ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/110/23

Провадження № 11-сс/4820/111/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 представника заявника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Хмельницькому кримінальне провадження, за апеляційною скаргою представника товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 березня 2023року, -

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 березня 2023 року у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» на бездіяльність щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР згідно поданої заяви від 26 грудня 2022 року, яка надійшла на адресу ГУНП в Хмельницькій області відмовлено.

Слідчий суддя обґрунтовував своє рішення тим, що підстави для внесення до ЄРДР відомостей про вчинені кримінальні правопорушення викладені у заяві від 26 грудня 2022 року, яка надійшла на адресу ГУНП в Хмельницькій області відсутні.

В апеляційній скарзі, представник товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та задовольнити його апеляційну скаргу, з підстав викладених у ній, оскільки вважає, що вищевказана ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою.

Вказує, що відмовляючи у задоволенні скарги, слідчий суддя залишив поза увагою імперативність норми ст.214 КПК України та об`єктивно не дослідив обставини справи, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення. Не дотримався процесуальних строків та вимог щодо розгляду скарг на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, здійснивши оцінку обґрунтованості заяви про кримінальне правопорушення на наявність обов`язкових ознак кримінального правопорушення, тоді як норми кримінального процесуального закону передбачають лише обов`язок уповноважених органів здійснити фіксацію наданих особою відомостей про кримінальне правопорушення, які вона надала усвідомлено для реалізації відповідними органами завдань кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, представника заявника, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» звернулося до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду зі скаргою щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, в якій просило зобов`язати слідчого Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області внести відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення відносно товариства ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

23.12.2022 представник товариства звернувся до Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області із заявою, у якій вказав, що 20.07.2017 між ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро» та приватним підприємством «Бондар» було укладено договір поставки №1742-ТД, на виконання якого ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро» поставив ПП «Бондар» кабельно-провідникову та електротехнічну продукцію на суму 787 159 грн. 60 коп., однак ПП «Бондар» сплатив за отриману продукцію лише 737 479 гри. 46 коп., не виконавши таким чином умови зобов`язання за договором.

Відомості, викладені у заяві товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» до ЄРДР внесені не були у зв`язку із відсутністю даних, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, про що листом № 168/121/118/01-2023 від 12.02.2023 начальник ВІЇ № 2 Хмельницького РУП ГУНП у Хмельницькій області ОСОБА_8 повідомив представника скаржника.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені, зокрема, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.

До ЄРДР вносяться не будь-які заяви, які надходять до органів досудового розслідування, а лише відомості про кримінальне правопорушення, коли такі відомості викладені особою в заяві чи повідомленні про кримінальне правопорушення.

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 30 червня 2020 року № 298). Згідно з п.1 глави 2 розділу 1 цього Положення, до реєстру вносяться відомості про час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність .

Відповідно до ч.4 ст.214 КПК України слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

Разом з тим, зміст ч.1 ст.214 КПК України не передбачає обов`язку слідчого чи прокурора вносити до ЄРДР всі прийняті та зареєстровані ними заяви, зокрема ті, що не містять у собі відомостей про склад кримінального правопорушення, передбаченого діючим КК України.

Згідно ч.1 ст.11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Отже ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

З об`єктивної сторони шахрайство, відповідальність за яке передбачена ст. 190 КК України, полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи

Відповідно до висновку, що викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі № 818/1526/18 у межах процедури оскарження бездіяльності слідчого щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, слідчий суддя з`ясовує обставини та мотиви, з яких слідчий або прокурор дійшов висновку про відсутність підстав для внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, чим саме обґрунтоване невнесення відповідних відомостей до ЄРДР, та вирішує питання про наявність або відсутність правових підстав для зобов`язання слідчого або прокурора внести інформацію про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Наведене дає підстави для висновку про те, що реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті, які містять достатні відомості про кримінальне правопорушення та можуть об`єктивно свідчити про вчинення особою такого кримінального правопорушення. Якщо у заяві чи повідомленні таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, що повинні бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Це слугує гарантією для кожної особи від необгрунтованого обвинувачення та процесуального примусу.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є об`єктивні дані, які дійсно свідчать про наявність-ознак злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За приписом ч. 1 ст.11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Отже, вирішальним чинником для внесення до ЄРДР відомостей за заявою є саме наявність у цій заяві обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, а не вказана автором назва поданого документу.

Верховний Суд у своїй постанові від 16.05.2019 у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) вказав: «..положеннями ст. З КПК визначено, що кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується, серед іншого, закриттям кримінального провадження. Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин».

Отже ініціювати процедуру кримінального переслідування та застосувати державний механізм для здійснення досудового розслідування доцільно лише у випадку, коли наявні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення. Безпідставне відкриття кримінального провадження є недопустимим і може порушувати права конкретних осіб, відносно яких таке провадження ініційоване, та є неефективним з точки зору використання державних ресурсів.

З об`єктивної сторони шахрайство, відповідальність за яке передбачена ст. 190 КК України, полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.

Як випливає зі змісту зазначеної норми кримінального закону та правозастосовної практики, отримання майна за умови виконання якого-небудь зобов`язання належить кваліфікувати як шахрайство в тому разі, коли винна особа в момент заволодіння цим майном мала на меті його присвоїти, а зобов`язання не виконувати. Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати укладення договорів кредиту, позики, попередньої оплати за виконання певної роботи тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати належно обумовлену роботу чи повернути борг. Із суб`єктивної сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Відсутність хоча б одного зі складових елементів шахрайства, у тому числі об`єктивної чи суб`єктивної сторони, означає, що дії осіб, поведінка яких оцінюється, можуть бути в іншій юридичній площині, ніж кримінальна, а саме свідчити про наявність цивільного або господарського спору.

Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.

Обман як спосіб шахрайського заволодіння чужим майном чи придбання права на таке майно полягає у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних відомостей, повідомлення яких мало б суттєве значення для поведінки потерпілого, з метою введення в оману потерпілого.

При цьому слід звернути увагу на те, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього (постанова ВС у справі № 658/1658/16-к від 05 квітня 2018).

Згідно висновку ВС, наведеному у справі № 442/3912/19 від 16.08.2022, за змістом якого відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, слід виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати. Розмежування кримінально-караного злочину від цивільно-правової угоди слід проводити не по тому, як оформлені укладені між сторонами договори, а по тому, що стало результатом цієї договірної діяльності. Якщо одна сторона, приймаючи на себе зобов`язання, не має ніяких реальних можливостей і бажання їх виконувати, мова йде про шахрайство.

Тобто якщо покупець за договором взяв на себе певні зобов`язання та почав їх виконувати вказане виключає кваліфікацію його дій як шахрайства.

У заяві про вчинення кримінального правопорушення ідеться про те, що більшу частину коштів на виконання умов договору поставки № 1742-ТД від 20.07.2017, укладеного між приватним підприємством «Бондар» та ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро», а саме 737 479 грн. 46 коп. від загальної суми, яка підлягала сплаті (787 159 грн. 60 коп.) покупцем було сплачено.

Отже, залишок заборгованості складає 49 680 грн. 14 коп., що становить менше 7% від сплаченої суми за договором.

Вказане очевидно свідчить про відсутність у боржника умислу в момент укладення договору поставки та отримання товару за договором не виконувати його умови в майбутньому, а навпаки указує на активну позицію та намір належно ставитися до виконання зобов`язань за договором.

Також не наведено у заяві обставин, які би вказували на використання ПП «Бондар» обману або вдавання ним до зловживання довірою та укладення договору поставки саме завдяки цим активним їх діям. Попередня співпраця сторін за договором, про що зазначає скаржник, вважаючи що П1І «Бондар» використав її, зловживаючи довірою ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро», у даному конкретному випадку, з урахуванням оплати більше 93 % від усієї належної до сплати суми, свідчить лише про усталені господарсько- правові відносини між сторонами.

Колегія судді погоджується із висновком слідчого судді, що представником заявника у заяві про вчинення кримінального правопорушення не доведено, що саме завдяки зловживанню приватним підприємством «Бондар» довірою останній заволодів майном ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро» з наміром подальшого неповернення коштів за товар - предмет договору.

У даному конкретному, станом на момент розгляду скарги, заява ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» про вчинення шахрайства, а також зібрані слідчим матеріали не містять фактичних даних, які б свідчили про існування обставин, що дають підстави для кваліфікації дій за відповідними статтями Кримінального кодексу України, а вказує на наявність господарсько-правових відносин між приватним підприємством «Бондар» та ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» (правонаступником ТзОВ «Торговий Дім «Інтерелектро»).

Станом на дату подання заяви про вчинення кримінального правопорушення, на виконанні у Другому відділі ДВС у м. Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України (м. Хмельницький) перебуває виконавче провадження про стягнення заборгованості за договором поставки № 1742-ТД від 20.07.2017 з ПП «Бондар» у сумі 49 680 грн. 14 коп. та судових витрат у сумі 192 грн. 10 коп. на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро» (яке 10.02.2022 відступило право вимоги за договором товариству з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна»).

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що аналіз положень КПК України дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять відомості про кримінальне правопорушення.

Колегія суддів вважає, що слідчий суддя місцевого суду повно і об`єктивно дослідив матеріали провадження та дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» на бездіяльність щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

В ухвалі слідчий суддя обґрунтовано зазначив, що в заяві Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» фактично викладені обставини, які за своїм змістом та суттю не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення, оскільки не містять даних, що підтверджують реальність конкретних подій, а лише зводиться до висловленої незгоди з процесуальною діяльністю слідчих під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» висновків слідчого судді не спростовують.

Слідчим суддею місцевого суду не допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищевикладене, ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.405, п.1 ч.3 ст.407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Ухвалу слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 09 березня 2023 року якою відмовлено в задоволенні скарги представника товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Інтерелектро Україна» ОСОБА_5 на бездіяльність щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР залишити без зміни, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з часу її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді