У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000400, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 жовтня 2022 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає АДРЕСА_1 раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 жовтня 2022 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 02.04.2022 р. та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.04.2022 р. з розрахунку день за день.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією статті.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_5 не оспорюючи висновків суду в частині доведеності його вини, вважає призначене покарання занадто суворим.

На думку обвинуваченого, суд, ухвалюючи вирок, не прийняв до уваги протиправної та провокаційної поведінки потерпілого, який спочатку чіплявся до його тещі, а потім до нього.

Обвинувачений зазначає, що, на даний час йому 55 років, він все життя був законослухняним громадянином, а кримінальне правопорушення вчинене, за збігом тяжких обставин пов`язаних з війною в Україні, зокрема тривав перший місяць війни, його син, на той час перебував у лавах Збройних Сил України в Маріуполі, і останній зв`язок з ним був 18.03.2022 р., на його утриманні перебувають троє пенсіонерів, які потребують його догляду.

Захисник ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

На переконання захисника, ухвалюючи вирок, суд не надав оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_5 , який пояснив, що того дня він перебував у стані алкогольного сп`яніння, йому зателефонувала теща та повідомила, що її переслідує невідомий чоловік. Прибувши на місце події він зустрів тещу та ОСОБА_8 , з яким, зав`язалася бійка, ножа він при собі не мав, як наносив удари не пам`ятає. Вважає, що ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, спровокував бійку.

Отже, в діях останнього відсутні ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони умисного вбивства, а кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим у стані необхідної оборони, оскільки він захищав своє життя та життя і гідність своєї тещі.

Захисник звертає увагу на те, що суд не встановив факту наявності у обвинуваченого ножа, а лише констатував наявність у потерпілого колото-різаного поранення шиї.

На думку захисника, судом не прийнято до уваги й того факту, що у зв`язку з військовими діями в Україні, обвинувачений знаходився у стані підвищеної тривоги за своє життя та життя близьких.

Апелянт вважає, що вчинені обвинуваченим дії з метою захисту від злочинного посягання потерпілого є доведеними, а суд лише перелічив наявні у кримінальному провадженні докази та виклав показання обвинуваченого, не надавши їм належної правової оцінки та дійшов помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

02.04.2022 р. об 11.41 год. ОСОБА_5 , знаходячись біля 4 під`їзду будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з мотиву особистих неприязних стосунків, що виникли під час конфлікту з ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, спрямованого на позбавлення життя іншої людини, суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння смерті та бажаючи їх настання, реалізуючи умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_8 , умисно наніс останньому один удар кухонним ножем в область шиї, чим спричинив ОСОБА_8 тілесне ушкодження у вигляді рани на задньо-боковій поверхні шиї з наявністю ранового каналу, заподіявши тим самим смерть ОСОБА_8 , яка настала в результаті гострої крововтрати внаслідок одного проникаючого колото-різаного поранення шиї з пошкодженням магістральних судин (сонної артерії, яремної вени).

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є особливо тяжким злочином, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується посередньо, осіб, які перебувають на його утриманні не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставин, які пом`якшують покарання - не встановлено, обставину яка обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник висуває вимогу про скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, натомість, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, ухвалення такого рішення судом апеляційної інстанції можливе, якщо: встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Жодної із вказаних умов для скасування вироку і призначення нового судового розгляду в апеляційній скарзі захисника не зазначено, а тому такі вимоги апеляційної скарги захисника є необґрунтованими.

Стосовно обставин інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, апеляційний суд доходить наступного.

Так, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, судом першої інстанції зроблено на підставі фактичних даних, що містяться у протоколі огляду місця події від 02.04.2022 р., висновку експерта № 1469 від 20.05.2022 р., протоколу огляду предмета від 02.04.2022 р., протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.04.2022 р. та висновку експерта № 68/ц від 22.04.2022 р.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх сукупність та взаємозв`язок є достатньою для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 .

З приводу доводів захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувачений ОСОБА_5 діяв у стані необхідної оборони, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

За положеннями ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.

Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України, перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.

Дії особи кваліфікуються за ст. 124 КК України тоді, коли заподіяння тяжкого тілесного ушкодження вчиняється лише з метою захисту прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань або затримання злочинця і доставляння його відповідним органам влади.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 визнав себе винним, проте стосовно обставин події пояснив, що 02.04.2022 р. йому зателефонувала теща та повідомила про переслідування її невідомим чоловіком. На дитячому майданчику біля буд. № 82 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, він зустрів тещу та невідомого чоловіка, з яким зав`язалась бійка. Стверджував, що ножа с собою не мав та вважав, що ОСОБА_9 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння спровокував бійку.

Проте, такі твердження обвинуваченого, в частині відсутності у нього с собою ножа та провокаційних дій потерпілого, є необґрунтованими, оскільки спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

За даними протоколу огляду предмету від 02.04.2022 р., а саме DVD-диску вбачається, що на ньому містяться відеозаписи з камер відеоспостереження, на яких зафіксовані події біля буд. № 82 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві від 02.04.2022 р. Згідно відеозаписів ОСОБА_5 в ході конфлікту з ОСОБА_8 схопив останнього двома руками та став відштовхувати, від чого потерпілий впав. Далі, ОСОБА_5 наносив лежачому на землі ОСОБА_8 удари руками. В тому числі, зафіксовано, як ОСОБА_5 тримає ОСОБА_8 за шию та здійснює рухи руками, після цього потерпілий відкотився у сторону та більше не рухався.

За змістом висновку експерта № 1469 від 20.05.2022 р. смерть ОСОБА_8 наступила в результаті гострої крововтрати, внаслідок одного проникаючого колото-різаного поранення шиї з пошкодженням магістральних судин (сонна артерія, яремна вена), вказане колото-різане поранення перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті, характерних пошкоджень, які б свідчили про боротьбу чи самозахист не виявлено.

Відповідно протоколу затримання ОСОБА_5 від 02.04.2022 р., в ході особистого обшуку останнього, в присутності захисника та 2 понятих, виявлено та вилучено, окрім іншого, кухонний ніж з дерев`яною рукояткою.

За висновком експерта № 68/ц від 221.04.2022 р. під час цитологічного дослідження ножа, вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_5 , знайдено кров людини, яка походить від потерпілого ОСОБА_8 та не походить від підозрюваного ОСОБА_5 .

Наведені докази у своїй сукупності, підтверджують спричинення обвинуваченим ОСОБА_5 , який мав при собі ніж, колото-різаного поранення шиї ОСОБА_8 , за відсутності, з боку останнього будь-якої загрози життю ОСОБА_5 або його тещі - ОСОБА_10 . Натомість вбачається, що обвинувачений спричинивши потерпілому ножове поранення життєво-важливого органу - шиї, не надавши будь якої допомоги потерпілому, який лежав на землі і перебував у безпорадному стані - покинув місце події.

За таких обставин, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать про відсутність такого акту суспільно-небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_8 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_5 або ОСОБА_10 , що у свою чергу могло викликати в останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому. Тому, апеляційний суд не вбачає підстав для висновку, що ОСОБА_5 , в даному випадку, перебував у стані необхідної оборони та діяв з перевищенням її меж. Натомість, вчинення таких дій обвинуваченим свідчить про те, що він, через незначний привід, бажав заподіяти ОСОБА_8 смерть та діяв з відповідним умислом.

На думку захисника, суд виклавши показання обвинуваченого ОСОБА_5 , про відсутність у нього умислу на заподіяння смерті ОСОБА_8 , не надавши їм правової оцінки, в той же час, дійшов протилежного висновку.

Разом з тим, оцінка доказів полягає у тому, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.

В даному випадку, суд лише виклав показання обвинуваченого, та, як вбачається зі змісту вироку надав, їм належну правову оцінку, проаналізував показання обвинуваченого та навів докази їх неврахування, зокрема врахував, що характер дій обвинуваченого свідчить про їх умисність, як були направлені на заподіяння смерті потерпілого.

Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд доходить наступного.

Санкція інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які пом`якшують та обтяжують його.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання для досягнення його цілей, визначених ст. 50 КК України.

ОСОБА_5 вчинив особливо тяжкий злочин, внаслідок вчинення якого настала смерть людини, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, осіб, які перебувають на його утриманні не має, обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, відсутні обставини, які б пом`якшували покарання. З урахуванням наведеного суд призначив обвинуваченому покарання у виді 10 років позбавлення волі, тобто у середніх розмірах визначених санкцією статті, але ближче до мінімальних.

Отже, дискреційні повноваження суду було належним чином реалізовано під час постановлення вироку в цьому провадженні, мотиви і підстави призначеного ОСОБА_5 покарання у вироку наведені, апеляційний суд з ними погоджується і підстав для призначення іншого покарання не вбачає.

Підсумовуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України доведена належними, допустимими й достатніми доказами, отриманими відповідно до вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування або зміни вироку, як того просять апелянти - не має. Покарання за вчинений злочин призначене відповідно до вимог ст. ст. 65, 67 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ______________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3