Справа №759/5401/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/509/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зеленьків Тальнівського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого техніком-електириком в ПрАТ АТП "Поліграф-книга", не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 19.11.2019 року Печерським районним судом м. Києва за ст. 368 ч. 1 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідно складає 25 500 грн з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки,

засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Покарання, призначене вироком Печерського районного суду м. Києва від 19.11.2019 року, за ч. 1 ст. 368 КК України в частині позбавлення права займати посади в правоохоронних органах, в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки ухвалено виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на підставі ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у невстановленої слідством особи, придбав предмети зовні схожі патрони у кількості 127 шт., та предмет зовні схожий на пістолет, тим самим порушив Положення про дозвільну систему затвердженого, Постановою Кабінету міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року.

Тобто ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та боєприпасів, почав незаконно носити та зберігати при собі, предмети зовні схожі на патрони у кількості 127 штук та предмет зовні схожий на пістолет.

26.02.2022 року близько 16 годині 00 хвилин біля житлового будинку за адресою АДРЕСА_3 у громадянина ОСОБА_7 під час затримання в порядку ст. 208 КПК України працівниками поліції було вилучено 127 предметів, зовні схожих на набої та предмет зовні схожий на пістолет.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/9153-БЛ від 11.04.2022 року, надані на дослідження патрони, вилучені у ОСОБА_7 , - належать до боєприпасів до вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом, є пістолетними патронами калібру 9х18 мм, надані на дослідження патрони можуть бути використані для стрільби з нарізної вогнепальної зброї калібру 9х18 мм, наданий на дослідження пістолет належить до бойової нарізної коротко ствольної вогнепальної зброї, пістолет виготовлений промисловим способом, є самозарядним пістолетом Макарова (ПМ) № НОМЕР_1 калібру 9х18 мм, сліди переробки в конструкції наданого на дослідження пістолету відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині долі речових доказів у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та передати пістолет Макарова та 127 патронів для використання МВС України. Також просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, приєднавши невідбуте покарання за вироком Печерського районного суду м. Києва від 19.11.2019 року, у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах, в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини , вважає що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при вирішенні долі речових доказів, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при застосуванні ст. 71, 75 КК України та при формулюванні обвинувачення.

Зазначає, що суд дійшов висновку про придбання та зберігання ОСОБА_7 бойових припасів без передбаченого законом дозволу, хоча прокурором було зазначено в обвинуваченні і про незаконні дії і з пістолетом Макарова.

Також посилається на неправильне застосування ст. 75 КК України та незастосування ст. 71 КК України та зазначає, що суд не врахував конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого та особу обвинуваченого. Також вважає, що визнання обвинуваченим своєї вини та його щире каяття є лише способом захисту для уникнення справедливого покарання під тягарем зібраних доказів винуватості.

Також вказує, що обвинувачений вчинив новий умисний злочин до повного відбуття попереднього покарання, призначеного Печерським районним судом м. Києва від 19.11.2019 року за яким ОСОБА_7 засуджено до позбавлення права займати посади в правоохоронних органах, в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 3 роки, а тому вважає, що обвинувачений на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність. Крім того, вважає, що остаточне покарання має призначатись за сукупністю вироків із застосуванням норм ст. 71 КК України.

Звертає також увагу на те, що суд ухвалив помилкове рішення в частині вирішення долі речових доказів, оскільки знищення виготовлених промисловим способом та придатних для використання за призначенням вогнепальної зброї та боєприпасів, в сучасних умовах повномасштабної збройної агресії проти України, не відповідає інтересам суспільства та закону.

Захисник у своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, просить частково задовольнити вимоги апеляційної скарги в частині приєднання невідбутого додаткового покарання за вироком Печерського районного суду міста Києва від 19.11.2019 року у вигляді позбавлення права займати посади в правоохоронних органах, в органах державної влади та місцевого самоврядування, строком на 3 роки, до строку покарання за даним вироком та в частині передання зброї та боєприпасів до відповідного органу, в іншій частині вирок залишити без зміни.

Вказує, що прокурор безпідставно вказує на підвищений рівень суспільної небезпеки ОСОБА_7 та не враховує конкретних обставин, безпекову ситуацію в країні та події, які відбувались в м. Києві та Київській області станом на 26.02.2022 року, не врахував заклики держави, в тому числі Президента України, політиків, діячів, які закликали громадян України озброюватись всією наявною зброєю та ставати на захист країни. ОСОБА_7 у спосіб, який був виправданий у той час вимушено придбав зброю та набої для захисту від агресора, а не для тих дій, про які вказує прокурор.

Зазначає, що судом вірно надано оцінку особі обвинуваченого, його позитивній характеристиці та обґрунтовано призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України

Заслухавши доповідь судді, прокурора, обвинуваченого та захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст.412,415 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як випливає із вироку, суд виклав формулювання обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України , визнане доведеним, яке суперечить диспозиції кримінально-правової норми, оскільки не містить обовязкової ознаки об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, а саме вчинення певних дій без передбаченого законом дозволу.

Крім того, з обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 інкриміновано вчинення незаконних дій як з бойовими припасами, так і вогнепальною зброєю.

Проте, суд, розглядаючи кримінальне провадження з встановленням обсягу доказів,які підлягають дослідженню в порядку ч.3 ст.349 КПК України, визнав винуватим ОСОБА_7 у незаконних діях лише щодо бойових припасів, про що слушно зазначено у апеляційній скарзі. При чому, фактичне рішення про виключення незаконних дій щодо вогнепальної зброї з висунутого обвинувачення суд у вироку не мотивував.

Також судове рішення не містить мотивування рішення про вирішення долі речових доказів, зокрема , з яких міркувань ухвалено про їх знищення, а не про передачу відповідним установам.

Допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження необхідно врахувати наведене, з`ясувати питання про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, з огляду на зміст висунутого обвинувачення, та, у разі його встановлення, призначити покарання з дотриманням вимог 50,65 КК України та з врахуванням приписів ст.71 КК України.

Керуючись ст.404,405,407,412,415,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суддя: Суддя: Суддя: