ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2174/22 Справа № 202/2237/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000003 за апеляційними скаргами першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпро, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч. 3 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України.

Проте, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та призначивши йому покарання, суд не застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, а визначив виконання покарання у частині штрафу до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначити покарання з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч. 3 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, однак суд першої інстанції, в порушення вимог ст.70 КК України, при ухваленні вироку призначив покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, при цьому не визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України; - за ч.3 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн; на підставі ч.3 ст.72 КК України вирок в частині накладення штрафу виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , у невстановлений час, але не пізніше жовтня місяця 2021 року, побачив неподалік ринку «Березинський», за адресою: м.Дніпро вул.Байкальська, буд.6 паспорт у вигляді книжки, а саме: паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , серії НОМЕР_1 , виданий 25.12.2012 Бабушкінським РВ у м.Дніпропетровську ГУДМС України в Дніпропетровській області. В цей час, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння цим паспортом шляхом його привласнення.

У подальшому, продовжуючи знаходитись у вказаному місці, у невстановлений час, але не пізніше жовтня місяця 2021 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне заволодіння не власним паспортом громадянина України, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи, що вказана паспорт у вигляді книжки є важливим особистим документом, який згідно «Положення про паспорт громадянина України», затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2503-ХІІ від 26.06.1992 із змінами і доповненнями, є офіційним документом та втрата якого істотно ускладнює реалізацію особою своїх прав, свобод та законних інтересів, діючи умисно з особистих корисливих мотивів та з метою незаконного заволодіння вказаним документом шляхом його привласнення, підняв зазначений вище паспорт громадянина України, та відніс за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , поклавши його на шафу у своїй кімнаті, де його було відшукано в ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду міста Дніпропетровська.

Крім цього, ОСОБА_7 , не пізніше ніж 02 год. 09 хв. 02 січня 2022 року проходив повз буд. АДРЕСА_2 , де побачив зачинений магазин «Дніпро-М». В цей час, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, а саме з приміщення даного магазину.

Знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше приміщення, умисно таємно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, передбачаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди та бажаючи їх настання, з метою власного незаконного збагачення, підійшовши до вітрини магазину, за допомогою заздалегідь заготовленого предмету - бита бейсбольна, яку ОСОБА_7 тримав при собі у руці, розбив скло та не маючи законного дозволу, проник в приміщення вказаного магазину.

Далі, ОСОБА_7 , знаходячись поруч із розбитим склом вітрини магазину «Дніпро-М», розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Березинська, буд.26-Д, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, побачив майно, яке належить ТОВ «Дніпро-М», а саме: алмазну коронку «Dnipro-M Ultra 72 мм»; долото «Dnipro-M пікоподібне 18*400 мм SDS MAX»; перфоратор прямий «Dnipro-M RH - 120 MB»; перфоратор бочковий «Dnipro-M BH-30»; пиловідвід «Dnipro-M DP-68M», яке ОСОБА_7 визначив предметом свого злочинного посягання.

Після чого, ОСОБА_7 , доводячи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, до кінця, взявши до рук через розбите скло зі столу для покупців алмазну коронку «Dnipro-M Ultra 72 мм», вартістю 927 грн; долото «Dnipro-M пікоподібне 18*400 мм SDS МАХ», вартістю 138 грн; перфоратор прямий «Dnipro-M RH - 120 MB», вартістю 2895 грн; перфоратор бочковий «Dnipro-M ВН-30», вартістю 4950 грн; пиловідвід «Dnipro-M DP-68M», вартістю 495 грн, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Дніпро-М» майнову шкоду на загальну суму 9405 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та частково підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до кримінального проступку та тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставин, що обтяжує покарання, не встановлено.

У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та за ч. 3 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

Вимога прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч.3 ст.357 КК України не може бути взята до уваги, оскільки апеляційна скарга прокурора в цій частині жодним чином необгрунтована, а тому задоволенню не підлягає.

Доводи прокурорів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 було засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.357, ч.3 ст.185 КК України, а тому в цьому разі остаточне покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ст. 70 КК України.

Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , фактично проігнорував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, та призначив покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.3 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, без застосування ч.1 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, враховуючи положення п. 3 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, а апеляційні скарги першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури - задоволенню, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2022 року задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2022 року задовольнити.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч. 3 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13