Справа № 333/7675/21
Провадження № 1-кп/333/300/22
ВИРОК
Іменем України

01 грудня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів Комунарського районного суду м. Запоріжжя у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Комунарського районного суду м. Запоріжжя кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, українця, громадянина України, освіта середня спеціальна, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03.08.2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.4 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 15.10.2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.296, ч.1 ст.121 КК України до 3 років позбавленні волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.08.2008 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. 16.12.2009 року Апеляційний суд Запорізької області скасував вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15.10.2009 року та призначив покарання за ч.3 ст.296, ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років позбавлення волі, з урахуванням вимог ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 03.08.2008 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 27.05.2015 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.296 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 19.10.2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 27.05.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- 26.06.2019 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.296 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.10.2017 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 3 місяця позбавлення волі. Звільнився 16.03.2021 року за відбуттям покарання, за обвинуваченням його у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

11.08.2021 року, приблизно о 13 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , стояв неподалік будинку №15-А по вул. Антарктичній у м. Запоріжжі, тобто перебував у громадському місці у компанії раніше йому знайомих чоловіків, у т.ч. і потерпілого ОСОБА_9 та вживав пиво у скляній пляшці, об`ємом 0,5 л.
Під час спілкування з ОСОБА_7 та іншим учасником компанії, потерпілий зателефонував з мобільного телефону марки «S-TELL» моделі «S1-07», який знаходився на той час у його користуванні, до свого брата та почав з ним розмовляти.
ОСОБА_8 , будучи знайомим з братом ОСОБА_9 , попрохав останнього передати йому вказаний мобільний телефон з метою спілкування, на що потерпілий погодився та виконав прохання обвинуваченого. Проте, невдовзі акумуляторна батарея зазначеного телефону розрядилася, тому ОСОБА_9 попрохав обвинуваченого повернути йому телефон та висловив намір повертатися додому. ОСОБА_8 почав вмовляти ОСОБА_9 залишитися та направитися в якесь місце для зарядки мобільного телефону, проте потерпілий наполягав на передачі йому мобільного телефону та свого повернення додому.
В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганства, тобто грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Реалізовуючи зазначений злочинний умисел, ОСОБА_8 , використовуючи малозначний привід, а саме, непорозуміння між обвинуваченим та потерпілим з приводу подальшого спільного проведення часу, будучи особою, раніше судимою за хуліганство, керуючись мотивом явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, виражаючи свою неповагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, усвідомлюючи, що він діє на очах сторонніх осіб, розбив скляну пляшку з-під пива, яка знаходилася у нього у правій руці, тим самим пристосував її для нанесення тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_8 , тримаючи загострену частину пляшки у правій руці, безпричинно, наніс один удар в область шиї ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому різану рану лівої ділянки шиї, яка за ступенем тяжкості відноситься до легких тілесних ушкоджень.
У подальшому, вважаючи, що його дії є достатніми для досягнення мети, ОСОБА_8 зник з місця скоєння кримінального правопорушення.

Суд вважає вказане обвинувачення доведеним та кваліфікує дії ОСОБА_7 як скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, а саме: хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Після оголошення формулювання обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_8 свою вину не визнав. При цьому зазначив, що визнає факт спричинення потерпілому ОСОБА_9 тілесного ушкодження, але за інших обставин, ніж ті, що викладені в обвинувальному акті.
Допитаний обвинуваченим ОСОБА_8 пояснив, що 11.08.2021 року, після 11-00 год., він по вул. Антарктичній у м. Запоріжжі зустрів потерпілого та його товариша, де на вулиці почали пити пиво зі скляних пляшок та спілкуватися. В якийсь момент ОСОБА_9 зі свого телефону подзвонив братові та почав з останнім спілкуватися. Так як він також знав брата потерпілого та захотів з останнім поспілкуватися, тому попрохав ОСОБА_9 передати йому слухавку. Потерпілий погодився на його прохання і він отримав телефон останнього. Спілкувався з братом потерпілого до тих пір, поки не розрядилася на телефоні акумуляторна батарея. Після цього, він машинально поклав телефон ОСОБА_9 до себе у кишені і вони усі разом направилися до гаражів на тій же вулиці.
У подальшому, потерпілий з ним почав грубо поводити та висловлюватися на його адресу нецензурною лайкою. Коли вони зупинилися та поставили пляшки з пивом на асфальт, потерпілий його штовхнув і він, відступаючи назад, зачепив свою пляшку з пивом, яка впала та розбилася на декілька фрагментів. Враховуючи, що по асфальту ходять люди з метою виключення їх травмування, він вирішив зібрати фрагменти скляної пляшки та викинути на сміття. Коли присів навколюшки, ОСОБА_9 двома руками схватив його за плечі. На такі дії потерпілого, він відмахнувся руками і осколком скла, який перебував у нього у руці, попав потерпілому у шию. Тобто, дійсно саме він спричинив поранення потерпілому, але ненавмисно.
Після цього, він пішов додому, а потерпілий перебував на ногах, не прохав про допомогу та не вимагав у нього повернути мобільний телефон, за який він забув у зв`язку з подіями, які відбулися. Приблизно через дві години до нього приїхали працівники поліції, які його затримали та відвезли до відділу поліції. Увесь цей час він був вдома, телефон ОСОБА_9 нікуди не ховав, не викинув та не здав до ломбарду, тому що умислу на його заволодіння не було. У скоєному розкаюється. Перед потерпілим вибачився і останній до нього претензій не має.

Крім показань обвинуваченого, на думку колегії суддів, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, повністю підтверджується такими доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який суду пояснив, що 11.08.2021 року, приблизно після 13-00 год., він разом із ОСОБА_10 стояли біля будинку №15-А по вул. Антарктичній у м. Запоріжжі, пили пиво зі скляних пляшок і до них підійшов раніше знайомий ОСОБА_8 . Обвинувачений попрохав у нього грошей, але він йому відмовив, так як їх не було, а ОСОБА_10 пригостив ОСОБА_7 пляшкою пива.
На той момент у нього у користуванні знаходився кнопковий мобільний телефон його батька, але з його сім-картами. Саме з цього телефону він подзвонив своєму братові ОСОБА_11 . ОСОБА_8 попрохав передати йому мобільний телефон також для спілкування з його братом. Він проти цього не заперечував і передав телефон обвинуваченому. Коли ОСОБА_8 спілкувався по телефону, то в ньому розрядилася акумуляторна батарея. Незважаючи на це, ОСОБА_8 йому телефон не повернув і продовжував його утримувати у руці.
У подальшому, вони усі разом направилися неподалік до гаражів, де зупинилися і він попрохав ОСОБА_7 повернути йому телефон, так як він вже збирався йти додому. Обвинувачений прохав залишитися та направитися кудись зарядити телефон, на що він відмовився та повторив, щоб ОСОБА_8 повернув телефон і він піде додому.
В цей час він, свідок ОСОБА_10 та обвинувачений стояли і продовжували розмовляти. При цьому він стояв боком до обвинуваченого. В якийсь момент він відчув удар у свою шию. Потім він зрозумів, що удар правою рукою наніс йому обвинувачений і у руці останнього перебувала розбита верхня частина скляної пляшки з-під пива. Коли розбиралася пляшка, або коли ОСОБА_8 її розбив, він не почув. Він побачив кров та схватися рукою за горло, ОСОБА_10 викликав поліцію та «швидку», а ОСОБА_8 пішов з місця подій з його телефоном. Як їхав у «швидкій», не пам`ятає. Спочатку перебував у реанімації, а потім дві доби на стаціонарному лікуванні. Коли стало краще, він написав відмову від продовження лікування та повернувся додому.
Через що саме завдав удар йому обвинувачений, він не знає. Проте,на його думку, це не пов`язано з його вимогою повернути мобільний телефон. Скоріше за все, ОСОБА_8 його вдарив, що він відмовив йому залишитися та зарядити телефон. На цей час жодних претензій до обвинуваченого не має;

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту 29.10.2021 року за його участі. На місці події потерпілий пояснив та показав механізм нанесення та локалізацію удару, розташування перед та під час спричинення йому поранення, які повністю узгоджуються із його показаннями, наданими під час судового розгляду;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка у судовому засіданні пояснила, що вона працює у кіоску, розташованому неподалік вул. Антарктичній у м. Запоріжжі. 11.08.2021 року після 11-00 або 12-00 год. до неї підходив потерпілий з якимось чоловіком і вони у неї купили пиво у скляних пляшках. У подальшому, вони відійшли метрів за 100 від кіоску і невдовзі до них підійшов обвинувачений. Вони усі разом стояли та спілкувалися: спочатку спокійно, але потім вона почула якісь крики. Після цього, вона почула дзвін розбитої пляшки і через 2-3 хвилини побачила потерпілого, який прикривав рану на горлі. Хто саме поранив потерпілого, вона не бачила;

- даними висновку судово-медичного експерта КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР ОСОБА_13 № 1533 від 28.09.2021 року, відповідно до яких:
1. Згідно наданої медичної карти стаціонарного хворого iз КНП «Міська лікарня екстреної та швидкої медичноi допомоги» 3МР та медичної карти амбулаторного хворого із КНП «Міська лікарня №1» ЗМР у ОСОБА_9 виявлено: різану рану лівої ділянки шиї, слідом загоєння якої став виявлений при огляді (14.09.2021р.) рубець, що сама по собі кваліфікується як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я (згідно п.2.3.1.а. «Правила судово-медичного значення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 року № 6).
2. За даними медичної документації тілесне ушкодження у ОСОБА_9 вказане як різане, тобто утворилося від дії предмета, що має ріжучі властивості. Встановити від дії якого предмету було спричинено тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_9 експерту не видається можливим, через проведення хiрургiчної обробки рани (11.08.2021р.) та природнi процеси загоєння.
3. Давність утворення тілесного ушкодження у ОСОБА_9 не суперечить строку, вказаному в постанові слідчого, в наданій медичній документації та зi слiв освідуваного.
4. Виходячи з локалiзацii та характеру даного тілесного ушкодження, вважаю, що воно могло утворитися внаслідок не менш одного травматичного впливу в ділянку шиi ліворуч;

- даними висновку судово-медичної експертної комісії КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР № 1559/к від 29.09.2022 року, відповідно до яких: між даними про характер та локалізацію тілесного ушкодження (різана рана лівої ділянки шиї), кількість травматичних впливів (один) та механізм нанесення, згідно протоколу проведення перегляду відеозапису слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 29.10.2021 р., встановлено збіг за локалізацією, кількістю та механізмом утворення, а саме: фрагмент скляної пляшки, що утримував в правій руці підозрюваний діяв в ліву ділянку шиї у напрямку знизу догори як ріжучий предмет. На підставі вищевикладеного утворення різаної рани в лівій ділянці шиї у ОСОБА_9 за механізмом на який він вказує в протоколі проведення та перегляді CD-R-диск з відеозаписом слідчої дії - слідчого експерименту за його участю (29.10.2021р.) - не виключається;

- даними, отриманими під час огляду місця події 11.08.2022 року з фототаблицею, згідно яких оглядом місця події є ділянка місцевості, розташована біля будинку №15а по вул. Антарктичній у м. Запоріжжі. Під час слідчої дії з поверхні дорожки з асфальтним покриттям вилучено осип скла фрагменти скляної пляшки, змиви речовини бурого кольору;

- даними висновку експерта судово-медичного експерта-імунолога ОСОБА_14 КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР від 17.08.2021 р. № 2646, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_9 . вiдноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти- В за ізосерологічною системою АВ0;

- даними висновку судово-медичного експерта-цитолога КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи» ЗОР ОСОБА_15 № 2649 від 30.08.2021 року, згідно яких:
1) Кров потерпілого ОСОБА_9 . вiдноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти- В за ізосерологічною системою АВ0 з супутнім антигеном Н;
2) Кров підозрюваного ОСОБА_7 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А i анти-В за iзосерологічною системою АВ0;
3) При судово-цитологічному дослiдженнi марлевого тампону зі змивом речовини бурого кольору з поверхнi доріжки (об`єкт № 1) встановлена наявність кровi людини та виявлені антигени А і Н та iзогемаглютинiн анти-В, що не виключає її походження від особи (осіб) групи А з ізогемаглютиніном анти-в за iзосерологічною системою AB0, з супутнім антигеном Н, в тому числі від потерпілого ОСОБА_9 . Походження крові від підозрюваного ОСОБА_7 можливе лише в якості домішки, при наявності у останнього, на момент скоєння злочину, тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею. Статева належність крові не встановлена через відсутність в препаратах клітин крові, необхідних для даного виду дослідження;

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.08.2021 року, під час якого у ОСОБА_7 вилучено: кепку «Megasport», чорного кольору; футболку «Polo», фіолетового кольору; джинси темно-сірого кольору (без маркування); сандалі «VERDASCO», коричневого кольору, мобільний телефон марки «S-TELL», моделі «S107» з двома сім-картами оператора «Київстар» та «Водафон».

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86).
В даному випадку, на думку суду, досліджені у судовому засіданні докази відповідають саме такому критерію, є належними, допустимими, достовірними та такими, що у своїй сукупності підтверджують встановлені судом обставини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Оцінюючи показання обвинуваченого, що він ненавмисно заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, колегія суддів вважає таку позицію ОСОБА_7 захисною, підготовленою ним з метою уникнення покарання за скоєне або його пом`якшення. Дана версія обвинуваченого в судовому засіданні свого підтвердження не знайшла і, перш за все, спростовується показаннями потерпілого та висновком судової медичної комісійної експертизи. Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України суд вважає доведеною. Дане переконання колегії суддів засноване на дослідженні усіх доказів по кримінальному провадженні в їх сукупності, які повністю підтверджують винуватість останнього.

Також, у судовому засіданні були досліджені наступні документи:
- витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження №0000995, відомості про яке внесені до ЄРДР 11.08.2021 року, №0000995-2, відомості про яке внесені до ЄРДР 01.11.2021 року. Правова кваліфікація кримінальних правопорушень ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України та ч.1 ст.187 КК України, відповідно, підозрюваний ОСОБА_8 ;
- постанова про призначення групи прокурорів, старшим якої визначено прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_5 ;
- постанова про здійснення досудового розслідування слідчої групою.
Данні, вказані у зазначених документах не є доказами у розумінні ст.84 КПК України, водночас вони надають можливість колегії суддів дійти до висновку про відсутність процесуальних порушень з боку слідчих під час проведення досудового розслідування.
Крім того, судом, враховуючи відповідне клопотання прокурора, було досліджено висновок судової товарознавчої експертизи від 28.09.2021 року №СЕ-19/108-21/11441-ТВ, згідно якого на момент вчинення кримінального правопорушення ринкова вартість мобільного телефону «S-TELL S1-07» складає 239 грн., карти пам`яті «Kingston» - 71 грн. та протокол огляду предмета вказаного мобільного телефону.

Також, під час судового розгляду був досліджений протокол проведення слідчого експерименту від 29.10.2021 року за участі свідка ОСОБА_10 .
Враховуючи, що останній був мобілізованим до лав ЗСУ, тому його викликати та допитати під час судового розгляду не надалося можливим. У зв`язку з неможливістю з`явитися у судове засідання, прокурор відмовився від допиту свідка ОСОБА_10 . Таким чином, вказаний свідок у судовому засіданні допитаний не був.
Аналізуючи відомості, викладені свідком ОСОБА_10 під час слідчого експерименту, суд дійшов до такого.

Метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст.23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи на допоміжну роль слідчого експерименту під час встановлення усіх обставин кримінального правопорушення, підставою для проведення якого є показання, отримані на досудовому розслідуванні й ці показання не перевірені у суді, тому отримані під час проведення слідчого експерименту дані не можуть набувати значення окремого та самостійного доказу, а суд не може їх використовувати під час прийняття рішення.
Враховуючи, що судом свідок ОСОБА_10 допитаний не був, тобто не надав тих відомостей, які зазначені у протоколі проведення слідчого експерименту, тому ці дані неможливо безпосередньо перевірити і вони не можуть мати в суді доказового значення з огляду на ч.4 ст.95 КПК України, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК України.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 слідчий дії останнього кваліфікував за ч.1 ст.187, ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу та умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, тобто особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, зазначивши таке формулювання обвинувачення:
«11 серпня 2021 року о 13 годині 50 хвилині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №15-А по вулиці Антарктичній у м. Запоріжжя, маючи прямий умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспiльно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, після словесного конфлікту з потерпілим, вихопив з рук ОСОБА_9 мобільний телефон марки «S-TELL» моделi «S1-07» в корпусі чорно-золотистого кольору, вартістю 239 гривень, в якому знаходився накопичувач формату micro-SD об`ємом 2GB, вартістю 71 гривня, а також сім-картка мобільного оператора «Vodafone» з абонентським номером НОМЕР_1 , яка матеріальної цiнностi не представляє. Після вимоги потерпілого ОСОБА_9 повернути належне йому майно, ОСОБА_8 , з метою незаконного утримання зазначеного майна та подолання супротиву потерпілого, розбив скляну пляшку, тим самим пристосував її для нанесення тілесних ушкоджень, після чого, тримаючи загострену частину пляшки у правій руці, наніс один удар в життєво важливий орган - в область шиї потерпілому ОСОБА_9 . Таким чином, ОСОБА_8 відкрито, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_9 , заволодів належним останньому вищезазначеним майном, пiсля чого зник з місця скоєння кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілому матерiальний збиток на загальну суму 310 гривень.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 187 КК Украiни, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу.

11 серпня 2021 року о 13 годині 50 хвилині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку №15-A по вулиці Антарктичній у м. Запоріжжя, дiючи умисно, пiд час скоєння нападу на ОСОБА_9 з метою заволодіння майном останнього, переслідуючи мету вбивства з корисливих мотивів, ОСОБА_8 бажаючи подолати опір потерпілого, маючи злочинний умисел, направлений на заподіяння ОСОБА_16 з корисливих мотивів, розбив скляну пляшку, тим самим пристосував її для нанесення тілесних ушкоджень, після чого тримаючи загострену частину пляшки правій руці, наніс один удар життєво важливий орган - в область шиї ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виглядi рiзаноi рани лiвоi дiлянки шиї, якi згідно висновку експерта № 1533п вiд 28.09.2021 за ступенем тяжкості вiдносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого, вважаючи, що його дії є достатніми для досягнення мети, ОСОБА_8 зник з місця скоєння злочину. Таким чином, виконав усi дiї, які вважав необхідними для заподіяння смерті ОСОБА_9 , але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку із вчасно наданою потерпілому медичною допомогою.
Таким чином, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.15, п.6 ч.2 ст.115 КК України, а саме: умисне протиправне заподіяння смертi iншiй людині з корисливих мотивів, тобто особа виконала усі дії, які вважала необхiдними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, якi не залежали від її волі.

Колегія суддів, встановивши під час судового розгляду обставини скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, не погоджується з вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого, виходячи з такого.

Кваліфікація за ч.2 ст.15 п.6 ч.2 ст.115 КК України передбачає замах на умисне вбивство з корисливих мотивів.
Пленум Верховного Суду України в Постанові № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи» п.4, звернув увагу на те, що замах на вбивство може бути вчинено лише з прямим умислом.
Замах на вбивство може бути вчинений лише за наявності прямого умислу на позбавлення життя потерпілого, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Злочин, не може бути кваліфікований як замах на вбивство й у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, та і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично заподіяні.
При кваліфікації злочинів проти життя і здоров`я особи питання про наявність чи відсутність умислу на вбивство необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного й потерпілого, що передувала події, їхні стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
У матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні докази наявності прямого умислу у обвинуваченого на вчинення замаху на вбивство потерпілого з корисливих мотивів.
Так, ОСОБА_8 під час спілкування з ОСОБА_9 на адресу останнього не висловлював погрози про вбивство. Відсутній у ОСОБА_7 був і корисливий мотив. Факт не повернення потерпілому мобільного телефону, колегія суддів оцінює як підстава, щоб ОСОБА_9 разом з обвинуваченим пішли та зарядили мобільний телефон з метою продовження по ньому спілкування. Саме на це вказував у своїх показаннях потерпілий. Також, на неодноразові питання суддів щодо підстав нанесення удару ОСОБА_9 , останній зазначав, що не пов`язує спричинення йому тілесних ушкоджень із його вимогою обвинуваченому про повернення мобільного телефону.
Дійсно, ОСОБА_7 було нанесено удар у важливо життєвий орган шию. Водночас, цей удар був усього один, потерпілому ОСОБА_9 заподіяні лише легкі тілесні ушкодження, які не були небезпечними для життя. Після того, як обвинувачений побачив, що поранив ОСОБА_9 , він, маючи можливість продовжити свої дії і довести свої нібито наміри на вбивство потерпілого, так як фактично був відсутній опір з боку потерпілого та свідка, відступив та покинув місце скоєння злочину.

Вважаємо, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.187 КК України також є помилковою. Так, з об`єктивної сторони розбій вчинюється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.

В даному випадку був відсутній напад на потерпілого. Жодних вимог щодо передачі мобільного телефону з боку ОСОБА_7 не було, а потерпілим сам, добровільно передав його обвинуваченому. Зазначення слідчим в обвинуваченні спосіб переходу мобільного телефону у користування обвинуваченого «……вихопив з рук ОСОБА_9 мобільний телефон…» не відповідає встановленим під час судового розгляду фактичним обставинам. Це спростовується як показаннями обвинуваченого, так і показаннями потерпілого, які пояснили, що передача мобільного телефону з рук в руки відбувалася виключно добровільно.

Враховуючи конкретні обставини ситуації, що склалася, вважаємо, що факт утримання обвинуваченим мобільного телефону в даному випадку не свідчить про наявність корисливого умислу у ОСОБА_7 . На думку суду, такі дії обвинуваченого були направлені лише для того, щоб ОСОБА_9 залишився перебувати у компанії, не йшов додому, та вони змогли зарядити мобільний телефон для подальшого його використання.

Вважаємо, що в даному випадку умисел ОСОБА_7 був направлений на вчинення хуліганства, виходячи з такого.
З об`єктивної сторони хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок. Такими закон визнає тільки дії, які спричинили істотну шкоду особистим чи суспільним інтересам і відрізнялися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Зміст грубості порушення громадського порядку слід визначати з урахуванням характеру хуліганських дій, їх наслідків, місця і тривалості їх вчинення, кількості потерпілих, їх віку, стану здоров`я, суттєвості порушення їх інтересів або інтересів підприємств, установ, організацій. Аналіз цих обставин потрібен і для з`ясування наявності особливої зухвалості або виняткового цинізму, що є основними і обов`язковими показниками грубого порушення громадського порядку.
Особлива зухвалість - це грубе порушення громадського порядку, поєднане із завданням потерпілій особі побоїв чи іншим насильством, що спричинило тілесні ушкодження, чи знущанням над потерпілим, знищенням або пошкодженням майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації, руху транспорту тощо.
Для надання правильної правової оцінки діянням особи в кожному випадку необхідно з`ясовувати, чи посягнула ця особа на правоохоронювані цінності, задля збереження яких підтримується громадський порядок, чи були ці діяння безсумнівно хуліганськими як для винного, так і для інших, чи мало діяння характер грубого порушення громадського порядку. Також необхідно звертати увагу і на обставини вчинення хуліганства, зокрема обстановку, місце та час його вчинення, кількість присутніх при цьому інших осіб, поведінку винного під час хуліганських дій.
Дії ОСОБА_7 , на думку суду, грубо порушували громадський порядок та нехтували правилами поведінки у суспільстві, були поєднані з особливою зухвалістю спричинення тілесних ушкоджень із застосуванням предмету спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства. Такі висновки зумовлені тим, що події відбувалися в обідній час, у громадському місці на вулиці, у присутності свідків, неподалік були розташовані житлові багатоповерхові будинку, кіоски тощо. Підставою для спричинення тілесного ушкодження потерпілому фактично став малозначний привід ОСОБА_9 не погоджувався на пропозицію обвинуваченого залишитися, не йти додому та зарядити мобільний телефон.
Кваліфікувати дії ОСОБА_7 за замахом на умисне вбивство з хуліганських мотивів також є помилковим, враховуючи, що по даному кримінальному провадженню відсутні об`єктивні докази наявності прямого умислу у обвинуваченого на вчинення вбивства та з підстав, які викладені вище.

Згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставить у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 є вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення підтверджується показаннями самого обвинуваченого, показаннями потерпілого та інформаційним листом «швидкої допомоги» від 11.08.2021 року.
Суд не враховує в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів, оскільки відповідно до ст. 34 КК України та п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7 рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до ч. 1 ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Пункт 1 частини 1 статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України. Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше був п`ять разів засуджений лише за вчинення хуліганства, судимості за які не зняті та не погашені в установленому законом порядку. В даному випадку, на думку суду, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України, з кваліфікуючою ознакою «будучи особою, раніше судимою за хуліганство», тому вважаємо, що це унеможливлює її повторне врахування судом при призначенні покарання та визнання обставиною, що його обтяжує.

Відповідно до правової позиції щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України у Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Частина 2 ст.61 Конституції України передбачає, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд виходить із положень статті 65 КК України, а саме: з принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, враховує:
- ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України є тяжким злочином;
- його суспільну небезпечність;
- особу обвинуваченого: раніше п`ять разів був судимий за скоєння умисних кримінальних правопорушень (при цьому ОСОБА_8 двічі звільнявся від призначеного покарання із випробуванням, але не зміг виконати покладені на нього обов`язки (скоїв кримінальне правопорушення. Поведінку ОСОБА_7 під час судового розгляду, а саме: порушення своїх процесуальних обов`язків, що стало підставою для зміни йому запобіжного заходу з цілодобового арешту на тримання під вартою); звільнився з місць позбавлення волі лише у березні 2021 року, тобто за п`ять місяців перед скоєнням цього кримінального правопорушення, його вік та здоров`я (22.07.2021 року перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок комбінованого вживання ПАР, синдром залежності, гостра алкогольна інтоксикація; 13.08.2021 року оглянутий лікарем-наркологом: діагноз: психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіоїдів, алкоголю, синдром залежності). Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №393 від 06.09.2021 року ОСОБА_8 розладів психічної діяльності не виявляв та не виявляє. У період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасово хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а перебував у стані гострої алкогольної інтоксикації. Отже, міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними. Обвинувачений має постійне місце реєстрації та проживання, працює, але неофіційно, перебуває у цивільному шлюбі, відсутні жодні особи на утриманні.

Враховуючи особистість обвинуваченого, конкретні обставини кримінального провадження, відсутність пом`якшуючих та наявність обтяжуючої обставин покарання, суд вважає, що виправлення та перевиховування останнього можливо лише в умовах ізоляції його від суспільства в місцях позбавлення волі, тому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах, приближеної до мінімальної санкції, передбаченою ч.4 ст.296 КК України.
З урахуванням відсутності виняткових обставин, суд не вбачає підстав для застосування вимог ч.3 ст.377 КПК України та вважає за необхідне залишити запобіжний захід ОСОБА_7 тримання під вартою до набрання вироком законної сили. Також, на думку суду, обвинуваченому необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , виходячи з приписів ч.5 ст.72 КК України.
На переконання суду, призначення обвинуваченому такого покарання буде справедливим, співрозмірним і достатнім для його виправлення, кари та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як самим обвинуваченим, так і іншими особами, а також буде відповідати таким принципам Європейської конвенції з захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Постановами слідчого СВ ВП №4 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області від 30.09.2021 року, 17.09.2021 року, 22.09.2021 року кепку «Megasport», чорного кольору; футболку «Polo», фіолетового кольору; мобільний телефон марки «S-TELL», моделі «S107» з двома сім-картами оператора «Київстар» та «Водафон»; джинси темно-сірого кольору (без маркування); сандалі «VERDASCO», коричневого кольору; фрагменти скляної пляшки; скляну пляшку 0,5 л. з-під пива; марлеві тампони зі змивами з рук та нігтьових пластин обвинуваченого, матеріал з об`єктів №1,2; коробку з-під мобільного телефону «S-TELL», моделі «S107» та інструкцію користувача було визнано речовими доказами.
Відповідно до п.4 ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому: майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.
Тому, на думку суду, майно яке було вилучено і не має ніякої цінності - його необхідно знищити, а інше майно, яке не підпадає під вимоги ч.9 ст.100 КПК України повернути власникам.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13.08.2021 року на: кепку «Megasport», чорного кольору; футболку «Polo», фіолетового кольору; мобільний телефон марки «S-TELL», моделі «S107» з двома сім-картами оператора «Київстар» та «Водафон»; джинси темно-сірого кольору (без маркування); сандалі «VERDASCO», коричневого кольору було накладено арешт, згідно ч.4 ст.174 КПК України, суд скасовує.

Процесуальні витрати згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні складають 1029 грн. 72 коп. за залучення експерта на проведення судової товарознавчої експертизи.
Відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Враховуючи, що процесуальні витраті, зазначені в обвинувальному акті документально підтверджені матеріалами кримінального провадження (довідкою про витрати на проведення експертизи), тому суд вирішує про стягнення з обвинуваченого зазначених витрат на користь держави.

У кримінальному провадженні цивільний позов відсутній.

Керуючись ст. ст. 369-371, 374, 376, 395 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, на підставі якого призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Речові докази:
- кепку «Megasport», чорного кольору; футболку «Polo», фіолетового кольору; джинси темно-сірого кольору (без маркування); сандалі «VERDASCO», коричневого кольору, що зберігаються у камері схову речових доказів Відділу поліції №4 Запорізького районного управління ГУНП в Запорізькій області повернути обвинуваченому ОСОБА_7 , або його родичам та близьким ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_2 або ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживають за адресою: АДРЕСА_1 , а у разі відмови від прийняття знищити;
- мобільний телефон марки «S-TELL», моделі «S107» з двома сім-картами оператора «Київстар» та «Водафон», що перебуває на відповідальному зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 залишити останньому;
- фрагменти скляної пляшки, скляну пляшку 0,5 л. з-під пива, марлеві тампони зі змивами з рук та нігтьових пластин обвинуваченого, матеріал з об`єктів №1,2 що зберігаються у камері схову речових доказів Відділу поліції №4 Запорізького районного управління ГУНП в Запорізькій області знищити.
- коробку з-під мобільного телефону «S-TELL», моделі «S107» та інструкцію користувача, що зберігаються у камері схову речових доказів Відділу поліції №4 Запорізького районного управління ГУНП в Запорізькій області повернути потерпілому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 .

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишити запобіжний захід тримання під вартою.
Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 11.08.2021 року по 11.08.2022 року (включно) та з 10.10.2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1029 (одна тисяча двадцять дев`ять) грн. 72 коп. за залучення експерта на проведення судової товарознавчої експертизи.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 13.08.2021 року на: кепку «Megasport», чорного кольору; футболку «Polo», фіолетового кольору; мобільний телефон марки «S-TELL», моделі «S107» з двома сім-картами оператора «Київстар» та «Водафон»; джинси темно-сірого кольору (без маркування); сандалі «VERDASCO», коричневого кольору скасувати.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржено до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.
Копію вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутні у судовому засіданні.

Суддя: ОСОБА_1

Суддя: ОСОБА_2

Суддя: ОСОБА_3