Справа № 759/7757/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3869/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Калита, Броварського району, Київської області, громадянина України, який здобув середню спеціальну освіту, неодружений, офіційно не працює, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 200 та ч. 2 ст. 200 КК України, та виправдано з підстав не доведення того, що в діях обвинуваченого є склад вказаних кримінальних правопорушень, засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Як зазначено у вироку, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він, у період дії на території України воєнного стану, відповідно до указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», від 14 березня 2022 року №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», та від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», 19.06.2022 приблизно о 10 год. 05 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполєва, 15, таємно викрав грошові кошти з поточного банківського рахунку НОМЕР_1 , відкритого в АТ «Ощадбанк», належного потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 2200 гривень при наступних обставинах: так ОСОБА_12 , 28.05.2022 у вечірній час доби перебував в квартирі АДРЕСА_2 де разом зі своєю знайомою ОСОБА_11 спільно вживали спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_12 побачив як потерпіла залишила на підвіконні в приміщенні кухні належну останній банківську картку АТ «Ощадбанк», яку ОСОБА_12 вирішив викрасти з подальшим зняттям з її банківського рахунку НОМЕР_2 грошових коштів, належних ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_12 , користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно взяв банківську карту АТ «Ощадбанк» належну ОСОБА_11 , яку забрав собі.

В подальшому 19.06.2022 приблизно о 09 год. 55 хв. ОСОБА_12 , прибув до банкомату АТ Комерційний «Приват Банк», розташований за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполєва, 15, де з метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, з раніше викраденої банківської картки АТ «Ощадбанк» належної потерпілій ОСОБА_11 , за допомогою банкомату АТ КБ «Приват Банк», шляхом введення пін-коду:2021, який повідомила потерпіла під час їх сумісного вживання спиртних напоїв, почергово зняв грошові кошти у сумі 200 грн, 1000 грн та 1000 грн, які таємно викрав, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачується, у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжкі), належного ОСОБА_11 , вчиненому в умовах воєнного стану на території України, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, відповідно обвинувального акту ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він 19.06.2022 приблизно о 10 год. 05 хв., перебуваючи за вищевказаною адресою, здійснив втручання в нормальний порядок використання платіжної картки, шляхом списання грошових коштів з банківського рахунку НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Ощадбанк», належного потерпілій ОСОБА_11 .

Так, 19.06.2022 приблизно о 10 год. 55 хв., у ОСОБА_10 під час перебування біля банкомату АТ Комерційний «Приват Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполєва, 15, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом підроблення документів на переказ, а саме електронного платіжного доручення на переказ грошових коштів з поточного банківського рахунку НОМЕР_2 (транзакція), відкритого в АТ «Ощадбанк» та належного ОСОБА_11 .

З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на підроблення платіжного доручення, на переказ коштів з вказаного банківського рахунку, маючи вільний доступ до банківської карти, належної ОСОБА_11 , ОСОБА_10 шляхом введення пін-коду:2021, який повідомила потерпіла під час їх сумісного вживання спиртних напоїв, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, вирішив ініціювати списання грошових коштів з рахунку потерпілої шляхом формування електронного платіжного доручення на отримання грошових коштів від імені останньої, та перебуваючи біля банкомату АТ Комерційний «Приват Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Академіка Туполєва, 15, сформував електронне платіжне доручення на списання частини балансу з рахунку НОМЕР_2 (транзакція) в сумі 2200 грн, розпорядившись ними таким чином на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачується в підробці документу на переказ, платіжної картки доступу до банківських рахунків з метою їх використання (незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими способами доступу до банківських рахунків), тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України.

А також, ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він у період дії на території України воєнного стану, відповідно до указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», від 14 березня 2022 року № 133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», 19.06.2022 приблизно о 11 год. 05 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 72, повторно таємно викрав грошові кошти з поточного банківського рахунку НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Ощадбанк», належного потерпілій ОСОБА_11 , чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 6000 гривень.

При цьому ОСОБА_12 , 28.05.2022 у вечірній час доби перебував в квартирі АДРЕСА_2 , де разом зі своєю знайомою ОСОБА_11 спільно вживали спиртні напої. Через деякий час ОСОБА_12 побачив як потерпіла залишила на підвіконні в приміщенні кухні належну останній банківську картку АТ «Ощадбанк», яку ОСОБА_12 вирішив викрасти з подальшим зняттям з її банківського рахунку НОМЕР_2 грошових коштів, належних ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_12 , користуючись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно взяв банківську карту АТ «Ощадбанк» належну ОСОБА_11 , яку забрав собі.

В подальшому 19.06.2022 приблизно о 10 год. 55 хв. ОСОБА_12 , прибув до банкомату АТ Комерційний «Приват Банк», розташований за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 72, де з метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, з раніше викраденої банківської картки АТ «Ощадбанк» належної потерпілій ОСОБА_11 , за допомогою банкомату АТ КБ «Приват Банк», шляхом введення пін-коду:2021, який повідомила потерпіла під час їх сумісного вживання спиртних напоїв, почергово зняв грошові кошти у сумі 1000 гривень та 5000 гривень, які таємно викрав розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 , обвинувачується у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), належного ОСОБА_11 , вчиненого повторно, в умовах воєнного стану на території України, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, відповідно обвинувального акту, ОСОБА_10 , обвинувачується в тому, що він 19.06.2022 приблизно о 10 год. 55 хв., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 72, повторно здійснив втручання в нормальний порядок використання платіжної картки, шляхом списання грошових коштів з банківського рахунку НОМЕР_2 , відкритого в АТ «Ощадбанк», належного потерпілій ОСОБА_11 .

Так, 19.06.2022 приблизно о 10 год. 55 хв., у ОСОБА_10 під час перебування біля банкомату АТ Комерційний «Приват Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 72 виник злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 шляхом повторного підроблення документів на переказ, а саме електронного платіжного доручення на переказ грошових коштів з поточного банківського рахунку НОМЕР_2 (транзакція), відкритого в АТ «Ощадбанк» та належного ОСОБА_11 .

З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на підроблення платіжного доручення, на переказ коштів з вказаного банківського рахунку, маючи вільний доступ до банківської карти, належної ОСОБА_11 , ОСОБА_10 шляхом введення пін-коду:2021, який повідомила потерпіла під час їх сумісного вживання спиртних напоїв, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, та бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, вирішив повторно ініціювати списання грошових коштів з рахунку потерпілої шляхом формування електронного платіжного доручення на отримання грошових коштів від імені останньої, та перебуваючи біля банкомату АТ Комерційний «Приват Банк», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 72 сформував електронне платіжне доручення на списання частини балансу з рахунку НОМЕР_2 (транзакція) в сумі 6000 гривень, розпорядившись ними таким чином на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_10 обвинувачується в підробці документу на переказ, платіжної картки доступу до банківських рахунків з метою їх використання (незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими способами доступу до банківських рахунків), вчиненими повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 200 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.200 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст.185, ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України і призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст.200 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 гривень, за ч. 2 ст. 200 КК України, призначити покарання у виді штрафу, у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85000 гривень. Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що ОСОБА_10 в судовому засіданні свою вину визнав повністю у відповідності до пред`явленого обвинувачення, при цьому суд прийшов до помилкових висновків про відсутність складу злочинів за ч. 1,2 ст. 200 КК України в діях ОСОБА_10 . Вважає, що його дії підпадають під ознаки злочину передбаченого ч. 1 ст. 200, ч. 2 ст. 200 КК України, оскільки ОСОБА_10 порушив порядок використання платіжної картки, а саме без дозволу та відома потерпілої з її карткового рахунку списав грошові кошти, об`єктивна сторона злочину виразилась у списанні грошових коштів з карткового рахунку, об`єкт злочину - порушення порядку використання платіжної картки, предмет злочину - сама платіжна картка, суб`єкт злочину - обвинувачений ОСОБА_10 , суб`єктивна сторона - злочин вчинено з прямим умислом, тобто наявний юридичний склад конкретного злочину.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, вважаючи вирок таким, що підлягає скасуванню, оскільки ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, потерпілу, яка підтримала прокурора, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Із змісту вироку випливає, що суд визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, при чому не зазначив у вироку формулювання обвинувачення , визнаного судом доведеним, а обмежився лише викладенням суті обвинувачення, встановленим органом досудового розслідування.

Крім того, за змістом ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Також із змісту вироку випливає, що фактично суд визнав недоцільним дослідження доказів та обмежився допитом обвинуваченого та вивченням даних про його особу.

Як випливає із аудіозапису судового засідання від 22.08.2022 року суд вимог ч.3 ст.349 КПК України не дотримався, оскільки не встановив обставин, які ніким не оспорюються, не з`ясував чи правильно розуміють обвинувачений та потерпіла зміст цих обставин, чи не має сумнівів у їх позиції, не роз`яснив учасникам судового провадження наслідків визнання недоцільним дослідження доказів.

Зазначені обставини є істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про неправомірність виправдання ОСОБА_10 за ч.1,2 ст.200 КК України.

При новому розгляді кримінального провадження необхідно провести судове засідання з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, належним чином з`ясувати наявність у діях ОСОБА_10 об`єктивної сторони складу інкримінованих кримінальних правопорушень та постановити судове рішення з дотриманням вимог ст.370 КПК України.

Керуючись ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 серпня 2022 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: Суддя: Суддя: