Справа № 451/797/20
Провадження № 1-кп/459/152/2021
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2022 року Червоноградський міський суд Львівської області

у складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

з участю: секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника заявника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Червонограді кримінальне провадження №0000140 від 22.03.2018, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Борівка, Чернівецького району, Вінницької області, громадянина України, українця, із вищою освітою, одруженого, працючого на посаді директора ТзОВ «Радехівський елеватор», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого, не депутата, не адвоката,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що обіймаючи посаду директора ТзОВ «Радехівський елеватор» та будучи згідно ч.3 ст.18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, виступаючи як зберігач за договором складського зберігання №46 від 24.01.2018, та відповідно до складської квитанції № 285 від 29.01.2018 серії AЧ №358585, Акту приймання-передачі №РЕ000000001 від 29.01.2018 будучи матеріально-відповідальною особою, яка прийняла на відповідальне зберігання сільськогосподарську продукцію, а саме зерно сої вагою 1 276 421 кг (вологість 12%, сміттєва домішка 2%, зернова домішка 8%), яке з 29.01.2018 належало ТОВ АПК «Співдружність Україна», шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнив частину ввіреного йому майна не повернувши його власникові, а саме зерно сої вагою 1 024 241 кг. Та в подальшому, оскільки ввірене йому майно відсутнє, вчинив розтрату попередньо привласненого вищевказаного майна, а саме зерна сої вагою 1 024 241 кг, спричинивши при цьому матеріальну шкоду ТОВ АПК «Співдружність Україна» на загальну суму 11 935 203,65 гривень, що є особливо великим розміром.

Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні привласнення та розтрати чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчиненого в особливо великих розмірах, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 заперечив вчинення ним інкримінованого йому злочину та пояснив, що в 2017 році ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запропонували йому створити елеватор, він ( ОСОБА_11 ) працював на той час директором елеватора в Житомирській області, після чого з дружиною приїхали оглянути можливості та в якому стані все знаходиться та на весні почали створювати підприємство. Засновниками був він, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Купили зерносушарку та почали завозити зерно. Літом 2017 року загальними зборами був призначений директором підприємства. Зерно на елеватор завозили фермерські господарства. 29.01.2018 ТОВ «Агропартнер» переписав (продав) ТОВ «АПК «Співдружність Україна» 1 276 421 кг. сої. В подальшому до нього приїхав представник ТОВ «АПК «Співдружність Україна» ОСОБА_12 , який перевірив наявність сої, та відібрав відповідні зразки, після чого уклали відповідні документи, щодо зберігання зерна. 19.02.2018 ТОВ «АПК «Співдружність Україна» надала лист на відвантаження сої. 20-21 лютого він виявив, що немає необхідної кількості зерна. Вказав, що після 19 лютого 2018 р. приїжджав менеджер на відвантаження зерна. Після чого, 21-22 лютого стало відомо, що немає зерна та повідомив власників. Вказав, що визнає нестачу зерна на підприємстві у кількості 1200 т. На підприємстві велися вагові журнали, вивіз зерна оформлявся через товарно-транспортні накладні, все дублювалося в 3-х примірниках, ОСОБА_13 був старшим на зважуванні, в електронній формі дані на підприємстві не зберігались. ОСОБА_14 приносила реєстри та звірялися з журналом на ваговій. Також вказав, що підписував акт та договір складського зберігання, інвентаризацію на підприємстві не проводив, про відсутність зерна правоохоронні органи не повідомляв, службового розслідування не проводив, впевнений, що його підставили ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оскільки такі володіли відповідним ресурсом (транспортом і людьми), а тому могли вивезти зерно зі складу без його відома.

Під час судового розгляду кримінального провадження судом досліджено наступне:

Представник потерпілої особи Товариство з обмеженою відповідальністю «Агро-Промислова Компанія Співдружність Україна», назву якого замінено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Подільська Торгівельна Компанія» - ОСОБА_15 у судовому засіданні пояснив суду, що 23.01.2018 ТОВ «АПК «Співдружність Україна» купило в ТОВ «Агропартнер» 1 276 421 кг. сої. Складська квитанція на зерно № 285 від 29.01.2018, яка підписана директором ОСОБА_6 та головним бухгалтером ОСОБА_16 свідчить про прийняття на зберігання 1276421 кг сої ТзОВ «Радехівський елеватор» від ТзОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» (шляхом переоформлення від TOB «Агропартнер»). Після підписання складської квитанції, яку підписує елеватор, вона вноситься в державні реєстри України. 19.02.2018 товариство скерувало на ТзОВ «Радехівський елеватор» лист про відвантаження всієї кількості сої. Вказав, що оплатили 4595грн. за послуги зберігання. Зазначив, що 252 т. 180кг. сої вивезли, а решти зерна на елеваторі не було, склади вже були пусті. Рішенням господарського суду стягнуто з ТзОВ «Радехівський елеватор» вартість завданих збитків в сумі 11 932 402грн. 55 коп. Цивільний позов до ОСОБА_6 не подавали. Додатково зазначив, що між ТзОВ «Радехівський елеватор» та ТзОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» був укладений договір складського зберігання, який також підписав ОСОБА_6 . Згідно даного договору, елеватор несе відповідальність за зберігання зерна та його належну якість. У зв`язку із не виконанням ТзОВ «Радехівський елеватор» листа-вимоги щодо відвантаження сої ними була створена інвентаризаційна комісія, на яку наказом № 2-ТМЦ від 01.03.2018 був покладений обов`язок в період до 07.03.2018 провести огляд та інвентаризацію матеріальних цінностей в присутності матеріально відповідальних осіб ТзОВ «Радехівський елеватор». За результатами проведеної інвентаризації були складені: інвентаризаційний опис №1 від 02.03.2018, згідно з яким не встановлена фактична наявність зерна переданого на відповідальне зберігання (врожаю 2017 року) та звіряльна відомість №l результатів інвентаризації запасів від 05.03.2018, згідно якої загальна вартість нестачі складає 9 943 669,63 грн. (врожаю 2017 року). За результатами роботи комісії також був складений протокол загальних зборів інвентаризаційної комісії №1 від 05.03.2018 стосовно невиконання зобов`язань ТзОВ «Радехівський елеватор» по договору складського зберігання № 46 від 24.01.2018. Щодо міри покарання просить призначити таке у відповідності із законом.

Свідок ОСОБА_12 , суду пояснив, що він як менеджер ТзОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» був відправлений на ТзОВ «Радехівський елеватор», щоб переконатися в наявності зерна. ОСОБА_15 направив його згідно наказу у відрядження. Коли приїхав, тоді зустрівся з ОСОБА_6 , який його завів на території складів в м. Радехів, після чого поїхали у Стоянів та переконався наочно, що там є зерно 1270тон. Після чого, його купили, підписали складську квитанцію, акт-приймання передачі, договір зберігання. Місяць зерно зберігалось на елеваторі і в лютому він особисто надав ОСОБА_6 лист на відвантаження. В перший день приїхали та відвантажили 251 тонну, а на наступний день подзвонив до ОСОБА_6 щоб повідомити, що приїдуть машини, але зрозумів, що зерна немає. Після чого він доповів керівництву, що зерна немає. Також зазначив, що він входив до складу інвентаризаційної комісії, яка прибула на ТзОВ «Радехівський елеватор», щоб провести інвентаризацію. В ході проведення інвентаризації встановлено, що на складах відсутнє зерно сої.

Свідок ОСОБА_10 , суду пояснив, що він являється співзасновником елеватора, співзасновників було троє, в тому числі і ОСОБА_6 .. Приблизно зимою ОСОБА_6 йому повідомив, що на господарстві є недостача 1000тон зерна. Після чого, він написав заяву в АПК про інвентаризацію та повідомив поліцію. Зазначив, що ОСОБА_6 працював директором елеватора і він приймав людей на роботу, без вказівки директора жодне авто не виїжджало з території елеватора. Стосовно недостачі, йому нічого невідомо. На початку лютого подав заяву на ім`я засновників про вихід з товариства.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що працювала бухгалтером ТзОВ «Радехівський елеватор», її приймав на роботу ОСОБА_6 , 07лютого була звільнена за згодою сторін, до її обов`язків належала звітність, нарахування зарплати, податкові накладні та робота з банком. Товарно-транспортні накладні на зерно вона не заповнювала та не підписувала, оскільки вони належали до повноважень іншого бухгалтера. Бухгалтерія знаходилася в м. Радехові, а зерно зберігалося в Стоянові, їй не відомо де ділося зерно, перевезеннями керував ОСОБА_6 , він їй особисто нічого не говорив. Підтвердила, що підписала складську квитанцію, яку заповнила інша людина. Ствердила, що керувалася рішеннями лише ОСОБА_6 . Додатково повідомила, що в грудні 2018 була проведена інвентаризація, згідно якої все зерно було, в чому вона і розписалась.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що працювала бухгалтером ТзОВ «Радехівський елеватор», ОСОБА_6 приносив ТТН, після того вона вносила в програму, в якій формувалися реєстри. При відвантаженні, фірма надавала лист, скидали номера машин та дані водіїв, зміни вносилися кожен день. Зазначила, що вона формувала ТТН, вносила відповідні відомості, все робила в програмі 1-С. Також зазначила, що завскладу не було, за все відповідав ОСОБА_6 . Дані про зерно, яке забиралось подавав ОСОБА_6 , щодо недостачі їй нічого не відомо, директор її про це не повідомляв, в програмі майно було. Вона 7 лютого звільнилася разом з головним бухгалтером, інвентаризація була роздрукована, але ОСОБА_6 її не підписав. Ствердила, що ОСОБА_18 син засновника ОСОБА_9 з нею не контактував.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що він являється співзасновником елеватора. Він приходив допомагати із сушаркою для зерна та контролювати працівників, на нього не були покладені обов`язки. ОСОБА_6 попросив його допомогти з людьми в погрузці зерна. Він знайшов ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , вони помагали в погрузці зерна, працювали не офіційно, погоджено все було з ОСОБА_6 .. ОСОБА_6 давав вказівку вантажити машину і вони це робили. ОСОБА_6 в січні повідомив його, що на підприємстві пропало зерно, близько 1000тон., не пояснивши куди. Інвентаризація на підприємстві не проводилася. Зазначив, що він не давав вказівок вантажити зерно, чи ОСОБА_10 давав такі вказівки, не знає. Ствердив, що машина без ТТН не може виїхати за територію, при виїзді з території була охорона. Людей на роботу в охорону приймав ОСОБА_6 . Додатково зазначив, що « ОСОБА_21 » де він рахувався директором, вже закрито давно. В ОСОБА_10 були зерновози, якими з елеватора возив зерно.

Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що допомагав грузити зерно погрущиком, що робити вказівки давав ОСОБА_6 . Вони набирали зерно в складі і вивозили на вулицю і грузили машину, після чого машина їхала на вагу і виїжджали. На вазі велась книга зважування. Зазначив, що власник приміщень ОСОБА_22 , прізвище якого не пам`ятає, його авто Вольво найчастіше здійснювало перевезення, вказівки на відвантаження давав ОСОБА_6 .

Свідок ОСОБА_23 суду пояснив, що працював оператором сушарки та водієм маніту (погрущика) ТзОВ «Радехівський елеватор», погрузкою займався рідко, слідкував за температурою, жодних документів йому не давали. Тільки ОСОБА_6 давав усні вказівки відгружати зерно.

Свідок ОСОБА_24 суду пояснив, що працює заступником керівника відділу закупівель сировини ПП «Оліяр-Захід», між ними та ТзОВ «Радехівський елеватор» був підписаний договір складського зберігання, згідно якого на складах елеватора зберігали свою продукцію, зерно соняшника та сої. Зерно було в наявності та зберігалося на елеваторі, коли в них купило сою TOB «Агропартнер». Зерно сої вони купляли у фермерів, яке вони самі возили на елеватор. Зерно сої було урожаю 2017 року. 24.10.2017 зерно було продано TOB «Агропартнер».

Свідок ОСОБА_25 , який працює різноробочим в ПП «Гнип» суду пояснив, що неофіційно працював оператором сушарки в Стоянові, приймав його на роботу ОСОБА_6 , через ОСОБА_26 . Лише за вказівками ОСОБА_6 вантажив зерно «маніту» на машини. Гнип не давав вказівки вантажити зерно. На території елеватора в Стоянові були ще зерновози ОСОБА_10 , однак на них зерно не грузив. На території була вага, на яку заїжджали машини, як до так і після навантаження. Додатково зазначив, що на території елеватора були встановлені камери і ОСОБА_6 знав про них. Однак йому не відомо, де устаткування було до камер. ОСОБА_6 на території в Стоянові проживав разом зі сім`єю.

Свідок ОСОБА_27 суду пояснив, що працював на ТзОВ «Радехівський елеватор» у 2017 році з липень-серпень до березня 2018 року, спочатку майстром зміни, пізніше завскладом, приймав його на роботу директор - ОСОБА_6 . До його обов`язків входило: зважування, навантажування. Вказівки на відвантаження зерна давав ОСОБА_6 , ТТН давала бухгалтерія. Майже все зерно зберігалося на складі в Стоянові. Щодо недостачі зерна не чув, в січні 2018 був на лікарняному. Накладні підписував за вказівкою ОСОБА_6 , проте не перевіряв зерно у відповідності до бухгалтерських документів.

Свідок ОСОБА_28 суду пояснив, що працював охоронцем на елеваторі в Стоянові. Щогодини перевіряв територію, запускав та випускав машини, документів водії не давали для перевірки, директор дзвонив і давав вказівки, щоб впускати чи випускати машини.

Доказами та процесуальними документами, що підтверджують встановлені судом обставини, є:

Договір поставки № JP/00863 від 23 січня 2018 року, згідно якого між Замовником ТОВ АПК «Співдружність Україна» в особі директора ОСОБА_15 (виступав в якості Покупця) та ТОВ «Агропартнер» в особі директора ОСОБА_29 (виступав як Продавець) укладено Договір поставки від 23.01.2018 № JP/00863. Відповідно до п. 1.1. Договору поставки - продавець зобов`язується продати, а покупець зобов`язується прийняти і оплатити соєві боби на харчові цілі (соя код ТН ЗЕД ЄАЕС 1201 90 000 0) походження Україна, 2017 року врожаю насипом. Відповідно до п. 3.1. Договору поставки - загальна кількість товару за договором складає 1 280,00 метричних тон (±5%). Відповідно до п. 4.1. Договору поставки - передача товару продавцем здійснюється на умовах ЕХW ТзОВ «РАДЕХІВСЬКИЙ ЕЛЕВАТОР» (відповідно до Міжнародних правил тлумачення торгових термінів «Інкотермс-2010») за адресою: 80200, Львівська область, м, Радехів, вул. Витківська, 35. Відповідно до п. 4.3. Договору поставки - право власності на товар переходить від продавця до покупця на підставі і з моменту оформлення складом на ім`я покупця і передачі покупцю або експедитору покупця складських документів на товар, а саме: - складської квитанції; - акту-прийому передачі складської квитанції; - картки аналізу товару (партії товар) (форма № 47). Відповідно до п. 4.6. Договору поставки - підтвердженням якості та кількості товару (партії товару) є дані, що вказані при оформленні складської квитанції на товар та карточці аналізу товару (форма № 47). Відповідно до п. 5.1. Договору поставки - ціна товару за 1 тону становить 11 650,00 грн. з ПДВ. Відповідно до п. 5.2. Договору поставки - загальна вартість товару, який поставляється на умовах даного договору, складає 14 911 994,88 грн. разом з ПДВ (±5%) (т. 2 а.с. 129-135).

Договір № 46 складського зберігання від 24 січня 2018 року, згідно якого з боку Товариства Договір №46 підписано директором ОСОБА_6 , з боку Замовника директором ОСОБА_15 , та скріплено круглими печатками сторін. Відповідно до п.1.1. Договору №46 - Поклажодавець зобов`язується передати, а Зерновий склад зобов`язується прийняти с/г культуру, які визначені п.1.1.1 договору, на зберігання на визначених цим договором умовах і в установлений строк повернути його Поклажедавцеві або особі, зазначеній ним як одержувач, у стані, передбаченому цим договором та законодавством. Відповідно до п.1.1.2 Договору №46 - Фактична адреса місцезнаходження зернового складу: АДРЕСА_3 . Відповідно до п.2.1.2 Договору №46 - зерновий склад зобов`язується в погоджених об`ємах, в обумовлені терміни і на умовах, встановлених цим договором, після оплати поклажодавцем послуг пов`язаних із збереженням зерна, відповідно до встановлених графіків відвантаження, провести передачу зерна поклажодавцю з відвантаженням у наданий автомобільний чи залізничний транспорт, або переоформити на особовий рахунок іншого поклажодавця. Відповідно до п.3.4 Договору №46 - власником зерна, що знаходиться на зберіганні, є Поклажодавець. Ризики випадкової втрати, нестачі та/або псування зерна переходять від Поклажодавця до зернового складу в момент оформлення складського документа на зерно. Відповідно до п.3.5 Договору №46 - відвантаження та переоформлення зерна здійснюється за умови повної сплати за надані послуги, згідно графіку роботи зернового складу у фактичній вазі, що розраховується на основі залікової ваги, залікової якості та фактичної якості зерна, що відвантажується на підставі письмової вимоги Поклажодавця. Відповідно до п.3.6 Договору №46 - зерновий склад не пізніше 7 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги Поклажодавця на відвантаження зерна за умови повної сплати за надані послуги, надання транспорту, виконання п. 3.5. договору, сприятливих погодних умов та відсутності невиконаних вимог щодо відвантаження зерна іншому Поклажодавцю, наданих до моменту отримання вимоги від Поклажодавця, починає відвантаження зерна у наданий Поклажодавцем транспорт (т. 2 а.с. 120-125).

Платіжні доручення № 27 від 30 січня 2018 року та № 103 від 12 лютого 2018 року, згідно яких на виконання умов договору поставки № JP/00863 від 23 січня 2018 року ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» (покупець) перерахував ТОВ «Агропартнер» (продавцю) 11 896 239,65 грн. та 2 974 059,90 грн. відповідно, на загальну суму 14 870 299,55 грн. (т. 2 а.с. 127,128).

Складська квитанція на зерно № 285 від 29 січня 2018 року, згідно якої ТОВ «Радехівський елеватор» прийняв на зберігання від ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» 1 276 421 кг сої (вологість 12%, сміттєва домішка 2%, зернова домішка 8%), на зберігання переоформлено від ТОВ «Агропартнер» та підписана директором ОСОБА_6 та головним бухгалтером ОСОБА_16 (т. 2 а.с. 119).

Картка № 31 від 29 січня 2018 року аналізу зерна, що засвідчує якість зерна, такий наліз зерна було здійснено лаборантом ТОВ «Радехівський елеватор» ОСОБА_30 (т. 2 а.с. 118).

Акт приймання-передачі № РЕ000000001 від 29 січня 2018 року, що скріплений підписами керівників та круглими печатками трьох сторін (з боку ТОВ «Агропартнер» ОСОБА_29 , з боку ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» ОСОБА_15 , з боку ТОВ «Радехівський елеватор» ОСОБА_6 ), ТОВ «Агропартнер» передало ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» 1 276 421 кг сої (вологість 12%, сміттєва домішка 2%, зернова домішка 8%), які ТОВ «Радехівський елеватор», у свою чергу, прийнято на збереження. В даному Акті приймання-передачі № РЕ000000001 від 29.01.2018 також зазначено «сторони підтверджують, що право власності на "Товар" передається від "Продавця" до "Покупця" одночасно із підписанням даного Акту. Акт складений у трьох примірниках по одному для кожної із сторін, та мають рівну юридичну силу» (т.2 а.с. 117).

Лист ТзОВ АПК Співдружність № 501 від 19.02.2018 року, згідно якого ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» просить ТОВ «Радехівський елеватор» відвантажити сою в кількості 1276,421т. автомобільним транспортом з 20 лютого 2018 року. Оплату рахунків по зберіганню та відвантаженню гарантують (т. 2 а.с. 114). Який був направлений 20.02.2018 на електронну адресу ТОВ «Радехівський елеватор» т. 2 а.с. 115).

Платіжне доручення № 110 від 2 лютого 2018 року, згідно якого на виконання умов договору № 46 складського зберігання від 24 січня 2018 року ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» перерахував ТОВ «Радехівський елеватор» 4595,12 грн. за послуги зберігання сої, 2017 (т. 2 а.с. 113).

Товарно-транспортні накладні № № №105760 від 20.02.2018, 1002 від 20.02.2018, 1003 від 20.02.2018, 1004 від 21.02.2018, 1005 від 21.02.2018, 1006 від 21.02.2018, 1007 від 22.02.2018, 1008 від 22.02.2018, згідно яких ТОВ «Радехівський елеватор» на вимогу відвантажило частину товару (сої врожаю 2017 року) в загальній кількості 251,940 т, зокрема: ТТН №105760 від 20.02.2018 33520 кг, ТТН №1002 від 20.02.2018 34860 кг, ТТН №1003 від 20.02.2018 30300 кг, ТТН №1004 від 21.02.2018 33160 кг, ТТН №1005 від 21.02.2018 23840 кг, ТТН №1006 від 21.02.2018 34340 кг, ТТН №1007 від 22.02.2018 30360 кг, ТТН №1008 від 22.02.2018 31560 кг (т. 2 а.с. 97-112).

Копія наказу № 1-ТМЦ про постійно діючу інвентаризаційну комісію від 3 січня 2018 року за підписом директора ОСОБА_15 , з якого вбачається, що ТОВ «АПК Співдружність Україна» створено постійно діючу інвентаризаційну комісію у складі: Голова комісії: Директор ОСОБА_15 ; члени комісії: Головний бухгалтер - ОСОБА_31 , Начальник планово-економічного відділу ОСОБА_32 , Економіст ОСОБА_33 , на яку покладено обов`язки, передбачені наказом «Про затвердження Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань» № 879 від 02.09.2014р. З наказом члени комісії ознайомлені під підпис (т. 3 а.с. 18).

Копія наказу 2-ТМЦ від 1 березня 2018 року про проведення контрольної перевірки інвентаризації матеріальних цінностей за підписом директора ОСОБА_15 , з якого вбачається, що ТОВ «АПК Співдружність Україна» був покладений обов`язок в період до 07.03.2018 провести огляд та інвентаризацію матеріальних цінностей, що належить підприємству та знаходиться на Зерновому складі за адресою: Львівська область, м. Радехів, вул. Витківська, 35, в присутності матеріально відповідальних осіб ТзОВ «Радехівський елеватор». Організацію інвентаризації і контроль над її проведенням покладено на постійно діючу інвентаризаційну комісію. Інвентаризацію провести силами робочої інвентаризаційної комісії у складі: Голова комісії: Директор ОСОБА_15 ; члени комісії: Менеджер закупки ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 19).

Копія наказу № 10-В від 1 березня 2018 року про відрядження, згідно якого направлено у відрядження менеджера закупки ОСОБА_12 для проведення огляду та інвентаризації матеріальних цінностей, що належить ТОВ «АПК Співдружність Україна», та знаходяться на зерновому складі за адресою: АДРЕСА_3 (т. 3 а.с. 20).

Копія інвентаризаційного опису № 1 від 2 березня 2018 року, згідно з яким не встановлена фактична наявність сої, врожаю 2017 року, переданої на відповідальне зберігання; згідно даних бухгалтерського обліку, а саме «Рахунок, субрахунок 281 Матеріальна цінність Соя, врожаю 2017», станом на 02 березня 2018 року рахується кількість 1 024,481 т не поверненої сої по Договору №46, тобто залишається на відповідальному зберіганні ТзОВ «Радехівський елеватор» (т. 3 а.с. 21, 22).

Копія звіряльної відомості №l результатів інвентаризації запасів від 05.03.2018, згідно якої загальна вартість нестачі сої, врожаю 2017 року складає 9 943 669,63 грн. (т. 3 а.с. 24).

Протокол № 1 загальних зборів інвентаризаційної комісії від 05.03.2018 стосовно невиконання зобов`язань ТзОВ «Радехівський елеватор» по договору складського зберігання № 46 від 24.01.2018 (т. 3 а.с. 23).

Висновок експерта від 4.02.2020 № 6.3-80/19, відповідно до якого підтверджується документально нестача товарно-матеріальних цінностей (сої), встановлена за актом інвентаризації фактичної наявності запасів ТОВ «АПК Співдружність Україна» на загальну суму 11 935 203,65 грн. (за договірними цінами вказаними у Договорі поставки від 23.01.2018 № JP/00863), станом на 05.03.2018 року (т. 3 а.с. 25-39).

Довідка від 22.08.2018 про наслідки участі у перевірці фінансово-господарської діяльності ТзОВ «Радехівський елеватор», складеної спеціалістом з фінансових питань головним державним фінансовим інспектором Західного офісу Держаудит служби ОСОБА_34 , згідно якої залишок переданої на зберігання до ТОВ «Радехівський елеватор» сої належної ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна», становить 1 024,481т. на загальну суму за договірними цінами 11 935 203,65грн. Також відповідно до п. 3 Посадової інструкції директора підприємства. затвердженої 19.07.2017 ОСОБА_6 , за завдання матеріальної шкоди директор несе відповідальність в межах, визначених чинним цивільним законодавством та законодавством про працю України (т. 2 а.с. 179-183).

Протокол обшуку від 12.04.2018, що попередньо був санкціонований ухвалою слідчого судді від 04.04.2018, з якого вбачається вбачається, що в ході проведення обшуку у складських приміщеннях за адресою Львівська область, м. Радехів, вул. Витківська, 35, що перебувають у користуванні ТзОВ «Радехівський елеватор», з метою відшукання сільськогосподарської культури соя в кількості 1 024 241кг, договору складського зберігання № 46 від 24.01.2018, складської квитанції № 285 від 29.01.2018, сільськогосподарської культури сої не виявлено. (т.2 а.с. 86-91).

Протокол обшуку від 14.06.2018, що попередньо був санкціонований ухвалою слідчого судді від 04.06.2018, з якого вбачається вбачається, що в ході проведення обшуку у складських приміщеннях за адресою АДРЕСА_4 , що перебувають у користуванні ТзОВ «Радехівський елеватор», з метою відшукання сільськогосподарської культури соя в кількості 1 024 241кг, договору складського зберігання № 46 від 24.01.2018, складської квитанції № 285 від 29.01.2018, сільськогосподарської культури сої не виявлено. (т.2 а.с. 218-226).

Договір оренди № 01/04 від 07 квітня 2017 року з орендарем ТОВ «Радехівський елеватор», на підставі якого передано в строкове платне користування нежитлові приміщення: - будівлю, що розташована за адресою: АДРЕСА_5 ; - нежитлове приміщення, будівля зерноскладу № НОМЕР_1 , що розташована за адресою: АДРЕСА_6 ; - трансформаторну підстанцію, що розташована за адресою: АДРЕСА_6 ; - будівлю, зерносушильну будову № 1 поз. 7, що розташована за адресою: АДРЕСА_7 ; нежитлове приміщення, будівля зерноскладу № НОМЕР_2 , що розташована за адресою: АДРЕСА_8 ; - зерносклад № НОМЕР_3 , що розташована за адресою: АДРЕСА_9 ; нежитлове приміщення, будівля зерноскладу № НОМЕР_4 , що розташована за адресою: АДРЕСА_10 ; - нежитлове приміщення, будівля зерноскладу № НОМЕР_5 поз. 10, що розташована за адресою: АДРЕСА_11 ; - нежитлова будівля, що розташована за адресою: АДРЕСА_12 ; - будівля, будівля прохідної, поз. 1, що розташована за адресою: АДРЕСА_13 . При цьому складено акт приймання передачі-приміщень від 07 квітня 2017 року, та додаток № 1 до договору оренди 01/04 від 07 квітня 2017 року; акту приймання-передачі наданих орендних послуг № 5 січня 2018 р.; копія Акту приймання-передачі наданих орендних послуг № 28/02 від 28 лютого 2018 (т. 2 а.с. 198-205, 215, 217).

Договір оренди 20 червня 2017 року між ТОВ «Радехівський елеватор» та ПП БАС-Т, на підставі якого передано в строкове платне користування нежитлові приміщення: що знаходяться за адресою: м. Радехів, вул. Витківська, 35 склад № 8, склад № 9, склад № 10 При цьому складено: акт приймання передачі-приміщень від 01 липня 2017 року до цього Договору; акт прийому-передачі від 15 лютого 2018 року до Договору та додаткової Угоди, акт здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) 31.01.2018, акт здачі-приймання виконаних робіт (наданих послуг) від 28.02.2018 (т. 2 а.с. 206-214, 216).

Рішення господарського суду Львівської області від 5.11.2018 у справі 914/1106/18, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «РАДЕХІВСЬКИЙ ЕЛЕВАТОР», с. Стоянів, вул. І.Франка, 85Б, Радехівський район, Львівська область (ідентифікаційний код 41216686) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АГРО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ СПІВДРУЖНІСТЬ УКРАЇНА», м. Київ, пров. Киянівський, буд. 7-А, поверх 7 (ідентифікаційний код 37817784) прямі збитки, завдані у зв`язку з нестачею (втратою) товару на складі обсягом 1024,241 т в розмірі 11 932 402,55 грн.

Також з рішення господарського суду Львівської області від 5.11.2018 у справі 914/1106/18 вбачається, що як встановлено судом, відповідач відвантажив на вимогу позивача 252,180 т сої із 1 276,421 т сої, які були передані позивачем на зберігання відповідачу. Залишок сої в обсязі 1 024,241 т станом на дату розгляду даної справи відповідачем позивачу не повернутий. Отже, відповідач всупереч умовам договору зберігання майно позивачу не повернув, що свідчить про порушення останнім зобов`язання щодо повернення позивачу прийнятого на зберігання майна. 21.03.2018 позивач повторно надіслав відповідачу вимогу про відвантаження усього обсягу сої, переданого на зберігання за договором складського зберігання №46 від 24.01.2018. Вказана вимога була отримана відповідачем 27.03.2018, проте, залишена без розгляду та задоволення. 12.04.2018 слідчим Радехівського відділення поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області був проведений обшук у складських приміщеннях відповідача, що знаходяться за адресою: вул. Витківська 35, м. Радехів, Львівської області. За результатами проведеного обшуку було встановлено відсутність сільськогосподарської культури - сої в кількості 1 024,241 т, що була передана ТзОВ «АГРО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ СПІВДРУЖНІСТЬ УКРАЇНА» за договором складського зберігання №46 від 24.01.2018.Слід також зазначити, що договором складського зберігання №46 від 24.01.2018 встановлено граничний строк зберігання сої до 01.07.2018. Відповідно до п. 5.8. договору зберігання зерновий склад зобов`язаний письмово за сім днів до закінчення строку зберігання зерна (п.1.1.1.) попередити поклажодавця зерна про закінчення терміну зберігання зерна та запропонувати термін витребування. Проте, як вбачається із матеріалів справи, відповідач у визначений строк, незважаючи на вимоги позивача, сою в обсязі 1 024,241 т не повернув, жодних повідомлень позивачу про витребування не надсилав. Наведене свідчить про те, що відповідач не виконав належним чином умови договору №46 складського зберігання від 24.01.2018 щодо збереження майна позивача та втратив майно позивача сою в обсязі 1 024,241 т.

Судом також встановлено, що на підставі протоколу №2 від 25.05.2017 загальними зборами учасників ТзОВ «Радехівський елеватор», наказом № 2 від 25.05.2017 директором ТзОВ «Радехівський елеватор» призначено ОСОБА_6 (т. 2 а.с. 126).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Радехівський елеватор»: правовий статус суб?єкта - юридична особа; організаційно-правова форма - товариство з обмеженою відповідальністю; юридична адреса - 80220, вул. Івана Франка 85Б, с. Стоянів; фактична адреса зернового складу - 80200, вул. Витківська, 35, м. Радехів, Львівська обл.; ; види діяльності за КВЕД-2010 - 52.10 Складське господарство, 01.11 Вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур, 46.21 Оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин, 46.71 Оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами (т. 2 а.с. 93-94).

ТзОВ «Радехівський елеватор» діє на підставі Статуту. Статут товариства з обмеженою відповідальністю «Радехівський елеватор» затверджений установчими зборами засновників Товариства з обмеженою відповідальністю протокол № 1 від 16.03.2017. Орган державної реєстрації Радехівська районна державна адміністрація Львівської області. Директору ТзОВ «Радехівський елеватор» ОСОБА_6 надано право розпоряджатися розрахунками та підписувати розрахункові документи від 25.05.2017року. ТзОВ «Радехівський елеватор» діє на підставі Статуту, згідно п.3.1.1. якого метою і предметом діяльності Товариства у сфері виробництва є: складське господарство; експлуатація зерносховищ, товарних складів загального призначення, складів-холодильників тощо; зберігання та складування всіх видів товарів (т. 2 а.с 136-147).

Надаючи оцінку показанням ОСОБА_6 , щодо причетності ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд відноситься до них критично, розцінює їх виключно, як позицію захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений злочин, оскільки ця обставина спростовується комплексом зібраних у кримінальному провадженні чітких, логічних, послідовних, переконливих та таких, що доповнюють один одного доказів.

Твердження захисника про недопустимість ряду доказів, а саме визнання недопустимими доказами: - висновоку експерта від 04.02.2020 № 6.3-80/19 у зв`язку з тим, що при відповіді на четверте питання, судовий експерт ОСОБА_35 свого висновку від 04.02.2020 № 6.3-80/19 вийшов за межі своєї компетенції; та довідку від 22.08.2018 про наслідки участі у перевірці фінансово-господарської діяльності ТОВ «Радехівський елеватор», оскільки довідка отримана не в порядку передбаченому КПК України та за допомогою дії, не передбачених процесуальними нормами, як і самі звернення слідчого СВ Радехівського відділення поліції Червоноградського відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_36 від 31.05.2018 № 2670, від 27.06.2018 № 3233 та № 3234, суд не приймає до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ст. 87 КПК України). Такі перераховані в частинах 2 та 3 цієї ж статті та не є виключними.

Отже, недопустимими є лише докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду (далі - ВС), викладеної у постанові у справі № 756/10060/17 від 31.08.2022, послідовність викладення в диспозиції ст. 2 КПК України завдань кримінального провадження дає підстави для висновку, що застосування належної юридичної процедури є не самоціллю, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, - захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду. Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.

У своїй постанові у справі № 318/292/18 від 01.12.2020 ВС зазначив, що норми ст. 87 КПК України не передбачають, що будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість, закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.

Також у постанові від 25.09.2018 у справі № 210/4412/15-к ВС зазначив, що перелік діянь, які передбачені у ст. 87 КПК України як підстави для визнання фактичних даних недопустимими як докази, не є вичерпним і становить собою порушення фундаментальних гарантій, що дає певний орієнтир для визначення змісту поняття «істотне порушення» у випадках, які не підпадають під цей перелік. У кожному конкретному випадку суд, оцінюючи допустимість того чи іншого доказу, повинен враховувати істотність допущених порушень кримінального процесуального закону та важливість кожного доказу для встановлення обставин кримінального провадження. Тому кожний доказ повинен оцінюватися автономно, оскільки його безумовне виключення може призвести до негативних наслідків, що виражатимуться в ухваленні незаконного, необґрунтованого та несправедливого судового рішення.

Згідно з правовою позицією ВС, що викладена у постанові від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати, яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведених в ч. 2 ст. 87 КПК України, послатись на конкретний пункт цієї норми. При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України. У разі встановлення іншого порушення прав і свобод людини, окрім істотних, суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та національного законодавства. Окрім того, при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Стосовно залучення спеціаліста, захисник стверджував про недопустимість отримання довідки від 22.08.2018 та наслідки участі у перевірці фінансово-господарської діяльності ТОВ «Радехівський елеватор», складеної спеціалістом з фінансових питань головним державним фінансовим інспектором Західного офісу Держаудит служби ОСОБА_34 , оскільки законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим кодексом» перевірки чи ревізії є недопустимим. В обґрунтування своїх доводів захисник послався на постанову ВС від 17.03.2019 в справі 243/2194/18.

З цього приводу, суд зазначає наступне, що згідно з Порядком взаємодії між органами державної контрольно-ревізійної служби та органами прокуратури, внутрішніх справ і Служби безпеки України, що затверджений наказом Головного контрольно-ревізійного управління України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Генеральної прокуратури України 346/1025/685/53 від 19.10.2006, зокрема п. 3.1. працівники органів ДКРС за зверненнями правоохоронних органів можуть бути залучені та брати участь у перевірках, що проводяться правоохоронними органами у підконтрольних установах (з питань, визначених в абзаці першому пункту 2.2 цього Порядку), та на інших об`єктах контролю (з питань, визначених в абзаці другому пункту 2.2 цього Порядку) - як спеціалісти. Працівники органів ДКРС направляються для участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, на підставі листа відповідного органу ДКРС. Залучення працівників органів ДКРС в якості спеціалістів до участі в перевірках, що проводять правоохоронні органи, може здійснюватися на строк до 10 робочих днів. За письмовим зверненням правоохоронного органу цей строк може бути подовжений службовою особою органу ДКРС, визначеною в пункті 2.5 цього Порядку. У ході участі у перевірці спеціаліст використовує свої спеціальні знання і в межах компетенції надає консультації та відповіді на порушені питання, при цьому фіксує факти порушення законодавства з питань використання і збереження фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильності визначення потреби в бюджетних коштах та взяття зобов`язань, стану і достовірності бухгалтерського обліку і фінансової звітності, визначає розмір заподіяної матеріальної шкоди (збитків) та посадових (службових) осіб, внаслідок дій або бездіяльності яких допущено порушення законодавства та завдано матеріальну шкоду (збитки) . Результати участі спеціаліста у перевірці оформляються довідкою, яка складається на чистому аркуші та підписується спеціалістом із зазначенням посади та назви органу, у якому він працює. Довідка складається у двох примірниках, один з яких після підписання спеціалістом надсилається правоохоронному органу - ініціатору перевірки. Другий примірник довідки залишається у відповідному органі ДКРС.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 71 КПК України (у редакції на час вчинення відповідних процесуальних дій) спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок ; спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду. Спеціаліст мав право, зокрема, звертати увагу сторони кримінального провадження, яка його залучила, або суду на характерні обставини чи особливості речей і документів.

Отже, сторона кримінального провадження вправі була залучати спеціалістом особу, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування, і могла надавати консультації з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок. Для цього спеціалісту надавалось право, зокрема, звертати увагу сторони кримінального провадження на характерні обставини чи особливості документів.

Суд приймає до уваги, що необхідність отримання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань оцінюється слідчим, прокурором суб`єктивно в силу їх власних навичок, здібностей та можливостей. Звідси, якщо останні вирішили, що для встановлення тих чи інших обставин кримінального провадження під час проведення слідчої дії необхідно залучити спеціаліста, то це, на переконання суду, не оспорюється.

В обставинах цього кримінального провадження, залучення слідчим спеціалістів відповідало зазначеним положенням кримінального процесуального законодавства, таким чином, суд вважає аргументи сторони захисту у даному випадку необгрунтованими.

До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Зокрема, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані); 2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; 4) висновки ревізій та акти перевірок. Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази (частини 1 та 2 ст. 99 КПК України).

Стосовно висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи. Захисник зазначив, що у висновку експерта від 04.02.2020 № 6.3-80/19, у відповіді на четверте питання, судовий експерт ОСОБА_35 вийшов за межі своєї компетенції попри положення ст. 101 КПК України. Також абз. 4 п. 2.3 р. ІІ Інструкції про призначення і проведення судових експертиз та експертних досліджень визначено, що експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта. Судовим експертом при відповіді на четверте питання у його висновку від 04.02.2020 № 6.3-80/19, фактично проведено не економічне дослідження, а ревізійні дії з визначенню суми збитку у розмірі 11 935 203, 65грн., оскільки: 1) в питанні фактично міститься вимога проводити розрахунки використовуючи договір поставки від 23.01.2018 JР/00863, станом на 5.03.2018, де таке і було зроблено, що вбачається зі стор. 14 висновку; 2) в інвентаризаційному описі № 1 від 2.03.2018, а не 5.03.2018 не визначена така сума, яка нібито підтверджена експертом 11 935 203, 65 гривень. В описі від 2.03.2018 зазначена сума 9 943 669,63 гривні. Також стверджує, що крім недопустимості доказу - висновку експерта від 04.02.2020 № 6.3-80/19, робить цей висновок також і не достовірним, оскільки, крім зазначеного, до проведення інвентаризації взагалі не були залучені представники з сторони ТОВ «Радехівський елеватор». Крім того, відповідно до вимог п. 2.3. Інструкції № 53/5, експерту забороняється вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно. А виходячи з інвентаризаційного опису № 1 від 2.03.2018, то його дані є достатньо не однозначними, бо суперечать іншим матеріалам кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1, 3, 4, 5 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Стосовно зауважень захисника про те, що у висновку експерта від 04.02.2020 № 6.3-80/19, у відповіді на четверте питання, судовий експерт ОСОБА_35 вийшов за межі своєї компетенції, а відтак фактично проведено не економічне дослідження, а ревізійні дії з визначенню суми збитку, суд виходить з того, що під час проведення експертиз (експертних досліджень) з метою виконання певного експертного завдання експертами застосовуються відповідні методи дослідження, методики проведення судових експертиз, а також нормативно-правові акти та нормативні документи (міжнародні, національні та галузеві стандарти, технічні умови, правила, норми, положення, інструкції, рекомендації, переліки, установчі документи Держспоживстандарту України), а також чинні республіканські стандарти колишньої УРСР та державні класифікатори, галузеві стандарти та технічні умови колишнього СРСР, науково-технічна, довідкова література, програмні продукти тощо. Визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження)) належить до компетенції експерта. Дослідженні ним документи відповідають тим, що зазначені у вступній частині як отримані від органу досудового розслідування.

Суд звертає увагу сторони захисту, що у частині висновку «дослідження» наведені застосовані методи дослідження. Крім того, експертом зазначено про методики, які були використані у ході дослідження. Експертом детально описано його хід та обставини, що стали підставою для формулювання відповідного експертного висновку, що відповідає вимогам ст. 102 КПК.

При цьому, визначення способу проведення експертизи (вибір певних методик, (методів дослідження) належить до компетенції експерта (п. 1.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5).

Відносно того, що експертом надано відповідь лише на одне питання з 4 питань, суд зазначає наступне. В експертизі чітко зазначено, що питання 1-3 виходять за межі компетенції судового експерта економіста, так як носять правовий характер, вимагають оціночних суджень щодо причинно-наслідкових зв`язків та встановлення відповідальності осіб (п.2.3. Інструкції 53/5, ст.101 п.4. КПК).

Щодо питання, які носять ревізійний характер та є поза межами компетенції експерта-економіста. Питання № 4 на яке давав відповідь експерт, є типовим запитанням щодо документального підтвердження встановленої актом інвентаризації нестачі/надлишків ТМЦ/коштів, станом на певну дату. Дане запитання не містить вимоги проведення експертом будь-яких ревізійних дій, і дане питання наявне у орієнтовному переліку вирішуваних питань економічною експертизою у Інструкції 53/5.

Щодо тверджень адвоката, що експертом фактично проведено не економічне дослідження, а ревізійні дії по визначенню суми збитку. Питання щодо визначення «суми збитків» не було поставлено експерту. Експерт не давав відповіді на запитання щодо встановлення «суми збитків», а проводив дослідження щодо документального підтвердження нестачі встановленої актом інвентаризації. По тексту у висновку експерта взагалі відсутній термін «збитки».

Відносно аргументів захисту, що до проведення інвентаризації не були залучені представники зі сторони ТОВ «Радехівський елеватор. Питання законності проведення інвентаризації, а також документів, якими вона оформлюється не відноситься до компетенції судового експерта економіста та носять правовий характер.

Експертам заборонено надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами (п.2.3. Інструкції 53/5).

Умова використання ціни вказаній у конкретному Договорі (дана умова є у редакції питання № 4) не являється вимогою проведення експертом будь-які «ревізійні дії», тим більше не є «самостійним відбиранням експертом вихідних даних», а є наданням експерту чітких вихідних даних для проведення дослідження. Дану умову експерт виконав.

Саме у зв`язку із забороною «самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно» (п.2.3. Інструкції 53/5), експерту поставлена умова в редакції питання № 4 щодо використання ціни вказаній у конкретному Договорі, саме тому експерт зазначив суму нестачі 11 935 203, 65грн., а не 9 943 669, 63грн. оскільки виходив з розміру ціни зерна зафіксованої конкретним договором, тобто з заданих йому вихідних даних, а не інвентаризаційним описом чи ринковою вартістю.

Твердження захисника стосовно інвентаризаційного опису № 1 від 02.03.2018, що його дані є достатньо не однозначними, оскільки до інвентаризації не були залучені представники ТОВ «Радехівський елеватор» та такий суперечить іншим матеріалам кримінального провадження, суд зазначає наступне.

Згідно інвентаризаційного опису № 1 від 02.03.2018 вбачається, що не встановлена фактична наявність сої, врожаю 2017 року, переданої на відповідальне зберігання ТОВ «Радехівський елеватор», однак згідно даних бухгалтерського обліку, а саме «Рахунок, субрахунок 281 Матеріальна цінність Соя, врожаю 2017», станом на 02 березня 2018 року рахується кількість 1 024,481 т не поверненої сої по Договору №46, тобто залишається на відповідальному зберіганні ТОВ «Радехівський елеватор». При цьому, згідно показів свідка ОСОБА_12 , підтверджується, що ОСОБА_6 було повідомлено, що на підприємство ТОВ «Радехівський елеватор» їде інвентаризаційна комісія ТзОВ «АГРО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ СПІВДРУЖНІСТЬ УКРАЇНА» з приводу відсутності зерна сої врожаю 2017 року, однак такий не прибув на підприємство для участі у такій інвентаризації. Крім того, сам обвинувачений ОСОБА_6 , визнає недостачу зерна у кількості 1200 тон., та факту недостачі зерна не заперечує.

Відтак суд відхиляє доводи захисника в частині, щодо визнання недопустимим доказом висновку експерта.

Відносно винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, суд зазначає наступне.

За змістом ч. 1, 3 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з ч. 2 ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» передбачає, що сторона обвинувачення, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожен елемент складу злочину, який визначає його кваліфікацію за кримінальним законом (згідно з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.04.2021 у справі № 751/2824/20 та від 23.02.2021 у справі № 742/642/18).

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

У ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Розтрата передбачає незаконне і безоплатне витрачання (споживання, продаж, безоплатну передачу, обмін, передачу в рахунок погашення боргу тощо) винним чужого майна, яке йому ввірене чи перебувало в його віданні. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.

Розтрата та заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиняється шляхом активної поведінки, тільки з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачає їх суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Для кваліфікації дій за ст.191 КК України, як привласнення необхідно довести , що особа , якій було ввірене чуже майно , обернула його безоплатно на свою користь і не мала наміру в подальшому повернути його або розрахуватися за нього відповідною оплатою. Тому сам по собі факт нестачі майна , ввіреного цій особі , якщо не встановлено причини утворення нестачі, не може бути підставою притягнення її до відповідальності за нестачу чи кваліфікації останньої як привласнення чи розтрата. Обов`язковою суб`єктивною ознакою розтрати майна є корисливий мотив спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, намір збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Як убачається з матеріалів справи, в судовому засіданні не було встановлено доказів, які би підтверджували наявність у ОСОБА_6 умислу на привласнення і розтрату майна шляхом зловживання ним своїм службовим становищем, також дослідженими в суді доказами не доведено, що ОСОБА_6 вчинив незаконне обернення чужого майна на свою користь чи на користь інших осіб в особливо великих розмірах. Суд встановив, що досліджені в судовому засіданні, показання свідків, ряд письмових доказів таких як договір поставки від 23.01.2018 JР/00863, інвентаризаційний опис № 1 від 2.03.2018, акти передачі-приймання, договорі № 46 складського зберігання від 24 січня 2018 року, платіжні доручення № 27 від 30 січня 2018 року та № 103 від 12 лютого 2018 року , складська квитанція на зерно № 285 від 29 січня 2018 року, згідно якої ТОВ «Радехівський елеватор» прийняв на зберігання від ТОВ «Агро-промислова компанія Співдружність Україна» 1 276 421 кг сої (вологість 12%, сміттєва домішка 2%, зернова домішка 8%), що підписана директором ОСОБА_6 та головним бухгалтером ОСОБА_16 , висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи та інші докази не підтверджують умислу ОСОБА_6 на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Зібрані докази не вказують на умисний характер таких дій ОСОБА_6 , а також жодним чином не доводять наявності у нього корисливого мотиву. Обвинувачений надав послідовні покази щодо своїх дій, заперечуючи злочинний умисел і корисливий мотив, та вказав, що визнає факт недостачі зерна, однак не привласнював його. Стороною обвинувачення, в свою чергу, не спростовано вказаних доводів сторони захисту. Таким чином, відсутні належні та беззаперечні докази, які б доводили, що ОСОБА_6 шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнив частину ввіреного йому майна не повернувши його власникові, а саме зерно сої вагою 1 024 241 кг.

Слід звернути увагу, що обвинувачення не може ґрунтуватися на здогадках та припущеннях, що, на думку суду, має місце у даній справі. Так, у фабулі обвинувачення, зокрема зазначається, що ОСОБА_6 обіймаючи посаду директора ТзОВ «Радехівський елеватор» та будучи згідно ч.3 ст.18 КК України, службовою особою пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, виступаючи як зберігач за договором складського зберігання №46 від 24.01.2018, та відповідно до складської квитанції № 285 від 29.01.2018 серії AЧ №358585, Акту приймання-передачі №РЕ000000001 від 29.01.2018 будучи матеріально-відповідальною особою, яка прийняла на відповідальне зберігання сільськогосподарську продукцію, а саме зерно сої вагою 1 276 421 кг, яке з 29.01.2018 належало ТОВ АПК «Співдружність Україна», шляхом зловживання своїм службовим становищем привласнив частину ввіреного йому майна не повернувши його власникові, а саме зерно сої вагою 1 024 241 кг. Та в подальшому, оскільки ввірене йому майно відсутнє, вчинив розтрату попередньо привласненого вищевказаного майна, а саме зерна сої вагою 1 024 241 кг, спричинивши при цьому матеріальну шкоду ТОВ АПК «Співдружність Україна» на загальну суму 11 935 203,65 гривень, що є особливо великим розміром. Відтак стороною обвинувачення не встановлено способу вчинення кримінального правопорушення , а також часу та місця його вчинення, обмежившись фактом нестачі майна.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказується на те, що недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок; ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі злочину є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Сумнівний характер наявності умислу та корисливого мотиву у діях обвинуваченого не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях статті 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 21.07.2011 - справа «Коробов проти України». У даному рішенні зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Отже, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що у діях ОСОБА_6 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме суб`єктивної сторони складу злочину.

У зв`язку з чим, суд переходить до вирішення інших питань, передбачених ст. 368 КПК, в тому числі щодо можливості перекваліфікації дій ОСОБА_6 за іншою статтею закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо перекваліфікації злочину.

Стороною обвинувачення зібрано та надано суду докази, якими стверджується, що ОСОБА_6 допустив службову недбалість, тобто неналежне виконання будучи службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки ТОВ АПК «Співдружність Україна» на загальну суму 11 935 203,65 гривень, що підтверджена висновком експерта.

Слід зазначити, що юридична оцінка діяння у межах пред`явленого обвинувачення належить до кола питань, що вирішуються судом під час ухвалення вироку (пункт другий частини першої статті 368 КПК). Тобто, ухвалюючи вирок, суд повинен надати оцінку тому, чи містить певне діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Відповідне судове рішення, як передбачено частиною другою статті 371 зазначеного Кодексу, ухвалюється в нарадчій кімнаті. До цього часу висловлювати власну позицію по суті справи, а також вчиняти будь-які дії, що є прямим або опосередкованим проявом такої позиції, суд не вправі, оскільки це може викликати обґрунтований сумнів у його неупередженості (постанова Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі № 288/1158/16-к).

Згідно з ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частина третя вказаної статті передбачає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто перекваліфікація злочину судом допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема, шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин.

Верховний Суд у своєму рішенні від 19.10.2021 у справі № 552/2540/20 вказав, що закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред`явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.

Санкцією ч. 5 ст. 191 КК України (в редакції на час ухвалення вироку) передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та конфіскацією майна.

У ч. 2 ст. 367 КК України (редакція статті не змінилася) визначено покарання у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або без такого.

Таким чином, у ч. 2 ст. 367 КК України покарання у виді позбавлення волі є менш суворе ніж у статті, за якою ОСОБА_6 обвинувачувався прокурором. Становище обвинуваченого у випадку зміни правової кваліфікації його дій судом покращується.

Суд, враховуючи обставини справи, зважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, є менш тяжким ніж той, що інкримінований ОСОБА_6 стороною обвинувачення, вважає за можливе вирішити питання про перекваліфікацію його дій з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

Частина друга статті 367 КК України передбачає відповідальність за службову недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків .

Отож, суд може перекваліфікувати діяння ОСОБА_6 у випадку, якщо у процесі оцінки поданих сторонами доказів буде встановлено, що:

a) ОСОБА_6 був службовою особою;

b)він неналежним чином виконав свої службові обов`язки;

c)це спричинило тяжкі наслідки.

Суд, оцінюючи ознаки складу вказаного злочину, робить наступні висновки.

ОСОБА_6 на момент вчинення злочину був службовою особою в розумінні ч. 2 ст. 367 КК України. Суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, може бути лише службова особа, яка визначається відповідно до положень ч. 3 ст. 18 КК України. Вказана норма встановлює, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово обіймають в установах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Згідно статуту ОСОБА_6 як службова особа, обіймав посаду директора у ТзОВ «Радехівський елеватор» та був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями. Отже, ОСОБА_6 є службовою особою про яку йдеться у ч. 2 ст. 367 КК України, тобто суб`єктом даного злочину.

Неналежне виконання службових обов`язків - це такі дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як того вимагають інтереси служби, вона діє не до кінця, не вчиняє всіх очікуваних від неї дій.

Відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК України настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи (постанова Верховного Суду від 17.04.2019 у справі № 752/18401/15-к).

ОСОБА_6 , обіймаючи керівну посаду у ТзОВ «Радехівський елеватор», повинен був ефективно здійснювати статутні завдання підприємства, що насамперед пов`язані із вжиттям заходів, направлених на збереження майна та матеріальних цінностей. При цьому підписавши договір № 46 складського зберігання від 24 січня 2018 року, згідно якого з боку Товариства підписано директором ОСОБА_6 , з боку Замовника директором ОСОБА_15 , та скріплено круглими печатками сторін. Відповідно до п.1.1. якого - Поклажодавець зобов`язується передати, а Зерновий склад зобов`язується прийняти с/г культуру, які визначені п.1.1.1 договору, на зберігання на визначених цим договором умовах і в установлений строк повернути його Поклажедавцеві або особі, зазначеній ним як одержувач, у стані, передбаченому цим договором та законодавством. Відповідно до п.1.1.2 Договору №46 - Фактична адреса місцезнаходження зернового складу: АДРЕСА_3 .

Таким чином, ОСОБА_6 неналежним чином виконав свої службові обов`язки, щодо забезпечення складського зберігання та повернення зерна сої, яке згідно Договору № 46 зобов`язаний був повернути. При цьому, ОСОБА_6 неналежним чином виконано свої службові обов`язки, через несумлінне до них ставлення.

Зокрема, злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України, з суб`єктивної сторони характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Із встановлених фактичних обставин вбачається, що ОСОБА_6 до призначення його на посаду директора ТзОВ «Радехівський елеватор» попередньо працював керівником аналогічного підприємства у Житомирській області , відтак в силу свого тривалого досвіду роботи та професійного досвіду, кваліфікації а також свідчать про те, що останній мав змогу та повинен був передбачати наслідки, які його діями може бути спричинено, а саме в результаті неналежного виконання покладених на нього , як директора обов`язків, завдання збитків підприємству.

Згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України тяжкими наслідками у статті 364 вважаються такі наслідки, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян.

За правилами, визначеними у пункті 5 підрозділу 1 розділу ХХ перехідних положень Податкового кодексу України в частині кваліфікації кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 цього Кодексу для відповідного року (тобто 50 відсотків розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи, встановленому законом на 1 січня звітного податкового року).

Прожитковий мінімум для працездатних осіб з 1 січня 2018 року встановлено у розмірі 1762 грн (ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік»). Отже, податкова соціальна пільга у 2018 році становила 50% від 1762 грн, що становить 881 грн. Тому, відповідно, для визнання наслідків тяжкими їх сума має дорівнювати або перевищувати 220 250 грн. (881х250=220 250).

В результаті неправомірних дій ОСОБА_6 ТзОВ «АГРО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ СПІВДРУЖНІСТЬ УКРАЇНА» було завдано матеріальної шкоди. Зазначена сума перевищує двісті п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

На підтвердження матеріальної шкоди, завданої потерпілим, стороною обвинувачення надано висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи.

ОСОБА_6 будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками з повною матеріальною відповідальністю, знаючи що він як директор відповідає за збереження майна переданого на зберігання зерна сої на підставі договору складського зберігання №46 від 24.01.2018 року неналежно виконував свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки інтересам підприємства, що є потерпілим у кримінальному проваджені тобто вчинив кримінальне правопорушення передбачене частиною 2 ст.367 КК України.

Отже, встановивши наявність необхідних ознак складу відповідного злочину у діянні ОСОБА_6 , суд приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій останнього з ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України.

Такі дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки, тобто за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Відповідно до ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При обранні виду і міри покарання ОСОБА_6 , суд виходить з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та, відповідно до ст.65 КК України, бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення, враховує наслідки та обставини вчиненого.

Так, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога, лікаря психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на сьогоднішній день працевлаштований, обіймає посаду директора у ТзОВ «Радехівський елеватор», має місце проживання та реєстрації, за яким характеризується також позитивно.

Згідно ст.ст. 66, 67 КК України обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.

Враховуючи наведене, суд вважає, що ОСОБА_6 слід призначити основне покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст. 367 КК України, з урахуванням вимог ст. ст. 4, 5 КК України з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю зі штрафом, і таке покарання буде достатнім, справедливим та необхідним для його виправлення, а також для запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Діючі запобіжні заходи на даний час відсутні, прокурор з клопотанням про обрання запобіжного заходу обвинуваченому до суду не звертався, підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу до набрання вироком законної сили суд не вбачає.

Витрати на залучення експерта у сумі 5 966,38 грн. підлягають стягнення з обвинуваченого.

Вирішити питання щодо речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

Арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Радехівського районного суду Львівської області від 17.04.2018, після набрання вироком законної сили скасувати.

Керуючись ст. ст. 368, 371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій на строк 1 (один) рік зі штрафом у розмірі семисот п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 12 750 (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят) гривень.

Запобіжний захід до набрання вироком суду законної сили ОСОБА_6 - не обирати.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 слід рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Стягнути зі ОСОБА_6 на користь держави 5 966,38 грн. витрат на залучення експертів.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази по справі, після набрання вироком законної сили:

-паперовий конверт, в якому знаходиться договір складського зберігання №46 від 24.01.2018 на 6 арк., акт приймання-передачі № РЕ000000001 від 29.01.2018., складська квитанція №285 від 29.01.2018, картка аналізу зерна №31 від 29.01.2018, які долучені до матеріалів кримінального провадження залишити при матеріалах кримінального провадження;

-спец пакет Головного слідчого управління Національної поліції України №7267480, в якому знаходяться документи із звітністю форми №36 за 2017 рік на 80 арк.; журнал реєстрації лабораторних аналізів середньодобових проб при прийманні зерна; журнал реєстрації лабораторних аналізів середньодобових проб при прийманні зерна; журнал реєстрації лабораторних аналізів середньодобових проб при прийманні зерна; журнал реєстрації вологості зерна і продуктів його переробки при визначенні її в сушильних шафах; журнал реєстрації вологості зерна і продуктів його переробки при визначенні її в сушильних шафах; товарно-транспортні накладні за 2017 рік на 51 арк.; посадові інструкції посадових осіб ТзОВ «Радехівський елеватор» на 26 арк.; акти приймання передачі на 32 арк.; журнал реєстрації зважування вантажів на 8 арк.; договори складського зберігання, додаткові угоди до договорів складського зберігання на 16 арк.; розрахунок про оплату па 2 арк.; реєстр товарно-транспортних накладних на 6 арк.; відомості про вантаж та товарно-транспортні накладні на 16 арк.; журнал «Звіти на ввезення авто 2017 рік» на 25 арк.; журнал «Звіти Відгрузка Авто/ЖД 2017 рік» па 62 арк.; журнал «Акти здачі-прийняття робіт 2017 рік» на 98 арк.; журнал «Переоформлення 2017 рік» на 114 арк.; документи «Договори купівлі-продажу 2017 рік» на 156 арк.; договір складського зберігання №46 від 24.01.2018 на 6 арк.; договори складського зберігання за 2017 рік на 78 арк. та додаткові угоди за 2017 рік на 10 арк.; журнал «Форма №37 склад 2017 рік», де знаходяться звіти по руху зерна по власникам за листопад 2017 року на 89 арк.; журнал «Форма №37 за 2017 рік, де знаходяться реєстри руху та залишків зерна за власниками» на 172 арк.; журнал реєстрації зважування вантажів на автомобільних вагах на 2 арк.; товарно-транспортні накладні на виправлення за вересень 2017 року на 2 арк.; документація між ТзОВ «Радехівський елеватор» та ТзОВ «Агро-промислова компанія співдружність Україна» на 7 арк. повернути законному володільцю.

Арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Радехівського районного суду Львівської області від 17.04.2018 на майно ТОВ «Радехівський елеватор», після набрання вироком законної сили скасувати, зокрема на: документи із звітністю форми №36 за 2017 рік на 80 арк.; журнал реєстрації лабораторних аналізів середньодобових проб при прийманні зерна; журнал реєстрації лабораторних аналізів середньодобових проб при прийманні зерна; журнал реєстрації лабораторних аналізів середньодобових проб при прийманні зерна; журнал реєстрації вологості зерна і продуктів його переробки при визначенні її в сушильних шафах; журнал реєстрації вологості зерна і продуктів його переробки при визначенні її в сушильних шафах; товарно-транспортні накладні за 2017 рік на 51 арк.; посадові інструкції посадових осіб ТзОВ «Радехівський елеватор» на 26 арк.; акти приймання передачі на 32 арк.; журнал реєстрації зважування вантажів на 8 арк.; договори складського зберігання, додаткові угоди до договорів складського зберігання на 16 арк.; розрахунок про оплату па 2 арк.; реєстр товарно-транспортних накладних на 6 арк.; відомості про вантаж та товарно-транспортні накладні на 16 арк.; журнал «Звіти на ввезення авто 2017 рік» на 25 арк.; журнал «Звіти Відгрузка Авто/ЖД 2017 рік» па 62 арк.; журнал «Акти здачі-прийняття робіт 2017 рік» на 98 арк.; журнал «Переоформлення 2017 рік» на 114 арк.; документи «Договори купівлі-продажу 2017 рік» на 156 арк.; договір складського зберігання №46 від 24.01.2018 на 6 арк.; договори складського зберігання за 2017 рік на 78 арк. та додаткові угоди за 2017 рік на 10 арк.; журнал «Форма №37 склад 2017 рік», де знаходяться звіти по руху зерна по власникам за листопад 2017 року на 89 арк.; журнал «Форма №37 за 2017 рік, де знаходяться реєстри руху та залишків зерна за власниками» на 172 арк.; журнал реєстрації зважування вантажів на автомобільних вагах на 2 арк.; товарно-транспортні накладні на виправлення за вересень 2017 року на 2 арк.; документація між ТзОВ «Радехівський елеватор» та ТзОВ «Агро-промислова компанія співдружність Україна» на 7 арк.

Вирок може бути оскаржений впродовж тридцяти днів з для його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через суд першої інстанції до Львівського апеляційного суду.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити присутнім в судовому засіданні учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня - надіслати іншим учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Роз`яснити учасникам судового провадження, що вони мають право отримати в суді копію вироку, ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Головуючий: ОСОБА_37 ОСОБА_38