Постанова

Іменем України

23 березня 2023 року

м. Київ

справа № 679/750/20

провадження № 51-2859 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора на ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 серпня 2022 року та захисника ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000066 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Верхня Салда Свердловської області РФ, жителя АДРЕСА_1 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 18 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 6 років з конфіскацією всього належного майна, за виключенням житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного майна, за виключенням житла.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня по 19 червня 2020 року включно.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 11 серпня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишені без задоволення, а вирок суду - без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він за невстановлених обставин та у невстановлений час, умисно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах, які в подальшому зберігав при собі та за місцем свого проживання з метою збуту, шляхом здійснення прихованих «закладок» на території м. Нетішин.

З цією метою ОСОБА_7 02 березня 2020 року, маючи при собі частину особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини, прибув до лісового масиву неподалік будинку АДРЕСА_2, де був приблизно об 11:40 год. затриманий мешканцями в порядку ст. 207 КПК України, а в подальшому уповноваженою особою у порядку ст. 208 цього Кодексу.

Під час затримання ОСОБА_7 з кишені куртки почав викидати поліетиленові пакети в кількості 7 штук, в яких, згідно висновку експертизи, містився наркотичний засіб, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0, 131789 г, 0,213248 г, 0,28755 г (загальна маса амфетаміну 0,632587 г), а також особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 0,8554 г, 0,8099 г, 0,8281 г, 0,8372 г (загальна маса канабісу 3,3306 г).

Також 02 березня 2020 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 виявлено та вилучено порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину - амфетамін, загальною масою 4,500239 г, яку він незаконно придбав та зберігав у великих розмірах з метою подальшого збуту.

Крім того, 02 березня 2020 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 був виявлений та вилучений предмет, схожий на пістолет, який відповідно до висновку експерта є короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним пістолетом, виготовленим шляхом переробки саморобним способом із сигнального (стартового) пістолета «Zoraki mod. 914-T», калібру 9 мм, який придатний для проведення пострілів, а також п`ять патронів, які є боєприпасами. Вказані пістолет та патрони ОСОБА_7 придбав за невстановлених обставин усупереч передбаченого законом порядку, переніс та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, а саме, протоколі проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , який проведено у іншому кримінальному провадженні; висновку експертизи зброї та боєприпасів, яка проведена до внесення відомостей до ЄРДР за цим фактом. Вказує, що на недопустимість цих доказів сторона захисту наголошувала в апеляційній скарзі та стверджувала про необхідність виключення з обвинувачення епізоду вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а також виключення з обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України таких кваліфікуючих ознак, як «мета збуту» та «великий розмір», проте суд апеляційної інстанції, усупереч вимог закону, не дав на ці доводи вмотивованих відповідей.

Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд не дав відповідей на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості доказів, якими суд обґрунтував винуватість ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки відомості до ЄРДР по цьому епізоду внесено після проведення обшуку в помешканні підозрюваного та проведення експертизи зброї і боєприпасів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав у повному обсязі доводи скарги прокурора, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, а також частково підтримав доводи касаційної скарги захисника в частині порушень вимог закону при збиранні доказів за ч. 1 ст. 263 КК України, в решті доводів скарги захисника просив відмовити.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Мотиви суду

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Відповідно до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них, при цьому суд має навести правове обґрунтування своєї позиції, яке не може бути суперечливим та ставити під сумнів прийняте рішення.

Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту подала апеляційну скаргу на вирок міського суду, у якій, зокрема, вказувалося на недопустимість доказів у кримінальному провадженні, у тому числі тих, на які суд послався для підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України. У скарзі стверджувалося, що докази за цим епізодом були зібрані в іншому кримінальному провадженні, без внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Суд апеляційної інстанції послався на те, що обшук у помешканні підозрюваного дійсно був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 25 лютого 2020 року, наданої в іншому кримінальному провадженні, за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України. Під час цього обшуку були виявлені речі, що вилучені законом з обігу, а саме, психотропна речовина та зброя і боєприпаси. Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України такі речі підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Тобто, апеляційний суд дійшов вірного висновку про те, що вилучення під час такого обшуку вищевказаних речей відповідає вимогам закону.

Разом із тим, ч. 1 ст. 214 КПК України передбачено обов`язок слідчого після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, невідкладно, але не пізніше 24 годин внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Частиною 3 цієї норми процесуального закону не допускається здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення. Отже, після виявлення під час санкціонованого обшуку речей, які законом вилучені з обігу, слідчий повинен був дотримуючись КПК України внести відомості про це в ЄРДР і розпочати розслідування за даним фактом.

Проте, матеріали провадження свідчать, що після виявлення та вилучення під час обшуку зброї та боєприпасів, вони були приєднані до матеріалів провадження № 0000309 в якості речових доказів (за фактом вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України), а в подальшому, згідно протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19 березня 2020 року, разом із протоколом обшуку вилучені з цього провадження та приєднані до матеріалів кримінального провадження № 0000066, внесеного до ЄРДР 02 березня 2022 року за ч. 1 ст. 307 КК України за фактом затримання ОСОБА_7 у лісовому масиві в м. Нетішин та вилучення у нього згортків із наркотичними засобами.

В подальшому постановою слідчого від 23 березня 2020 року вилучені у підозрюваного зброя та боєприпаси були направлені для проведення експертизи, яка була закінчена 07 квітня 2020 року. Лише після цього, 18 квітня 2020 року слідчим були внесені відомості до ЄРДР за № 0000108 за ч. 1 ст. 263 КК України.

На це звертала увагу апеляційного суду сторона захисту, наголошуючи на недопустимість доказів внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що полягало у здійсненні досудового розслідування без внесення відомостей до ЄРДР. Проте, суд апеляційної інстанції, всупереч вимог ст. 419 КПК України, не здійснив ретельну перевірку цих доводів, не дав на них умотивованої відповіді, обмежившись посилання на те, що під час отримання доказів не встановлено істотних порушень прав людини і основоположних свобод.

Так само не дано в ухвалі відповідей на доводи захисника про те, що відомості за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом вилучення у ОСОБА_7 під час обшуку 02 березня 2020 року психотропної речовини не були внесені до ЄРДР. Ухвала апеляційного суду містить докладні мотиви щодо законності такого вилучення, з якими погоджується суд касаційної інстанції, проте жодних висновків стосовно відповідності подальших процесуальних дій вимогам закону ухвала суду не містить.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна вважати обґрунтованою та вмотивованою, вона не відповідає вимогам ст. 419 КПК України та підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Що стосується вимог захисника про скасування вироку суду, то вони задоволенню не підлягають, оскільки КПК України містить чіткі підстави , які можуть слугувати скасуванню вироку та призначенню нового судового розгляду, які захисником не наведені. Крім того суд апеляційної інстанції уповноважений відповідно до ст. 404 КПК України на дослідження доказів та перевірку фактичних обставин справи. Апеляційний суд, як орган судової системи, має право на перегляд рішення суду нижчої інстанції, а тому може в межах своїх повноважень вирішити питання про законність та обґрунтованість рішення такого суду, що дає додаткову гарантію справедливості судового рішення та реалізації права на судовий захист.

Тому касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.

З метою забезпечення можливості апеляційного розгляду та попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, із урахуванням ухваленого обвинувального вироку місцевого суду, тяжкості інкримінованих злочинів, ступеня їх суспільної небезпечності та конкретних обставин скоєного, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга захисника - частковому задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково, касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 21 травня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3