Номер провадження: 11-кп/813/64/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року у кримінальному провадженні № 0008969 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Агджабеді, республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, із середньою освітою одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2016 року народження, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Лагман, республіки Афганістан, громадянина України, освіта середня, не одруженого, студента 4 курсу Інституту національного та міжнародного права МГУ, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який народився в м. Мазарі-Шаріф, республіки Афганістан, громадянина України, не одруженого, освіта середня, офіційно не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_3 та проживаючого: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 189 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років;

-за ст. 146 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

-за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на строком на чотири роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислений з дня взяття ОСОБА_10 під варту, зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.08.2013 року по 18.08.2013 року, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_11 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 189 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років;

-за ст. 146 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки;

-за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбуття покарання з випробуванням, встановивши йому випробувальний строк протягом одного року і шести місяців. Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_11 обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання роботи, або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, та йому призначено покарання:

-за ст. 189 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років

-за ст. 146 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислений з дня взяття ОСОБА_9 під варту, зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.08.2013 року по 18.08.2013 року, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 визнані винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

09.08.2013 року, приблизно о 15 год., ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний намір, направлений на вимагання, передати йому майно потерпілого ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб, з метою незаконного позбавлення волі потерпілого ОСОБА_12 , знаходячись біля будинку № 51 по вул. Шишкіна в м. Одесі, силоміць посадили потерпілого в автомобіль BMW - X5 чорного кольору, державний номер НОМЕР_1 та вивезли до пустирю, який розташований по вул. Дачі Ковалевського, в районі «411 Батареї», де почали наносити потерпілому велику кількість ударів в область голови та тулуба, при цьому вимагали у нього грошові кошти в розмірі 250 гривень. В цей час, ОСОБА_9 взяв мобільний телефон «Iphone 5» IMEI: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_11 та підбадьорюючи своїх знайомих почав знімати вище зазначені події на відео. Після того, як ОСОБА_11 та ОСОБА_10 закінчили наносити потерпілому тілесні ушкодження, ОСОБА_10 вимагав від потерпілого ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 200 доларів США, на що потерпілий не зміг відмовити, так як був фізично та морально подавлений обвинуваченими, які оточили потерпілого та подавляли його наміри та волю до спротиву.

15.08.2013 року приблизно о 19:30 год. ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зустрілись з потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_10 силоміць забрав у потерпілого грошові кошти в розмірі 1600 гривень.

Крім того, 09.08.2013 року, в той же час, знаходячись на вказаному пустирі, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 реалізуючи свій злочинний намір на відкрите викрадення майна потерпілого, підійшли до потерпілого ОСОБА_12 , після чого ОСОБА_10 вирвав у нього з рук грошові кошти в загальному розмірі 2000 гривень, які знаходились в руках потерпілого, а ОСОБА_11 стояв біля потерпілого та подавляв його наміри та волю до спротиву. Таким чином ОСОБА_10 та ОСОБА_13 відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді 7 років позбавлення волі, ОСОБА_11 - призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, згідно ст. ст. 75, 104 КК України.

Вимоги апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим не врахував, що останні обвинувачуються у скоєнні тяжких злочинів, що вчинені із особою зухвалістю.

Також вказує, що звільняючи неповнолітнього ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком, суд першої інстанції не послався на положення ст. 104 КК України.

Під час апеляційного розгляду, прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просив вирок суду 1-ої інстанції відносно ОСОБА_11 змінити, доповнивши резолютивну частину вироку посиланням на застосування положень ст. 104 КК України, в іншій частині просив вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 - подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_9 складів злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в судовому засіданні не доведена винуватість ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, обвинувачений своєї вини не визнав, повністю відшкодував потерпілому спричинену злочином шкоду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_14 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок скасувати, провадження закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, які спростовують обвинувачення, при цьому, показання свідків та обвинувачених, які виправдовують обвинувачених, покладені в основу оскарженого вироку, самі обвинувачені заперечували наявність у них попередньої змови та спільного умислу на скоєння інкримінованих ОСОБА_11 злочинів.

Обвинувачений ОСОБА_9 не погоджуючись з вироком суду 1-ої інстанції, в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, провадження по справі закрити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що висновок суду 1-ої інстанції про його участь у вимаганні не підтверджується жодним доказом, які були дослідженні в суді першої інстанції. Сторона обвинувачення ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження не надала жодних належних, допустимих та достовірних доказів, які б свідчили про його вину у вчинених злочинах, а висновки суду 1-ої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінальних правопорушень.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржений вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання та звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10.10.2018 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 було йому повернуто у зв`язку з неусуненням недоліків, зазначених в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 04.09.2018 року у строк, встановлений апеляційним судом (т.3 а.с. 63-64).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 09.12.2021 року було задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_14 .

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, - скасований, кримінальне провадження № 008969 від 12.08.2013 року, в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст.146, ч.2 ст.186, ч.2 ст.189 КК України - закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Звільнено ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п.2 ч.1 ст.49 та п.3 ч.2 ст.106 КК України. (Т.4 а.с. 51-56).

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги

В судові засідання апеляційного суду обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не з`явились, причини неявки апеляційному суду не повідомили, ухвали про їх примусовий привід працівниками поліції не виконані.

Натомість, кримінальне провадження відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_11 закрито, захист обвинуваченого ОСОБА_9 здійснює адвокат ОСОБА_7 та прокурор змінив вимоги апеляційної скарги, у зв`язку з чим на час апеляційного розгляду не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції та Кодексу.

Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду слідує, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.

У справах «Рябих проти Росії» (заява № 52854/99, рішення від 24 липня 2003 року, пункт 52) та «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03 від 03 квітня 2008 року, пункт 40) Європейський суд з прав людини зазначив, що сторона, яка приймає участь у судовому процесі, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 - 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що обвинувачені ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 зловживають своїм процесуальним правом доступу до правосуддя, а саме участі в апеляційному провадженні, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та приймаючи до уваги позицію прокурора, захисника які не заперечували проти продовження розгляду справи, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності обвинувачених, оскільки в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення їх становища.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав змінену апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити, натомість, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 .

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав подані ним та обвинуваченим ОСОБА_9 апеляційну скаргу, не погодившись із доводами апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, обвинуваченим ОСОБА_9 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не визнавши себе винним, показав, що 09 серпня 2013 року він зателефонував ОСОБА_11 , вони на автомобілі каталися по району і на вул.Шишкіна зустріли ОСОБА_10 , який розмовляв з потерпілим. Вони участі в розмові не приймали і сиділи в машині. Він не бачив, щоб потерпілий передавав гроші ОСОБА_10 . Потім вони сіли в машину і під`їхали до таксі, звідки потерпілий забрав свої речі. Фізичного впливу до потерпілого для того, що б він сів в машину вони не застосовували. Після чого вони всі разом приїхали на 411 Батарею. В машині ніякого конфлікту не було, потерпілого ніхто не душив і ножем не погрожував. ОСОБА_10 і потерпілий про щось розмовляли, про борг вони нічого не знали. Коли вони приїхали на 411 Батарею, ОСОБА_10 з потерпілим вийшли з машини і про щось розмовляли, потім почали кричати і між ними розпочався конфлікт. До них підійшов ОСОБА_11 , потерпілий його образив, сказавши погане слово, і ОСОБА_11 вдарив його за образу. Він не бачив чи гасили ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 цигарку об потерпілого, він не бачив які удари наносились потерпілому. Він бачив, що майка потерпілого під час конфлікту розірвалась і лежала на землі, ланцюжка у потерпілого не було. Грошей під час конфлікту він не бачив. Після закінчення конфлікту вони підвезли потерпілого до зупинки, де він вийшов з машини. Він епізодично знімав конфлікт на камеру телефону, перевіряючи якість її роботи.

15 серпня вони з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 гуляли на площі Дерев`янка. До них підійшов потерпілий і разом з ОСОБА_10 відійшли в бік, він їх не бачив і разом з ОСОБА_11 і друзями пішли до іншого двору. Через деякий час до них підішли співробітники міліції і затримали їх.

Обвинувачений ОСОБА_11 , фактично частково визнавши себе винним, в судовому засіданні пояснив, що в той день з ОСОБА_9 катався на машині, подзвонив ОСОБА_10 і повідомив, що він біля школи і вони поїхали туди. Він побачив ОСОБА_10 , який розмовляв з потерпілим, вони привіталися і сіли в машину, під час розмови вони знаходились в машині. ОСОБА_10 і потерпілий сіли в машину, фізичного чи психічного впливу на потерпілого щоб він сів в машину вони не здійснювали. Вони під`їхали до автомобіля таксі, звідки потерпілий забрав свої речі і вони поїхали на 411 Батарею. Він не знав для чого вони туди їдуть. Коли вони приїхали, то ОСОБА_10 і потерпілий вийшли з машини і розмовляли, а потім почали битися. Він також вийшов з машини і коли потерпілий став «матюкатися» він його два рази вдарив. Такого, щоб ОСОБА_10 погрожував потерпілому ножем не було. Він бачив що потерпілий передавав гроші ОСОБА_10 і вони розмовляли про грошовий борг. Він не гасив цигарку об потерпілого, але витирав своє взуття футболкою потерпілого.

Після того, як вони припинили побиття потерпілого, він віддав ОСОБА_10 гроші. Він не пам`ятає, щоб потерпілий обіцяв ще принести грошей. Вони підвезли потерпілого до зупинки і поїхали. ОСОБА_9 весь час знімав все на відеокамеру мобільного телефону.

15 серпня вони гуляли разом з ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та іншими друзями. Вони побачили потерпілого, і ОСОБА_10 з ним відійшли, і він їх не бачив. Через деякий час їх затримали співробітники міліції. На нього здійснювались погрози від працівників міліції.

Обвинувачений ОСОБА_10 , фактично частково визнавши себе винним у скоєні вказаних злочинів, показав, що 01.07.2011 року він позичив 250 гривень потерпілому ОСОБА_12 , який пообіцяв 03.07.2011 року повернути гроші, проте гроші не віддав і на дзвінки не відповідав до 07.08.2013 року, коли під час телефонної розмови пообіцяв наступного дня повернути гроші. Він посилав йому повідомлення що кожна хвилина це долар, але робив це зі злості. 08.07.2013 року вони зустрілися біля дому потерпілого по вул. Шишкіна, де відбувся конфлікт, проте бійки не було. Під час зустрічі зателефонували друзі і він сказав де знаходиться. Через 10 хвилин під`їхали ОСОБА_11 і ОСОБА_9 , розмова продовжилась і потерпілий погодився проїхати з ними до 411 батареї, оскільки вони з друзями там часто відпочивають. Вони нічим потерпілому не погрожували і не били, він добровільно погодився на його пропозицію.

Вони на автомобілі під його керуванням приїхали на 411 батарею, де розмова продовжилась. Під час поїздки він не погрожував потерпілому ножем, якого в нього не було. Потерпілий почав неправильно розмовляти, розпочалася бійка. Коли вони вийшли з машини, потерпілий став неправильно висловлюватися і вони побилися. Він бив потерпілого не за те, що він не віддав гроші, а зате, що він говорив погані слова і не тільки йому. Потерпілий сам дістав з свого карману гроші і запропонував їх їм, в нього було 50 доларів США, 50 євро і 400 гривень, а також в подальшому потерпілий запропонував дати ще 200 доларів США, щоб продовжити з ними дружити. ОСОБА_9 нічого не робив, він спочатку сидів в автомобілі, а потім вийшов і все знімав на телефон. Він наніс потерпілому три або чотири удари в голову, потерпілий також його вдарив в район горла. ОСОБА_11 , якого також образив потерпілий, теж наніс йому удар за образу. Він не гасив цигарку об потерпілого, чи це робив ОСОБА_11 , він не бачив. Він витирав своє взуття футболкою потерпілого, але робив це не навмисно, оскільки вона порвалась і він зачепив її ногою. Потерпілий чинив опір і нападав на них. Якби він їх не ображав, бійки б не сталося. Потерпілий сам віддав йому гроші, після чого його довезли до монастиря. Гроші, які дав потерпілий, вони витратили разом з ОСОБА_11 і ОСОБА_9 .

Після цього потерпілий знову зник, протягом тижня не брав слухавку. Потому він подзвонив і запропонував зустрітися. Вони зустрілися 15.08.2013 року на площі Дерев`янка, ОСОБА_11 і ОСОБА_9 залишились, а він з потерпілим відійшли. Потерпілий дав йому 1600 гривень, які він поклав в карман брюк, після чого його затримали та вилучили ніж, яким він різав фрукти. Йому відомо, що ОСОБА_11 і ОСОБА_9 також затримали.

Водночас, незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність їх вини у вчиненні інкримінованих злочинів, послався у вироку на наступні докази:

- показання потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні показав, що тривалий час не міг віддати зайняті у ОСОБА_10 250 гривень, в зв`язку з чим в них зіпсувалися відносини. На його телефон стали надходити СМС з погрозами від ОСОБА_10 , в яких той писав, що йому кінець. Коли він зміг віддати гроші він подзвонив ОСОБА_15 і вони зустрілися біля його будинку АДРЕСА_5 , де він віддав йому гроші. ОСОБА_10 був озлоблений і незабаром на автомобілі БМВ Х5 під`їхали ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , і почалися погрози на його адресу та сильна агресія. ОСОБА_10 та інші в грубій формі пропонували йому сісти в машину, він відповів щоб все вирішити тут, тому що не хотів, щоб з ним щось трапилося. Але оскільки йому погрожували він був вимушений сісти в машину, за кермом був ОСОБА_11 , поруч з ним ОСОБА_9 , з ним поруч сів ОСОБА_10 . Вони під`їхали до таксиста, який чекав на розрахунок, він розрахувався і забрав свої речі. Коли вони знову сіли в машину, ОСОБА_11 помінявся місцями з ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 сів поруч з ним. ОСОБА_16 схопив його рукою за шию «під ключ» і вдарив його по голові, а потім по корпусу, а ОСОБА_10 погрожував йому в машині ножем, це було на світлофорі, і сказав, що якщо він не закриє рота, то він його поріже.

Коли вони приїхали на 411 Батарею і вийшли з машини, він запропонував спокійно поговорити, але ОСОБА_10 відповів, що зараз він дізнається що таке кидати людей. Він з ОСОБА_10 відійшли у бік, і ОСОБА_10 став наносити йому удари по голові і корпусу, до нього приєднався ОСОБА_11 , який також наносив йому удари по голові, повалив його на землю, а ОСОБА_10 в цей час бив його ногами по обличчю. При цьому вони ображали та принижували його, а він просив його не бити. Вони розірвали йому футболку, розбили мобільний телефон, зірвали з шиї ланцюжок з хрестиком. ОСОБА_10 також під час побиття гасив об нього цигарку.

Все це знімав на мобільний телефон ОСОБА_9 . ОСОБА_10 забрав у його всі гроші, які в нього були, не дивлячись на те, що він пояснював ОСОБА_10 , що ці гроші йому необхідно віддати. Також ОСОБА_10 став вимагати в нього ще 150 доларів США, і йому довелось на камеру пообіцяти їх віддати до вечора, при цьому ОСОБА_11 і ОСОБА_9 стояли в стороні. Спочатку ОСОБА_10 забрав у нього 250 гривень, які він був винен, а потім забрав всі гроші, які в нього були: 100 долларів США, 400 гривень і 50 євро. В той же день ОСОБА_10 подзвонив йому і сказав, що завтра буде дорожче, після чого він погодився завтра віддати йому вже 200 доларів США. Але вони наступного дня не зустрілися і на його телефон почали надходити СМС з погрозами, що йому кінець. В нього є маленький брат і він дуже хвилювався за всю свою родину. В зв`язку з погрозами він звернувся за допомогою до працівників міліції, які в приміщенні Приморського райвідділу міліції передали йому гроші. Вони зустрілися приблизно через тиждень, 15 серпня, о 12 годині, на площі Дерев`янка, біля Макдональса, були всі троє, ОСОБА_10 був з другом. Він і ОСОБА_10 зайшли за садочок і він передав ОСОБА_10 1400 гривень з розрахунку 150 доларів США. На теперішній час матеріальна шкода йому відшкодована, в зв`язку з чим, ніяких претензій в нього не має.

- показання свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні показав, що працює водієм таксі і, приблизно, наприкінці весни, початку літа, отримавши заказ забрав потерпілого з Фонтану і повіз в район Вузівського. Коли вони приїхали він попросив зупинитися раніше, що б не бачили, що він приїхав на машині, залишив в машині речі і гроші, пояснивши що йде віддавати борг, а клієнти не адекватні і можуть забрати все і попросив його зачекати. Він сказав, що віддасть борг і поїдемо назад. Він чекав його близько десяти хвилин, після чого під`їхав чорний джип БМВ в якій сидів його пасажир і троє смаглявих молодих людей. Потерпілий вийшов з БМВ, підійшов до машини, відкрив передні пасажирські двері, він був дуже переляканим, знервованим, забрав свої речі і гроші, і розрахувався з ним за дорогу. Він бачив, що після того, як він відійшов від машини, вони почали сваритися, штовхати його, погрожували йому, в результаті вони заштовхали потерпілого в свою машину і повезли, декілька разів при цьому вдарили його по обличчю. Потерпілий не хотів сідати в машину, впирався, його декілька разів заставляли сідати в машину, і на сам кінець відкрили задні двері автомобілю і заштовхнули його в автомобіль.

Свідок впізнав серед сидячих в залі людей обвинуваченого ОСОБА_10 , як того, хто наносив удари потерпілому і найактивнішого серед інших. Він бачив як ОСОБА_10 вдарив потерпілого по обличчю, та вдруге почув «щелчок», побачив в дзеркалі заднього виду що потерпілий схопився за щелепу, але самого удару він не бачив. В подальшому всі троє заштовхали його в автомобіль на заднє сидіння, потерпілий їх про щось вмовляв, просив припинити, говорив, що все буде нормально, але на допомогу не звав. Він зрозумів, що вони знайомі між собою, тому не прагнув встрявати в цю ситуацію. Пройшло більш ніж пів року, люди були вдягнуті по іншому і поводились по іншому, але в будь якому разі вони за зростом і рисами облич схожі на тих хлопців.

- в судовому засіданні законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_18 його батько ОСОБА_19 дав позитивну характеристику ОСОБА_18 .

Крім показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , а також свідка ОСОБА_17 , вина ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , в скоєнні зазначених кримінальних правопорушень, суд 1-ої інстанції мотивував своє рішення наступними дослідженими доказами, а саме:

- заявою ОСОБА_12 від 12.08.2013 року про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якої він повідомив про обставини скоєння злочину; (т.2 а.с. 82)

- протоколом огляду предмету від 14.08.2013 року, згідно до якого предметом огляду були грошові купюри у кількості 8 штук номіналом 200 гривень кожна у сумі 1600 гривень серії та номеру: КН 3659799, ЕД 8386126, ЄЄ 0134531, ВЦ 6753512, ВА 55820222, ЕЧ 5273681, ВА 8596000, ЄГ 3160754; (т. 2 а.с. 83)

- протоколом огляду та вручення грошових коштів від 14.08.2013 року, згідно до якого ОСОБА_12 були добровільно надані належні йому грошові кошти у розмірі 1600 гривень номіналом по 200 гривень, які були оглянуті та вручені потерпілому ОСОБА_12 ; (т.2 а.с. 84-86)

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.08.2013 року, відповідно до якого, під час затримання ОСОБА_10 , у нього були виявлені та вилучені складний ніж сірого кольору, грошові кошти номіналом по 200 гривень у кількості 6 купюр серії та номеру: ЕД 8386126, ЄЄ 0134531, ВЦ 6753512, ВА 55820222, ЕЧ 5273681, ЄГ 3160754, мобільний телефон «Nokia» ІМЕІ НОМЕР_3 з сім карткою оператора «Life»; (т.2 а.с. 94-98)

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.08.2013 року, відповідно до якого, під час затримання ОСОБА_11 , у нього був виявлений та вилучений мобільний телефон «іРhon 5» ІМЕІ НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору; (т.2 а.с. 87-91)

- протоколом огляду речових доказів від 27.10.2013 року відповідно до якого об`єктом огляду був мобільний телефон «іРhon 5» ІМЕІ НОМЕР_2 з якого було записано на CD-R чотири відеозаписи про події вчинення кримінального правопорушення; (т.2 а.с. 114)

- речовими доказами - грошовими коштами номіналом по 200 гривень у кількості 6 купюр серії та номеру: ЕД 8386126, ЄЄ 0134531, ВЦ 6753512, НОМЕР_4 , ЕЧ 5273681, ЄГ 3160754, складним ножем, мобільним телефоном «Nokia» ІМЕІ НОМЕР_3 з сім карткою оператора «Life», мобільним телефоном «іРhon 5» ІМЕІ НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору; (т.2 а.с.111-113, 115)

- даними про перевірку показів обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 щодо застосування до них фізичного впливу, під час якої встановлено, що ці повідомлення не можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, ґрунтуються лише на припущеннях щодо противоправності дій, а тому не можуть вважатися такими, які підлягають внесенню до ЄРДР, тобто відсутні данні щодо внесення до ЄРДР (т.2 а.с.9).

Суд 1-ої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 своїми умисними діями за кваліфікуючими ознаками:

- вимагання, тобто вимога передачі майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК України;

- незаконне позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 146 КК України;

- грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 своїми умисними діями за кваліфікуючими ознаками:

- вимагання, тобто вимога передачі майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене за попередньою змовою групою осіб, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 189 КК України;

- незаконне позбавлення волі, вчинене за попередньою змовою групою осіб, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 146 КК України.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Аналізуючи версію сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 складів інкримінованих їм злочинів, апеляційний суд вважає, що вказані доводи були ретельно перевірені судом 1-ої інстанції.

Так, суд у вироку зазначив, що критично ставиться до показів обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про те, що потерпілий ОСОБА_12 добровільно погодився сісти в автомобіль, фізичного чи психічного впливу на потерпілого щоб він сів в машину, а також в машині вони не здійснювали. Оскільки вони суперечать показам потерпілого ОСОБА_12 відповідно до яких обвинувачені в грубій формі пропонували йому сісти в машину, він хотів вирішити всі питання на місці, тому, що боявся, щоб з ним щось не трапилося, але оскільки обвинувачені йому погрожували, він був вимушений сісти в машину, в якій рід час руху ОСОБА_11 взяв його рукою за шию «під ключ» і вдарив його по голові, а потому по корпусу, а ОСОБА_10 погрожував йому в машині ножем.

Крім того, ці покази обвинувачених суперечать показам свідка ОСОБА_17 проте, що потерпілий був дуже переляканим, знервованим, обвинувачені з потерпілим почали сваритися, штовхати потерпілого, погрожували йому, в результаті вони заштовхали потерпілого в свою машину і повезли, декілька разів при цьому вдарили його по обличчю. Потерпілий не хотів сідати в машину, впирався, його декілька разів заставляли сідати в машину, і на сам кінець відкрили задні двері автомобілю і заштовхнули його в автомобіль. Суд вважає можливим взяти до уваги покази потерпілого та свідка, оскільки вони співвідносяться між собою та є послідовністю встановлених судом подальших незаконних дій обвинувачених.

Також суд критично поставиться до показань, зокрема, ОСОБА_10 про те, що потерпілий сам дістав з свого карману гроші і запропонував їх їм, а також в подальшому потерпілий запропонував дати ще 200 доларів США, щоб продовжити з ними дружити. Ці покази також суперечать показам потерпілого про те, що ОСОБА_10 забрав у нього 250 гривень, які він був винен, а потому всі гроші, які в нього були: 100 долларів США, 400 гривень і 50 євро, а також став вимагати в нього ще 150 доларів США, і йому довелось на камеру пообіцяти їх віддати до вечора, але в той же день ОСОБА_10 подзвонив йому і сказав, що завтра буде дорожче, після чого він погодився завтра віддати йому вже 200 доларів США.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що не викликає сумнівів достовірність показів потерпілого ОСОБА_20 , що обвинувачені з застосуванням фізичного і психічного впливу вимагали та заволоділи коштами потерпілого, оскільки вважає їх достовірними, такими, що співвідносяться з об`єктивними даними технічних записів вказаних подій, тобто відповідають встановленим судом обставинам.

Таким чином, суд прийшов до висновку про доведеність спільного умислу обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на вимагання передачі їм грошових коштів потерпілого (в загальному розмірі 1600 гривень) і незаконне позбавлення волі потерпілого для реалізації вказаного умислу. А також спільний умисел обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 на відкрите заволодіння обвинуваченими ОСОБА_10 і ОСОБА_11 грошовими коштами (в розмірі 2000 гривень,) а також на незаконне позбавлення потерпілого свободи

Оскільки про це свідчать послідовні узгоджені між собою саме спільні дії обвинувачених протягом тривалого часу: спільні дії обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 і ОСОБА_9 під час змушування потерпілого сісти в автомобіль, що підтверджується показами потерпілого про те, що: …незабаром на автомобілі БМВ Х5 під`їхали ОСОБА_9 і ОСОБА_11 і почалися погрози на його адресу та сильна агресія. ОСОБА_10 та інші в грубій формі пропонували йому сісти в машину, а також в автомобілі під час руху до пустирю - застосування фізичного та психологічного насилля ОСОБА_10 і ОСОБА_11 до потерпілого з метою подавлення його волі до супротиву; спільні дії на пустирі: застосування до потерпілого ОСОБА_10 і ОСОБА_11 фізичного насилля - численних ударів по тілу потерпілого, психічного насилля - погроз здоров`ю та життю потерпілого, а також дій, які принижували його - розірвання його футболки та використання для протирання взуття обвинуваченим ОСОБА_10 , а також, крім того, підбурювання обвинуваченим ОСОБА_9 інших обвинувачених до незаконних дій відносно потерпілого, що підтверджується даними технічного запису подій.

Вказані обставини підтверджені частковими показами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і ОСОБА_9 щодо застосування до потерпілого фізичного насилля, послідовними показами потерпілого ОСОБА_12 щодо обставин скоєння відносно нього злочинів, які співвідносяться з показами свідка ОСОБА_17 щодо застосування до потерпілого фізичного насилля, та об`єктивними даними технічних записів вказаних кримінальних правопорушень, що містять запис незаконних дій обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 щодо потерпілого. Крім того ці обставини підтверджуються також даними, які містяться в відповідних протоколах огляду та вручення грошових коштів 1600 гривень потерпілому та їх подальше вилучення у обвинуваченого ОСОБА_10 , та подальшого огляду цих коштів і визнання їх речовими доказами.

Суд також визнав доведеною загальну вартість відкрито викрадених у потерпілого вказаних ним грошових коштів: 100 доларів США, 400 гривень та 50 доларів США з урахуванням вказаного в довідці офіційного курсу валют на 09 серпня 2013 року. З урахуванням послідовності показів потерпілого та співвідповідності їх іншим доказам і встановленим обставинам, у суду також не виникає сумніву у достовірності показів потерпілого в цій частині.

Частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів.

Щодо призначеного обвинуваченим покарання, апеляційним судом встановлено наступне.

Щоб бути справедливим, покарання не повинно перевищувати міру суворості, яка є достатньою для утримання людей від злочинів. Мета покарання полягає не в катуванні і муках людини і не в тому, щоб зробити неіснуючим вже скоєний злочин. Покарання не може бути марною жорстокістю і знаряддям злоби. Однією з головних складових мети покарання є прагнення перешкодити винному знову завдати шкоду суспільству й утримати інших від вчинення тих самих дій. Тому, на думку апеляційного суду слід застосовувати тільки такі покарання, які при збереженні пропорційності зі злочинами залишали б найбільш сильне і найбільш тривале враження на душу людей і були б найменш болісними для тіла злочинця.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд врахував тяжкість скоєного, обставини справи та особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченому.

Обставин, які у відповідності до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому, не встановлено.

Зважаючи, що обвинувачений ОСОБА_10 , як вбачається з його показів в судовому засіданні, фактично лише частково визнав себе винним в скоєнні вказаних злочинів, суд не може застосувати до нього в якості обставини, яка пом`якшує йому покарання з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

Разом з тим, з урахування добровільної виплати ним потерпілому 4000 гривень, суд вважав можливим застосувати до нього в якості обставини, яка пом`якшує у відповідності зі ст.66 КК України, покарання обвинуваченому, добровільне відшкодування завданого збитку, або усунення заподіяної шкоди.

Також, при призначенні покарання, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_10 раніше не судимий, має місце реєстрації та проживання за яким характеризується позитивно, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину 2016 року народження. Потерпілий претензій до нього не має.

Разом з тим, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, суд прийшов до висновку, що необхідним і достатнім для перевиховання ОСОБА_10 та попередження нових злочинів, призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд врахував тяжкість скоєного, обставини справи та особу обвинуваченого, а також обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченому.

Обставин, які у відповідності до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченому, не встановлено.

З урахування добровільної виплати ним потерпілому 4000 гривень, суд вважав можливим застосувати до нього в якості обставини, яка пом`якшує у відповідності зі ст.66 КК України, покарання обвинуваченому, добровільне відшкодування завданого збитку, або усунення заподіяної шкоди.

Також, при призначенні покарання, суд прийняв до уваги, що ОСОБА_9 раніше не судимий, має місце реєстрації, а також місце проживання за яким характеризується позитивно, є членом громадського формування з охорони громадського порядку, Потерпілий претензій до нього не має.

Разом з тим, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, суд вважав необхідним і достатнім для перевиховання ОСОБА_9 та попередження нових злочинів, призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

За таких обставин, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що цілі виправлення та перевиховання обвинувачених будуть досягнуті тільки в умовах ізоляції від суспільства.

Призначення вказаного покарання, буде відповідати загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєних злочинів, їх обставинам, особі обвинувачених, а також не тільки меті покарання передбаченого ст. 50 КК України, а й меті правосуддя, невід`ємною частиною якого є справедливість та верховенство права.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що на час апеляційного розгляду справи, закінчився строк давності, за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 146 КК України, передбачений ст. 49 КК України відповідно до якої, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», надано роз`яснення щодо порядку звільнення від покарання на підставі ст. 49 КК.

Зокрема в п. 11 вказаної Постанови зазначено, що судам слід мати на увазі, що з передбачених у статтях 48, 49 КК підстав особу може бути звільнено також від покарання.

При цьому, суд може ухвалити рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК лише за наявності згоди особи на закриття справи з такої підстави. Якщо ж обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, судове провадження проводиться в повному обсязі і загальному порядку. У цьому разі, якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок, призначає покарання та може звільнити обвинуваченого від покарання на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК.

Наведені підстави та порядок застосування положень ст. 49 КК є сталою судовою практикою, зокрема викладений у правовій позиції в постановах Верховного Суду від 02.07.2019 року у справі №515/331/17, та від 09.04.2019 року у справі №760/18016/15-к.

Згідно з санкцією ч. 2 ст. 146 КК України та положеннями ст. 12 КК України, злочин, у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_10 та ОСОБА_9 відноситься до категорії нетяжких злочинів.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною восьмою зазначеної норми закону передбачено, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно позиції обвинувачених в суді 1-ої інстанції, а також, з огляду на подані ними апеляційні скарги, вони заперечували наявність в їх діях складу інкримінованого злочину, тому, на підставі ч.5 ст.74 ст.49 КК України вони підлягають звільненню від відбування призначеного покарання за ч.2 ст.146 КК України у зв`язку із закінчення строку давності.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що зараховуючи обвинуваченим у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, суд першої інстанції допустив помилку.

Так, відповідно до припису ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення», який набрав законної сили 21.06.2017 р., ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Отже, апеляційний суд вважає, що строк попереднього увезення обвинуваченим має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), згідно з якими вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинуваченим необхідно правильно зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р., з 15.08.2013 року по 18.08.2013 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2018 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , обвинувачених за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК України, ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України - змінити в частині призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання.

На підставі ч.5 ст.74 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання за ч.2 ст.146 КК України у зв`язку із закінчення строку давності.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

-за ст. 189 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років;

-за ст. 186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на строком на чотири роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч.5 ст.74 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання за ч.2 ст.146 КК України у зв`язку із закінчення строку давності.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.189 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі обчислювати з дня взяття ОСОБА_10 , та ОСОБА_9 під варту, зарахувавши в строк покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 15.08.2013 року по 18.08.2013 року, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4