Номер провадження: 11-кп/813/1564/22
Справа № 523/3345/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2022 року у кримінальному провадженні №0000165 від 08.02.2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29.03.2021 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт (покарання не відбуте),
визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п.«г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, до зазначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.03.2021 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 10 (десять) днів.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

07.02.2022 року, близько 01:00 год., ОСОБА_7 , будучи судимим за ч.1 ст.185 КК України, діючи з корисливих мотивів та з умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями будь-хто не спостерігає, перебуваючи в буд.№7, по вул. 3-я Суворовська, в м. Одесі, викрав із сумки належні ТОВ «АСК-ОДЕСА» грошові кошти в сумі 61000 грн, якими розпорядився на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 подали кожний окремо апеляційні скарги, в яких, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просять скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п.«г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, до зазначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.03.2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 10 (десять) днів.
Заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 також просить виключити із резолютивної частини вироку абзаци 3 та 4 щодо застосування при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В апеляційних скаргах прокурори посилаються на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування кримінального закону, який не підлягав застосуванню.
Прокурори вказують, що суд необґрунтовано застосував при призначенні обвинуваченому покарання положення ст.ст.75, 76 КК України, не врахувавши, що вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.03.2021 року ОСОБА_7 вже був засуджений за ч.1 ст.185 КК України до показання у виді 240 годин громадських робіт, яке останній не відбув, та знов вчинив нове кримінальне правопорушення. За таких обставин, на думку прокурорів, відсутні підстави вважати про можливість виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотань про призначення йому захисника, інкримінований йому злочин відповідно до ст.12 КК України не є особливо тяжким, підстав для обов`язкової участі захисника у провадженні відповідно до вимог ст.52 КПК не встановлено, тому апеляційний розгляд проведено без участі захисника.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України, проведено за відсутності представника потерпілого ТОВ «АКС-ОДЕСА» ОСОБА_10 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, подав заяву про розгляд апеляційної скарги без участі ТОВ «АКС-ОДЕСА».

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілого на доступ до правосуддя.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги; думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом першої інстанції досліджувались в обсязі, визначеному в порядку ч.3 ст.349 КПК.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями закріпленими в ст. 409 КПК регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
За приписами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №11 від 06.11.2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Згідно пункту 1 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Верховного Суду №11 від 06.11.2009 року), при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суд зазначив, що враховує обставини, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття в скоєнні кримінального правопорушення та повне добровільне відшкодування спричиненої шкоди. Обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.
Також суд першої інстанції при призначенні покарання послався на врахування особи обвинуваченого ОСОБА_7 , наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, висловлення наміру вступу на військову службу, не перебування на спеціалізованих обліках в медичних установах, не офіційне працевлаштування на будівництві.
Разом з тим, колегія суддів визнає недоведеним перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_7 неповнолітньої дитина, оскільки матеріали кримінального провадження доказів на підтвердження цього не містять.
Колегія суддів також не погоджується із посиланням судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому на висловлення ним наміру вступу на військову службу, оскільки висловлення наміру, не гарантує його дійсної реалізації, та не може бути підставою для застосування норм ст.75 КК України. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 повідомив, що на теперішній час він не мобілізовувався до лаю збройних сил України.
Окрім цього, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебуває на спеціалізованих обліках в медичних установах, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, апеляційний суд констатує, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував та послався фактично на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру передбаченого санкцією ч.2 ст.185 КК України покарання.
На думку колегії суддів, наведені посилання суду, не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

При призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції належним чином не враховано особу обвинуваченого, який офіційно не працює, є раніше судимим, до останнього вже застосовувалось покарання у виді громадських робіт, яке залишилось не виконаним.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за корисливе кримінальне правопорушення, а саме: 29.03.2021 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 240 годин громадських робіт, вказаний вирок набрав законної сили 14.06.2021 року. Однак, обвинувачений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, оскільки по сплину короткого проміжку часу, а саме 07.02.2022 року, знову вчинив злочин проти власності.
Згідно матеріалів кримінального провадження та пояс нень обвинуваченого ОСОБА_7 , покарання у виді 240 годин громадських робіт за вироком Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.03.2021 року за ч.1 ст.185 КК України не виконано (а.п.41).

Апеляційний суд звертає увагу, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений на момент постановлення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт, та після застосування положень ст.ст. 71, 72 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів, із застосуванням положень ст. 75 КК України, що не відповідає вимогам кримінального закону.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.
Згідно з вимогами ч.1 ст.421 КПК, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З урахуванням наведеного, доводи апеляційних скарг прокурорів заслуговують на увагу, а тому вирок суду першої інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, в частині призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню, з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Колегією суддів, при призначенні покарання, враховується те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є раніше судимим за вчинення аналогічного злочину, попередньо призначеного покарання у виді громадських робіт не відбув, висновків для себе не зробив та знов вчинив злочин проти власності, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та його схильність до вчинення корисливих злочинів (а.п.41, 42).
При призначенні покарання колегія суддів враховує, що вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне правопорушення відповідно до ст.12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, які є суспільно небезпечними, а мета покарання - це те, чого прагне держава, застосовуючи його, щодо особи, яка вчинила злочин.
Колегія судів вважає, що покарання повинно володіти силою впливу та стримування, що полягає не у жорстокості, а у невідворотності відповідальності, що відповідає вимогам ст.65 КК України.
Відповідно до ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Відповідно до ст.41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Відповідно до ст.1 КК України - Кримінальний кодекс України, між іншим, має своїм завданням правове забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина від злочинних посягань, а також запобігання злочинам.
Таким чином, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставину, що пом`якшує покарання визнання вини обвинуваченим, відсутність претензій у потерпілого, колегія суддів, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України, вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.71 КК України, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
Таке покарання необхідне з метою виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень у майбутньому, охорони прав і свобод громадян, встановленого правопорядку, забезпечення зміцнення законності, сприяння запобігання кримінальним правопорушенням, виховання у дусі точного та неухильного додержання Конституції та законів України, поваги до прав, свобод, честі й гідності інших громадян, а також відповідальності перед суспільством.
Зазначений вид і міра покарання, на думку апеляційного суду, є справедливими, необхідними і цілком достатніми для виправлення ОСОБА_7 .
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурорів задовольнити, скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.05.2022 року у кримінальному провадженні №0000165 від 08.02.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням вимог п.п.«г» п.1 ч.1 ст.72 КК України, до зазначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 29.03.2021 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 10 (десять) днів.
ОСОБА_7 взяти під варту в залі судових засідань Одеського апеляційного суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту його затримання та взяття під варту.

Виключити з резолютивної частини вироку абзаци 3 та 4, а також посилання в мотивувальній частині вироку стосовно звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75, 76 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.
Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4