Справа № 362/7196/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3512/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Данилівка, Васильківського району, Київської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

18 вересня 2014 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

27 січня 2020 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строк три роки,

визнано винуватим у кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, в серпні 2019 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території приватного домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , помітив на столі залишений без догляду мобільний телефон марки Samsung J330F (2017) (Silver) UACRF, що належить ОСОБА_10 , після чого у нього виник умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна.

Маючи корисливий мотив та корисливу мету, ОСОБА_11 пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі столу мобільний телефон марки Samsung J330F (2017) (Silver) UACRF IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 вартістю 2 381,00 грн. та з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В подальшому, ОСОБА_11 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим спричинивши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2 381,00 (дві тисячі триста вісімдесят одна) гривня, 00 коп.

Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення покарань призначеного за даним вироком та не відбутої частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 29 вересня 2020 року.Залишено обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Київський слідчий ізолятор». Стягнутоз ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи у розмірі 471 грн. 03 коп. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. У строк остаточно призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень зарахувати частково відбуте покарання, призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року. Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання чинності цим вироком. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 є раніше судимим 27 січня 2020 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Злочин, за скоєння якого ОСОБА_7 визнано винним оскаржуваним вироком, вчинено в серпні 2019 року, тобто до ухвалення вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року. На момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 фактично частково відбув покарання, призначене вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року. Суд першої інстанції при ухваленні вироку від 15 серпня 2022 року, вірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, та шляхом складання покарань, призначених цим вироком, та невідбутої частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Проте, суд у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, не зарахував частково відбуте ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України, як того вимагає ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд першої інстанції помилково визначив обраховувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з 29 вересня 2020 року, тобто з моменту затримання останнього на виконання вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року. Оскільки відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України частково відбуте покарання за попереднім вироком зараховується до призначеного покарання за новим вироком, строк відбуття покарання необхідно рахувати з дати набрання чинності новим вироком, тобто вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року.

До того ж, на момент скерування обвинувального акта стосовно ОСОБА_7 до суду, останній був раніше судимим 18 вересня 2014 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 190 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, тому його дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України як вчинення крадіжки повторно.

Разом з цим, суд при ухваленні вироку самостійно, за відсутності в обвинувальному акті, визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину, тим самим у порушення вимог ст. 337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого.

Вважає, що суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та пом`якшити покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не взяті в повній мірі до уваги вимоги ст. 66 КК України, а саме: його щире каяття, активне сприяння слідству, відшкодування завданих збитків потерпілому, майнових претензій потерпілий до нього немає і просив суд не карати його.

Також судом першої інстанції не взято до уваги його сімейний стан, а також, те що він втратив пальці руки і тепер є фактично інвалідом.

Обвинувачений наголошує, що суд першої інстанції міг застосувати ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який відмовився від поданої ним апеляційної скарги та підтримав апеляційну скаргу прокурора,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від поданої ним апеляційної скарги та підтримав апеляційну скаргу прокурора,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти відмови обвинуваченого ОСОБА_7 від поданої ним апеляційної скарги та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Ч. 1 та ч. 2 ст. 403 КПК України визначено, що особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник підозрюваного, обвинуваченого, представник потерпілого можуть відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою відповідно підозрюваного, обвинуваченого чи потерпілого.

Якщо вирок або ухвала суду першої інстанції не були оскаржені іншими особами або якщо немає заперечень інших осіб, які подали апеляційну скаргу, проти закриття провадження у зв`язку з відмовою від апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції своєю ухвалою закриває апеляційне провадження.

Враховуючи відмову обвинуваченого ОСОБА_7 від поданої ним апеляційної скарги на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року, колегія суддів, порадившись на місці, вирішила прийняти відмову обвинуваченого від апеляційної скарги та продовжити апеляційний розгляд за апеляційною скаргою прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 .

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Висновки суду першої інстанції, що викладені у вироку, в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації його дій учасниками судового провадження не оскаржувалися, а тому судом апеляційної інстанції, у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок у цій частині не перевірявся. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги, у відповідності до ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не знаходить.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, то колегія суддів приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законних вимогах.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, тобто до покарання, яке підлягає реальному відбуванню.

До постановлення 27 січня 2020 року Васильківським районним судом Київської області вироку, ОСОБА_7 вчинив інший злочин, за який він засуджений вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року (щодо якого здійснюється апеляційний перегляд), до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки і 4 місяці і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складення покарань, призначеного цим вироком, та невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 27 січня 2020 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 29 вересня 2020 року.

З огляду на обставини постановлення щодо ОСОБА_7 вироку і вчинення ним до постановлення вироку іншого кримінального правопорушення, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у чіткій відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Ч. 4 ст. 70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання шляхом часткового складення покарань, призначеного цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року, не врахував відбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком від 27 січня 2020 року.

Так, апеляційним судом в ході перегляду вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року, встановлено, що з 29 вересня 2020 року по 15 серпня 2022 року ОСОБА_7 частково відбув покарання у виді позбавлення волі за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року.

Відбутою частиною покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року є 1 рік 10 місяців 16 днів.

Відтак, суд першої інстанції, ухвалюючи щодо ОСОБА_7 вирок від 15 серпня 2022 року, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання за вчинені кримінальні правопорушення мав зарахувати ОСОБА_7 відбуту частину покарання за вироком від 27 січня 2020 року у виді 1 року 10 місяців 16 днів.

Зміст резолютивної частини вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року свідчить, що суд першої інстанції не дотримався вимог закону та призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів також погоджується з доводами прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року вказівки про наявність обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину, оскільки судом першої інстанції, всупереч положенням ч. 1 ст. 337 КПК України, не було враховано, що в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, відповідно до обвинувального акта, органом досудового розслідування обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - рецидиву злочину, встановлено не було.

Таким чином, ухвалюючи щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок від 15 серпня 2022 року, пославшись на наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, суд першої інстанції припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме - ст. 67 КК України.

З огляду на все вищевикладене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виправлення вказаних помилок, допущених судом першої інстанції, шляхом зміни вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Обухівської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У строк відбутого покарання, призначеного вироком від 15 серпня 2022 року у виді позбавлення волі 3 (три) роки 2 (два) місяці зарахувати відбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 1 (один) рік 10 (десять) місяців 16 (шістнадцять) днів за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 27 січня 2020 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 15 серпня 2022 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .