ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 529/294/22 Номер провадження 11-кп/814/779/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000234за апеляційною скаргою прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Диканського районного суду Полтавської області від 14 червня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець селища Колхозабад Курган-Тюбинської області Республіки Казахстан, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, судимий:

17 травня 2021 року вироком Глобинського районного суду Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.395, ч.1 ст.70, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу;

06 липня 2021 року вироком Лохвицького районного суду Полтавської області (з урахуванням вироку Полтавського апеляційного суду від 06 червня 2022 року) за ч.2 та ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; вирокГлобинського районного суду Полтавської області від 17 травня 2021 року постановлено виконувати самостійно,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу на 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Полтавського апеляційного суду від 06 червня 2022 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, засуджений на 3 роки 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 17 травня 2021 року та остаточно засуджений на 4 роки позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 686,48 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 06 травня 2022 року близько 21 години, перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 , таємно, повторно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти мобільний телефон Redmi вартістю 562 грн, що належить потерпілому ОСОБА_10 , виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як був викритий працівниками поліції.

Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Полтавського апеляційного суду від 06 червня 2022 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, призначити ОСОБА_8 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 17 травня 2021 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно засудити ОСОБА_8 на 6 років позбавлення волі.

При цьому прокурор зазначає, що призначаючи покарання із застосуванням ст.69 КК України місцевий суд не в повній мірі врахував наявність обтяжуючих обставин вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів, а також дані про особу обвинуваченого, який суспільно-корисною працею не займається, в період перебування на обліку в Кременчуцькому районному секторі №1 філії Державної установи «Центр пробації» в Полтавській області допустив систематичні ухилення від виконання обов`язків, покладених судом.

Стверджує, що призначаючи ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, місцевий суд, всупереч приписам ч.1 ст.71 КК України, визначив остаточне покарання менше від невідбутої частини покарання за попереднім вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 17 травня 2021 року, а також не визначив вид і розмір невідбутої частини покарання, яку приєднав до нового вироку.

Також зауважує, що суд на підставі ч.4 ст.70 КК України застосував принцип, що не передбачений Законом, а саме: поглинення більш суворого покарання менш суворим.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення захисника та обвинуваченого, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження та відповідні докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не спростовуються.

Згідно з ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі ч.1 ст.413 цього Кодексу, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Доводи прокурора про безпідставне застосування судом вимог ст.69 КК України при призначенні покарання є слушними.

Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Так, судом першої інстанції хоча і встановлено обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим кримінальне провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, проте ніхто не оспорює також і наявність обставин, які його обтяжують рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи особу ОСОБА_8 , який через деякий час після засудження за вчинення ряду умисних корисливих кримінальних правопорушень і за порушення правил адміністративного нагляду, належних висновків для себе не зробив та в період воєнного стану знову вчинив закінчений замах на крадіжку, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України більш суворого покарання у виді позбавлення волі у межах санкції цього злочину, без застосування приписів ст.69 цього Кодексу.

Таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України, буде пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому суд апеляційної інстанції також враховує приписи ч.3 ст.68 КК України, відповідно до яких за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та за сукупністю вироків, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів провадження і ніким не оспорюється, що ОСОБА_8 засуджений вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 17 травня 2021 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.2 ст.395, ч.1 ст.70, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Цей вирок набрав законної сили і звернений до виконання.

Крім того, вироком Лохвицького районного суду Полтавської області від 06 липня 2021 року (з урахуванням вироку Полтавського апеляційного суду від 06 червня 2022 року) ОСОБА_8 засуджений за ч.2 та ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 17 травня 2021 року постановлено виконувати самостійно.

В даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 засуджений за злочин, вчинений 06 травня 2022 року, тобто після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно.

При цьому, висновок суду про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України з огляду на те, що кримінальне правопорушення у даному провадженні вчинено до ухвалення вироку Полтавського апеляційного суду від 06 червня 2022 року, є помилковим.

Так, за змістом ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 13 цієї статті (сукупність кримінальних правопорушень).

Разом із тим, відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Тобто, законодавець визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Таким чином, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

При цьому, скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення і не скасовує вирок у цій частині.

Така правова позиція сформульована в постанові Об`єднаної Палати Верховного Суду від 01 червня 2020 року у справі №766/39/17.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок Лохвицького районного суду Полтавської області від 06 липня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за наслідками його перегляду в апеляційному порядку був скасований лише в частині призначеного покарання та у зв`язку з безпідставним застосуванням положень ст.75 КК України, тоді як у частині висновків суду першої інстанції про визнання його винуватим у вчиненні відповідних кримінальних правопорушень вирок залишився без змін.

Тому у даному випадку у суду не було визначених законом підстав для застосування приписів ч.4 ст.70 КК України.

Згідно з ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до правової позиції, що викладена в постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 червня 2021 року у справі №443/806/19, якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Враховуючи наведене, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість з ухваленням в цій частині нового вироку.

При цьому, при призначенні ОСОБА_8 покарання на підставі ст.71 КК України, колегія суддів враховує приписи ч.4 вказаної статті, згідно з якими остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Отже, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Диканської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Диканського районного суду Полтавської області від 14 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15 та ч.4 ст.185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків Глобинського районного суду Полтавської області від 17 травня 2021 року, Лохвицького районного суду Полтавської області від 06 липня 2021 року (з урахуванням вироку Полтавського апеляційного суду від 06 червня 2022 року) та даного вироку, остаточно засудити ОСОБА_8 на 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4