Постанова

Іменем України

16 березня 2023 року

м. Київ

справа № 166/43/22

провадження № 51-3988 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,

захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу зі змінами засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 червня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000278 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Казачі Лагері Цюрупинського району Херсонської області, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 30 червня 2022 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць.

Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 18 листопада 2021 року приблизно о 14:00, перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що на АДРЕСА_2, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та розуміючи, що його дії виявлені продавцем та відвідувачами магазину, відкрито викрав із прилавка цукерки на паличці та підставку до них, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 215,44 грн.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 задоволено частково, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 червня 2022 року - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах зі змінами, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує про допущене судами істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту та однобічність судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Вважає, що висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 ґрунтуються на сумнівних доказах, які отримані з порушенням процесуального закону. Зокрема, зазначає про недопустимість показань свідка ОСОБА_9 , яка є матеріально-відповідальною особою, та у разі виправдування ОСОБА_6 нестачу в магазині буде покладено на неї, а тому вона зацікавлена у оговоренні ОСОБА_6 . До того ж, свідок в суді першої інстанції надала неправдиві показання щодо проведення ревізії в магазині через тиждень після події, тоді як потерпіла ОСОБА_8 повідомила про проведення такої ревізії наступного дня. Стверджує про наявність розбіжностей між показаннями свідка ОСОБА_9 і потерпілої ОСОБА_8 щодо копіювання відеозаписів з камер спостереження магазину. Зауважує, що свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судовому засіданні повідомили, що особисто не бачили чи розрахувався ОСОБА_6 за цукерки, а тому висновки судів про встановлення такого факту на підставі показань цих свідків є неправильними. Таким чином вважає, що показання свідків у кримінальному провадженні не узгоджуються між собою, а розбіжності між їх показаннями в ході судового розгляду усунуті не були. Вказує, що ОСОБА_6 розрахувався за цукерки через систему «PayPass», проте у зв`язку зі збоєм системи операція з перерахунку коштів відбулась значно пізніше, однак таку версію суди обох інстанцій необґрунтовано не взяли до уваги. Крім того, стверджує, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено вартість предмету злочину (цукерок) та їх належність потерпілій стороні, оскільки місцевим судом визнано недопустимим доказом акт ревізії в магазині, а апеляційним судом визнано недопустимими доказами протокол огляду місця події, постанову про визнання речовими доказами, які вилучені під час вказаної слідчої дії, а також висновок товарознавчої експертизи щодо вартості нібито викраденого майна. За вказаних обставин вважає, що судами взагалі не доведено наявності корисливого мотиву у ОСОБА_6 . Також вказує про неузгодженість показань свідка ОСОБА_12 та потерпілої ОСОБА_8 щодо надання дозволу на проникнення до магазину та в частині вилучення відеозаписів з камер спостереження. Зокрема, вказує про неправдивість показань свідка ОСОБА_12 про те, що потерпіла особисто писала такий дозвіл 18 листопада 2021 року, а також про отримання відеозаписів на місці події, тоді як потерпіла зазначала, що того дня перебувала у м. Ковель. Також стверджує про недопустимість як доказів протоколів слідчих експериментів у кримінальному провадженні, оскільки у порушення вимог ст. 240 КПК України під час проведення вказаних слідчих дій фактично відбувався допит свідків на камеру, а не відтворення обставин події, в ході складання протоколу свідкам не надався відеозапис, конверт з диском вони не підписували, до того ж оформлення самих протоколів відбувалося з порушенням вимог процесуального закону. Зазначає, що судами безпідставно та без будь-якої аргументації відмовлено у призначенні почеркознавчої експертизи з метою підтвердження зазначеного факту, чим порушено право ОСОБА_6 на захист. Також наголошує, що в ході судового розгляду судом відхилено ряд клопотань сторони захисту, чим допущено неповноту судового розгляду, оскільки позбавило сторону захисту можливості надати фактичні дані, які би вказували на недопустимість поданих стороною обвинувачення доказів. Зокрема, судами проігноровано клопотання захисника про виклик для допиту свідка ОСОБА_13 , який міг підтвердити, що ОСОБА_6 перебував у відділені поліції та не міг о 16:48 (час оплати за товар) перебувати у магазині «Козацькі забави», а прийшов туди значно пізніше, що підтверджує версію захисту про збій у системі оплати за товар. Також повідомляє, що апеляційним судом безпідставно відмовлено у повторному виклику для допиту потерпілої та свідків, показання яких є суперечливими та не узгоджуються між собою. У зв`язку з чим вважає, що апеляційний суд формально віднісся до розгляду кримінального провадження, чим позбавив сторону захисту можливості довести невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Таким чином, вважає, що практично всі письмові та речові докази у справі судами визнані недопустимими, а винуватість ОСОБА_6 ґрунтується виключно на суперечливих показаннях свідків, висновки судів про вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину є необґрунтованими та такими, що побудовані на припущеннях, оскільки в ході судового розгляду не встановлено достатніх доказів для постановлення обвинувального вироку. З огляду на викладене наголошує, що винуватість ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом. Крім того, вказує, що місцевий суд, з чим безпідставно погодився і суд апеляційної інстанції, не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, в результаті чого призначив ОСОБА_6 явно несправедливе покарання, при цьому свого рішення належним чином не мотивував, чим порушив норми матеріального права.

Засуджений ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що не викрадав цукерки з магазину, оскільки мав достатньо коштів на картковому рахунку для їх придбання. Зазначає, що здійснив оплату за товар, однак у зв`язку зі збоєм в системі «PayPass» такий платіж в мобільному застосунку відображений значно пізніше. Про небажання викрадати товар свідчить і те, що він тривалий час перебував біля магазину аж до приїзду поліції, втім продавець чи відвідувачі магазину йому не повідомляли про необхідність повернути товар, за який він, нібито, не розрахувався. Таких зауважень йому не робили і співробітники поліції, які прибули на виклик. Вважав, що працівники поліції прибули до магазину через його конфлікт з продавцем, а не через викрадення товару. Вказує, що ввечері повернувся до магазину, попросив вибачення у продавця, при цьому придбав електронну сигарету, за яку розрахувався готівкою, тоді як за цукерки до цього розраховувався по системі «PayPass», що вказує про відсутність в його діях складу інкримінованого йому злочину. Звертає увагу на суттєві розбіжності у показаннях потерпілої та свідків щодо обставин події, та наявність у свідків достатніх підстав для оговорення його, оскільки в магазині між ними стався конфлікт, а свідок ОСОБА_9 , будучи матеріально-відповідальною особою, також оговорює його через нестачу товару. Однак зазначені розбіжності в показаннях залишились без відповідного реагування з боку судів, що суттєво вплинуло на їх висновки. Також звертає увагу, що на дисках з відеозаписами до протоколів слідчих експериментів відсутні підписи свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , що вказує на порушення вимог статей 105-106 КПК України. Стверджує, що докази у справі не підтверджують вартість викраденого товару та належність його потерпілій особі, а накладні не містять підписів, однак суди не надали оцінки зазначеним обставинам. При цьому, визнавши недопустимим доказом протокол огляду місця події, та, як наслідок, речові докази, накладні, акт ревізії та висновок товарознавчої експертизи, судами фактично не встановлено предмет злочину, що також вказує про недоведеність обставин, які викладені в обвинувальному акті. Вказує про неправдивість показань свідка ОСОБА_12 в частині відібрання згоди у потерпілої на проникнення до приміщення магазину, отримання відеозаписів із камер спостереження, а також його допиту, оскільки вказані свідком під час допиту обставини не відповідають дійсності. Без уваги судів залишився факт його фактичного затримання 18 листопада 2021 року, хоча на підтвердження цього в матеріалах справи наявні докази, а у задоволенні клопотання про витребування з відділення поліції журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених було безпідставно відмовлено. Крім того, судами проігноровано такий документ як відношення № 31 від 19 листопада 2021 року, у якому потерпіла вказувала про його фактичне затримання. Також місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання його захисника про виклик для допиту свідка ОСОБА_13 . Таке клопотання залишено без задоволення й судом апеляційної інстанції, а також про повторний допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , чим порушено його право на допит цих свідків з метою доведеності невинуватості у вчиненні інкримінованого злочину. Також вказує про безпідставність висновків місцевого суду щодо наявності у нього попередніх судимостей, хоча відповідно до ст. 89 КК України він є несудимою особою, а також не враховано лист з Камінь-Каширської центральної районної лікарні № 1731 від 23 листопада 2021 року про те, що він не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, та копію посвідчення серії НОМЕР_1 від 07 грудня 1994 року про наявність у нього пільг, що підтверджує отримання доходу в жовтні 2021 року. На думку засудженого, при призначенні покарання вказані документи залишились поза увагою судів обох інстанцій. Таким чином вважає, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є незаконними, а тому підлягають скасуванню.

Крім того, засуджений ОСОБА_6 подав зміни до касаційної скарги, у яких через недоведення існування обов`язкового елементу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, як предмету злочину, його виду і вартості, недоведення корисливого мотиву та умислу у нього на грабіж, просить вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засудженого та захисника не надходило.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги зі змінами, просили їх задовольнити. Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційних скарг зі змінами сторони захисту, просила вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах зі змінами доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені касаційні скарги зі змінами задоволенню не підлягають з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційних скаргах зі змінами засуджений та захисник вказують про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважають, що такі рішення постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального законодавства.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та оцінених у судовому засіданні.

Як зазначив суд першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому дій не визнав, підтвердив той факт, що в магазині «Козацькі забави» у нього з продавцем виник конфлікт. Зауважив, що він розрахувався за пиво, драже «Тік Так», а також за цукерки «Chupa Chups» за допомогою системи «PayPass», кількість цукерок він продавцю не повідомляв, чи його розрахували за вказаний товар не знає, а підставку для цукерок взяв «на зло». Також зазначив, що йому робили зауваження відвідувачі магазину, як він зрозумів, з приводу сварки із продавцем, при цьому він не зрозумів, що саме продавець йому кричала коли він виходив з магазину. Також вказав, що ввечері прийшов до магазину, вибачився за свою поведінку, придбав електронну сигарету, розрахувався готівкою, однак про наявність боргу йому ніхто не повідомляв.

Спростовуючи версію обвинуваченого, місцевий суд у вироку послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 .

Зокрема, відповідно до змісту вироку, свідок ОСОБА_9 (продавець магазину «Козацькі забави») вказала, що в листопаді 2021 року в обідню пору ОСОБА_6 взяв пляшку пива і драже «Тік Так» та на зауваження торгового представника, яка зайшла до магазину, поклав їх на місце. Згодом за пиво і драже розрахувався за допомогою системи «PayPass» на суму приблизно 35 грн та почав висловлювати претензії щодо вартості товару. Після чого взяв підставку з цукерками «Chupa Chups», та, незважаючи на вимогу повернути цукерки, виніс їх на вулицю, вказавши, що так буде чесно. Коли вона вийшла з магазину, то побачила мікроавтобус, на капоті якого та на землі були цукерки «Chupa Chups», а поруч стояв ОСОБА_6 . Вона викликала службу охорони, однак через те, що вони довго не їхали, зателефонувала до поліції. Повідомила, що кількість викрадених цукерок, а саме 300 штук, вона повідомила приблизно, оскільки не мала змоги їх перерахувати.

Відповідно до пояснень свідка ОСОБА_11 (фахівець з ринку збуту ПрАТ «Оболонь»), показання якого зафіксовані у вироку, в листопаді 2021 року для передачі обладнання він приїхав до магазину «Козацькі забави» у смт Ратне. В магазині він почув суперечку між продавцем ОСОБА_9 та ОСОБА_6 з приводу ціни на товар. Потім він почув зауваження від продавця і торгового представника, та побачив як ОСОБА_6 з підставкою з цукерками, яких було більше половини, вийшов з магазину. При цьому не знає чи розрахувався ОСОБА_6 за товар. Вийшовши на вулицю, побачив біля входу з магазину мікроавтобус, біля якого стояв обвинувачений, а на транспортному засобі та на землі лежала підставка та цукерки.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_10 (торговий представник компанії «Берта Сервіс»), що викладені у вироку, в листопаді 2021 року в приміщенні магазину «Козацькі забави» бачила ОСОБА_6 , який поклав драже «Тік Так» до своєї кишені, на що вона зробила йому зауваження з приводу оплати за товар, після чого він, ображаючи її нецензурною лайкою, поставив драже на місце. Згодом він взяв з вітрини підставку з цукерками «Chupa Chups», і, незважаючи на вимогу продавця повернути товар, швидко вийшов із магазину не розрахувавшись. Вказала, що за якийсь товар, який тримав у руках, він розрахувався, однак у який спосіб не пам`ятає.

Місцевий суд у вироку також зазначив, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 узгоджуються з обставинами, які ними відтворені в ході проведення слідчих експериментів за їх участю, під час яких вони детально описали та показали обставини події.

На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що показання зазначених свідків є чіткими, послідовними, узгоджуються між собою, при цьому місцевий суд не встановив підстав для оговорення цими свідками ОСОБА_6 , про що наголошувала сторона захисту під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до викладених у вироку показань потерпілої ОСОБА_8 (власниця магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), 18 листопада 2021 року з телефонного дзвінка продавця ОСОБА_9 їй стало відомо про викрадення з вітрини магазину підставки з цукерками «Chupa Chups» та виклику у зв`язку з цим служби охорони та поліції, однак того дня вона до магазину не приїжджала. Пізніше було проведено ревізію в магазині та виявлено нестачу товару на суму 500 грн. Вказала, що на прохання працівників поліції особисто копіювала відеофайли із камер спостереження. Зазначила, що на даний час збитків їй не відшкодовано.

Також місцевим судом взято до уваги показання слідчої ОСОБА_12 , яку допитано в ході судового розгляду з приводу обставин проведення слідчих дій та складання процесуальних документів.

Зокрема, місцевий суд уточнив розбіжності між кількістю цукерок, які зафіксовані у рапорті чергового відділення поліції (44 штук), та протоколі огляду місця події (53 штуки), оскільки інформацію черговому вона надавала орієнтовно до безпосереднього проведення огляду місця події.

Водночас, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні майна з магазину, місцевий суд послався на показання самого обвинуваченого, який кількість цукерок, які взяв з вітрини, продавцю не повідомляв, а підставку взяв «на зло».

Місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 дані, що містяться у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 18 листопада 2021 року, рапорті чергового відділення поліції № 2 від 18 листопада 2021 року, протоколі огляду місця події від 18 листопада 2021 року, висновку товарознавчої експертизи № СЕ-19/1-3-21/9964-ТВ від 24 листопада 2021 року, протоколах слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_9 від 03 грудня 2021 року, свідка ОСОБА_10 від 09 грудня 2021 року, свідка ОСОБА_11 від 14 грудня 2021 року.

Судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у копіях видаткових накладних № 101032653 від 16 серпня 2021 року, № 101355632 від 11 жовтня 2021 року, № RV-00055081 від 04 червня 2021 року, № RV-00082603 від 27 серпня 2021 року, які підтверджують факт придбання ФОП ОСОБА_8 вказаного найменування цукерок. При цьому у вироку місцевий суд вказав, що відсутність підписів уповноважених осіб відправників за наявності печаток не свідчить про недопустимість цих доказів.

Крім того, після дослідження в судовому засіданні застосунка «Приват24» з мобільного телефона ОСОБА_6 щодо транзакцій з його карткового рахунку, місцевим судом спростовано версію сторони захисту про ймовірний збій в системі «PayPass» при оплаті товару, та розцінено таку позицію як спосіб ухилитися від кримінальної відповідальності, враховуючи, що отримані відомості узгоджуються саме з показаннями свідка ОСОБА_9 щодо часу та способу оплати.

Разом з тим, місцевий суд визнав недопустимим доказом акт № 37 від 19 листопада 2021 року за результатом проведеної ревізії в магазині «Козацькі забави», оскільки така ревізія проводилась виключно щодо нестачі коштів, а не щодо товару та його найменування.

Також місцевим судом не взято до уваги довідку про ринкову вартість пластикової підставки для цукерок типу «Chupa Chups». Таку довідку складено свідком ОСОБА_14 , яка заначила, що підставку працівники поліції їй не приносили, її вартість вона визначила через мережу Інтернет за їхнім усним описом, а основний вид її діяльності це торгівля сантехнікою та приладдям для опалення, тоді як торгівлею продуктами харчування й обладнанням для їх реалізації вона ніколи не займалася.

Крім того, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом відеозапис з камер внутрішнього спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки досліджений під час судового розгляду відеофайл має об`єм 104399 КБ, тоді як наданий потерпілою відеозапис відповідно до протоколу огляду речей від 26 листопада 2021 року має об`єм 522512 КБ.

Перевіряючи вирок місцевого суду в порядку апеляційної процедури за апеляційними скаргами засудженого та його захисника, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України.

Апеляційний суд також погодився з твердженнями суду першої інстанції про те, що показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 є послідовними, детальними, та достатньо повно відображають перебіг подій злочину. До того ж показання вказаних свідків узгоджуються з обставинами, відтвореними в ході проведення слідчих експериментів за їх участю.

При цьому апеляційний суд в ухвалі зазначив, що розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_8 щодо часу проведення ревізії та надання записів з камер спостереження не впливають на правильність висновків місцевого суду, враховуючи те, що вказані докази були визнані недопустимими.

Також апеляційний суд зауважив, що розбіжність у кількості викрадених цукерок, які відображені у протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та у показаннях свідка ОСОБА_9 , не впливає на оцінку таких доказів, оскільки під час судового розгляду було встановлено, що попередньо називалась їх приблизна кількість.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції погодився з доводами апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 18 листопада 2021 року.

Як зазначив в ухвалі апеляційний суд, відповідно до змісту протоколу вказана слідча дія проведена слідчою ОСОБА_12 за участю ОСОБА_6 , продавця магазину ОСОБА_9 , понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . У вказаному протоколі у трьох місцях міститься підпис понятих та у кінці протоколу підпис ОСОБА_9 .

Однак свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 при їх допиті в суді першої інстанції зазначали, що права та обов`язки їм роз`яснено не було, безпосередньої участі під час огляду місця події вони не брали, як і не брали участі ОСОБА_6 та продавець ОСОБА_9 , присутніми під час вилучення підставки та цукерок вони не були, спецпакет, у який поміщено цукерки, вони не підписували. Поняті та свідок ОСОБА_9 повідомили, що під час підписання протоколу виправлень у його тексті не було.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у змісті протоколу відображено недостовірні відомості та наявні виправлення після його підписання, що вказує про недотримання порядку і правил фіксації проведення та результатів такої слідчої дії, що ставить під сумнів його допустимість.

У результаті чого, враховуючи доктрину «плодів отруйного дерева», апеляційний суд визнав недопустимими похідні докази від протоколу огляду місця події, а саме 53 цукерки та підставку, спецпакет № 5501525, у який вони поміщені, їх первинне упакування - прозорий спецпакет SUD 3041296, постанову слідчого від 18 листопада 2021 року про визнання їх речовими доказами, а також висновок товарознавчої експертизи № СЕ-19/1-3-21/9964-ТВ від 24 листопада 2021 року.

Однак, як зазначив у своїй ухвалі апеляційний суд, предметом вчиненого ОСОБА_6 злочину є майно, яке очевидно має цінність та є чужим для нього, а його вартість не впливає на кваліфікацію його дій.

А тому виключення зазначених вище доказів із числа тих, які місцевим судом покладені в основу обвинувального вироку, зважаючи на достатність інших доказів у справі, які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 , не впливає на законність та обґрунтованість вироку суду.

При цьому апеляційний суд виключив із мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність попередніх судимостей у ОСОБА_6 , зазначивши, що такі є погашеними.

Таким чином, не встановивши підстав для скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд зазначений вирок залишив без зміни.

На думку колегії суддів у судових рішеннях наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суди дослідили та оцінили із дотриманням положень статей 85, 86, 94 КПК України. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди виклали формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановили і зазначили місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), є правильною.

Порушень процесуального законодавства в процесі збирання, дослідження та оцінки наведених судами доказів, які б давали підстави для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, колегією суддів не встановлено, як і не встановлено підстав для визнання таких доказів недопустимими.

Враховуючи викладене, колегія суддів не може погодитись з доводами засудженого та захисника про те, що місцевий та апеляційний суди не надали належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, що перешкодило встановити всі обставини справи.

Неспроможними є доводи засудженого та захисника про неповноту судового розгляду. Такі доводи не можуть бути предметом касаційного розгляду, оскільки з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати достатність обсягу судового розгляду для постановлення остаточного рішення, здійснювати оцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів, вирішувати питання про їх достовірність, встановлювати інші обставини справи, ніж ті, які викладені в судових рішеннях.

Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами та доказовою базою, які встановлені судами попередніх інстанцій, та зобов`язаний перевіряти правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.

Таким чином не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції твердження засудженого та захисника про неправдивість показань свідка ОСОБА_9 , розбіжності у її показаннях з показаннями потерпілої ОСОБА_8 щодо часу проведення ревізії в магазині та отриманні відеозаписів з камер спостереження.

З цих же підстав не можуть бути предметом касаційного розгляду доводи засудженого та захисника про неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які вказували, що не бачили чи розрахувався ОСОБА_6 за цукерки.

Більше того, акт проведення ревізії в магазині та відеозаписи з камер внутрішнього спостереження судами визнані недопустимими доказами, тобто вони не становлять доказового значення у цьому кримінальному провадженні, а тому наявність розбіжностей між показаннями потерпілої та свідка в цій частині не може впливати на законність та обґрунтованість судових рішень. Крім того, через визнання судом апеляційної інстанції недопустимим доказом протоколу огляду місця події не можуть впливати на законність судових рішень показання свідка ОСОБА_12 щодо отримання дозволу на проникнення до приміщення магазину.

Безпідставними є доводи засудженого та захисника про те, що суди обох інстанцій необґрунтовано не взяли до уваги версію сторони захисту про те, що ОСОБА_6 розрахувався за цукерки через систему «PayPass», проте у зв`язку зі збоєм системи операція з перерахунку коштів відбулась значно пізніше.

Такі твердження сторони захисту були предметом перевірки суду першої інстанції, та після дослідження в судовому засіданні застосунка «Приват24» з мобільного телефона ОСОБА_6 щодо транзакцій з його карткового рахунку, місцевий суд дійшов висновку, що така версія не знайшла свого підтвердження та розцінив таку позицію як спосіб ухилитися від кримінальної відповідальності.

З такими висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції.

При цьому апеляційний суд визнав безпідставними твердження засудженого та його захисника про те, що ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, а тому не міг перебувати в магазині о 16:48 (час оплати за товар), оскільки такі твердження спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

Отже, вказаним обставинам та показанням потерпілої і свідків було надано оцінку в сукупності з іншими доказами у справі, та за результатом судового розгляду суди дійшли висновку про наявність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому дій, про що, з обґрунтуванням таких висновків, викладено в оскаржуваних судових рішеннях.

Колегія суддів не може погодитися з доводами засудженого та захисника про те, що під час розгляду кримінального провадження місцевий суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про допит свідків, визнання доказів недопустимими, та дослідження доказів з метою з`ясування обставин, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Так, місцевим судом за клопотанням сторони захисту неодноразово вживались заходи для виклику у судове засідання свідка ОСОБА_13 , однак вказаний свідок до суду для допиту жодного разу не прибув.

З огляду на викладене колегією суддів не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду клопотання сторони захисту про виклик свідка, а тому доводи засудженого та захисника в цій частині є безпідставними.

Крім того, як вбачається зі змісту вироку суду, а також із звукозаписів та журналів судових засідань, місцевий суд з метою дотримання принципів доступу до правосуддя, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і доведення перед судом їх переконливості, розглянув всі клопотання сторони захисту, у тому числі про призначення почеркознавчої експертизи, однак не знайшов підстав для їх задоволення, а також про визнання доказів недопустимими, мотивуючи своє рішення тим, що доказам у справі буде надана оцінка в нарадчій кімнаті.

При цьому колегія суддів зауважує, що відмова у задоволенні того чи іншого клопотання сторони кримінального провадження, які, на переконання суду, не були обґрунтовані належним чином, не може бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення виключно через незгоду такої сторони з результатом розгляду клопотання. Порушенням вимог кримінального закону може вважатись лише залишення поза увагою такого клопотання та не вирішення його у передбаченому законом порядку.

З огляду на викладене колегією суддів не встановлено порушення принципу змагальності через неповноту судового розгляду, про що наголошують засуджений та захисник у своїх касаційних скаргах, а тому такі доводи є непереконливими.

Необґрунтованими також є доводи засудженого та захисника про те, що під час проведення слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 не дотримано методику проведення такої слідчої дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Тобто, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Відомості, повідомлені свідками під час проведення слідчого експерименту, є складовою частиною змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів - протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Тобто відомості, які надаються під час слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

Як вбачається зі змісту вироку, місцевий суд дійшов висновку, що протоколи слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_9 від 03 грудня 2021 року, свідка ОСОБА_10 від 09 грудня 2021 року, свідка ОСОБА_11 від 14 грудня 2021 року відповідають вимогам статей 104, 105 КПК України, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України, а тому поклав в основу обвинувального вироку такі протоколи як докази.

Зазначеним протоколам слідчих експериментів місцевий суд надав відповідну правову оцінку з точки зору належності та допустимості в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Проаналізувавши всі наявні докази у кримінальному провадженні, у тому числі й дані, що містяться у протоколах слідчих експериментів, встановивши фактичні обставини у справі, місцевий суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що протоколи слідчих експериментів були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, таким доказам надано відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваних судових рішеннях.

Зокрема, спростовуючи аналогічні доводи під час апеляційного розгляду, апеляційний суд в ухвалі вказав, що учасники слідчих експериментів не лише описували перебіг подій, а й вказували на місце перебування їх та ОСОБА_6 , розташування підставки з цукерками, напрямок, у якому прослідував ОСОБА_6 , залишивши приміщення магазину, а не лише давали показання, як стверджує сторона захисту.

На переконання колегії суддів зазначені протоколи відповідають вимогам ст. 240 КПК України, а тому не вбачає підстав для визнання їх недопустимими доказами, про що зазначають засуджений та захисник у своїх касаційних скаргах.

З цих же підстав колегією суддів не встановлено порушення вимог статей 105, 107 КПК України, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Таким чином, доводи касаційних скарг засудженого та захисника про те, що протоколи слідчих експериментів є недопустимими доказами, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.

Що стосується твердження засудженого та захисника про те, що в ході судового розгляду не було встановлено предмету злочину, а також не доведено наявності корисливого мотиву у ОСОБА_6 , то такі доводи колегія суддів вважає необґрунтованими.

Грабіж вважається закінченим, коли майно фактично вилучене і винувата особа має реальну, хоча б початкову, можливість розпорядитися ним як власним (винести, сховати, передати, викинути, тощо). З суб`єктивної сторони грабіж передбачає тільки прямий умисел, а винувата особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, на яку вона немає жодного права.

У диспозиції ст. 186 КК України відсутня вказівка на таку обов`язкову ознаку суб`єктивної сторони грабежу як корисливий мотив, а злочин вважається закінченим з моменту протиправного вилучення майна, коли винувата особа отримала реальну можливість розпорядитися і користуватися ним. При цьому мотиви, зокрема, власне збагачення, помста, або ж інші, які спонукали особу до грабежу, можуть бути різними і від них склад кримінального правопорушення не змінюється.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що висновки судів про відкрите викрадення ОСОБА_6 цукерок з магазину підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які були безпосередніми очевидцями наведених в обвинуваченні подій. До того ж вказані свідки під час проведення за їхньою участю слідчих експериментів детально розказали обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, описали як він взяв з прилавку цукерки та, не розрахувавшись, покинув приміщення магазину, а викрадений товар залишив на капоті мікроавтобуса, який стояв поряд з магазином. При цьому свідки під час їх допиту в суді ствердно повідомляли, що робили зауваження ОСОБА_6 з приводу необхідності оплатити товар, втім на такі зауваження він не відреагував. Також суди послалися на показання самого ОСОБА_6 , який не заперечував, що взяв з вітрини підставку з цукерками, при цьому спростували його доводи про здійснення оплати за такий товар через систему «PayPass».

Таким чином в ході судового розгляду було встановлено та доведено вчинення ОСОБА_6 протиправних дій стосовно майна, яке знаходилось на вітрині магазину, та йому не належало.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що за викладених фактичних обставин у даному конкретному випадку встановлення розміру викраденого майна в цілому не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_6 , та не суперечить обсягу обвинувачення, який пред`явлено останньому.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів не погоджується з доводами, викладеними засудженим та захисником у касаційних скаргах про те, що винуватість ОСОБА_6 не доведена поза розумним сумнівом.

З цих підстав колегія суддів вважає безпідставними доводи засудженого, які викладені ним у зміні до касаційної скарги, про те, що судом не доведено існування такого обов`язкового елементу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, як предмету злочину, його виду і вартості, та не доведено корисливого мотиву та умислу у нього на грабіж.

Колегією суддів не встановлено підстав для скасування вироку місцевого суду і ухвали апеляційного суду, а тому не встановлено й підстав для закриття кримінального провадження у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, як про це просить засуджений.

Крім того, як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду, засуджений та захисник посилаються на те, що апеляційний суд залишив без задоволення клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_13 , а також про повторний допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та потерпілої ОСОБА_8 , показання яких є суперечливими, чим порушено право засудженого на допит цих свідків з метою доведеності невинуватості у вчиненні інкримінованого злочину.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку та обсязі, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, апеляційний суд дійшов переконання, що місцевим судом у повному обсязі досліджено докази у кримінальному провадженні з дотриманням засад безпосередності, у тому числі й допит потерпілих та свідків, таким доказам надано відповідну правову оцінку, з якою погодився й суд апеляційної інстанції.

Таким чином, відмовляючи в задоволенні клопотання сторони захисту, апеляційний суд виходив із того, що всі докази у кримінальному провадженні були предметом дослідження суду першої інстанції, а сторона захисту у клопотанні, а також у судовому засіданні апеляційного суду не навела передбачених процесуальним законом підстав для повторного дослідження доказів, а тому апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість відповідного клопотання.

Колегія суддів погоджується з такою позицією апеляційного суду та вважає, що суд апеляційної інстанції у даному випадку вимоги процесуального закону не порушив, оскільки сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати такі докази за умови, якщо вони в повному обсязі досліджені місцевим судом, а сторона кримінального провадження не обґрунтує необхідності їх повторного дослідження саме з підстав, що передбачені вимогами ч. 3 ст. 404 КПК України.

У касаційних скаргах, окрім іншого, засуджений та захисник вказують, що місцевий суд, з чим безпідставно погодився і суд апеляційної інстанції, не врахував тяжкість вчиненого злочину та особу засудженого, відсутність обставин, які б обтяжували покарання, в результаті чого призначив ОСОБА_6 явно несправедливе покарання, при цьому свого рішення належним чином не мотивував, чим порушив норми матеріального права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , призначаючи йому покарання у виді арешту на строк 1 місяць, тобто у мінімальному розмірі, виходив із того, що ОСОБА_6 вчинив злочин невеликої тяжкості, а також врахував відсутність пом`якшуючих або обтяжуючих покарання обставин.

Перевірячи вирок суду в цій частині, апеляційний суд погодився з такими висновками місцевого суду та зазначив, що ОСОБА_6 , будучи працездатною особою молодого віку, суспільно-корисною працею не займався, постійного джерела доходу не мав, заподіяну матеріальну шкоду не відшкодував. Крім того, апеляційним судом враховано досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення ОСОБА_6 нового кримінального правопорушення визначено як високий, а рівень небезпеки для суспільства як середній.

На переконання колегії суддів, враховуючи встановлені обставини справи, призначене ОСОБА_6 покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Крім того, у своїй касаційній скарзі засуджений вказує, що судами не враховано лист з Камінь-Каширської центральної районної лікарні № 1731 від 23 листопада 2021 року про те, що він не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, та копію посвідчення серії НОМЕР_1 від 07 грудня 1994 року про наявність у нього пільг, що підтверджує отримання доходу в жовтні 2021 року.

На думку засудженого, при призначенні покарання вказані документи залишились поза увагою судів обох інстанцій.

Однак колегія суддів вважає, що вказані обставини не впливають на правильність висновків судів в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки ці обставини жодним чином не зменшуюсь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.

Безпідставними також є доводи засудженого про врахування місцевим судом під час призначення покарання його попередніх судимостей, оскільки апеляційний суд виключив із мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність судимостей у ОСОБА_6 , зазначивши, що такі є погашеними.

З огляду на викладене, доводи засудженого та захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів вважає безпідставними.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, не встановлено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу зі змінами засудженого та касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу зі змінами засудженого ОСОБА_6 та касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 червня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 06 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3