Провадження № 11-кп/824/2555/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Яснополянське Джанкойського району АР Крим, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, проживаючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні дітей 2009, 2014, 2022 року народження, працюючого неофіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, та покладено на нього обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, судом визнано доведеним, що у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 22 травня 2021 року, у невстановленому місці, ОСОБА_8 , шляхом замовлення у мережі «Інтернет», без передбаченого законом дозволу, придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, пістолет марки «Retay», моделі «Xtreme», який відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї. Усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї та його карність, не маючи передбаченого законом дозволу на вказаний пістолет, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 22 травня 2021 року, поклав вищевказаний пістолет до власної сумки, де почав носити та зберігати, без передбаченого законом дозволу. В подальшому, 22 травня 2021 року, в період часу з 10 години 50 хвилин до 11 години 05 хвилин, біля будинку №1 по вул. Парково-Сирецькій в м. Києві, в ході обшуку у сумці ОСОБА_8 , працівниками поліції виявлено та вилучено пістолет марки «Retay», моделі «Xtreme», що відноситься до короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, який ОСОБА_8 придбав, носив, зберігав без передбаченого законом дозволу.

Не погоджуючись з вироком, прокурор в апеляційній скарзі, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. В решті вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що відповідно до ч.1 ст.76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки, які є обов`язковими та безальтернативними: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну проживання, роботи або навчання.

Частина ж 3 зазначеної норми регламентує додаткові обов`язки, які суд може покласти на обвинуваченого.

Однак, відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції помилково та незаконно поклав на ОСОБА_8 лише один обов`язок із передбачених ч.1 ст.76 КК України. Тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст..76 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, до суду апеляційної інстанції не з`явився, клопотань про його участь в судовому засіданні та про відкладення судового засідання не надіслав.

Із урахуванням принципу диспозитивності кримінального провадження, відповідно до якого сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а також відсутності підстав для обов`язкової участі обвинуваченого в апеляційному розгляді, апеляційний суд приходить до переконання про можливість розгляду кримінального провадження без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді,доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону районним судом не було дотримано у повному обсязі.

Частиною 4 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до вимог ч.3 ст.75 КК України у випадках, передбачених ч.ч.1, 2 цієї статті, суд ухвалює рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки. Які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Положеннями ч.1 ст.76 КК України визначено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказана норма має імперативний (обов`язковий) характер та підлягає обов`язковому застосуванню при звільненні від відбування покарання з випробуванням і зменшення обсягу обов`язків, визначених ч.1 ст.76 КК України не належить до повноважень суду.

Однак, суд першої інстанції покладаючи на ОСОБА_8 обов`язок, передбачений п.2 ч.1 ст.76 КК України безпідставно не поклав на нього обов`язок, передбачений п.1 ч.1 зазначеної статті, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України, ухвалення апеляційним судом свого вироку можливе лише за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення, а також необхідності застосування більш суворого покарання.

Визначені у ст.76 КК України обов`язки, які суд покладає на особу в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 цього Кодексу, не є видом покарання з огляду на систему покарань, визначену в КК України, а є умовами звільнення особи від відбування покарання, невиконання яких тягне за собою припинення випробування.

Тому, недотримання судом першої інстанції положень ст.76 КК України, про що зазначає апелянт, не є підставою, в сенсі ст. 420 КПК України, для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.

Оскільки судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.76 КК України, то відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України наявні підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання, що не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині застосування ч.1 ст.76 КК України.

На підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: