Справа № 447/1547/17
Провадження № 1-кп/456/17/2023
Судді Стрийського міськрайонного суду Львівської області ОСОБА_1 на ухвалу Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 27.03.2023
27 березня 2023 року місто Стрий
Ухвалою колегії суддів Стрийського міськрайонного суду Львівської області у складі: головуючий-суддя ОСОБА_3 , судді ОСОБА_1 , ОСОБА_4 від 27.03.2023 задоволено клопотання адвоката ОСОБА_5 , яка здійснює захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_2 та призначено у справі судово-товарознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Законодавчі підстави для викладення окремої думки.
Так, за змістом ст.375 КПК України судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду. Якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді. Кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення
Обов`язком головуючого є забезпечення того, щоб рішення з кожного питання кожним суддею приймалося за внутрішнім переконанням, на підставі матеріалів кримінального провадження, що були розглянуті в судовому засіданні. Крім цього, головуючий повинен вжити необхідних заходів для того, щоб виключити можливість прийняття помилкового або незаконного рішення. При цьому він не вправі вчиняти будь-який тиск на суддів.
З формулювання ч. 3 цієї статті про право кожного судді з колегії суддів на письмовий виклад окремої думки випливає, що це право має передусім той суддя, який залишився в меншості під час ухвалення (постановления) в нарадчій кімнаті відповідного судового рішення. Право судді на окрему думку - це ще один важливий аспект реалізації вимоги закону про рівність суддів, які здійснюють судове провадження. Окрема думка - це викладена в письмовій формі думка судді, який не згоден з рішенням, прийнятим більшістю суддів за матеріалами провадження в цілому або з окремих питань (наприклад, коли суддя не згоден з обвинувальним чи, навпаки, виправдувальним вироком або незгода з вирішенням окремих питань, наприклад, щодо міри покарання).
Закон не обмежує зміст окремої думки. За змістом вона довільна. Якщо судове провадження здійснюється судом у складі трьох професійних суддів, тоді окремою думкою може бути думка одного судді. Думка двох суддів завжди означає рішення суду.
Окрема думка складається письмово і лише у нарадчій кімнаті. Суд не має права вийти з нарадчої кімнати для проголошення судового рішення допоки суддя (судді), який залишився в меншості, не напише свою окрему думку. Окрема думка не оголошується в судовому засіданні, оскільки це таємниця наради суддів, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення.
Норми кримінально-процесуального законодавства, законні та підзаконні нормативно-правові акти, якими керується суддя при викладенні окремої думки в частині вирішення питання про відсутність підстав для призначення експертизи.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законний інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.
Сторона захисту під час досудового розслідування не скористалася своїми правами на призначення та проведення тих експертиз, які вважала за потрібне, намагаючись перекласти цю функцію на суд.
За змістом ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу. 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Відповідно до ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Вимоги до змісту висновку експерта закріплені у ст. 102 КПК України.
Відповідно до частини 2 статті 101 КПК кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.
Відповідно до ст. 1 Закону України від 25 лютого 1994 року № 4038-XII «Про судову експертизу» судова експертиза це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Згідно з п. 3.5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень від 8 жовтня 1998 року № 53/5 коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам для проведення відповідних експертиз.
Методика проведення товарознавчих експертиз допускає проведення оцінки майна за його відсутності на підставі детальної характеристики цього майна, яка міститься у протоколах слідчих дій.
Для оцінки висновку експерта суд має враховувати, зокрема обсяг та якість взятих до уваги фактів, наданих експерту або встановлених під час експертного дослідження, переконливість викладених експертом доводів, переконливість пояснень, чому неможлива інша інтерпретація тієї сукупності фактів, на підставі яких робився висновок, тощо.
Невідповідність клопотання захисника нормам КПК України та матеріалам кримінального провадження.
Перевіряючи клопотання адвоката ОСОБА_5 , яка здійснює захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_2 про призначення у справі судово-товарознавчої експертизи на відповідність вимогам КПК України, вважаю за необхідне звернути увагу на таке.
Не даючи оцінку висновку експерта, як доказу у кримінальному провадженні, вважаю за необхідне зазначити, що подаючи клопотання про призначення експертизи, захисник у клопотанні вказала «повторну експертизу», під час судового засідання змінила свою позицію і вказала «нову експертизу».
Однак, згідно зі ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, а також у випадках, коли: 1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; 2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; 3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Наведені норми КПК України закріпили процесуальну самостійність сторони захисту і сторони обвинувачення у питаннях залучення експертів і постановки перед ними тих питань, які кожна зі сторін вважає необхідним або зобов`язана поставити, а також надають стороні захисту додаткові можливості для призначення експертизи щодо вирішення питань, які мають істотне значення для кримінального провадження, шляхом звернення із клопотанням до слідчого судді. В судовому засіданні встановлено, що сторона захисту з відповідним клопотанням до слідчого судді не зверталася.
Зауважую, що суду не подано кілька висновків експертів, які суперечать один одному, як і не встановлено підстави, передбачені ст.509 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
У справі призначена та проведена судова товарознавча експертиза, а тому проведення «нової експертизи» не відповідає вимогам як ст.242, так і ст.332 КПК України.
За змістом закону, у випадку проведення певного виду експертизи на досудовому розслідуванні, під час судового розгляду справи сторона вправі клопотати про проведення повторної або додаткової експертизи, комплексної чи комісійної, якщо вона не згідна з висновком, здобутим в ході судового розгляду кримінального провадження.
Однак таких клопотань стороною захисту під час судового розгляду не заявлено.
Пунктом 3 частини 1 статті 332 КПК України передбачено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам, а також у випадках, коли існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
В клопотанні захисника такі дані відсутні, захисником не мотивовано, з яких підстав висновок експертизи, проведеної на досудовому розслідуванні є необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Наведене пояснюється зокрема тим, що сторона захисту вважає, що згідно з обвинувальним актом обвинувачення пред`явлено ОСОБА_2 у розтраті майна - складових частин трансформатора ТРДН, 1978 року випуску, однак наведене спростовується обвинувальним актом (а.с.5 обвинувального акту), згідно з яким в провину ОСОБА_2 поставлено розтрату майна підприємства у виді трансформатора ТРДН, 1978 року випуску, а не у виді його певних частин, а вказівка на укладення обвинуваченим договору купівлі-продажу в обвинувальному акті є встановленою органом досудового розслідування фактичною обставиною кримінального правопорушення, яка впливає на обсяг пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення розтрати трансформатора, лише в частині способу його розтрати.
З наведеного вбачається, що клопотання сторони захисту заявлено за межами пред`явленого ОСОБА_2 обвинувачення, що суперечить вимогам вимог ст.337 КПК України і наведене, не могло залишитися поза увагою суду.
На думку судді стороною захисту не надано жодних об`єктивних даних, які б підтверджували необ`єктивність чи неповноту раніше проведеної у даному кримінальному провадженні товарознавчої експерти; не надано докази того, що така експертиза, як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду була замовлена та проведена стороною захисту, або що сторона захисту клопотала про проведення такої експертизи.
Так, в судовому засіданні захисник ОСОБА_5 не змогла пояснити суду, чому впродовж десяти років експертиза, про яку вона клопоче перед судом, не була проведена стороною захисту за її клопотанням.
Вважаючи, що ОСОБА_2 невірно пред`явлено обвинувачення і кваліфікація кримінального правопорушення не відповідає викладеному у обвинувальному акті правопорушенню, зокрема, щодо об`єкту злочинного посягання, сторона захисту впродовж десяти років не була позбавлена можливості подати експертизу, проведену на її замовлення та клопотати про таку перед слідчим суддею.
Крім цього, сторона захисту не продемонструвала, що для проведення нової експертизи повинні були застосовані принципово нові, раніше невідомі, методи дослідження, яких не було в розпорядженні експерта, який проводив первинне дослідження, як і те, що в розпорядження експерту слід надати нові документи, які не були надані для первинного дослідження.
При цьому вважаю за необхідне звернути увагу також і на те, що клопотання про проведення повторної експертизи було подано в судовому засіданні 07.02.2023, однак таке було повернуто захиснику головуючим суддею за її клопотанням, в подальшому, в судовому засіданні 14.02.2023 захисник повторно подала клопотання, вказавши повторну експертизу, при цьому безпосередньо в судовому засіданні змінюючи вид експертизи, при цьому не змогла надати відповіді на запитання судді щодо наявності підстав для проведення такої експертизи, зокрема не змогла пояснити суду, яку методику повинен використати експерт, які саме докази повинні бути при цьому досліджені, чи були раніше такі досліджені експертом, на що впливає визначення вартості об`єктів (частин трансформатора) у вказаному кримінальному провадженні, і чому така експертиза не була проведена стороною захисту впродовж десяти років.
При цьому суддя зауважує, що в судовому засіданні захисник також просила провести експертизу шляхом безпосереднього огляду трансформатора, однак на запитання судді, не змогла пояснити, як огляд трансформатора може вплинути на висновки експертизи, зважаючи на те, що з моменту укладення договору (дата на яку захисник просить провести експертизу) минуло близько десяти років, а також зважаючи на те, що через рік, після укладення договору відбувся ремонт та заміна його окремих частин, і вказаний трансформатор перебував у користуванні.
Суддя вважає, що наведене було підставою для відмови в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_5 , яка здійснює захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_2 про призначення у справі судово-товарознавчої експертизи.
Підстави, з яких суддя не погоджується з ухвалою суду про призначення експертизи.
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
У силу ст. 337 КПК України cудовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею, а це, зокрема, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
При цьому не може залишитися поза увагою і та обставина, що в розпорядження експерту надано матеріали кримінального провадження, які містять взаємовиключні документи щодо технічного стану трансформатора на час вчинення кримінального правопорушення, зокрема, технічні документи про непридатність трансформатора для використання, складені обвинуваченим ОСОБА_2 , які слугували підставою для його списання та в подальшому поставлені в провину обвинуваченому, як підроблені офіційні документи, та матеріали, які свідчать про те, що трансформатор був придатний для використання на момент його відчуження, однак потребував в певних його частинах ремонту. Наведене на думку судді унеможливлює проведення експертизи, оскільки в ухвалі суду не конкретизовано, які саме документи експерт повинен взяти до уваги при проведенні експертизи для встановлення вартості частин трансформатора.
Що стосується огляду трансформатора експертом та сторонами кримінального провадження, вважаю за необхідне зауважити, що згідно з актами виконання будівельних робіт ТзОВ «Енергія «Новий Розділ» (липень 2014 року), трансформатор, який був демонтований в ТзОВ «Корпорація КРТ», зазнав змін, ремонту та заміни певних його частин. А тому, які саме частини трансформатора можуть бути оглянуті експертом з метою встановлення їх вартості, зважаючи на те, що з моменту укладення договору минуло 10 років, і частини трансформатора були замінені та відремонтовані, ухвала суду мотивів не містить.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що фактично у розпорядження експертів надано ті самі матеріали, які слугували підставою для проведення експертизи №517, при цьому допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_6 пояснив підстави та порядок проведення експертизи, при цьому вказав, які методи і на підставі яких нормативних положень ним було використано при проведенні дослідження.
При цьому підставою для викладення окремої думки є правові висновки Верховного Суду, які згідно ч.6 ст.368 КПК України, ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються судом у кримінальному провадженні при ухваленні та постановленні судового рішення, які є релевантними до обставин вказаної справи, а саме:
-правові висновки, викладені у постанові ВС у справі №712/8780/16-к від 29.09.2022, згідно з якими суд прийшов до висновку про безпідставність вимог касаційної скарги про не призначення судом першої інстанції товарознавчої експертизи, оскільки захисником не було надано жодних об`єктивних даних, які б підтверджували необ`єктивність чи неповноту раніше проведених у даному кримінальному провадженні товарознавчих експертиз;
-правові висновки, викладені у постанові ВС у справі №325/1781/18 від 12.08.2021, в яких суд вказав, що суд першої інстанції не знайшов підстав для призначення повторної судової експертизи, про що тричі заявляв захисник, мотивуючи тим, що під час досудового розслідування, маючи відповідні права, передбачені статтями 47, 48 КПК, будь-яких клопотань захисник не заявляв. Ухвалами суду відмовлено в задоволенні клопотання захисника, обґрунтування якого зводилося до аналізу застосування Методики проведення експертизи та не містило переконливих підстав вважати висновок експерта необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності. Суд першої інстанції також зазначив, що в жодному клопотанні не було вказано для з`ясування яких інших, крім вказаних в обвинуваченні обставин, що мають значення для кримінального провадження, слід провести повторну експертизу;
-правові висновки, викладені у постанові ВС у справі №456/2741/15-к від 28.01.2020, в яких суд вказав, що підстави для призначення та проведення експертизи були відсутні, оскільки сторона захисту належним чином клопотання не мотивувала, не вказала в чому неправильність висновку експерта, здобутого під час досудового розслідування та в силу закону самостійно могла провести експертизу та надати таку.
-правові висновки, викладені у постанові ВС у справі №335/8945/16-к від 18.10.2018 в яких суд вказав, що суд першої інстанції на підставі досліджених в судовому засіданні доказів підставно відмовив у проведенні експертизи;
-правові висновки, викладені у постановах ВС у справі №588/609/20 від 07.02.2023 та у справі №726/1415/19 від 04.06.2020, в яких суд вказав, що для призначення та проведення експертизи у суду першої інстанції були відсутні підстави
Строки розгляду кримінального провадження.
Не може не залишитися поза увагою судді і той факт, що кримінальні правопорушення, які інкримінують ОСОБА_2 були вчинені в 2013 році, тобто з моменту вчинення кримінальних правопорушень минуло близько 10 років.
Справа надійшла в провадження вказаного складу суду 30.07.2018, тобто перебуває в провадженні близько 5 років.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що 30 засідань у справі, з 44, у 2018-2023 роках було відкладено у зв`язку з неявкою сторін кримінального провадження та за їх клопотанням (що загалом складає більше 2/3). При цьому зауважую, що непоодинокими були випадки, коли суду не були відомі причини неявки сторін.
Наведене не може залишатися поза увагою суду, зважаючи на таке.
З аналізу практики ЄСПЛ щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги в зазначеному відношенні, охоплює весь період провадження.
У кримінальному провадженні відлік часу, на думку ЄСПЛ, починається з моменту пред`явлення обвинувачення в широкому розумінні цих слів. Тобто сюди включаються й арешт, і початок слідства, коли особу притягують як підозрювану, і повідомлення про кримінальне переслідування, й «інші дії, що мають на увазі схожі твердження і що істотно впливають на становище підозрюваного» (справа «Екле проти ФРН»). У п.253 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» йдеться: «Суд зазначає, що момент, з якого ст.6 починає застосовуватись до «кримінальних» питань, залежить від обставин справи. Провідне місце, яке займає в демократичному суспільстві право на справедливий судовий розгляд, спонукає Суд надавати перевагу «сутнісній», а не «формальній» концепції «обвинувачення», про яке йдеться у п.1 ст.6 (п.62 рішення від 18.01.2007 у справі «Шубінський проти Словенії»)».
Обов`язковість урахування цілої низки конкретних обставин справи при визначенні розумності строку зумовила також необхідність створення ЄСПЛ переліку взаємопов`язаних критеріїв. У п.116 рішення ЄСПЛ від 12.03.2009 у справі «Вергельський проти України» зазначено: «розумність тривалості провадження має оцінюватися у світлі конкретних обставин справи та з урахуванням таких критеріїв, як складність справи, поведінка заявника та відповідних органів (п.67 рішення у справі «Пелісьє і Сассі проти Франції»).
Обвинувачений у кримінальній справі розраховує на здійснення провадження в його справі з особливою ретельністю і що положення ст.6 покликані не допускати в кримінальних справах надто тривалого перебування обвинувачуваної особи в стані невизначеності щодо своєї долі (п.89 рішення від 02.03.2006 у справі «Нахманович проти Росії» та п.71 рішення від 07.12.2006 у справі «Іванов проти України»).
Вважаю, що клопотання про призначення експертизи є затягуванням розгляду кримінального провадження і з точки зору закону, не відповідає та суперечить вимогам КПК України. Сторона захисту не була позбавлена можливості протягом 10 років провести експертизу самостійно та надати відповідні висновки суду, однак таким правом не скористалася, пояснень з цього приводу в судовому засіданні не надала.
При цьому зауважую, що на експертизу надані матеріали, які перебували в розпорядженні сторони захисту ще з моменту проведення досудового розслідування, висновок експерта на досудовому розслідуванні стороною захисту під сумнів не поставлено, клопотань про допит експерта стороною захисту не подано, висновок не спростовано, у спосіб, передбачений законом та клопотань про проведення повторної, додаткової експертизи судудо суду не заявлено.
Суддя ОСОБА_1