ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/3608/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/236/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 09 грудня 2022 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх дітей, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 вчинив злочин проти власності у період воєнного стану, поширеного на території України, де підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаними про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-IX від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 05 вересня 2022 року у денний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходився у приватному домоволодінні його сестри ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки його сестра ОСОБА_9 надала дозвіл на тимчасове проживання у її квартирі, за умови цілісності майна, яке знаходиться всередині квартири.

Саме в той час ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, помітив у одній з кімнат, а саме на кухні електричний гриль марки «Rainberg», модель «RB-5402», після чого у нього виник намір на крадіжку вказаної побутової техніки, надалі, реалізовуючи свій злочинний умисел, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігав, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, він таємно викрав електричний гриль марки «Rainberg», модель «RB-5402», що належить громадянці ОСОБА_9 , тим самим незаконно заволодівши вказаним майном потерпілої.

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав за необхідне для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, власником якого є ОСОБА_9 , в умовах воєнного стану.

Після цього, ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, розпорядився ним на власний розсуд, а саме: заклав 05.09.2022 на особисті документи ОСОБА_10 , яка не була обізнана про злочинні дії останнього, до Ломбарду «Благо», що знаходиться за адресою: м. Харків, пров. Розторгуївський, буд. 2.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1249 грн. 20 коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 478М від 11.10.2022.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно вчинив злочин проти власності у період воєнного стану, поширеного на території України, де підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаним про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 17 вересня 2022 року у денний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходився у приватному домоволодінні його сестри ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки його сестра ОСОБА_9 надала дозвіл на тимчасове проживання у її квартирі.

Саме в той час, ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, помітив у ванній кімнаті пральну машинку марки «LG», після чого у нього виник намір на крадіжку вказаної побутової техніки, надалі реалізовуючи свій злочинний умисел, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігав, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, він взяв пральну машинку марки «LG», що належить громадянці ОСОБА_9 , тим самим незаконно заволодівши нею.

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, власником якого є ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, а саме: продав того ж дня раніше незнайомому ОСОБА_11 , за що отримав грошову винагороду в сумі 1000 грн.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3300 грн. 00 коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 478М від 11.10.2022.

Також, ОСОБА_8 , повторно вчинив злочин проти власності у період воєнного стану, поширеного на території України, де підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаними про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 20 вересня 2022 року у денний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходився у приватному домоволодінні його сестри ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки його сестра ОСОБА_9 надала дозвіл на тимчасове проживання у її квартирі.

Саме в той час, ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, помітив у вітальні телевізор марки «Sonу Вravia», після чого у нього виник намір на крадіжку вказаного майна, надалі, реалізовуючи свій злочинний умисел, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігав, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, він таємно викрав телевізор марки «Sonу Вravia», що належить громадянці ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав за необхідне для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, власником якого є ОСОБА_9 , в умовах воєнного стану.

Після цього, ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, а саме: продав його у той же день раніше знайомому ОСОБА_12 , за що отримав грошову винагороду у сумі 1300 грн.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 3000 грн. 00 коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 478М від 11.10.2022.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно вчинив злочин проти власності у період воєнного стану, поширеного на території України, де підрозділи збройних сил та інших військових формувань Російської Федерації продовжують агресивну війну проти України та повномасштабне вторгнення в Україну з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, будучи обізнаними про Указ Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 30 вересня 2022 року у денний час доби, більш точний час в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, знаходився у приватному домоволодінні його сестри: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки його сестра ОСОБА_9 надала дозвіл на тимчасове проживання у її квартирі.

Саме в той час, ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, помітив у вітальні комп`ютер, а саме: системний блок марки «Спецзвукавтоматика R-line» та монітор марки «LG 19М35АА», після чого у нього виник намір на крадіжку вказаного майна, надалі, реалізовуючи свій злочинний умисел, оцінивши ситуацію, що склалася, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігав, діючи умисно, повторно, з корисних мотивів, з метою незаконного збагачення, він таємно викрав вищевказаний комп`ютер, що належить громадянці ОСОБА_9 .

Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав за необхідне, для досягнення своєї злочинної мети, спрямованої на таємне заволодіння чужим майном, власником якого є ОСОБА_9 , в умовах воєнного стану.

Після цього, ОСОБА_8 , звернувши на свою користь викрадене майно, з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, а саме: продав його у той же день раніше знайомому ОСОБА_13 , за що отримав грошову винагороду у сумі 1000 грн.

В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 1233 грн. 33 коп., що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи № 478М від 11.10.2022.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду. Відзначив, що потерпіла, яка є його сестрою, власноруч надала йому ключи від свого домоволодіння та дала наполегливі рекомендації щодо використання оточуючого майна. Наголосив, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його усного клопотання про допит потерпілої у суді першої інстанції. Вважає, що його дії підлягають перекваліфікації на ч.2 ст.185 КК України. Просить допитати потерпілу у суді апеляційної інстанції задля вирішення питання про можливість укладення угоди про примирення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Указав, що під час судового розгляду було встановлено, що з кінця серпня 2022 року ОСОБА_8 проживав в квартирі своєї сестри ОСОБА_9 , яка добровільно надала йому дозвіл на проживання в своїй квартирі. В цей час у ОСОБА_8 був перелом руки, він не мав роботи та заробітку, йому ніхто не допомагав матеріально. У зв`язку з цим він вирішив здати в ломбард побутову техніку, яка перебувала в помешканні. Також обвинуваченим було зазначено, що в подальшому він мав намір викупити це майно та повернути його в квартиру своєї сестри. Отриманні гроші ОСОБА_8 витрачав на придбання продуктів харчування. Також указав, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, характеризується позитивно, має постійне місце проживання, визнав вину у повному обсязі, активно сприяв у розкритті злочину, щиро покаявся у вчиненому, цивільний позов визнав в частині заподіяної матеріальної та моральної шкоди. Відзначив, що обтяжуючих покарання обставин судом не встановлено. Вважає, що відмова суду у застосуванні ст.75 КК України не відповідає встановленим під час судового розгляду обставинам кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого. Просить змінити вирок суду та на підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позицій, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, перед прийняттям рішення про дослідження доказів у передбаченому ч.3 ст.349 КПК України порядку, суд попередньо з`ясував у обвинуваченого та інших учасників судового провадження, всі вищевказані в цьому законі обставини і, впевнившись що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, а їх позиції добровільні, роз`яснив ОСОБА_8 наслідки розгляду провадження у зазначеному вище порядку, проти чого останній не заперечував.

Даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, не встановлено.

За таких обставин суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, що характеризують особу останнього.

З огляду на наведене, виходячи із положень ч.3 ст.404 КПК України, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів не перевіряє оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювались і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч.4 ст.349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.

Враховуючи викладене, твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про неповноту судового розгляду внаслідок того, що потерпіла ОСОБА_9 не була допитана у суді першої інстанції, є безпідставними.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Доводи обвинуваченого щодо необхідності кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, також є неспроможними.

Відповідно до указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ в Україні введено воєнний стан строком на 30 діб, який в подальшому продовжений до 20 травня 2023 року включно.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» №2117-IX від 03.03.2022 посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.185, 186, 187, 189, 191 КК, вчинені в умовах воєнного стану.

Відповідно до таких змін крадіжка, учинена в умовах воєнного або надзвичайного стану є особливо кваліфікованим складом злочину.

Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану одразу кваліфікується за ч.4 ст.185 КК України як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану, за що передбачено покарання у виді позбавлення волі від 5 до 8 років.

При цьому, кваліфікація за ч.4 ст.185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікованої ознаки як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, і ніким із учасників судового провадження не оспорене, крадіжки ОСОБА_8 вчиняв у період з 05 вересня 2022 року по 30 вересня 2022 року, тобто в умовах воєнного стану.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані саме як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Враховуючи викладене, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України відсутні, оскільки кваліфікуючі ознаки вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану та з використанням умов воєнного стану є різними ознаками, однак норма закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.185 КК України) передбачає саме ознаку вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного стану.

Відповідно до ч.3 ст.469 КПК України угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Укладення угоди про примирення у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, не допускається.

Як слідує із матеріалів провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КПК України, що унеможливлює укладення угоди про примирення із потерпілою ОСОБА_14 .

Враховуючи викладене, посилання обвинуваченого ОСОБА_8 в цій частині апеляційної скарги позбавлені підстав.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження злочинів.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому судом враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, кількість епізодів злочинних діянь чотири епізоди, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, тяжких захворювань чи інвалідності не має, офіційно не працевлаштований, не одружений, дітей чи непрацездатних осіб на утриманні не має, з 03.10.2022 по 17.10.2022 перебував в центрі адаптації ГО «ЖИТТЯ КРАЩЕ» та проходив соціальну ресоціалізацію, де характеризувався позитивно, зареєстрований та має постійне місце проживання.

Також суд першої інстанції врахував щире каяття обвинуваченого, визнавши цю обставину пом`якшуючою покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Твердження в апеляційній скарзі сторони захисту про наявність ще й такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.

Згідно висновків, які містяться у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року (кримінальне провадження №288/1158/16-к), під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням розкриттю злочину.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, у них не міститься даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування таких обставин вчинення злочину, які б не були встановлені ними на підставі інформації, встановленої з інших джерел.

Що стосується посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_8 цивільний позов визнав як в частині заподіяння матеріальної шкоди так і моральної, то вони є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що позов обвинувачений визнав саме в частині відшкодування матеріальної шкоди.

Крім того слід відзначити, що визнання обвинуваченим цивільного позову, навіть частково, саме по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставою для призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням покарання у виді позбавлення волі у розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, без застосування ст.75 КК України.

З огляду на наведене, підстави для зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 09 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: