Справа № 164/143/21 Провадження №11-кп/802/668/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000002, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Маневицького відділу Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Маневицького районного суду від 01 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, потерпілого внаслідок аварії на ЧАЕС, офіційно не працевлаштованого, раніше несудимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено цивільні позови прокурора в інтересах держави та позов потерпілого.

Визначено стягнути з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави в особі Управління фінансів Маневицької районної державної адміністрації (р/р UA 0033409 ГУ ДКСУ у Волинській області, ) кошти в сумі 6 565 гривень 95 копійок, витрачених закладом охорони здоров`я на лікування потерпілої особи.

Визначено стягнути з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави в особі Департаменту фінансів Волинської обласної державної адміністрації (р/р 0001 ГУДКУ у Волинській області, МФО 803014, код отримувача 38009371) кошти в сумі 44 042 гривні 32 копійки, витрачених закладом охорони здоров`я на лікування потерпілої особи.

Визначено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 15 000 гривень моральної шкоди та 2 108 гривень 88 копійок матеріальної шкоди.

Згідно із вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він 4 липня 2020 року біля 20 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи на проїзній частині дороги біля господарства ОСОБА_11 по АДРЕСА_1 , під час словесного конфлікту із останнім, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, суспільно небезпечні наслідки свого діяння та свідомо бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_11 від трьох до шести ударів кулаками правої руки в ділянку лівої частини обличчя, внаслідок чого, згідно висновку судово медичної експертизи № 46 від 30 липня 2020 року спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно мозкової травми струсу головного мозку; підшкірної гематоми лівої скронево потиличної ділянки волосистої частини голови; забійної рани лівої надбрівної ділянки обличчя; підшкірного крововиливу лівої пара орбітальної ділянки з множинними дрібними саднами нижньої повіки лівого ока і поодиноко забійною раною її (повіки) основи; внутрішньо шкірного крововиливу ділянки лівої носо губної складки; контузії середнього ступеня лівого очного яблука з розвитком часткового гемофтальму і периферичної дегенерації його сітківки. За ознакою тривалості розладу здоров`я (більше 21 дня) контузія середнього ступеня лівого очного яблука з розвитком часткового гемофтальму і периферичної дегенерації його сітківки належить до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, решта виявлених тілесних ушкоджень належить до категорії легких тілесних ушкоджень та легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (від 6 до 21 дня) розлад здоров`я.

У поданих апеляційних скаргах:

-прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що суд призначаючи обвинуваченому покарання дійшов до неправильного висновку про наявність підстав для застосування положень ст.75 КК України, тобто умовного звільнення від призначеного покарання, та у мотивувальній частині вироку не навів мотивів такого свого рішення. Місцевий суд не звернув увагу на положення ст.75 КК України, яка передбачає, що дана норма може бути застосована лише у разі, коли для цього є умови і підстави, тобто повинні бути досліджені і оцінені всі обставини, які мають значення для кримінального провадження. На переконання прокурора обране обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, не є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення новий злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого через м`якість.

Окрім, зазначеного, судом першої інстанції за відсутності будь-яких на те підстав вирішено питання про задоволення цивільного позову процесуального прокурора в інтересах держави в особі Управління фінансів Маневицької районної державної адміністрації та Департаменту фінансів Волинської обласної державної адміністрації про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави коштів в сумі 6565,95 гривень та 44042,32 гривень, витрачених закладами охорони здоров`я на лікування потерпілої особи. Водночас, ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 22.04.2021, за клопотанням прокурора вказаний позов залишено без розгляду.

Посилаючись на такі обставини, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. З мотивувальної та резолютивної частини оскарженого вироку виключити питання щодо вирішення цивільного позову процесуального прокурора в інтересах держави в особі Управління фінансів Маневицької районної державної адміністрації та Департаменту фінансів Волинської обласної державної адміністрації про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави коштів.

- захисник обвинуваченого вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим та незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду та істотне порушення норм кримінального процесуального законодавства. Зазначає, про необхідність визнання протоколів слідчих експериментів недопустимими доказами, такі слідчі дії були проведені з порушенням кримінального процесуального закону, а саме без повідомлення захисника та обвинуваченого. Обвинувачення фактично побудовано на результатах експертизи, яка має багато недоліків, проте місцевий суд безпідставно взяв до уваги висновки експертизи при постановленні рішення. Судом було враховано покази потерпілого та свідків, які не узгоджуються із пред`явленим ОСОБА_8 обвинуваченням в частині механізму та кількості нанесених ударів. Незрозумілим також лишається вирішення судом цивільного позову прокурора, який за клопотанням останнього був залишений без задоволення, ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 22.04.2021. В частині визначення розміру моральної шкоди місцевий суд свого рішення не обґрунтував, а обмежився лише висновком, що таке відшкодування відповідатиме вимогам розумності, виваженості та справедливості.

Посилаючись на вказане, просить оскаржений вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.

До початку апеляційного розгляду прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, та вважає її підставною лише в частині щодо задоволення цивільного позову процесуального прокурора. Разом з тим, на думку прокурора, доводи захисника про визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчих експериментів від 23.11.2020 за участі потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , висновку судово-медичної експертизи від 30.07.2020 №46 є необгрунтованими. Слідчі експерименти були дослідженні безпосередньо судом у судовому засіданні, а також у сторони захисту була можливість задати як потерпілому, так і свідку відповідні запитання, порушення фундаментальних прав і свобод особи, під час проведення слідчих експериментів стороною захисту не наведено. Щодо доводів захисника про невідповідність висновку судово-медичної експертизи та безпідставне долучення до матеріалів кримінального провадження заяви захисника потерпілого адвоката ОСОБА_13 з додатками на 20 аркушах, то експерт не здійснював за власною ініціативою збирання матеріалів для проведення експертизи, а захиснику обвинуваченого надано доступ до медичної документації, на підставі якої складено висновок судово-медичної експертизи №46 від 30.07.2020 та документів про отримання вказаної документації експертом для проведення СМЕ. Просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскарженого вироку та доводи апеляційних скарг, обвинуваченого і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах обвинуваченого, заперечили скаргу сторони обвинувачення, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до положень ч. 1 ст. 337 КПК, у межах висунутого обвинувачення.

При цьому, суд дотримався приписів, установлених статтями 10, 22 КПК, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

За змістом ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Ретельно перевіривши надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції у вироку навів детальний аналіз усіх досліджених доказів, дав їм у відповідності з вимогами ст. 94 КПК належну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Як встановлено перевіркою матеріалів провадження, досудове та судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Таких порушень цього закону, які були б істотними та потягли за собою скасування судового рішення, у кримінальному провадженні не допущено, а висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у заподіянні потерпілому ОСОБА_11 умисного середньої тяжкості тілесного, ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , суд зробив на підставі ретельно досліджених в судовому засіданні і детально викладених у вироку доказів.

Обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , суд у вироку належним чином проаналізував показання допитаних в судовому засіданні потерпілого, обвинуваченого, свідків, а також протоколи слідчих експериментів і висновок судово-медичної експертизи, які, у своїй сукупності, доводять винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину заперечив, дав показання, що 04 липня 2020 року, йдучи до сусіда ОСОБА_14 , що проживає на АДРЕСА_1 , почув, як голосно сваряться Дубровські, які теж є його сусідами, через що зробив їм зауваження. Також показав про те, що за вказаних обставин, місця та часу, виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_11 , який висловлювався в його адресу нецензурними словами, змушений був дати йому ляпаса, а потім, захищаючись, правою рукою вдарив в ліву брову. Цивільні позови потерпілого та прокурора заперечив.

Також у суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 підтвердив факт умисного спричинення обвинуваченим йому тілесних ушкоджень та показав, що він із обвинуваченим є сусідами по АДРЕСА_1 , 04 липня 2020 року біля 20 години 30 хвилин він із дружиною господарювали на подвір`ї і через побутову причину виникла необхідність голосніше говорити. Після цього до них вийшов ОСОБА_8 , почав кричати, щоб вони замовкли, у зв`язку з чим між ними виник конфлікт і обвинувачений вдарив його спочатку долонею в скроню, а потім правим кулаком в ліву сторону обличчя. Від нанесених ОСОБА_8 ударів він падав і втрачав свідомість. Цивільний позов підтримав повністю з мотивів, які викладені в позовній заяві.

Допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 показала, що того дня вона разом з чоловіком перебувала у себе на подвір`ї і голосно розмовляли з приводу певних побутових моментів. Під час цього сусід ОСОБА_8 , з яким перебувають в неприязних відносинах, вперся в паркан і почав нецензурно висловлюватися в їхню адресу, провокуючи на конфлікт. Через деякий час почула крики і вибігла на вулицю, де побачила ОСОБА_11 під парканом без свідомості. Самої бійки вона не бачила. Намагаючись з`ясувати, що трапилося, підійшла до обвинуваченого, але він її відштовхнув. Після нанесення ОСОБА_8 . ОСОБА_11 тілесних ушкоджень чоловіка було госпіталізовано до КП «Маневицька ЦРЛ», а в подальшому ще проходив лікування в КП «Волинська обласна клінічна лікарня».

Крім цього неповнолітні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_16 , які допитувалися в присутності представника служби у справах дітей, суду дали показання, що бачили, як їхній сусід ОСОБА_8 декілька разів вдарив батька в область голови та обличчя, після чого в нього текла кров, око було підбите, про що відразу ж розповіли матері. Підтвердили, що після цього ОСОБА_11 тривалий час лікувався

Свідок ОСОБА_17 не була очевидцем подій та показала, що зі слів зятя та дочки знає, що його побив ОСОБА_8 .

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 дали показання, що були очевидцями, як потерпілий вдарив обвинуваченого в ліву сторону обличчя, а ОСОБА_8 у відповідь на це, дав ляпаса по обличчю потерпілого, а потім рукою притримував ОСОБА_11 в ділянці лоба, щоб той не зміг завдавати удари, однак в подальшому вдарив потерпілого кулаком ніби в ліву брову (ліву сторону обличчя).

У даному кримінальному провадженні показання зазначених свідків отримані в порядку, визначеному законом, вони не суперечать іншим зібраним доказам та є процесуальним джерелом доказів, якими обґрунтовано вирок. В суду не має обґрунтованих підстав вважати, що останні оговорюють обвинуваченого, оскільки в суді не було встановлено таких об`єктивних причин, а їхні показання повністю узгоджуються між собою та відповідають і іншим доказам у справі.

Доводи захисника про неточності в показаннях свідків щодо кількості ударів нанесених потерпілому, то вони не є істотними та такими, які б свідчили про їхню неправдивість в загальному, такі показання є належними доказами в розумінні ст.85 КПК України. Більше того, такі обставини взагалі фактично не впливають на суть інкримінованого правопорушення в даному конкретному випадку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає, що суд мав критично поставитися до показань свідків ОСОБА_19 , неповнолітніх дітей потерпілого, а також тещі потерпілого - ОСОБА_17 , які мають родинні відносини з потерпілим, та можуть бути зацікавленими у результатах судового розгляду кримінального провадження. Колегія суддів вважає такі твердження безпідставними, оскільки надані свідками показання повністю узгоджуються з матеріалами провадження.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, його вина також підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції доказами:

- повідомленням про нещасний випадок невиробничого характеру від 05 липня 2020 року КП «Маневицька ЦРЛ», в якому зазначено, що 05 липня 2020 року о 00 годині до вказаного медичного закладу було доставлено ОСОБА_11 із травмою, яку отримав біля 20 години 30 хвилин 04 липня 2020 року на подвір`ї в с. Серхів і встановлено діагноз: струс головного мозку, забійна рана обличчя зліва. Подією, що призвела до нещасного випадку, стало побиття ОСОБА_8 (а.п.126 т.1);

- протоколами проведення слідчого експерименту від 23 листопада 2020 та від 05 січня 2021 року за участі ОСОБА_12 , з якого встановлено, як під час проведення слідчої дії свідок ОСОБА_12 показав, як 04 липня 2020 року близько 20 години 30 хвилин на АДРЕСА_1 ОСОБА_20 наніс ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а також розповів про механізм його нанесення та обставини вчинення кримінального правопорушення (а.п.139 140 т.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23 листопада 2020 року за участі ОСОБА_11 , з якого встановлено, як під час проведення вказаної слідчої дії потерпілий показав, як 04 липня 2020 року близько 20 години 30 хвилин на вул. Береза в с. Серхів Волинської області обвинувачений наніс йому удари, а також розповів про механізм, локалізацію їх нанесення та інші обставини вчинення кримінального правопорушення (а.п.142 144 т.1);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05 січня 2021 року за участі ОСОБА_14 , з якого встановлено, як під час проведення слідчої дії свідок показав, як 04 липня 2020 року близько 20 години 30 хвилин по АДРЕСА_1 ОСОБА_20 наніс ОСОБА_11 тілесні ушкодження, а також розповів про механізм його нанесення та обставини вчинення кримінального правопорушення (а.п.139 140 т.1).

- висновком судово медичної експертизи № 46 від 30 липня 2020 року, відповідно до якого у ОСОБА_11 було виявлено слідуючі тілесні ушкодження: контузія середнього ступеня лівого очного яблука з розвитком часткового гемофтальму і периферичної дегенерації його сітківки; внутрішньо шкірний крововилив ділянки лівої носо губної складки. Дані тілесні ушкодження, згідно їх морфологічних особливостей і записів медичної документації, виникли в результаті травмуючої дії тупих предметів (предмету) з обмеженою слідоутворюючою поверхнею, не виключається, що в термін, вказаний в постанові про призначення судово медичної експертизи та потерпілим. За ступенем тяжкості контузія середнього ступеня лівого очного яблука з розвитком часткового гемофтальму і периферичної дегенерації його сітківки за ознакою тривалості розладу здоров`я (більше 21 дня) належить до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; закрита ЧМТ: струс головного мозку та забійні рани лівої надбрівної ділянки обличчя і основи нижньої повіки лівого ока, як кожне окремо, так й увесь їх перелік, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (від 6 до 21 дня) розлад здоров`я; решта тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_11 , як кожне окремо, так й увесь їх перелік, відносяться до легких тілесних ушкоджень. Приймаючи до уваги характер і особливості анатомічної локалізації тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_11 , вважається що для утворення ушкодження було необхідно не менш як 3-6 травматичних контактів з тупими предметами (предметом) та неможливим вважається утворення їх в результаті одноразового падіння потерпілого з висоти власного зросту (а.п. 128 130 т.1).

Зазначені докази в своїй сукупності та їх логічному поєднанні викривають обвинуваченого ОСОБА_8 та не викликають жодних вагань у доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України за критерієм «поза розумним сумнівом», і їх обґрунтовано взято судом до уваги при ухваленні судового рішення.
Перевіряючи посилання захисника про недопустимість протоколів слідчих експериментів від 23.11.2020 за участю ОСОБА_12 та ОСОБА_11 через проведення вказаних слідчих дій без повідомлення захисника, як ініціатора та на той момент підозрюваного ОСОБА_8 апеляційним судом встановлено, що слідчим СВ Маневицького ВП ГУНП у Волинській області ОСОБА_21 16.11-18.11.2020, 23.11.2020, 24.11.2020, 25.11.2020 та 26.11.2020 неодноразово здійснено телефонні дзвінки на абонентський номер, яким користується ОСОБА_9 , з метою додаткового повідомлення його підзахисного про проведення слідчого експерименту за участю останнього на визначені в повістках та узгодженні в ході телефонних розмов дати, зокрема на 23.11.2020, 26.11.2020. Однак останні не з`явилися, причин неявки не повідомили, у зв`язку з чим слідчі експерименти з потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_12 проводилися за участі осіб, які прибули на місце проведення згаданого слідчого експерименту в с. Серхів Маневицького району Волинської області. Лише 26.11.2020 від адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання про перенесення слідчих дій у зв`язку із хворобою, проте підтверджуючих документів про хворобу не було надано. Учасники та поняті слідчих експериментів будь-яких зауважень до протоколів чи проведення слідчих дій не зазначали.

Важливо зазначити, що така поведінка сторони захисту свідчить про свідоме затягування процесу з метою уникнення винної особи від кримінальної відповідальності за вчинені дії.

Крім цього, у зв`язку із затягуванням стороною захисту із ознайомленням з матеріалами кримінального провадження слідчий у даному кримінальному провадженні, за погодженням із прокурором, звертався до слідчого судді з клопотанням про встановлення строку підозрюваному ОСОБА_8 та його захиснику для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0000002 від 06.07.2020, до яких надано доступ, яке було задоволено ухвалою суді від 22.01.2021.

Як вважає апеляційний суд, вище зазначені протоколи проведення слідчих експериментів від 23.11.2020, за формою та змістом є повністю відповідними вимогам ст.ст.104, 105, 223, 240 КПК України, зокрема у ним відповідно зазначено місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описової частини, яка містить відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Зазначені протоколи підписані всіма учасниками цих процесуальних дій, за відсутності з їх боку зауважень і доповнення.

Ці слідчі дії органом досудового розслідування проведено з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин даного кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин події 04.07.2020 біля 20 години 30 хвилин на АДРЕСА_1 . При цьому, відомості зазначені в протоколах проведення слідчих експериментів, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 даними в суді першої інстанції. До того ж відомості, які містяться у вказаних протоколах слідчих експериментів підтверджуються висновком судово- медичної експертизи №46 від 30.07.2020, відповідно до якого спричинені потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, на які вказали потерпілий та свідок ОСОБА_12 в ході проведення слідчих експериментів.

Вищезазначені слідчі експерименти були дослідженні безпосередньо судом першої інстанції, учасники вказаних слідчих дій допитувались під час судового слідства і у сторони захисту в суді першої інстанції була можливість ставити питання до потерпілого чи свідка.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що доводи сторони захисту про незаконність проведення слідчих дій не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки результатом для визнання доказів недопустимими є не будь-яке порушення вимог кримінального процесуального закону. Підстави про які вказує захисник, не є суттєвими та не можуть свідчити в загальному про недопустимість вказаних доказів, а тому, на думку суду, не є підставою для визнання таких доказів незаконними чи недопустимими, істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема і будь-яких порушень прав та свобод людини, під час встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду, по справі не виявлено, докази зібрані та отримані в порядку, передбаченому КПК України.

Також, є безпідставними та надуманими апеляційні доводи захисника обвинуваченого відносно проведення судово-медичної експертизи не уповноваженою особою та того, що відомості, які лягли в основу висновку судово-медичної експертизи не визнавалися речовими доказами.

У відповідності до ч.2 ст.242 КПК України, призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме висновку експерта №46 від 30.07.2020 (том 1 а.п.128-130), судово-медичним експертом лікарем ОСОБА_22 , на підставі постанови т.в.о. начальника СД Маневицького ВП ГУНП у Волинській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_23 від 06.07.2020 про призначення судово-медичної експертизи, встановлено ступінь тяжкості та характер тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 . Допитаний в судовому засіданні судовомедичний експерт ОСОБА_22 суду пояснив, що ним була проведена судово медична експертиза ОСОБА_11 в період з 09 липня по 30 липня 2020 року і, на підставі результатів об`єктивного огляду ОСОБА_11 , а також медичної карти стаціонарного хворого, виписки з медичної карти, було дано відповідний висновок. Підтвердив, що обізнаний з вимогами ст. ст. 384, 385 КК України, має повноваження на проведення судовомедичної експертизи і що наслідком контузії у ОСОБА_11 є саме травмування, а не хронічні хвороби чи фізичні навантаження.

Як вважає апеляційний суд, зазначена експертиза проведена у спосіб та порядку визначеному чинним КПК України уповноваженою особою експертом, який несе відповідну відповідальність, висновки судово-медичної експертизи тілесних ушкоджень є науково-обґрунтованими та піддавати їх сумніву в суду підстав немає. Такі висновки суд першої інстанції взяв до уваги та оцінив в сукупності зі всіма доказами у справі, з чим повністю погоджується апеляційний суд.

Як встановлено апеляційним судом, з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 01.02.2021 року, закрито провадження за скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на бездіяльність старшого слідчого СВ відділення поліції №1 (сел. Маневичі) Камінь-Каширського районного відділу поліції ГУНП у Волинській області ОСОБА_21 , що полягала у відмові в наданні доступу до медичної документації, на підставі якої складено висновок судово-медичної експертизи №46 від 30.07.2020, а також документів про витребування вказаної документації та направлення її експерту для проведення СМЕ. Кримінальне провадження за вищевказаною скаргою ОСОБА_9 закрито у зв`язку із поданим до суду клопотанням останнього про закриття даного провадження за скаргою, оскільки слідчим надано доступ до медичної документації та описаних в скарзі матеріалів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію дій або перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, судова колегія вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням конкретних обставин справи, в повній мірі виконав вимоги матеріального закону.
Відповідно до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.
Посилання, наведені в апеляційні скарзі прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, на думку суду апеляційної інстанції, не заслуговують на увагу.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та дані про його особу, відсутність пом`якшуючих покарання обставин, вчинення злочину щодо особи з інвалідністю, яка обтяжує покарання.
В той же час, враховуючи дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що останній до кримінальної відповідальності притягається вперше, має постійне місце проживання за яким характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, є потерпілий внаслідок аварії на ЧАЕС (3 категорії), суд призначив покарання в межах санкції ч.1 ст. 122 КК України, та прийняв рішення про звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, що не суперечить основним принципам призначення покарання.
Посилання прокурора, що призначене ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування є явно несправедливим внаслідок невиправданої м`якості суд до уваги не бере. Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Враховуючи принцип індивідуалізації покарання, особу обвинуваченого, конкретні обставини кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, є вірними, а призначене покарання є співмірним скоєному, достатнім для виправлення винного та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Посилання у скарзі про відсутність обґрунтувань місцевого суду щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання є надуманими, оскільки як вбачається з самого вироку, мотивами при прийнятті рішення про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України стало врахування даних про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким позитивно характеризується, на його утриманні знаходяться двоє неповнолітніх дітей.
Доводи прокурора, у яких він вважає, що наведені обставини є лише характеристиками особи у загально-соціальному плані, і не відносяться до таких, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а тому не можуть слугувати підставами звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд не бере до уваги, оскільки такі доводи суперечать правилам, встановленим ст. 75 КК України, згідно яких до умов її застосування не належить з`ясування наявності обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, а можливість встановлення чи не встановлення такого звільнення до особи, за визначених даною нормою умов, належить певною мірою до судової дискреції.
На думку апеляційного суду призначене ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також про безпідставне звільнення від відбування покарання судом апеляційної інстанції відхилені.
Вирішуючи заявлені позовні вимоги, місцевий суд, керуючись положеннями статей 127 - 129 КПК України та приймаючи рішення про його часткове задоволення, виходив із засад розумності, виваженості та справедливості, а також фізичні і моральні страждання пережиті ОСОБА_11 та вирішив заявлений у справі цивільний позов потерпілого відповідно до вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції безпідставно задоволено цивільний позов прокурора, оскільки ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 22.04.2021, за клопотанням прокурора цивільний позов останнього про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави в особі Управління фінансів Маневицької районної державної адміністрації та Департаменту фінансів Волинської обласної державної адміністрації коштів залишено без розгляду.

Відповідно вимог п.3 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення.

Суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та захисника є обгрунтованими в частині безпідставного задоволення цивільного позову прокурора, тому підлягають частковому задоволенню, а оскаржений вирок в цій частині підлягає зміні.

Таким чином, вирок суду першої інстанції слід змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання щодо вирішення цивільного позову прокурора в інтересах держави та вказівку про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави в особі Управління фінансів Маневицької районної державної адміністрації коштів в сумі 6 565 гривень 95 копійок, та на користь держави в особі Департаменту фінансів Волинської обласної державної адміністрації коштів в сумі 44 042 гривні 32 копійки.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Маневицького відділу Камінь-Каширської окружної прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Маневицького районного суду від 01 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання щодо вирішення цивільного позову прокурора в інтересах держави та вказівку про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави в особі Управління фінансів Маневицької районної державної адміністрації коштів в сумі 6 565 гривень 95 копійок, та на користь держави в особі Департаменту фінансів Волинської обласної державної адміністрації коштів в сумі 44 042 гривні 32 копійки.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.

Головуючий

Судді