Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/26/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому матеріали кримінального провадження №0000176 за апеляційною скаргою прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, громадянина України, не працюючого, одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. Згідно зі ст.76 КК України протягом іспитового строку покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 15909, 84 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та 15000 грн. в рахунок компенсації моральної шкоди

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_9 ,

захисника-адвоката ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років. В решті вирок суду залишити без зміни. Свої вимоги обґрунтовує тим, що застосовуючи судом до ОСОБА_6 випробувальний термін, було проігноровано завдання кримінального провадження, так як кожен, хто вчинив кримінальне правопорушення повинен бути притягнутий в міру своєї вини. Так, судом належно не оцінено кількість ударів колюче-ріжучим предметом, оскільки згідно висновку експертів у потерпілого ОСОБА_7 виявлено два поранення, що унеможливлює випадковість їх нанесення. Також окремо звертає увагу на те, що фактично ініціатором конфлікту який завершився нанесенням тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 є виключно обвинувачений ОСОБА_6 . Крім того, судом не враховано те, що обвинувачений свою провину у вчиненому не визнав, не розкаявся, публічно не вибачився перед потерпілим, не відшкодував заподіяні збитки, що свідчить про відсутність усвідомлення своїх протиправних дій та як наслідок недостатньої мотивації для застосування норми Закону передбаченої ст. 75 КК України. Судом належно не оцінено думку потерпілого та його представника, які наполягали на застосуванні покарання виключно поєднаного із ізоляцією від суспільства. Отже, суд, застосовуючи вимоги ст. 75 КК України до ОСОБА_6 застосував закон, який не підлягає застосуванню та за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість і як наслідок призначене покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням вимог ст. 75 КК України не є достатнім для виправлення останнього.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового слідства, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження стосовно нього за ч.1 ст.121 КК України закрити у зв`язку з відсутністю складу інкримінованого кримінального правопорушення.Свої вимоги мотивує тим, що його винуватість у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 не доведені поза розумним сумнівом. Так, за версією обвинувачення тілесні ушкодження потерпілому були нанесені предметом схожим на ніж, вилученим під час обшуку за місцем його проживання. Проте відповідно до висновку експерта при судово-медичному дослідженні змивів з ручки та клинка ножа металевого складного крові не знайдено. Жоден свідок, допитаний безпосередньо в залі суду не вказав на те, що бачив як він наносив будь-які удари, в тому числі предметом схожим на ніж, потерпілому. Також, суд не надав належної оцінки його показам відносно того, що він став об`єктом нападу та невмотивованої агресії самого потерпілого, який є фізично значно розвинутим за нього та в той момент перебував під дією алкоголю. Зазначає, що після побиття підозрюваного потерпілим, останній злякавшись можливої відповідальності за вчинене та враховуючи перебування у стані алкогольного сп`яніння, використав наявну на місці події кров з метою інсценування у себе тілесних ушкоджень та звернувся до органів правопорядку першим, чим спотворив дійсні обставини події. Це може свідчити відсутність в медичній документації опису раневого каналу (травми кримінального походження) з тих причин, що його просто не було у потерпілого. Таким чином, неправильно складена медична документація була направлена судово-медичному експерту, що потягло за собою ймовірно необ`єктивне визначення тяжкості тілесного ушкодження. Вказує на те, що якби він і хотів нанести якісь тілесні ушкодження потерпілому предметом, схожим на ніж, то не мав би фізично такої можливості, адже вилучений предмет не облаштований автоматичним механізмом відкриття леза і для того, що б його відкрити в процесі бійки треба прикласти значних зусиль. Отже, ніяких колото-ріжучих ушкоджень потерпілому він не наносив, а тому суд першої інстанції мав прийти до висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за те, що він 06.03.2021 року близько 19:30 год., більш точного часу слідством не встановлено, знаходячись на сходинковому майданчику між другим та третім поверхами четвертого під`їзду буд. АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих не приязних відносин до потерпілого ОСОБА_7 , внаслідок сварки з останнім, під час якої у ОСОБА_6 виник умисел на нанесення умисних тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_6 реалізуючи свій злочинний намір, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, діючи умисно та цілеспрямовано, маючи умисел на нанесення умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці предмет схожий на ніж, наніс останньому два удари в область грудної клітини зліва, чим спричинив ОСОБА_7 , згідно висновку експерта №238 від 23.04.2021 року, тілесні ушкодження у вигляді: рани (1) у 5-міжреберї зліва по передньо-пахвиній лінії, яка проникає в плевральну порожнину, з утворенням лівобічного гемотораксу, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення; рани в ділянці лівої лопатки на рівні 2-міжреберя по задньо-пахвинній лінії, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я.

Провівши судове слідство в частині дослідження матеріалів справи, заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, представника потерпілого ОСОБА_7 захисника ОСОБА_9 , який просив вирок суду залишити без зміни, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримали подану апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону в повному обсязі.

Так, відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Апеляційний суд наголошує, що основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місце в дійсності. Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, суди повинні у мотивувальній частині вироку навести правове обґрунтування, з огляду на яке ці доводи або докази не взято до уваги судом, адже обвинувачений так само, як і потерпілий, має право на отримання вмотивованого, законного та справедливого судового рішення.

При цьому колегія суддів зазначає, що аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи. Так, у пункті 25 рішення у справі "Проніна проти України" (№ 63566/00), пункту 13 рішення у справі "Петриченко проти України" (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , пояснення експерта ОСОБА_19 та письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 86 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

У відповідності до змісту ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку суд також вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки.

Апеляційним судом встановлено факт конфлікту 06.03.2021 близько 19 години 30 хвилин в м. Кропивницький, на вул. Ю.Краснокутського, 1Б між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_7 .

Проте сам факт та місце заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_6 категорично заперечується. Так, останній стверджує, що навпаки вимушений був захищатися від протиправних дій потерпілого. При цьому в судовому засіданні як суду першої так і апеляційної інстанції пояснив, що 06.03.2021 року близько 18.00 год. між дітьми під будинком, де вони проживають виник конфлікт. Його син прибіг додому та почав жалітися і сказав, що його та товариша Єгора б`ють дорослі, останньому сильно розбили обличчя каменем. Серед цих дорослих хлопців був ОСОБА_20 . Коли він вийшов на подвір`я, запитав у ОСОБА_21 навіщо він це зробив, однак той почав грубити. Тоді він сказав, щоб той дзвонив матері, а він подзвонив матері ОСОБА_22 . ОСОБА_23 , мати ОСОБА_22 прийшла перша, потім вийшла матір ОСОБА_21 , однак розмова в них не заладилася. Він вирішив побалакати пізніше, коли всі заспокояться. ОСОБА_23 забрала ОСОБА_22 . Вибачень він не чув від ОСОБА_21 . Близько 20.00 год. він вийшов у під`їзд піднявся на третій поверх. Постукав у двері до ОСОБА_24 та йому відкрила матір ОСОБА_21 . Він стояв на сходинковій площадці. Він сказав, що його непокоять погрози в адресу його сина з боку ОСОБА_21 . Вона відповіла, що її син все правильно робить. Розмова не задалася. Після чого, втрутився потерпілий, який рукою відвинув дружину в бік, вийшов на сходинкову площадку. Йому здалося, що той сильно п`яний, так як останній виражався нецензурною лайкою. Потім потерпілий пішов вдягатися. В цей час його дружина сказала, ти бачиш який він « ОСОБА_25 собі, а то він тебе уб`є» і пішла в бік своєї квартири. Він подумав з п`яним краще не зв`язуватися і вирішив піти. Але неочікувано швидко вискочив потерпілий і одразу наніс йому удар нижче кадика. У потерпілого у правій руці був предмет чорного кольору з сріблястим лезом. Точної назви предмету він не знає, щось схоже на кастет-ніж. Після першого удару він одразу отримав другий удар ногою у грудну клітину та його розвернуло спиною. Третій удар він отримав у спину по відчуттю то було ногою, якраз в область хребта та лівої нирки. Від удару він спустився нижче третього поверху та потерпілий не зупинився та рушив на нього, намагаючись нанести йому ще удари кастетом ножем, круговими рухами з права на ліво. Він побіг нижче, на другий поверх, а потерпілий гнався за ним намагаючись нанести йому удари, при цьому сильно розмахував руками. На думку самого обвинуваченого, потерпілий тоді був у стані алкогольного сп`яніння, та і сам міг нанести собі поранення. Потім, він побіг нижче 2-го поверху до1-го і дістав брелок та зажав його у руці. Він не встиг його розкрити та потерпілий моментально догнав його. Той був досить близько до нього. В результаті чого він прижався до стіни, закрив очі та лівою рукою прикрив голову, а праву руку виставив уперед. Він отримав сильний удар у голову в область виска. У нього навіть пішла з носа кров. Отримавши удар у голову, він знову спустився на декілька сходинок нижче. Потерпілий продовжував кричати ти сядеш і ми тебе там уб`ємо, ти труп і ми все в тебе заберемо. На його крики прибігла його дружна та стала від нього справа, а він пішов додому, поклав брелок на стіл, той як і раніше був у закритому стані та викликав поліцію.

Потерпілий ОСОБА_7 в суді першої інстанції повідомляв, що 06.03.2021 року близько 16.00 год. дружина прийшла та сказала, що їх син ОСОБА_21 попав в обличчя хлопчику й сину обвинуваченого, який з ним грався. Покликали сина та вирішили усі питання. Його син вибачився за свої дії та вони вдома дивилися футбол. Пізніше почули стук в двері, відчинила дружина, на порозі стояв обвинувачений. Він запитав обвинуваченого, що той хотів, на що останній відповів, що буде викликати поліцію. Він сказав, що конфлікт з дітьми наразі вичерпаний і щоб той йшов собі. Однак той не йшов. Він, одягнувшись вийшов з квартири. Дружина повернулась до нього обличчям і тримала його за лікті, та в цей час обвинувачений стрибаючи на сходах біля квартири, наніс йому два удари ножем у бік. Після чого, обвинувачений втік на другий поверх, а йому стало зле. Побачив кров та дірку між ребрами. Зазначив, що в момент нападу обвинуваченого, той стояв за метр квартири біля сходів. Вискочив збоку з-за дружини та удар наніс правою рукою. Пам`ятає, як обвинувачений «махав» руками та виголошував «Йди сюди!» і задки спускався по сходах. Він лікувався, а потім був слідчий експеримент. В руках обвинуваченого він ножа не бачив, так як було темно.

При цьому, суд першої інстанції посилаючись у вироку, як на доказ, на протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_7 від 09.04.2021 року (т.1, а.п. 36-39), не звернув увагу на те, що потерпілий надавав пояснення, які істотно відрізняються від його пояснень в судовому засіданні та під час якого стверджував, що: «перед ним стояла дружина обличчям до нього. Коли він з дружиною дійшли до міжсходинкового майданчика, ІІ та ІІІ поверхи, ОСОБА_6 із-за спини дружини наніс останньому два удари ножем в область тулубу зліва. Удари були бокові. Ножа він не помітив так як було все швидко та він не очікував цього…»

Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу й на протиріччя у поясненнях свідка ОСОБА_11 , наданих під час слідчого експерименту 18.03.2021 року (т.1, а.п.43-47) та в судовому засіданні суду першої інстанції. Так, в ході слідчої дії свідок вказувала, що: «коли вийшов потерпілий, ОСОБА_26 стояв біля сход, які ведуть на другий поверх та продовжив провокувати його, став у бойову стійку та кликав ОСОБА_27 до себе, я зрозуміла, що напевно буде бійка стала перед ОСОБА_27 , взяла його за руки та не пускала. ОСОБА_26 стояв в мене за спиною та намагався вдарити ОСОБА_27 . В якийсь момент ОСОБА_26 все ж таки вдарив декілька раз (не менше двох) ОСОБА_27 в лівий бік, як я зрозуміла кулаком правої руки (бачила боковим зором). Удари мені здались не сильними. Янамагалась все ж таки втримати ОСОБА_27 , однак він вирвався та пішов за ОСОБА_28 , який на той час вже спустився вниз та став між другим та третім поверхами. ОСОБА_27 зробив декілька кроків та сказав мені, що в нього кров».

В судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 вказувала, що потерпілий вийшов на сходинкову площадку та зупинився біля сходів до обвинуваченого. В цей час обвинувачений махав руками та потерпілий відштовхнув його у груди, від чого останній відступив на сходинку, що веде до другого поверху. Вона в цей час стала між ними, щоб зупинити їх та взяла потерпілого ближче за плече. В цей момент обвинувачений плигав ззаду неї та ніс удар потерпілому. Потім потерпілий відсунув її у бік та пішов вниз на перший поверх.

Більш того, суд першої інстанції також як на доказ доведеності вини обвинуваченого, послався на висновок експерта №253/238 від 23.04.2021 року, у якому зазначено, що механізм утворення тілесних ушкоджень, виявлених при проведенні судово-медичної експертизи у потерпілого ОСОБА_7 не суперечить механізму, на який вказав потерпілий ОСОБА_7 в протоколі проведення слідчого експерименту за його участі ( т.1 а.105-106).

Тобто зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що місцем нанесення тілесних ушкоджень потерпілому є міжсходинковий майданчик між ІІ та ІІІ поверхами будинку.

При цьому суд взагалі не мотивував, чому він взяв до уваги висновок експерта вихідні дані якого, взяті зі слідчого експеремента за участі потерпілого ОСОБА_7 , а не даних, наданих самим потерпілим під час судового розгляду, які суттєво відрізняються одні від одного.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції був допитаний експерт ОСОБА_19 , яка повідомила про допущені описки в раніше зробленому нею висновку №253/238 від 23.04.2021, які можливо виправити лише шляхом призначення комісійної судово-медичної експертизи.

Згідно комісійної судово-медичної експертизи №7 від 04.05.2022 експерти зазначили, що механізм утворення тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_7 не суперечить механізму, на який вказує потерпілий в протоколі слідчого експерименту за його участю.

Водночас, експертам були надані ті ж самі вихідні дані, що і при проведенні експертизи №253/238 від 23.04.2021, а не згідно пояснень потерпілого ОСОБА_7 , надані під час розгляду справи у суді, тобто експерти не досліджували, чи міг обвинувачений ОСОБА_6 завдати потерпілому тілесні ушкодження, плигаючи на сходах позаду свідка ОСОБА_11 .

Однак, суд першої інстанції також як на доказ, послався у вироку на дану комісійну судово-медичну експертизу №7 від 04.05.2022.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з`ясувавши вище вказані обставини, не усунув суперечності, не з`ясував причини зміни пояснень потерпілого та свідка ОСОБА_11 , послався як на доказ обвинувачення ОСОБА_6 пояснення потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , які зазначали в судовому засіданні, що обвинувачений на сходах біля майданчику квартири, стрибаючи позаду свідка ОСОБА_11 , наніс потерпілому тілесні ушкодження.

При цьому, дані твердженні не були предметом дослідження ні під час проведення судово-медичної експертизи №253/238 від 23.04.2021, ні під час комісійної судово-медичної експертизи №7 від 04.05.2022.

Тобто, суд першої інстанції не зробив жодного висновку з цього питання, наведені у показаннях як потерпілого ОСОБА_7 , так і свідка ОСОБА_29 фактичні обставини суд не зіставив із даними, що містяться в досліджених у судовому засіданні протоколах слідчих експериментів як за участі самого потерпілого, так і за участі свідка ОСОБА_11 , з показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , а також із даними висновку судово-медичної експертизи №253/238 від 24.04.2021 та комісійної судово-медичної експертизи №7 від 04.05.2022.

Натомість, незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів винуватість обвинуваченого, що є недопустимим.

Разом з тим, вирішення цього питання має вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, оскільки чітке встановлення реального місця та способу заподіяння тілесного ушкодження прямо впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Отже, після дослідження всіх доказів як усних так і письмових, які були здобуті на стадії досудового розслідування, суд першої інстанції визнав доведеним фактичні обставини справи, що були викладені в обвинувальному акті, які суттєво різняться з показаннями потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , під час судового розгляду в суді першої інстанції щодо місця нанесення ножового порання обвинуваченим потерпілому, які були покладені в обвинувальний вирок без усунення протиріч.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадженні, приходить до висновку, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, допустив у вироку протиріччя, зазначивши, що докази у своїй сукупності та взаємозв`язку узгоджуються між собою та з фактичними обставинами, за яких мала місце подія, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної юридичної оцінки.

Крім того, згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, в тому числі і якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

При перевірці матеріалів кримінального провадження, колегіє суддів встановлено, що на 26.08.2021 та 29.09.2021, згідно супровідних листів, були призначені судові засідання (т.2 а.п.55-57, 62-66).

Водночас в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний запис від 26.08.2021, є лист, однак без належного оформлення, так як є лише дата та підпис секретаря судового засідання без будь-якої інформації з приводу чого даний лист (т.2 а.п.61).

Крім того, відсутній журнал судового засідання за 29.09.2021, проте є технічний запис цього судового засідання в матеріалах кримінального провадження.

Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін обвинувачення та захисту.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді даної справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, дати оцінку здобутим доказам, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Лише потім, в залежності від встановлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а у разі ж доведеності вини ОСОБА_6 - призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України. При цьому належить врахувати, що доводи прокурора підлягають ретельному дослідженню в частині застосування ст.75 КК України, з метою того, щоб уникнути можливості призначення вочевидь несправедливого покарання.

Керуючись ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ: