Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/526/22 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст. 368КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2022 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2022, якою продовжено строк відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади міського голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, з 02.11.2022 року до 02.01.2023 року,
В С Т А Н О В И Л А:

Прокурор відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про продовження строку відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від займаної посади міського голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області - у кримінальному провадженні № 0000119 від 08.08.2022, в межах строку досудового розслідування.

В обґрунтування клопотання прокурор вказав, що слідчим управлінням ГУНП в Кіровоградській області, за процесуального керівництва Кіровоградської обласної прокуратури, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000119 від 08.08.2022 за підозрою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

06.09.2022 ОСОБА_8 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_8 відповідно до Закону України «Про місцеві вибори», Постанови Верховної Ради України «Про призначення чергових місцевих виборів у 2020 році» від 15.07.2020 № 795-IX, результатів виборів Помічнянської міської територіальної виборчої комісії та Рішення № 2 від 25.11.2020 Помічнянської міської ради, обраний та перебуває на посаді Помічнянського міського голови.

Відповідно до статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_8 є головною посадовою особою Помічнянської міської ради та очолює виконавчий комітет міської ради, головує на її засіданнях.

Відповідно до статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» Помічнянський міський голова ОСОБА_8 наділений наступними повноваженнями:

- забезпечує здійснення у межах, наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;

- організовує в межах, визначених законодавством, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;

- підписує рішення ради та її виконавчого комітету;

- здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;

- скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради;

-призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів;

- представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства;

- здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів.

Таким чином, ОСОБА_8 , перебуваючи на момент вчинення кримінального правопорушення на посаді Помічнянського міського голови, відповідно до частини 3 статті 18, примітки 1 статті 364, примітки 2 статті 368 КК України, пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», статей 12, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» постійно здійснював функцію представника органу місцевого самоврядування та являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Проте, ОСОБА_8 , займаючи посаду голови Помічнянської міської ради, будучи службовою особою, що постійно здійснює функцію представника органу місцевого самоврядування, спонукаємий жадобою до наживи, незаконного збагачення, вирішив умисно використати свої службові повноваження з корисливих мотивів, а саме з метою одержання неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду дії з використанням влади та службового становища, за наступних обставин:

Відповідно до нотаріально посвідченої довіреності від 21.07.2022, зареєстрованої в реєстрі за № 1427, ОСОБА_10 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , уповноважив ОСОБА_11 його інтереси та вести справи як фізичної особи-підприємця, а саме: приймати участь в аукціонах, торгах, тендерах, тощо для чого подавати та підписувати відповідні заяви, довідки та документи; в підприємствах, установах та організаціях незалежно від підпорядкування, форм власності та належності, перед фізичними особами - підприємцями, фізичними особами з питань, пов`язаних з веденням підприємницької діяльності.

Разом з цим, ОСОБА_11 надано право: брати участь у переговорах з усіх питань, що стосуються наданих повноважень, подавати документи, включаючи заяви; одержувати кореспонденцію, в тому числі грошову та посилкову. Довіреність видана строком на шість місяців і дійсна до 21.01.2023.

З метою ведення підприємницької діяльності, 28.07.2022 ОСОБА_11 звернувся з письмовою заявою до Помічнянської міської ради про отримання дозволу на розміщення надувної дитячої гірки на центральній площі по АДРЕСА_2 .

В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 для матеріального збагачення. За основу злочинної діяльності ОСОБА_8 взяв наступну злочинну схему, яка передбачала створення умов для реалізації протиправних намірів, а саме одержання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів для себе за надання дозволу щодо безперешкодного встановлення та функціонування на центральній площі в місті Помічна дитячого майданчику (надувна гірка).

Усвідомлюючи неможливість доведення злочинного умислу самостійно, ОСОБА_8 обрав груповий характер вчинення кримінального правопорушення, а саме за попередньою змовою групою осіб. Так, останній залучив до реалізації злочинних намірів заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради Помічнянської міської ради ОСОБА_9 (час і місце вчинення вказаних діянь в ході досудового розслідування не встановлено).

Поінформувавши ОСОБА_9 ,щодо своїх злочинних намірів, ОСОБА_8 , запропонував йому спільними, узгодженими діями вчинити кримінальне правопорушення пов`язане з одержанням грошових коштів від ОСОБА_11 , за надання дозволу на розміщення дитячого майданчику (надувна гірка) на центральній площі АДРЕСА_2 , завуалювавши вимагання неправомірної вигоди під сплату грошових коштів за спожиту електроенергію для потреб функціонування дитячого майданчику.

Розуміючи протиправний характер пропозиції ОСОБА_8 , проте спонукаємий корисливим мотивом і метою незаконного збагачення, ОСОБА_9 заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, домовилися про спільне його вчинення, вступивши, тим самим, у злочинну змову.

В подальшому, 18.08.2022 в приміщенні службового кабінету міського голови Помічнянської міської ради, за адресою: Кіровоградська область, Новоукраїнський район, місто Помічна, вулиця Перемоги, будинок 91, між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 відбуласі зустріч і розмова, в ході якої останній передав ОСОБА_11 лист виконавчого комітету Помічнянської міської ради № П-136 від 29.07.2022 в якому було зазначено: «На ваш лист щодо надання дозволу на розміщення дитячого майданчику (надувна гірка) виконавчий комітет Помічнянської міської ради не заперечує, щодо розміщення даного об`єкту на центральній площі міста».

Разом з цим, під час даної зустрічі ОСОБА_8 на виконання заздалегідь розробленого злочинного плану із ОСОБА_9 та з метою прикриття протиправної діяльності, повідомив ОСОБА_11 , що за безперешкодне встановлення та функціонування на центральній площі в місті Помічна, Новоукраїнського району дитячого майданчику (надувна гірка), йому необхідно щоденно надавати грошові кошти в сумі 500 гривень та повідомив що подальше передання вказаних грошових коштів потрібно здійснювати ОСОБА_9 .

Після цього, 18.08.2022 в приміщенні службового кабінету заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради (соціальна сфера) Помічнянської міської ради, за адресою: АДРЕСА_2 , між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 відбулася розмова, під час якої останній діючи відповідно до раніше розробленого злочинного плану повідомив, що ОСОБА_11 необхідно надати частину грошових коштів, за відповідний період, у сумі 10 000 гривень, після чого може здійснити встановлення дитячого майданчику (надувна гірка) та розпочати здійснювання підприємницької діяльності на центральній площі міста Помічна Новоукраїнського району.

В обумовлений із ОСОБА_9 день, а саме 05.09.2022 в приміщенні адміністративної будівлі Помічнянської міської ради за адресою: Кіровоградська область, Новоукраїнський район, місто Помічна, вулиця Перемоги, 91, між останнім та ОСОБА_11 відбулась зустріч. В ході даної зустрічі, ОСОБА_11 виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , близько 16.45 години передав останньому раніше обумовлену суму грошових коштів - 10 000 гривень, в якості неправомірної вигоди за надання дозволу щодо безперешкодного встановлення та функціонування на центральній площі в місті Помічна, Новоукраїнського району дитячого майданчику (надувна гірка).

Після цього, заступника міського голови з питань виконавчих органів ради (соціальна сфера) Помічнянської міської ради ОСОБА_9 та міського голову Помічнянської міської ради ОСОБА_8 , затримано працівниками правоохоронного органу на місці вчинення злочину.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, тобто прийняття обіцянки та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2022 задоволено клопотання прокурора та продовжено строк відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади міського голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, з 02.11.2022 року до 02.01.2023 року,
Судове рішення мотивовано тим, що на даний час необхідність в раніше застосованому щодо підозрюваного ОСОБА_8 заході забезпечення кримінального провадження - відстороненні від посади не відпала, оскільки обставини, які стали підставою для відсторонення від посади, продовжують існувати.
При цьому, підозрюваний ОСОБА_8 перебуваючи на посаді міського голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, з метою уникнення кримінальної відповідальності має можливість і може впливати на вказаних свідків, схиляти їх до дачі неправдивих показань, а також з цією метою вчинити інше кримінальне правопорушення.
Тако,ж встановлено, що підозрюваний ОСОБА_8 повернувшись до виконання своїх обов`язків може вчинити інші кримінальні правопорушення, як пов`язані із вимаганням та отриманням неправомірної вигоди так і інші.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора про продовження строку відсторонення від посади його підзахисного відмовити в повному обсязі.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ні в письмовому клопотанні, ні в судовому засіданні слідчим та прокурором не зазначено, які саме обставини дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, не містять доказів такого і матеріали справи.
Враховуючи викладене, вважає, що стороною обвинувачення не доведено, що підозрюваний, перебуваючи на займаній посаді, об`єктивно може знищити чи приховати або спотворити речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування.
При встановленні можливості вчинення підозрюваним незаконного впливу на свідків , перш за все звертає увагу, що їх наявність під час розгляду клопотання про відсторонення від посади має досліджуватись слідчим суддею, саме у зв`язку з перебуванням особи на відповідній посаді та наявності у підозрюваного можливості здійснення протиправних дій щодо таких осіб, виключно шляхом використання займаної посади.
Однак, в порушення вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, слідчим до матеріалів клопотання не надано доказів того, що допитані під час досудового розслідування свідки є працівниками Помічнянської міської ради, клопотання також не містить і відомостей про таких працівників на яких, за версією органу досудового розслідування, може впливати незаконними способами ОСОБА_8 .
В обґрунтування необхідності відсторонення ОСОБА_8 від посади прокурором фактично наведено лише припущення, що підозрюваний може вчиняти аналогічні правопорушення, проте жодного обґрунтованих підстав вважати, що підозрюваний підробить речі і документи, які мають суттєве значення, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином стороною обвинувачення не зазначено.
Суду не надано жодного доказу наявності протиправної процесуальної поведінки підозрюваного у даному кримінальному провадженні. Також, не надано доказів на обґрунтування ризиків, що зазначені прокурором в клопотанні.
До того ж, необхідно врахувати, що з 07.09.2022 року по 23.09.2022 року ОСОБА_8 перебував на волі, міг працювати, і мав можливість скоїти ті дії, на які посилається слідчий у клопотанні. Однак, жодних протиправних дій ним скоєно не було, оскільки він жодним чином не вважає себе винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і сподівається лише законним шляхом довести свою невинуватість.
Також, повинно бути враховано, що на теперішній час речові докази у кримінальному провадженні були вилучені під час обшуків, проведених в рамках даного кримінального провадження і підробити їх неможливо.
Вважає, що в судовому засіданні слідчим, прокурором не доведено наявність достатніх підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади необхідно для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання слідчого, та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, з таких підстав.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і не залежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців, в межах строку досудового розслідування.
Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватись виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного або обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Слід зазначити, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з метою запобігання вищевказаним ризикам, передбачає доведення в сукупності фактів, які свідчать про існування таких ризиків та наявності у підозрюваного можливості здійснення протиправних дій шляхом використання займаної посади.
При прийняті рішення про відсторонення підозрюваної особи від займаної посади судом повинні належним чином досліджуватись мотиви, наведені в клопотанні, правова підстава, а також оцінюватись ефективність застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження поряд із наслідками такого застосування для інших осіб.
Відповідно п. 15 листа ВССУ «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» відсторонення від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється з метою припинення кримінального правопорушення; припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного/обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.

Як вбачається з оскаржуваної ухвали слідчим суддею та органом досудового розслідування належним чином було дотримано наведені вимоги закону.
З клопотання прокурора вбачається, що ОСОБА_8 , на сьогоднішній день займає посаду міського голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, у зв`язку з цим вбачається наявність достатніх підстав вважати, що ОСОБА_8 перебуваючи на займаній посаді матиме можливість знищити, підробити або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, в тому числі шляхом внесення дописок, виправлень, підчисток тощо, а також матиме вплив на свідків, які надали покази у кримінальному провадженні, або тих які ще не допитані, з метою зміни їх показань, чи спонукатиме до складання та видачі документів, що можуть містити неправдиві відомості.
Разом з цим, з метою уникнення відповідальності підозрюваний ОСОБА_8 , шляхом використання займаної посади, матиме можливість створити нові документи, які міститимуть неправдиві відомості.
Також, наявний ризик, що ОСОБА_8 повернувшись до виконання своїх обов`язків міського голови Помічнянської міської ради може вчинити інші кримінальні правопорушення як пов`язані із вимаганням та отриманням неправомірної вигоди так і інші.

Згідно з ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
При цьому, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування чи суду були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.

Оскільки на даному етапі кримінального провадження не допускається вирішення тих питань, які повинен вирішувати суд під час розгляду по суті, а саме питань, пов`язаних з оцінкою доказів з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, то слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів лише визначив, що причетність ОСОБА_9 до вчинення злочину.

Також, колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання або продовження запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування та судового розгляду, сприяти якому й має запобіжний захід.
Підозра ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час розмов зазначали, що йому необхідно надати їм грошові кошти та після цього може встановити дитячий майданчик (надувна гірка) і розпочати здійснення підприємницької діяльності на центральній площі міста Помічна Новоукраїнського району;

- протоколом обшуку у невідкладних випадках від 05.09.2022 який проведено у період часу з 16:52 годин по 18:50 годин в адміністративній будівлі Помічнянської міської ради , юридична адреса: Кіровоградська область, Новоукраїнський район, м. Помічна, вулиця Перемоги, 91, а саме в службовому кабінеті № 2 - заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ОСОБА_9 , в ході якого в шухляді столу за яким сидів ОСОБА_9 , виявлено та вилучено грошові кошти в загальній сумі 10 000 грн., які надані ОСОБА_11 , в якості неправомірної вигоди;

- протоколом обшуку у невідкладних випадках від 05.09.2022 який проведено у період часу з 17:40 годин по 19:18 годин в адміністративній будівлі Помічнянської міської ради , юридична адреса: Кіровоградська область, Новоукраїнський район, м. Помічна, вулиця Перемоги, 91, а саме в службовому кабінеті № 9 та 13, у ході проведення якого в кабінеті № 9 виявлено та вилучено оригінал заяви ОСОБА_11 від 28.07.2022 вх. П-136 від 29.07.2022, копія паспорту ОСОБА_11 , копі РНОКПП ОСОБА_11 , копія довіреності № 1427 від 21.07.2022, копія висновку державної санітарно-епідемілогічної експертизи № 12.2-18-1/29579 від 12.10.2020 з додатками, оригінал відповіді ОСОБА_8 № П-136 від 29.07.2022 та інше;

-протоколами проведення негласних слідчих (розшукових) дій;

-протоколом огляду, ідентифікації (помітки) та вручення грошових коштів;

- речовими доказами та іншими зібраними у справі доказами, які викривають ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні умисного кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, передбаченого Кримінальним кодексом України: прийняття обіцянки та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Наявні матеріали на думку колегії суддів свідчать, що існують факти та інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що ОСОБА_8 міг вчинити кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України.

Під час апеляційного захисник заперечував проти застосованого судом першої інстанції заходу забезпечення кримінального провадження.

Кримінальне правопорушення, про підозру у вчиненні якого повідомлено ОСОБА_8 , вчинено ним під час перебування на посаді голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області. Перебування підозрюваного на займаній посаді беззаперечно було передумовою для вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч ч.3 ст. 368 КК України.
Голова міської ради в силу ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» наділений низкою владних та адміністративних повноважень, які передбачають особисте або опосередковане спілкування з підлеглими йому особами та депутатами, які, в тому числі, є свідками у даному кримінальному провадженні, що не виключає можливість здійснення впливу на зазначених осіб з метою викривлення їх показань та уникнення відповідальності. Зокрема, скликає сесії ради, повідомляє депутатам і доводить до відома населення інформацію про час і місце проведення сесії ради, питання, які передбачається внести на розгляд ради, веде засідання ради; забезпечує підготовку сесій ради і питань, що вносяться на її розгляд, доведення рішень ради до виконавців, організує контроль за їх виконанням; координує діяльність постійних комісій ради, дає їм доручення, сприяє організації виконання їх рекомендацій; призначає і звільняє керівників та інших працівників структурних підрозділів виконавчого апарату ради; здійснює керівництво виконавчим апаратом ради; є розпорядником коштів, передбачених на утримання ради та її виконавчого апарату.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК України.

З огляду на зазначені положення закону, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 добре зазнає свідків, тому є вагомі підстави вважати, що у разі залишення його на посаді, користуючись низкою владних та адміністративних повноважень, може здійснити на них вплив з метою викривлення їх показань та уникнення відповідальності.

Разом з тим, необхідно зазначити про те, що в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_9 , який перебуває на посаді заступника міського голови оголосили про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України та обрали запобіжний захід, що в свою черго свідчить про те, що ОСОБА_8 перебуваючи на займаній посаді може діяти не тільки в своїх інтересах, а ще в інтересах заступника

ОСОБА_9 .

Окрім того, актуальність ризику впливу на депутатів міської ради, які є свідками у кримінальному провадженні, підтверджується поведінкою самих підозрюваних, які фактично заперечують встановлені органом досудового розслідування обставини.
У протоколах негласних слідчих дій зафіксовані телефонні розмови між підозрюваними, в яких ОСОБА_9 та ОСОБА_8 виказують можливість застосування свого авторитету та займаної посади задля вирішення питання і здійснення впливу.
Окрім того, свідками у кримінальному провадженні є не тільки депутати міської ради, а і працівники апарату міської ради, а тому з метою уникнення кримінальної відповідальності, враховуючи тяжкість ймовірного покарання та суворістю можливого вироку, ОСОБА_8 може сприяти чинити тиск на зазначених осіб.
Тому, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді, що встановлений ризик впливу існує не лише на початковому етапі кримінального провадження, а і на стадії судового розгляду до моменту їх дослідження судом, який можливо мінімізувати саме шляхом відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади.

В той же час колегією суддів не приймається до уваги доводи захисника, що ризик незаконного впливу на свідків вже забезпечений самим фактом покладення на ОСОБА_8 заборони спілкування із низкою свідків у кримінальному провадженні. Такий захід кримінально-процесуального примусу, як продовження відсторонення від посади застосовується у даному випадку з метою забезпечення належного порядку кримінального провадження, перешкоджанню ризику незаконного впливу на свідків, які є його підлеглими, шляхом тимчасового недопущення підозрюваного до виконання своїх функціональних обов`язків через призму організаційно-розпорядчих функцій голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області.
На підставі наведеного, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді про те, що до теперішнього часу не зник не зменшився ризик можливого незаконного впливу з боку ОСОБА_8 на свідків, які є його підлеглими та колегами із використанням посади голови міської ради.
Разом з тим колегія суддів вважає наявність достатніх підстав вважати, що

ОСОБА_8 перебуваючи на займаній посаді матиме можливість знищити, підробити або спотворити документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, в тому числі шляхом внесення дописок, виправлень, підчисток тощо.

При вирішенні Судом питання про наявність у сторони обвинувачення можливості забезпечити досягнення цілей, заради яких було здійснено відсторонення від посади, іншими способами протягом дії ухвали, прокурор у судовому засіданні зазначив, що у межах кримінального провадження проводяться слідчі дії та необхідно призначити низку експертиз.
Надаючи оцінку наведеним сторонами доводам, Суд зважує на тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину, докази, якими підтверджується обґрунтованість підозри, а також ризики.
Необхідно зазначити про те, що захисник у своїй апеляційній скарзі та підозрюваний ОСОБА_8 у суді першої інстанції не наводять доводів та доказів про те, що відсторонення від посади вкрай негативно впливає на ситуацію в м. Помічна Кіровоградської області.

Окрім того, в силу ч. 6 ст. 56 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» перший заступник голови обласної ради здійснює повноваження голови відповідної ради за відсутності голови ради на підставі його розпорядження, а також у разі неможливості виконання головою ради своїх обов`язків з інших причин.
Частина 5 ст. 65 Закону «Про запобігання корупції» передбачає відсторонення від виконання повноважень особи:
1) якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності;
2) щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.
Дана норма сформульована таким чином, що відсторонення від виконання повноважень у першому випадку є обов`язком відповідних суб`єктів, а в другому випадку, за загальним правилом, правом відповідного керівника. А тому застосування такої норми не може мати вибірковий характер, а є обов`язковим додатковим обмеженням для підозрюваного.
Саме перебування ОСОБА_8 на посаді міського голови знаходиться у нерозривному зв`язку із інкримінованим злочином. Тобто, вчинення службовою особою саме корупційного злочину, що пов`язаний із безпосереднім виконанням службових обов`язків, а не іншого злочину, не пов`язаного з виконанням особою, функцій держави або місцевого самоврядування, є безальтернативною умовою для обов`язкового відсторонення такої особи від займаної посади.
Крім того, саме по собі корупційне діяння, що вчиняється особою, яка обирається на посаду шляхом голосування з числа депутатів обласної ради, які взяли на себе високу відповідальність перед українським народом та є його вибором (її певної частини), підриває довіру суспільства до органів державної влади. В зв`язку із чим продовження здійснення посадових обов`язків особою, що підозрюється у вчиненні корупційного злочину, на думку колегії суддів, може дискредитувати виборче право як інструмент регулювання діяльності держави в очах суспільства.
З цих же підстав колегія суддів залишає без задоволення доводи захисника про недоведеність ризиків.

Доводи захисника щодо відсутності у даному кримінальному провадженні ризиків неналежної процесуальної поведінки підозрюваного містять лише посилання на незгоду з наданими стороною обвинувачення матеріалами, а тому їх слід визнати непереконливими.

Підсумовуючи наведене, на переконання колегії суддів, слідчий суддя при розгляді клопотання прокурора повно та всебічно дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість продовження відсторонення особи від посади, доцільність такого заходу забезпечення кримінального провадження відносно ОСОБА_8 та дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав, які із врахуванням етапу досудового розслідування, виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного, як відсторонення його від займаної посади.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2022 необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2022, якою продовжено строк відсторонення підозрюваного ОСОБА_8 від посади міського голови Помічнянської міської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області, з 02.11.2022 року до 02.01.2023 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4