ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/850/23 Справа № 176/1446/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

в режимі відеоконференції :

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000251, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року, зміненого ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_8 , у той же час зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та в період іспитового строку вчинив новий злочин, офіційно не працевлаштований, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має, за місцем проживання характеризується негативно. Не взято до уваги відсутність пом`якшуючих покарання обставин, невизнання вини у скоєному та версія обвинуваченого щодо обставин вчиненого правопорушення, яка є суперечливою, неузгодженою та такою, що висловлена з метою уникнення кримінальної відповідальності. Вважає, що судом не взято до уваги відсутність достовірних доказів щодо застосування до ОСОБА_8 під час досудового розслідування недозволених методів ведення слідства

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки з наданих матеріалів та показань свідків і обвинуваченого вбачається, що останній не мав умислу на заволодіння чужим майном. Вважає, що судом не надана належна оцінка показанням обвинуваченого, наданим під час судового розгляду, який вказав, що 23 червня 2022 року ввечері він знайшов телефон «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F»,біля дерева на території двору буд. АДРЕСА_2 . Також не враховано, що свідок ОСОБА_10 надав суду суперечливі показання та не вказав чітко і однозначно на ОСОБА_8 як на особу, яка продала йому мобільний телефон.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 25 травня 2022 року, зміненим ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 жовтня 2022 року, та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів згідно із вимогами ст.100 КПК України.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, діючи повторно, таємно, в умовах воєнного стану, 23 червня 2022 року, приблизно о 18 год. 00 хв., перебував на території двору буд. АДРЕСА_2 , де приблизно о 18 год. 10 хв. у потерпілої ОСОБА_11 з рюкзаку випав її мобільний телефон «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F», в чорному корпусі, ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , та остання цього не помітила. ОСОБА_8 , скориставшись, тим що потерпіла ОСОБА_11 та інші особи за його злочинними діями не спостерігають, підняв з підлоги мобільний телефон «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F», в чорному корпусі, ІМЕI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , який належить потерпілій ОСОБА_11 , та усвідомлюючи, що вказана річ на праві приватної власності належить останній, заволодів викраденим майном, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився мобільним телефоном на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1631/22 від 29.06.2022 року, на загальну суму 1600 грн.

Вказані дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав, заперечував проти апеляційної скарги захисника; захисника та обвинуваченого які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- витягом з ЄРДР, з якого вбачається, що на підставі заяви ОСОБА_11 внесено відомості до ЄРДР 29.06.2022 року про вчинення відносно неї кримінального правопорушення за ч. 4 ст.185 КК України;

- протоколом від 29.06.2022 року прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинення крадіжки її мобільного телефону, що мала місце 23.06.2022 року;

- протоколом від 29.06.2022 року пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно із яким потерпіла ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_8 як особу, яка 23.06.2022 року вчинила крадіжку її мобільного телефону;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 07.07.2022 року, згідно із яким потерпіла в присутності понятих детально розповіла, супроводжуючи свої пояснення відповідними демонстраційними діями, про події, що відбувались 23.06.2022 року, та зазначила, що до них з сестрою підійшов раніше знайомий хлопець на ім`я ОСОБА_12 , з яким вони всі разом спілкувались. Після того, як ОСОБА_8 підійшов ближче, обійняв їх, попрощався та пішов, вона помітила відсутність мобільного телефону, який знаходився у неї в рюкзаку;

- протоколом від 29.06.2022 року пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно із яким свідок ОСОБА_13 вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка 23.06.2022 року, підходила до неї з сестрою, та після зустрічі з якою вони виявили зникнення мобільного телефону;

- протоколом від 29.06.2022 року пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно із яким свідок ОСОБА_10 вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка 23.06.2022 року у вечірній час продала йому мобільний телефон «Самсунг» чорного кольору;

- показаннями потерпілої ОСОБА_11 в суді першої інстанції яка зазначила, що 23.06.2022 року, після того, як від них з сестрою відійшов знайомий ОСОБА_14 , поплескавши її по плечах, через короткий проміжок часу вона побачила, що у неї відсутній мобільний телефон, який знаходився у рюкзаку та який висів позаду на спині. Ніхто інший до них не підходив, через що вона зрозуміла, що саме ОСОБА_14 викрав телефон;

- показаннями свідка ОСОБА_13 в суді першої інстанції яка зазначила, що 23 червня 2022 року вони із сестрою ОСОБА_15 сиділи на лавочці у дворі, коли до них підійшов хлопець, як потім з`ясувалось ОСОБА_16 , та приєднався до них і вони спілкувались. Після того, як останній підійшов до них ближче, обійняв їх, попрощався та пішов, її сестра виявила зникнення мобільного телефону. В той час, коли вони втрьох спілкувались, сестра користувалась мобільним телефоном, розмовляла по телефону, діставала телефон з рюкзака;

- показаннями свідка ОСОБА_10 в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду, який вказав, що ввечері 23 червня 2022 року саме ОСОБА_16 за 400 грн. продав йому мобільний телефон «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F», в чорному корпусі.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Аналізуючи доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки вони ґрунтуються на суб`єктивній переоцінці окремих фактичних обставин і доказів, із наданням їм тенденційної оцінки, яка не відповідає їх дійсному змісту, та ігноруванням решти доказів в їх сукупності і системності.

Відповідно до постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 N 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що таємне викрадення майна може бути вчинене і у присутності потерпілого чи інших осіб, якщо відбувається непомітно для них.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 , діючи таємно, в умовах воєнного стану, 23 червня 2022 року, приблизно о 18 год. 00 хв., перебуваючи на території двору буд. АДРЕСА_2 , після того, як у потерпілої ОСОБА_11 з рюкзаку випав її мобільний телефон «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F», в чорному корпусі, скориставшись тим, що потерпіла та інші особи за його злочинними діями не спостерігають, підняв з підлоги мобільний телефон, після чого покинув місце події, розпорядившись ним на власний розсуд.

Потерпіла та свідок ОСОБА_13 надали послідовні та взаємоузгоджені показання про те, що безпосередньо після того, як від них відійшов ОСОБА_8 , вони виявили зникнення мобільного телефону, який до цього знаходився у рюкзаку потерпілої, і яка при них спілкувалась по цьому телефону. Також свідки зазначили, що ні з ким крім ОСОБА_8 вони не спілкувались, до них ніхто не приходив.

Свідок ОСОБА_10 чітко вказав на ОСОБА_8 як на особу, у якої він ввечері 23 червня 2022 року придбав мобільний телефон «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F», в чорному корпусі, після чого від співробітників поліції дізнався, що останній є викраденим.

З встановлених судом першої інстанції фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_8 в присутності потерпілої та свідка ОСОБА_13 , але таємно від них, заволодів мобільним телефоном «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F», в чорному корпусі, що належить ОСОБА_11 .

Колегія суддів критично оцінює доводи захисту щодо знахідки мобільного телефону, що вибув із законного володіння власника, оскільки потерпіла та свідок ОСОБА_13 чітко і послідовно вказували на те, що ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_8 спілкувалась по вказаному мобільному телефону, а безпосередньо після того, як останній пішов від них, вони виявили пропажу телефону. Крім того потерпіла, свідок і сам ОСОБА_8 вказували про те, що спілкувались утрьох і ніхто більш до них не підходив.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що на відміну від крадіжки, привласнене майно може вважатися знахідкою лише за умов, що: воно вибуло з володіння власника; місцезнаходження цього майна власнику не відомо; між втратою майна та його знахідкою пройшов тривалий час, який давав власнику підстави вважати майно остаточно втраченим; особа, яка знайшла майно, не була очевидцем події втрати і сама не чинила будь-яких активних дій, спрямованих на вилучення майна з володіння власника; відсутня можливість виявлення (ідентифікації) законного власника майна. Вказане кореспондує правовій позиції, викладеній ККС ВС у справі 761/31918/14-к у постанові від 18 липня 2019 року (провадження № 51-795км19).

З узгоджених показань потерпілої і свідка вбачається, що мобільний телефон «Samsung», модель «Gаlаху J4 SМ-J400F», фактично не вибував з володіння власника, та не був залишений чи забутий нею, оскільки остання в присутності свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_8 незадовго до крадіжки спілкувалася по цьому телефону, а його відсутність була виявлена безпосередньо після уходу обвинуваченого. Таким чином, обвинувачений поза розумним сумнівом був обізнаний про належність телефону потерпілій, а також не знайшов його.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що порядок поводження зі знахідкою, її зберігання та набуття у власність регулюється нормами Цивільного кодексу України. Так, відповідно до законодавства особа, яка знайшла загублену річ, зобов`язана негайно повідомити про це особу, яка її загубила, або власника речі і повернути знайдену річ цій особі.

Якщо місце перебування особи, яка має право вимагати повернення загубленої речі, невідомі, особа, яка знайшла загублену річ, зобов`язана заявити про знахідку територіальному органу поліції або органові місцевого самоврядування.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 з приводу нібито знайденого ним мобільного телефону до територіального органу поліції не звертався, потерпілу, з якою був знайомий, про знахідку не повідомив, телефон продав ОСОБА_10 , у зв`язку з чим дії ОСОБА_8 слід розцінювати як крадіжку чужого майна.

Доводи захисника щодо непослідовності показань свідка ОСОБА_10 , наданих під час судового розгляду, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки останній, будучи повторно допитаним у межах апеляційного провадження з метою усунення суперечності в його показаннях, чітко вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка ввечері 23 червня 2022 року продала йому мобільний телефон, та пояснив, що первісні показання про те, що не пам`ятає особу, яка продала йому вказаний мобільний телефон, надав з міркувань жалості до ОСОБА_8 , оскільки йому відомо, що таке ув`язнення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, оскільки вона відповідає фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення та спрямованості умислу останнього.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора та захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що не знайшли підтвердження, з огляду на наступне.

За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні ОСОБА_8 покарання судом вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність було виконано та достатньою мірою враховано обставини, що мають значення, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким умисним корисливим злочином; відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин; дані про особу обвинуваченого, який є раніше неодноразово судимим за аналогічні злочини та в короткий строк після ухвалення щодо нього попереднього вироку суду вчинив новий умисний корисливий злочин, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, міцних соціальних зв`язків не має.

Проаналізувавши наведені обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання ближче до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 років, та з реальним його відбуванням, і остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, з чим колегія суддів погоджується та вважає це покарання законним, справедливим, достатнім для виправлення цього обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції надана належна оцінка даним про особу обвинуваченого та обставинам скоєного злочину, в той час як аргументи прокурора в цій частині зводяться до суб`єктивної переоцінки вже встановлених фактів.

Твердження захисника щодо наявності у ОСОБА_8 утриманців та позитивної характеристики за місцем проживання належними доказами не підтверджені, крім того ці обставини не слугують підставою для призначення більш м`якого покарання, оскільки не слугували стримуючим фактором у протиправній діяльності обвинуваченого.

Крім того колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, легального джерела доходу не має, неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, через що доводи захисника про те, що останній утримує цивільну дружину та неповнолітнього сина, оцінює критично.

Доводи апеляційної скарги захисника та прокурора не можуть бути прийняті до уваги з огляду на те, що наведені ними обставини та відомості про особу ОСОБА_8 у сукупності не спростовують вищенаведених висновків суду. Крім того, ці доводи не містять нових відомостей та полягають у переоцінці обставин, які були відомі суду першої інстанції, проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку. На думку колегії суддів, вони були враховані достатньою мірою при призначенні ОСОБА_8 покарання у межах санкції інкримінованої йому ч. 4 ст. 185 КК України.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4