Провадження №11-кп/801/1154/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційною скаргою з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Попівка Липовецького району Вінницької області, з середньою спеціальною освітою, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 08.12.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08.12.2020, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 17.10.2021 по день набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, але не довше, ніж на 60 днів, з 30.09.2022 до 28.11.2022.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати в сумі 858,05 грн. у відшкодування вартості проведення судової товарознавчої експертизи.
Арешт накладений на майно ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області №127/27711/21 від 20.10.2021 скасувати.
Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 17.10.2021 близько 12.00 год. проник на огороджену територію, що за адресою: АДРЕСА_2 , та діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку кутошліфувальної машинки торгової марки «Bosh» моделі «GWS 1000», вартість якої станом на момент вчинення кримінального правопорушення відповідно до висновку експерта №7395-7396/21-21 становить 1986,30 грн. та шуруповерта торгової марки «De WALT» моделі «DCD 771», вартість якого станом на момент вчинення кримінального правопорушення відповідно до висновку експерта №7395-7396/21-21 становить 823,20 гривень, набір біт та насадок торгової марки «De WALT», вартість яких визначити не вдалося внаслідок неможливості ідентифікувати даний набір, які належать потерпілому ОСОБА_10 , після чого намагався покинути місце вчинення кримінального правопорушення, однак був затриманий потерпілим.
Тобто, внаслідок припинення дій ОСОБА_7 попереджено завдання ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 2 809, 50 гривень.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що у кримінальному провадженні не було дотримано належної правової процедури встановлення винуватості ОСОБА_7 , порушено процедуру оцінки доказів, презумпція невинуватості була порушена з першого дня розслідування, обвинувачення ґрунтується на домислах, а не на доказах. Суд, ухвалюючи вирок, перевірку дотримання на стадії досудового розслідування порядку збору, перевірки та оцінки кожного доказу не зробив та послався на докази, які отримані в незаконний спосіб. Формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, у вироку суду не зазначено. Крім того, вважає, що судовий розгляд є неповним, не доведено, що суд роз`яснив ОСОБА_7 суть обвинувачення та з`ясував чи воно йому зрозуміло, до протоколу огляду місця події, а саме фототаблиці, як про це зазначено у ньому, не додавались, залишився невідображений час зустрічі свідка ОСОБА_11 з обвинуваченим близько 12:00 год. Слідчий експеримент, проведений з потерпілим, є недопустимим доказом, оскільки він проведений у формі додаткового допиту ОСОБА_10 . Кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, суд не з`ясував чи проникав на огороджену територію ОСОБА_7 з метою вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення, судом не встановлювалось належність майна потерпілому. Характеристика за місцем проживання обвинуваченого є неналежним доказом, оскільки у характеристиці не вказана підстава її видачі.

До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав заяву, в якій відмовляється від своєї апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, прокурора ОСОБА_6 , який заперечив проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, підстав для задоволення апеляційної скарги з доповненнями колегія суддів не знаходить.

Судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції проведено повно та всебічно.

Суд першої інстанції дослідив усі надані сторонами кримінального провадження докази, перевірив усі обставини, що можуть мати значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на сукупності зібраних у кримінальному провадженні та ретельно досліджених у судовому засіданні доказів, оцінених з точки зору належності, достовірності, допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення.
Такий висновок суду детально проаналізований і належним чином вмотивований у вироку, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
Свій висновок суд першої інстанції обґрунтував показаннями потерпілого, свідків та іншими наданими стороною обвинувачення доказами.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні першої інстанції від дачі показань відмовився на підставі ст.63 Конституції України. Разом з тим, підстав вважати, що суд не роз`яснив ОСОБА_7 суть обвинувачення та не з`ясував чи йому зрозуміло обвинувачення, немає, оскільки в ході судового розгляду у обвинуваченого з`ясовувалась це питання. Така процедура відбувається після оголошення обвинувачення та роз`яснення його суті із запитанням чи воно зрозуміле обвинуваченому, чи визнає він себе винним і чи бажає давати показання. Як видно з матеріалів кримінального провадження, дану судову процедуру головуючим було дотримано.

Допитаний судом першої інстанції в якості потерпілого ОСОБА_10 з приводу події закінченого замаху на крадіжку пояснив, що він працював на вулиці біля будинку за місцем свого проживання, а саме, в АДРЕСА_2 , та виніс у двір для роботи інструменти. Він почув шурхіт та помітив, що зникли інструменти, які він залишив, а саме, болгарка та шуруповерт. Далі він побачив обвинуваченого, який ніс його інструменти, болгарку в пакеті, а шуруповерт у коробці, наздогнав його та затримав. Після чого, було викликано працівників поліції. Крім того, повідомив, що територія його домоволодіння повністю огороджена, вхід здійснюється через ворота та хвіртку, які зачиняються на засови. Також, зазначив, що обвинувачений вибачався перед ним за скоєне.
Свідок ОСОБА_12 , допитана в судовому засіданні зазначила, що раніше бачила ОСОБА_7 , тому що він інколи приходив до її брата ОСОБА_11 . З приводу обставин справи повідомила, що вона проживає за адресою АДРЕСА_2 , в приватному будинку, який розділений на квартири, в одній з яких проживає ОСОБА_10 . Навколо будинку є паркан та окремо хвіртка і ворота, які зачиняються на засови. В день події до неї прибіг син та повідомив, що ОСОБА_10 просить, щоб вона вийшла на вулицю. Коли вона вийшла то побачила, як ОСОБА_10 тримав ОСОБА_7 , який стояв на тротуарі. Потерпілий повідомив їй, що ОСОБА_7 викрав у нього інструменти, які він залишив на ганку та просив викликати працівників поліції, що вона і зробила.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 повідомив, що знайомий з ОСОБА_7 та 17.10.2021 вони разом розпивали алкогольні напої на стадіоні, після чого разом пішли до його будинку, який розділений на квартири, та він пішов спати у свою квартиру, а ОСОБА_7 пішов додому. Того ж дня, через деякий час до їхнього будинку прийшли працівники поліції.
Ці показання узгоджуються між собою та з іншими наведеними у вироку суду першої інстанції об`єктивними доказами, а саме: даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 17.10.2021, відповідно до якого ОСОБА_10 звернувся з заявою до Відділу №1 Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області з проханням прийняти міри до невідомої особи, яка 17.10.2021 здійснила крадіжку болгарки марки «Bosh» та шуруповерта марки «De WALT» із подвір`я близько 12.10 год., чим завдала шкоди на суму 4500 грн. (т.1 а.с. 107);
- даними протоколу огляду місця події від 17.10.2021, відповідно до якого об`єктом огляду є територія домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Вхід до території будинку здійснюється через залізну хвіртку, яка зачиняється на засов, а також через металеві ворота, які розташовані з правої сторони домоволодіння та зачиняються на засови. Сама територія огороджена цегляним парканом червоного кольору. На бетонних плитах знаходились електроінструменти, а саме: жовта сумка в якій був шуруповерт жовтого кольору марки «De WALT», а біля сумки болгарка темно-синього кольору марки «Bosh». Також, на долучених до протоколу фото таблицях зображено викрадені інструменти, біля яких стоїть особа, яка була затримана потерпілим (т.1 а.с. 108-114);
- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину від 17.10.2021, відповідно до якого було затримано ОСОБА_7 , як особу яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, під час здійснення обшуку якої було вилучено електрична болгарка марки «Bosh» зеленого кольору, електричний шуруповерт марки «De WALT» чорно-жовтого кольору у сумці із надписом «De WALT» жовто-чорного кольору, у якій знаходились: коробка з насадками жовтого кольору та зарядним пристроєм, які були вилучені та упаковані в спец. пакети (т.1 а.с. 115-120);
- даними ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 19.10.2021, згідно якої до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1 а.с. 121-124);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 17.10.2021, за участю потерпілого ОСОБА_10 (т.1 а.с. 127-129);
- даними висновку судової товарознавчої експертизи №7395-7396/21-21 від 01.11.2021 (т.1 а.с. 138-142);
- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11.11.2021, відповідно до якого було вилучено DVD диск із відеозаписом із камер, СТО по АДРЕСА_2 , за період часу з 11.00 год. 17.10.2021 до 16.00 год. 17.10.2021 (т.1 а.с. 147,148);
- даними протоколу огляду документу від 15.11.2021, об`єктом якого є комп`ютерний DVD диск із записом з відеокамер СТО, що по АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 151-154).
Судом першої інстанції також досліджувались : витяг з кримінального провадження №0000874 від 17.10.2021 (т.1 а.с. 106); постанова про визнання предмету речовим доказом від 18.10.2021, від 11.11.2021 (т.1 а.с. 130,149,150); клопотання про накладення арешту на майно від 18.10.2021 (т.1 а.с. 131,132); ухвала слідчого суді Вінницького міського суду Вінницької області про накладення арешту на майно від 20.10.2021 (т.1 а.с. 133-135); постанова про призначення судової товарознавчої експертизи від 21.10.2021 (т.1 а.с. 136); клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів від 23.10.2021 (т.1 а.с. 144); ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області про надання тимчасового доступу від 04.11.2021 (т.1 а.с. 145,146).
Судом також було досліджено диск з відеозаписом з камер зовнішнього спостереження СТО, що по АДРЕСА_2 , у радіус зйомки якої потрапляє паркан та частина будинку, розташованих по АДРЕСА_2 та диск із відеозаписом проведеного слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_10 .
Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Всі досліджені у судовому засіданні докази логічні та послідовні та не містять протиріч, переконливі як кожен окремо, так і їх сукупність у взаємозв`язку.
Підстав вважати докази у кримінальному провадженні недопустимими немає.

Твердження сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на домислах, а не на доказах, не відповідає дійсності.

На фототаблицях, що долучені до протоколу огляду місця події від 17.01.2021, який було проведено одразу після вчинення кримінального правопорушення, зображено ОСОБА_7 та біля нього пакет та викрадені у потерпілого інструменти ( т.1 а.кр. пров. 112-114), а тому твердження захисника про відсутність даних фототаблиць є хибними.

Крім того, згідно даного протоколу з фототаблицями (т.1 а.кр.пров. 110-112) вбачається, що територія господарства, що за адресою : АДРЕСА_2 огороджена парканом та вхід до будинку здійснюється через залізну хвіртку, яка зачиняється на засув, а також через металеві ворота, які розташовані з правої сторони домоволодіння. Огорожа за своїм зовнішнім виглядом є цілісним спорудженням та без пошкоджень.

Оскільки викрадені обвинуваченим речі знаходились на вказаній огородженій території, немає підстав піддавати сумніву проникнення на огороджену територію ОСОБА_7 з метою вчинити інкриміноване йому кримінальне правопорушення.

Підстави вважати, що судом не встановлювалось належність майна потерпілому відсутні, оскільки з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вбачається, що ОСОБА_10 звернувся із заявою до органу поліції про вчинення відносно нього крадіжки електроінструментів на суму 4500 гривень ( т.1 а.кр. пров. 107).

Твердження сторони захисту того, що суд залишив поза увагою, що при проведенні слідчого експерименту фактично був додатково допитаний потерпілий, не заслуговують на увагу.

Так, з положень ч.ч.1, 3 ст. 240 КПК України вбачається, що слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнень відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Слідчий експеримент за участі потерпілого проведений у відповідності до вказаної норми закону з залученням понятих та з відеофіксацією.

Не залишились без оцінки суду і доводи сторони захисту про розбіжність часу зафіксованого на відеозаписі, отриманому з камер спостереження СТО та в складених під час досудового розслідування документах, між якими є розбіжність одна година, що не є суттєвою помилкою та не спростовує доведеність вини ОСОБА_7 .
Щодо доводів сторони захисту про те, що у поясненнях свідка ОСОБА_11 , зазначених у вироку, залишився невідображений час зустрічі з обвинуваченим близько 12:00 год., колегія суддів зазначає, що дане кримінальне провадження у відповідності до ст. 22 КПК України здійснювалось на основі змагальності сторін та судом були створені необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, зокрема, під час допиту свідків у цьому кримінальному провадженні обвинувачений та захисник мали право і можливість ставити свідкам запитання, спрямовані на з`ясування достовірності їхніх показань.
З огляду на викладене, доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі з доповненнями не наведено і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у сховище, вчинене повторно, є вірною.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Так, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу винного, який вину у скоєному не визнав, раніше судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується з негативної сторони, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

При цьому вважати негативну характеристику, складену головою квартального комітету за місцем проживання ОСОБА_7 , недостовірною, суд не вбачає.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що призначене ОСОБА_7 покарання в межах санкції визначеної ч.3 ст. 185 КК України з урахуванням вимог ч.3 ст. 68 КК України у вигляді реального позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, таке покарання узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у Постанові Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та підстав вважати його надто суворим немає.

Керуючись ст.ст. 403, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 закрити у зв"язку з відмовою прокурора від апеляційної скарги.
Апеляційну скаргу з доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4