Справа № 141/704/21
Провадження №11-кп/801/776/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000292 від 15.09.2021 та за № 0000016 від 19.01.2022 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 15.06.2022, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Животівка Оратівського району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , освіта неповна загальна середня, непрацюючого, неодруженого, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 15.10.2014 за ч. 3 ст. 185 КК України з врахуванням ч. 4 ст. 70 КК України засуджено до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки.
Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом визнано доведеним, що на початку серпня місяця 2021 року у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку) з нежитлового будинку, який розташований в АДРЕСА_2 , та належить ОСОБА_9 , оскільки йому було достовірно відомо, що там зберігаються автомобільні шини власника домогосподарства.
В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи, що самостійно власними силами він не в змозі здійснити крадіжку п`яти автомобільних шин, які знаходились всередині вказаного будинку, з метою подальшої їх реалізації, він попросив свого знайомого ОСОБА_10 допомогти йому забрати вказані шини, ввівши його в оману, сказавши, що шини належать йому. На пропозицію обвинуваченого ОСОБА_10 погодився, після чого вони разом зайшли на територію вище вказаного домогосподарства, де ОСОБА_7 , пересвідчившись у тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, підійшов до вказаного будинку, вхідні двері якого були зачинені та відкрив дерев`яне вікно, після чого ОСОБА_10 на прохання ОСОБА_7 проник всередину вказаного будинку.
В подальшому ОСОБА_11 , перебуваючи у вказаному будинку, не усвідомлюючи, що разом із ОСОБА_7 вчиняє кримінальне правопорушення, взяв п`ять автомобільних шин до легкового автомобіля, на які вказав ОСОБА_7 , які в подальшому через відчинене вікно передав їх останньому, після чого разом покинули територію домогосподарства.
Викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, а саме реалізував його ОСОБА_12 за кошти у сумі 1000 грн.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 3 077,20 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи не зняті та непогашені судимості, на шлях виправлення не став та повторно, умисно, вчинив новий злочин проти власності. Так, 17.01.2022 приблизно о 08:00 год ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_13 , випадково помітив, що на підвіконні гостинної кімнати знаходиться мобільний телефон торгової марки «Nokia» моделі «220-RMR69», вартістю 320 грн, який належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого у нього виник умисел на його крадіжку.
В подальшому ОСОБА_7 , з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на крадіжку майна, а саме мобільного телефону, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та його наслідків та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, здійснив крадіжку вказаного вище мобільного телефону, після чого залишив місце проживання потерпілого ОСОБА_13 .
Своїми діями ОСОБА_7 спричинив матеріального збитку потерпілому ОСОБА_13 на загальну суму 320 грн.
На вказаний вирок прокурором подана апеляційна скарга, в якій ставиться питання про скасування вироку в частині призначення ОСОБА_7 міри покарання та постановлення нового вироку з призначенням винному покарання у виді позбавлення волі.
В обґрунтування цього прокурор вказує, що судом не в повній мірі враховано тяжкість скоєних кримінальних правопорушень та особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, суспільно-корисною працею не займається, неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків не робить та повторно вчиняє нові правопорушення проти власності.
Також в апеляційній скарзі вказується, що обвинувачений не усвідомив суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, не бажає ставати на шлях виправлення, а відтак і про неможливість його виправлення і перевиховання без призначення покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі.
Крім того прокурор зазначає, що судом безпідставно вказано на наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецедив злочинів.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Винність ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3, 2 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації дій апелянтом не оспорюється.
Як вбачається з вироку, обираючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, суд формально підійшов до врахування тих обставин, з якими кримінальний закон пов`язує можливість звільнення винної у вчиненні злочину особи від відбування покарання.
Так суд у вироку посилається на ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу ОСОБА_7 , який визнав вину повністю, обставину, що обтяжує покарання-рецидив злочинів. При цьому суд не визнав обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки каяття не відображено в матеріалах кримінального провадження.
На думку колегії суддів висновок про можливість виправлення засудженого ОСОБА_7 без відбування покарання судом 1-ї інстанції зроблений невірно.
Зокрема судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, належних висновків не зробив та вчинив нові корисливі злочин проти власності. Ні в ході досудового слідства, ні під час розгляду справи в суді 1-ї інстанції, ні після постановлення вироку завдану його злочинними діями шкоду ОСОБА_7 не відшкодував і ніяким іншим чином не намагався усунути негативні наслідки від злочину.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК України однією із засад призначення покарання є призначення покарання необхідного і достатнього для виправлення винної особи та попередження нових злочинів, а у відповідності до ст. 50 цього ж Кодексу метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого, а також запобігання нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Ці вимоги закону, при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання, судом 1-ї інстанції враховані не були.
За обставин коли ОСОБА_7 скоєно ряд злочинів проти власності, у вчиненні яких він фактично не розкаявся, завданої злочинами шкоди не відшкодував, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується негативно, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, передбаченого санкціями ч. 3, ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, є слушними доводи прокурора про виключення обставини, що обтяжує покарання - рецедив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Рецидив злочинів має місце там, де особа, що має не зняту або не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин.
Згідно ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 має незняту та непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, дана обставина впливає на кваліфікацію дій особи та встановлює кваліфікуючу ознаку у виді повторності.
Таким чином суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про наявність обставини, яка обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, перебуває на обліку у лікаря психіатра та не перебуває на обліку у лікаря нарколога, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів. Щодо призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 2 роки, апеляційний суд погоджується з таким визначенням суду першої інстанції.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Оратівського районного суду Вінницької області від 15.06.2022 стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання ОСОБА_7 на виконання вироку суду.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 згідно ст. 67 КК України у виді рецедиву злочнів.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4