У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Єдиний унікальний номер № 279/657/21

Провадження № 1-кс/0285/1/23

10 січня 2023 року м. Звягель

Новоград-Волинський міськрайонний суд Житомирської області

у складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяви потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_5 про відвід судді Ємільчинського районного суду Житомирської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

12.12.2022 року до Новоград-Волинського міськрайонного суду надійшла заява потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_4 про відвід судді Ємільчинського районного суду Житомирської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

13.12.2022 року до суду надійшла заява прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_6 у вищезазначеному кримінальному провадженні.

Ухвалою Новоград-Волинського міськрайонного суду від 14.12.2022 вищезазначені заяви об`єднані в одне провадження для спільного розгляду.

В судове засідання учасники кримінального провадження не з`явились. Будь-яких додаткових заяв від них не надійшло. Така неявка не перешкоджає вирішенню питання про відвід судді.

Як вбачається з наданих матеріалів, у провадженні Ємільчинеького районного суду перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 356 КК України.

Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 04.10.2022 задоволено апеляційні скарги потерпілих і прокурора, вирок Ємільчинського районного суду від 31.12.2021 року скасовано, кримінальне провадження призначено до нового розгляду в суді першої інстанції.

За результатом автоматизовоного розподілу головуючим суддею у кримінальному провадженні визначено ОСОБА_6 .

У якості підстави заявленого відводу потерпілі та прокурор посилаються на положення частини 2 сттатті 76 КПК України, згідно якої суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Крім того, заява прокурора містить посилання на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України щодо неможливості учасіті судді у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

В обгрунтування підстави для відводу судді ОСОБА_6 потерпілі та прокурор зазначили, що цей суддя вже приймав участь у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції - здійснював розгляд заяви потерпілої сторони про відвід головуючого судді ОСОБА_9 , до якої долучались для прослуховування технічні записи судових засідань на підтвердження мотивованості такої заяви.

Відповідно до частин 3-5 статті 80 КПК України відвід може бути заявлено як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.

З поданих заяв про відвід та доданих письмових матеріалів справи встановлено наступне.

Ємільчинським районним судом Житомирської області у складі головуючого судді ОСОБА_9 розглянуто кримінальне провадження №279/657/21 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України та ухвалено вирок від 31.12.2021 року.

Під час розгляду зазначеного кримінального провадження у жовтні 2021 року потерпілими заявлявся відвід головуючому судді ОСОБА_9 , який розглядався суддею ОСОБА_6 . Ухвалою від 21.10.2021 у задоволенні відводу відмовлено.

За результатами апеляційного перегляду, апеляційні скарги задоволено, вищезазначений вирок від 31.12.2021 року скасовано, а кримінальне провадження призначено до нового розгляду в суді першої інстанції.

У статтях 75, 76 КПК України визначається перелік підстав, за наявності яких особи, що беруть участь у кримінальному провадженні, можуть заявити відвід судді (ч. 2 ст. 80 КПК України).

Згідно ч. 2 ст. 76 КПК України, на яку послаються учасники кримінального провадження, як на підставу для відводу, визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Розгляд суддею ОСОБА_6 заяви про відвід головуючому судді ОСОБА_9 потерпілі та прокурор вважають участю судді ОСОБА_6 у кримінальному провадженні в суді першої інстанції.

Проте суд не може погодитись з таким тлумаченням положень ст. 76 КПК України.

Положення цієї статті визначають обмеження щодо повторної участі судді у кримінальному провадженні.

Разом з тим, постановлення судового рішення за результатами розгляду відводу передбачає лише вирішення питання щодо наявності чи відсутності підстав для подальшої участі судді у ході вирішення того чи іншого питання, або участі у кримінальному провадженні в цілому.

Під час розгляду заяви про відвід суддя не дає оцінки обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, не вирішує питання про винуватість чи невинуватість особи, не оцінює матеріали досудового розслідування.

Окремі матеріали кримінального провадження можуть оцінюватися виключно для визначення наявності обставин, які виключають участь судді у кримінальному провадженні.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10.06.2021 (справа № 190/139/20). Зокрема колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до вимог ст. 76 КПК України не має права брати участі у кримінальному провадженні суддя, який під час досудового розслідування брав участь у цьому ж провадженні саме як слідчий суддя, а не як суддя, який розглянув заяву про відвід. Заборони щодо взяття участі в розгляді матеріалів кримінального провадження суддями, які раніше вирішували питання про відвід інших суддів, положення КПК України не містять.

Судом також були досліджено ухвалу від 21.10.2021 року у справі № 277/1030/21, на зміст якої посилались прокурор та потерпілі в обґрунтування підстав для відводу.

Аналіз змісту ухвали дає підстави для висновку про здійснення суддею ОСОБА_6 оцінки саме обставин, які б могли свідчити про упередженість головуючого судді ОСОБА_9 під час прийняття рішень у кримінальному провадженні. Водночас оцінка обставин кримінального провадження, законності доказів, процесуальних дій чи рішень суддею не здійснювалась.

Отже, розгляд суддею ОСОБА_6 заяви про відвід судді у кримінальному провадженні не може вважатись участю у даному кримінальному провадженні під час розгляду його по суті. Тому ці обставини не є підставою для відводу судді від участі у новому розгляді кримінального провадження.

У поданих заявах про відвід не наведено обставин, що можуть викликати сумнів у неупередженості судді ОСОБА_6 та бути підставами для усунення його від розгляду кримінального провадження відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, на який посилається прокурор у своїй заяві.

Зважаючи на викладене, заяви потерпілих та прокурора про відвід судді ОСОБА_6 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 76, 80, 81, 369, 372, 392 КПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Відмовити у задоволенні заяв потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 , про відвід судді Ємільчинського районного суду Житомирської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1