ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/825/23 Справа № 415/2716/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000037 за апеляційними скаргами прокурора Лисичанської окружної прокуратури Луганської області, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 09 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Лисичанськ Луганської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання: - за ч.2 ст.364 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, зі штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; - за ч.2 ст.366 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, зі штрафом 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, зі штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, побудував свій висновок на суперечливих доказах, яким не надав належної оцінки.

Так, судом були досліджені речові докази: - посадову інструкцію головного державного ревізора-інспектора ДПІ м. Лисичанська, тобто посади, яку займав ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованих йому злочинів; - копію вимоги старшого слідчого СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку ОСОБА_10 на адресу в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ГУ ДФС у Луганській області ОСОБА_11 щодо стану заборгованості в ЄСВ ВП Шахта Новодружеська ПАТ Лисичанськвугілля за період з 2014 року по 29.06.2015 року; - лист ДПІ у м. Лисичанську на адресу старшого слідчого СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку ОСОБА_10 про відсутні заборгованості з ЄСВ ВП Шахта Новодружеська ПАТ Лисичанськвугілля за період з 2014 року по 29.06.2015 року; - ухвалу Лисичанського міського суду від 06.11.2015 року щодо звільнення директора ВП Шахта Новодружеська ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.212-1 КК України на підставі ст.44, ч.4 ст.212-1 КК України.

Крім того, під час допитів свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 було встановлено, що відповідно до наказу обвинувачений був податковим керуючим ПАТ Лисичанськвугілля та його відокремленими підрозділами, до яких відносився ВП Шахта Новодружеська, а тому в силу своїх повноважень ОСОБА_8 мав право приймати рішення щодо діяльності службових осіб зазначеної шахти, зокрема про списання податкового боргу з ЄСВ.

Таким чином, досліджені в судовому засіданні докази у своїй сукупності вказують на те, що ОСОБА_8 , складаючи довідку про відсутність заборгованості, діяв умисно, не бажаючи виконувати своє завдання щодо погашення податкового боргу з податків, та з корисливим мотивом, який виразився в отриманні директором шахти ОСОБА_12 неправомірної вигоди у вигляді звільнення від кримінальної відповідальності та несвоєчасного погашення боргу з ЄСВ, в результаті чого, до Пенсійного Фонду України не надійшла сплата з ЄСВ у сумі 1 396 672,10 грн.

Вказує на те, що суд першої інстанції не дотримався вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, оскільки у мотивувальній частині вироку зазначив лише фабулу обвинувачення за обвинувальним актом за ч.2 ст.366 КК України та обмежився вказівкою, що суд вважає доведеним, але юридичну оцінку його діям надав за ч.1 ст.366 КК України як службове підроблення, тобто, складання та видача неправдивих документів, не зазначивши таких ознак як вчинене службовою особою та офіційних.

ОСОБА_8 обвинувачується у складанні та видачі завідомо неправдивого документу.

Викладені стороною обвинувачення обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень у сфері службової діяльності, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України, складали ідеальну сукупність. При цьому, висновок про недоведеність в діянні ОСОБА_8 наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, суд мотивував відсутністю в нього владних повноважень. Таким чином, суд виключив ознаку вчинення цих дій службовою особою, а тому, в цьому випадку, дії обвинуваченого мали б бути кваліфіковані як складання чи видача працівником юридичної особи будь-якої форми власності, який не є службовою особою завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов`язків (ч.2 ст.358 КК України в редакції статті, яка діяла станом на момент вчинення інкримінованого діяння).

При цьому, відсутність кваліфікуючої ознаки ч.2 ст.366 КК України (заподіяння тяжких наслідків) суд першої інстанції фактично не мотивував, пославшись лише на виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України як підставу, що виключає кваліфікацію його дій за ч.2 ст.366 КК України.

Зазначає, що відшкодування завданої шкоди після вчинення кримінального правопорушення не свідчить про відсутність тяжких наслідків, а свідчить про їх усунення.

10.01.2023 року від заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_14 до суду апеляційної інстанції надійшла відмова від апеляційної скарги прокурора Лисичанської окружної прокуратури Луганської області, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на підставі ч. 1 ст. 403 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає розгляду.

Разом з тим, оскільки апеляційна скарга подана також захисником, то суд продовжив апеляційний розгляд вказаної апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України, призначенням йому покарання та звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України скасувати, та закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в обвинувальному акті наявне посилання на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області у кримінальному провадженні № 0000007 від 28.08.2015 року за ч.1 ст.212-1 КК України за фактом умисного ухилення посадовими особами ВП Шахта Новодружеська ПАТ Лисичанськвугілля, в якій судом було надано оцінку інформації, наданої т.в.о. начальником ДПІ у м. Лисичанськ, та яку сторона обвинувачення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 називає довідкою, тобто наданій інформації про існування або не існування боргу станом на відповідну дату суд надав свою оцінку.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованих йому дій був працівником ДПІ, а на сьогодні є працівником іншого державного органу (інспекції по праці), тобто обвинувачений був працівником правоохоронного органу, що виключає підсудність цього кримінального провадження СВ Лисичанського ВП ГУНП України в Луганській області відповідно до вимог ст.216 КПК України.

Також працівниками СВ Лисичанського ВП до ЄРДР було внесено інформацію про вчинення представниками ДПІ у м. Лисичанську дій, за які передбачена відповідальність за ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України, однак в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про визначення підслідності цього кримінального провадження за СВ Лисичанського ВП ГУНП України в Луганській області.

Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнає, оскільки він цих дій не вчиняв, та матеріали кримінального провадження цього не підтверджують.

Посилається на те, що ч.2 ст.366 КК України передбачає спричинення тяжких наслідків, але потерпілою та прокурором не було заявлено цивільного позову, а тому не зрозуміло в чому полягає тяжкість наслідків.

Вказує на те, що в матеріалах провадження відсутні докази складання ОСОБА_8 довідки про відсутність боргу ВП Шахта Новодружанська, оскільки лише за вказівкою заступника ДПІ ОСОБА_15 та безпосереднім на той час в.о. керівника підрозділу був лише надрукований текст відповіді на вимогу слідчого, у якій була зазначена інформація про стан заборгованості саме на 29.06.2015 року, інформацію про який можна було отримати із особової картки, яка міститься у базі ДПІ, та яка перевірялась керівниками ОСОБА_8 .

Таким чином, фактичні обставини кримінального провадження не підтверджують, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, особисто підробив вказану довідку, також не встановлено, що відповідь на вимогу слідчого містила неправдиву інформацію, що виключає в діях ОСОБА_8 наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визначення групи слідчих, а також, що ОСОБА_8 у цьому провадженні не був підозрюваним та обвинуваченим за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, а тому він не міг бути таким і за перекваліфікованими його діями на ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.

Окрім того, покази допитаних в судовому засіданні свідків не доводять винуватості ОСОБА_8 за ч.ч. 1, 2 ст.366 КК України.

Також повідомлення про підозру було вчинено з грубим порушенням права ОСОБА_8 на захист.

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 09 вересня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим за ч.2 ст.364 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення, та визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.366 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік; на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності; також вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він працюючи, відповідно до наказу «Про призначення працівників ДПІ у м. Лисичанську» №4-о від 27.07.2015, на посаді головного державного ревізора інспектора відділу погашення заборгованості Державної податкової інспекції у місті Лисичанську Головного управління ДФС у Луганській області, будучи службовою особою, яка постійно обіймає посаду в державній установі, виконуючи функції представника влади, на якого згідно із посадовою інструкцією головного державного ревізора інспектора відділу погашення заборгованостей ДПІ у м. Лисичанську, затвердженої 07.08.2015 в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську, покладено контролюючі, адміністративні та консультативно-довідкові функції, у тому числі: стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску; проведення комплексу робіт з виконання встановлених завдань зі стягнення своєчасно не нарахованих та/або несплачених сум єдиного внеску з платників єдиного внеску; прийняття рішень про списання із сплати єдиного внеску; дотримання вимог відомчих нормативних актів щодо ведення оперативного обліку недоїмки зі сплати єдиного внеску; здійснення контролю за повнотою і достовірністю звітних показників, наявних у центральній базі ДФС в частині недоїмки зі сплати єдиного внеску, діючи умисно, протиправно, здійснив зловживання владою, тобто умисно, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використовував надані повноваження всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам при наступних обставинах.

Так, в провадженні СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку перебували матеріали досудового розслідування, відомості про які були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000007 від 28.08.2015 за підозрою у скоєнні злочину виконуючого обов`язки директора ВП «Шахта Новодружеська» ПАТ «Лисичанськвугілля» ОСОБА_12 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212-1 КК України, а саме: у період з 05 квітня 2014 року по 30 червня 2015 року умисного ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, вчинене службовою особою підприємства, що призвело до фактичного ненадходження до фонду загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у сумі 1675732,2 грн.

19.10.2015 року в ході проведення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню до ДПІ у м. Лисичанську надійшла вимога старшого слідчого СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку №433/7/12-14 від 19.10.2015 щодо надання на адресу органу досудового розслідування довідки про погашення заборгованості ОСОБА_16 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1675732,2 грн за період з 01.04.2014 по 29.06.2015.

У зв`язку з тим, що у вказаний у вимозі період, згідно із карткою особового рахунку платника, Шахта за травень 2015 року мала заборгованість з єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1306479,66 грн, вимогу старшого слідчого СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку було передано до відділу погашення заборгованості та доручено її розгляд згідно із діючим законодавством головному державному ревізору інспектору відділу ОСОБА_8

ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на зловживання владою в інтересах посадових осіб ОСОБА_16 , будучи досвідченою, з достатньою кваліфікацією, службовою особою, достовірно знаючи фактичну заборгованість ОСОБА_16 з єдиного соціального внеску, згідно із карткою особового рахунку платника за травень 2015 року у сумі 1306479,66 грн, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, в інтересах посадових осіб ОСОБА_16 , підготував довідку, у якій зазначив, що у період з 01.04.2014 по 29.06.2015 заборгованість ОСОБА_16 по єдиному внеску станом на 21.10.2015 погашена у повному обсязі.

Далі ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи в інтересах посадових осіб ОСОБА_16 , довідку, яка містила завідомо неправдиву інформацію щодо заборгованості ОСОБА_16 з єдиного соціального внеску, передав для погодження заступнику начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_15 , який не підозрюючи про злочині наміри ОСОБА_8 , погодив вказану довідку.

В подальшому, ОСОБА_8 вищевказаний завідомо неправдивий документ, надав на підпис в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_11 , яка не підозрюючи про злочині наміри ОСОБА_8 та не знаючи про недостовірність даних документу, власноручно підписала вказану довідку.

Далі, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи в інтересах ОСОБА_16 , вищезазначену довідку, яка містила неправдиві дані, зареєстрував в автоматизованій системі «DILCON» за №2429 від 21.10.2015, після чого відповідь було спрямовано до СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку.

В подальшому, на підставі довідки, яку підготував ОСОБА_8 , та яка містила недостовірні дані щодо погашення заборгованості ОСОБА_16 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1396672,1 грн за період з 01.04.2014 по 29.06.2015, ухвалою Лисичанського міського суду від 06.11.2015 ОСОБА_12 було звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 212-1 КК України, на підставі ст. 44, ч. 4 ст. 212-1 КК України, у зв`язку зі сплатою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у повному обсязі.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, протиправно, шляхом використання влади, всупереч інтересам служби, діючи в інтересах посадових осіб ОСОБА_16 , склав та видав завідомо неправдивий документ, який містив неправдиві дані про відсутність заборгованості ОСОБА_16 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.04.2014 по 29.06.2015, в результаті чого утворився борг зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1306479,66 грн, що призвело до фактичного ненадходження до Пенсійного фонду України грошових коштів у сумі 1306479,66 грн, що на момент вчинення злочину у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_8 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання владою, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Крім того, відповідно до викладу в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважав встановленими, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки, в інтересах посадових осіб ОСОБА_16 , будучи досвідченою, з достатньою кваліфікацією, службовою особою, достовірно знаючи фактичну заборгованість ОСОБА_16 з єдиного соціального внеску, згідно картки особового рахунку платника за травень 2015 року у сумі 1306479,66 грн, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, в інтересах посадових осіб ОСОБА_16 , вніс у офіційний документ довідку про стан заборгованості ОСОБА_16 зі сплати єдиного соціального внеску, недостовірну інформацію про те, що у період з 01.04.2014 по 29.06.2015 заборгованість ОСОБА_16 по єдиному внеску станом на 21.10.2015 погашена у повному обсязі.

Далі ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, діючи в інтересах посадових осіб ОСОБА_16 , довідку, яка містила завідомо неправдиву інформацію щодо заборгованості ОСОБА_16 з єдиного соціального внеску, передав для погодження заступнику начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_15 , який не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 , погодив вказану відповідь.

В подальшому, ОСОБА_8 вищевказаний завідомо неправдивий документ, надав на підпис в.о. начальника ДПІ у м. Лисичанську ОСОБА_11 , яка не підозрюючи про злочинні наміри ОСОБА_8 та не знаючи про недостовірність даних документу, власноручно підписала вказану довідку.

Далі, ОСОБА_8 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи в інтересах ОСОБА_16 , вищезазначену довідку, яка містила неправдиві дані, зареєстрував в автоматизованій системі «DILCON» за №2429 від 21.10.2015, після чого відповідь було спрямовано до СВ ФР ДПІ у м. Сєвєродонецьку.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно протиправно, склав та видав завідомо неправдивий документ, який містив неправдиві дані про відсутність заборгованості ОСОБА_16 по єдиному внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.04.2014 по 29.06.2015, в результаті чого утворився борг зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 1306479,66 грн, що призвело до фактичного ненадходження до Пенсійного фонду України грошових коштів у сумі 1306479,66 грн, що на момент вчинення злочину у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Дії ОСОБА_8 під час досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України, а саме, що він своїми умисними діями, які виразилися в службовому підробленні, тобто складанні і видачі службовою особою завідомо неправдивих документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки, скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 366 КК України.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із не встановленням кваліфікуючої ознаки - спричинення тяжких наслідків.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України, суд вважав доведеним стороною обвинувачення, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою ДПІ м. Лисичанськ, склав завідомо неправдивий документ - відповідь на вимогу слідчого ОСОБА_10 , та видав його, шляхом реєстрації вихідного документу в системі Ділкон (система електронного документообігу). Обвинувачений ОСОБА_8 усвідомлював неправдивий характер документу, оскільки в силу своїх посадових обов`язків, специфіки виконуваних функцій, знав, яким чином перевіряється наявність або відсутність податкової заборгованості підприємств, а ВП «Шахта Новодружеська» була закріплена за ним як за податковим керуючим, чого не заперечував обвинувачений, та що підтверджено письмовими доказами та показами свідків. При цьому суд дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення спричинення діями ОСОБА_8 тяжких наслідків та виправдання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 364 КК України, що виключає кваліфікацію дій обвинуваченого й за ч. 2 ст. 366 КК України.

Однак, доводи апеляційної скарги щодо не встановлення того, що відповідь на вимогу слідчого містила неправдиву інформацію, незрозумілості в чому полягає тяжкість наслідків, а також, що покази допитаних в судовому засіданні свідків не доводять винуватості ОСОБА_8 за ч.ч. 1, 2 ст.366 КК України є слушними з огляду на таке.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Положеннями п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.11.2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: - коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); - коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Колегією суддів встановлено, що відповідна експертиза у цьому кримінальному провадженні не призначалась, про що також було зазначено прокурором в суді апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.364 КК України, послався на не надання доказів фактичного ненадходження до Пенсійного фонду України грошових коштів в сумі 1306479,66 грн, при цьому судом звернуто увагу на те, що відповідно до обвинувального акта потерпілим зазначено ДПІ у м. Лисичанську, а також, що шкоду відшкодовано в повному обсязі, що свідчить про недоведеність заподіяння тяжких наслідків, із зазначеним також погодився прокурор, оскільки ним була подана заява про відмову від апеляційної скарги.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що у кримінальному провадженні не встановлено не лише тяжкість наслідків, а й те, що існувала заборгованість, на яку посилавсь слідчий у вимозі, на час надання довідки обвинуваченим, виходячи із змісту вимоги та наданої довідки, в якій зазначені відомості щодо погашення заборгованості саме на час надання відповіді, а не станом на 29.06.2015 року.

Допитані в судовому засіданні суду першої інстанції свідки не підтвердили наявність заборгованості шахти саме у вказаний слідчим у запиті період, при цьому свідок ОСОБА_13 зазначила, що вимога слідчого була складена некоректно, її можна було тлумачити по-різному.

Прокурор встановлені обставини по ч.2 ст.364 КК України не оскаржував, оскільки відмовився від апеляційної скарги.

Вказана обставина щодо заборгованості та її погашення була також викладена в обвинуваченні за ч.2 ст.366 КК України, однак суд першої інстанції, не встановивши чи мала місце заборгованість, дійшов необгрунтованого висновку про перекваліфікацію кримінального правопорушення замість виправдання обвинуваченого на тих же підставах, що і за ч.2 ст.364 КК України, оскільки не встановлення розміру заборгованості, не проведення відповідної експертизи також свідчить про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості особи як за ч.1 ст.366 КК України, так і за ч.2 ст.366 КК України, так як суд не встановив, чи були вказані у довідці відомості неправдивими.

Окрім того, суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, взагалі не виклав фактичних обставин за ч.1 ст.366 КК України, за якою кваліфікував діяння обвинуваченого ОСОБА_8 , в тому числі час та місце вчинення кримінального правопорушення, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

За встановлених обставин, враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що докази сторони обвинувачення є недостатніми для визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та можливість їх отримати вичерпана, оскільки клопотання про призначення експертизи стороною обвинувачення не заявлялись, а тому наявні підстави для закриття кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в обвинувальному акті наявне посилання на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області у кримінальному провадженні № 0000007 від 28.08.2015 року за ч.1 ст.212-1 КК України за фактом умисного ухилення посадовими особами ВП Шахта Новодружеська ПАТ Лисичанськвугілля, в якій судом було надано оцінку інформації, наданої т.в.о. начальником ДПІ у м. Лисичанськ є безпідставними, оскільки відповідно до ст.90 КПК України не має преюдиціального значення для суду.

Посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованих йому дій був працівником ДПІ, що виключає підсудність цього кримінального провадження СВ Лисичанського ВП ГУНП України в Луганській області відповідно до вимог ст.216 КПК України є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що до ЄРДР внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, досудове розслідування щодо якої відповідно до ч.1 ст.216 КПК України, яка діяла під час досудового розслідування, здійснюється органами внутрішніх справ, при цьому посилання захисника на ч. 2, 3 ст.216 КПК України не є слушним, оскільки відповідно до ч.2 ст.216 КПК України слідчі органів безпеки здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень за ст.366 КК України лише у випадках встановлення цього злочину під час розслідування злочинів, передбачених статтями 328, 329, 422 КК України, а за ч.3 ст.216 КПК України слідчі органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, здійснюють досудове розслідування за ст.366 КК України лише у випадках встановлення цього злочину під час розслідування злочинів, передбачених статтями 204, 205, 205-1, 212, 212-1, 216, 218-1, 219 КК України, за якими відомості до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні не вносились.

Твердження захисника, що в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора про визначення підслідності цього кримінального провадження за СВ Лисичанського ВП ГУНП України в Луганській області є безпідставним з огляду на ч. 1, 2 ст.218 КПК України, відповідно до яких досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

З матеріалів провадження вбачається, що до ЄРДР внесено відомості щодо посадових осіб ДПІ м. Лисичанськ за фактом надання не достовірних відомостей про стан заборгованості ВП Шахта Новодружанська ПАТ Лисичанськвугілля з ЄСВ, що свідчить про те, що вказане кримінальне провадження підслідне саме СВ Лисичанському ВП ГУНП України в Луганській області, оскільки саме під його юрисдикцією знаходиться ДПІ м. Лисичанськ, а тому винесення прокурором постанови про визначення підслідності у цьому кримінальному провадженні не потрібне.

Доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах провадження відсутні докази складання ОСОБА_8 довідки про відсутність боргу ВП Шахта Новодружанська спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами за обвинуваченням по ч.2 ст.364 КК України, які не оскаржуються прокурором і відповідно до яких ОСОБА_8 не заперечував, що ним була видана довідка від імені державного органу, що також підтвердили свідки.

Посилання захисника на те, що повідомлення про підозру було вчинено з грубим порушенням права ОСОБА_8 на захист є безпідставним, оскільки захисником не конкретизовано, в чому саме полягало це порушення, окрім того, з матеріалів провадження вбачається, що слідчим ОСОБА_8 була вручена пам`ятка про права та обов`язки підозрюваного та повідомлення про підозру було вручено за участю захисника ОСОБА_9 (а.п.41-45 т.2).

Твердження захисника, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про визначення групи слідчих не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах провадження наявне доручення начальника СВ Лисичанського ВП ГУНП в Луганській області ОСОБА_17 про проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (а.п.4 т.1), при цьому відповідно до постанови Верховного суду від 25.08.2021 року та ухвали Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 10.06.2021 року (справа № 663/267/19), повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі доручення не суперечить вимогам ст.39 КПК України, а тому не визнано істотним порушенням вимог процесуального закону визначення керівником органу досудового розслідування слідчого на підставі процесуального документа - доручення.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_8 у цьому провадженні не був підозрюваним та обвинуваченим за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України, а тому він не міг бути таким і за перекваліфікованими його діями на ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. У разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації на стадії після повідомлення про підозру (заміна раніше повідомленої підозри або підстави для повідомлення нової), згідно зі ст. 279 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу.

Таким чином, механізм внесення змін на цій стадії, визначений ч. 4 ст. 278 КПК України, згідно із якою крім дати і часу повідомлення про підозру та інших відомостей, слідчим, прокурором до ЄРДР невідкладно вноситься і правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 05.01.2016 року до ЄРДР були внесені відомості за № 0000037 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (а.п.1 т.1). Надалі 22.03.2016 року слідчим винесено постанову про перекваліфікацію складу злочину з ч.1 ст.366 КК України на ч.2 ст.366 КК України, та в цей же день ОСОБА_8 повідомлено про підозру за ч.2 ст.366 КК України. Постановою прокурора від 24.03.2015 року об`єднано матеріали кримінального провадження № 0000037 за ч.2 ст.366 КК України та № 0000744 за ч.2 ст.364 КК України, того ж дня, тобто 24.03.2016 року, до ЄРДР внесено відомості за ч. 2 ст. 364 КК України (а.п.22 т.2), 25.03.2016 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру за ч.1 ст.366, ч.2 ст.364 КК України (а.п.41 т.2), а 26.04.2016 року повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч.2 ст.366, ч.2 ст.364 КК України (а.п.103 т.2).

З урахуванням наведеного, колегією суддів встановлено, що під час здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_8 вимоги ст.278 КПК України було дотримано.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Як витікає з положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.366 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження № 0000037 підлягає закриттю на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 09 вересня 2021 року задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 09 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині визнання винуватим за ч.1 ст.366 КК України - скасувати.

Закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.366 КК України щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4