ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/535/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маюча середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.

26 жовтня 2021 року, в проміжок часу з 12.30 години до 14.00 години, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перебуваючи в якості гостя, у квартирі АДРЕСА_3 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, будучі впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу, викрав зі столу, який знаходиться у кухні, мобільний телефон SAMSUNG Galaxy А32, у корпусі блакитного кольору, який належить ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_9 , викравши мобільний телефон, покинув приміщення кв. АДРЕСА_3 , та попрямував у невідомому напрямку. Мобільний телефон SAMSUNG Galaxy А32, у корпусі блакитного кольору, вартість якого на момент скоєння правопорушення, а саме на 26 жовтня 2021 року, складає 6 460 грн. 71 коп. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 6 460 грн. 71 коп.

Крім того, 8 листопада 2021 року, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту «Сталеварів» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 9-А, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення дзвінка, попрохав у малолітнього ОСОБА_11 мобільний телефон «Xiomi Readmi 9-А, 2GB|32GB» у корпусі чорного кольору, який належить матері останнього ОСОБА_12 . Так, ОСОБА_11 , довіряючи ОСОБА_9 , та розраховуючи на те, що той після здійснення дзвінка, поверне йому мобільний телефон, передав зазначений мобільний телефон останньому. У подальшому, ОСОБА_9 , тримаючи зазначений мобільний телефон, та імітуючи телефонний дзвінок, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, заволодів вказаним мобільним телефоном, вартість якого становить 2939 грн. 02 коп., та не маючи наміру у майбутньому повертати його ОСОБА_11 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 10 листопада 2021 року, приблизно о 13.30 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи поблизу кафе «Му Yummy», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Патріотична, буд. 86, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення дзвінка, попрохав у малолітньою ОСОБА_13 мобільний телефон «Redmi 9Т» 4 GB RAM 64 GB ROM, у корпусі зеленого кольору, який належить матері останнього ОСОБА_14 . Так, ОСОБА_13 , довіряючи ОСОБА_9 та розраховуючи на те, що той після здійснення дзвінка, поверне йому мобільний телефон, передав зазначений мобільний телефон останньому. У подальшому, ОСОБА_9 , тримаючи зазначений мобільний телефон та імітуючи телефонний дзвінок, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, заволодів вказаним мобільним телефоном, вартість якого становить 3900 грн., та не маючи наміру у майбутньому повертати його ОСОБА_13 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 22 листопада 2021 року, приблизно о 10.25 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку №3 6-А по вул. Рекордній у м. Запоріжжі, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення дзвінка, попрохав у малолітнього ОСОБА_15 мобільний телефон «SAMSUNG Galaxy А10 s 2|32GB» у корпусі синього кольору, який належить матері останнього ОСОБА_16 . Так, ОСОБА_15 , довіряючи ОСОБА_9 , та розраховуючи на те, що той після здійснення дзвінка, поверне йому мобільний телефон, передав зазначений мобільний телефон останньому. У подальшому, ОСОБА_9 , тримаючи зазначений мобільний телефон, та імітуючи телефонний дзвінок, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, заволодів вказаним мобільним телефоном, вартість якого становить 2500 грн., та не маючи наміру у майбутньому повертати його ОСОБА_15 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 8 травня 2022 року приблизно о 12.00 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи на «Алеї Троянд» по вул. Перемоги у м. Запоріжжі, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попрохав у малолітнього ОСОБА_17 мобільний телефон «ZTE blade А5» пам`ять ємкістю 32GB, у корпусі чорного кольору, який належить його бабусі ОСОБА_18 . Так, ОСОБА_17 довіряючи ОСОБА_9 , та розраховуючи на те, що той після здійснення дзвінка поверне йому мобільний телефон, передав його останньому. У подальшому, ОСОБА_9 , тримаючи зазначений мобільний телефон, та імітуючи телефонний дзвінок, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, заволодів вказаним мобільним телефоном, вартість якого становить 2266 грн. 67 коп., та не маючи наміру у майбутньому повертати його ОСОБА_17 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 23 травня 2022 року, приблизно о 14.00 годині, ОСОБА_9 , перебуваючи біля ТЦ «Україна» що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний. буд. 147, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, попрохав у ОСОБА_19 мобільний телефон «МІ Мах 3» пам`ять ємкістю 64 GВ, у корпусі чорного кольору. ОСОБА_19 довіряючи ОСОБА_9 , та розраховуючи на те, що той після здійснення дзвінка поверне йому мобільний телефон, передав його останньому. У подальшому, ОСОБА_9 , тримаючи зазначений мобільний телефон, та імітуючи телефонний дзвінок, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи повторно, з корисливих мотивів, заволодів вказаним мобільним телефоном, вартість якого становить 4833 грн. 33 коп., та не маючи наміру у майбутньому повертати його ОСОБА_19 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію судом його дій, вважає вироку суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, призначаючи ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі, суд першої інстанції не врахував, що таке покарання не застосовується до неповнолітніх осіб.

Разом з тим, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 не досяг повноліття, тому суд в порушення вимог ч. 3 ст. 61 КК України застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Просить вирок у частині призначеного покарання змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а в іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, потерпілу ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_9 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_9 було призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці.

З огляду на ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується, в тому числі, до неповнолітніх осіб.

Зі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин та мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а саме 26 жовтня 2021 року, ОСОБА_9 не досяг повноліття (17 років).

У зв`язку з тим, що ОСОБА_9 на момент вчинення крадіжки був неповнолітнім, то колегія суддів вважає, що призначаючи йому покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі, суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що призначення ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі, та зі звільненням ОСОБА_9 на підставі ст.ст. 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 листопада 2022 року у відношенні ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 (вісімдесяти) годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; виконувати заходи, передбачені апробаційною програмою.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 335/13199/21