та здоров`ю обвинуваченого, а тому не маючи іншої можливості уникнути насильства з боку потерпілого, ОСОБА_2 з метою самозахисту наніс один удар ножем в грудну клітку ОСОБА_3 , таким чином вбив його. Після чого на ОСОБА_2 накинувся ОСОБА_4 , а коли ОСОБА_2 впав на землю, ОСОБА_4 навалившись на нього, почав наносити удари. При цьому судом не встановлено в які частини тіла нанесені були удари та їх кількість, але зазначено, що це підтверджено висновком експертизи, під час якої у ОСОБА_2 виявлено тілесне ушкодження в ділянці правої гілки нижньої щелепи, долонній поверхні основи лівої кисті. В свою чергу, ОСОБА_2 тримаючи в руках ножі наніс потерпілому ОСОБА_7 згідно висновку експерта не менше 7 ударів гострим колюче-ріжучим предметом та не менше 1 удару тупим предметом, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя.

Таким чином, при відмежуванні у зазначених випадках правомірних дій від кримінально караних, слід ураховувати характер дій, мотиви та цілі осіб, що заподіяли шкоду.

При цьому згідно роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» судам слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

На мою думку, враховуючи, що судом першої інстанції не встановлено послідовність подій, які відбувалися в будинку, а відповідно не встановлено нападу на обвинуваченого ОСОБА_2 групою осіб, оскільки напад групою осіб передбачає узгоджені дії двох або більше осіб, якими застосовується насильство або створюється реальна загроза його застосування до потерпілого для досягнення злочинної мети, що є визначальним в даному випадку, вважаю, що конфлікт, який почався в будинку та після його залишення потерпілими, був фактично вичерпаний, будь-якої загрози для обвинуваченого потерпілі не представляли, а тому підстав для самозахисту від потерпілих саме шляхом заподіяння останнім тілесних ушкоджень із застосуванням двох ножів, в нього не виникало. Навіть повернення до домоволодіння потерпілих , які не мали при собі ніяких предметів для заподіяння тілесних ушкоджень, не свідчить про загрозу для життя та здоров`я обвинуваченого, враховуючи, що в подальшому обвинувачений повертається до потерпілого ОСОБА_3 (інваліда) і наносить йому ножове поранення, від якого той загинув на місці. Проте, обвинувачений не припиняє свої дії і наносить потерпілому ОСОБА_4 тяжкі тілесні ушкодження за допомогою ножів.

При цьому, характер, кількість та локалізація завданих тілесних ушкоджень потерпілим у місця розташування життєво важливих органів в область грудної клітки (у ОСОБА_3 ушкодження серця, у ОСОБА_4 проникаюче поранення грудної клітки з пошкодженням серця), переконливо свідчать про те, що ОСОБА_2 усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й ті, що фактично настали, тобто його умисел був спрямований на заподіяння значної шкоди здоров`ю потерпілих, не дивлячись на те, що обставини події не свідчать про напад групою осіб з боку потерпілих та незаконне насильницьке вторгнення в житло.

Крім того, вважаю, що судом також не було взято до уваги, що виникнення права на оборону вірогідно за настання таких умов: 1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом прав; 2) оборона може здійснюватися лише від суспільно небезпечного посягання; 3)необхідна оборона має бути своєчасною. Вона можлива від реального посягання, такого, що вже почалося і ще не закінчилося. Оборона проти явно закінченого посягання є неправомірною.

Підсумовуючи наведене, я не погоджуюся з думкою більшості колегії суддів і вважаю, що залишення даного вироку без зміни, суперечить вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до якого рішення суду повинно бути законним та обгрунтованним.

Суддя Житомирського апеляційного суду ОСОБА_1