Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

13 квітня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача ? ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 0001987 від 08.12.2020 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рівне, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 10 грудня 2019 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.185 КК України до трьох місяців арешту, -

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначено йому покарання у виді арешту на строк один місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави 7 518,70 грн. 70 коп. витрат на залучення експерта.

За вироком суду ОСОБА_6 в порушення ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, 08 грудня 2020 року, приблизно о 20 год. 00 хв. , перебуваючи поруч із зупинкою громадського транспорту, що знаходиться поблизу ДУ «Рівненський слідчий ізолятор», по вул. Дворецька в м. Рівне, незаконно придбав, шляхом привласнення знайденого, наркотичний засіб бупренорфін, обіг якого заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, який в подальшому незаконно зберігав при собі без мети збуту до моменту проведення огляду місця події 08.12.2020, приблизно 20 год. 40 хв., за адресою: м. Рівне, вул. Руська, 27, у ході проведення якого у ОСОБА_6 в правій кишені куртки виявлено та вилучено три блістери із вмістом вісімдесяти таблеток білого кольору, у яких згідно висновку експерта №СЕ-19/118-20/11421-МРВ/2.1-1433/1434 від 13.01.2021 виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, загальною масою 0,1502 г.

Продовжуючи свої протиправні дії ОСОБА_6 в порушення ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 21 грудня 2020 року, приблизно о 14 год. 00 хв., перебуваючи поруч з магазином «Атлант», що по вул. Дубенська в м. Рівне у зелених насадженнях, шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав наркотичний засіб бупренорфін та наркотичний засіб метадон, обіг яких заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, які в подальшому незаконно зберігав при собі без мети збуту до моменту проведення огляду місця події 21.12.2020, приблизно 16 год. 20 хв., за адресою: м. Рівне, вул. Руська, 25, у ході якого у ОСОБА_6 під поясом штанів було виявлено та у подальшому вилучено три блістери із вмістом вісімдесяти восьми таблеток білого кольору, у яких згідно висновку експерта №СЕ-19/118-20/11772-МРВ/2.1-1471 від 29.01.2021виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, загальною масою 0,1741 г., два фрагменти блістеру із вмістом семи таблеток білого кольору, у яких згідно висновку експерта №СЕ-19/118-20/11772-МРВ/2.1-1471 від 29.01.2021 виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальною масою 0,1596 г.

Крім того, ОСОБА_6 в порушення ст. ст. 4, 6, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, 23 грудня 2020 року, приблизно о 17 год. 30 хв., перебуваючи поруч із кладовищем, що по вул. Жукова в м. Рівне у зелених насадженнях шляхом привласнення знайденого, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000, який у подальшому незаконно зберігав при собі без мети збуту до моменту проведення огляду місця події 23.12.2020, приблизно 18 год. 20 хв., за адресою: м. Рівне, вул. Руська, 25, у ході якого у ОСОБА_6 в правій кишені куртки було виявлено та у подальшому вилучено два поліетиленові згортки із вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/118-21/138-МРВ від 18.03.2021 являється особливо небезпечним наркотичним засом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою 28,925 г.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 покликається на суворість призначеного покарання, яке вважає невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Звертає увагу на повне визнання ним своєї вини у вчиненому, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як на обставини, які знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

Просить врахувати, що має постійне місце проживання, позитивну характеристику за місцем проживання. Зазначає, що проживає матір`ю, яка є пенсійного віку і потребує його допомоги.

Вказує, що хворіє на ряд тяжких хвороб, у зв`язку з чим потребує постійного медичного огляду та амбулаторного лікування.

Зазначає, що при наявності ряду обставин, які пом`якшують покарання, врахованих судом першої інстанції, судом встановлено відсутність обставин, які обтяжують його покарання, у зв`язку з чим вважає за можливе призначити йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті за інкримінований злочин.

Просить змінити вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 жовтня 2022 року в частині призначеного покарання у виді арешту, звільнивши від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які просили змінити вирок суду в частині призначеного покарання, застосувати положення ст. 69 КК України та призначити покарання у виді штрафу, прокурора, який не заперечив проти заявлених стороною захисту вимог, зазначивши про можливість призначення покарання у виді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті за інкримінований злочин, перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги з врахуванням заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дане кримінальне провадження розглянуто в порядку ст.349 КПК України.

Відповідно висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо суворості, на думку, останнього, призначеного покарання та можливості і необхідності застосування до нього ст. 69 КК України і зміни вироку в частині призначеного покарання з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн., то колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повному обсязі дотримався вимог закону щодо основних засад його призначення.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Тобто, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про призначення покарання в межах санкції статті чи частини статті, яка передбачає відповідальність за інкримінований злочин, можливість призначення більш м`якого покарання (ст. 69 КК України), застосування чи незастосування ст. 75 КК України.

При цьому дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином, на переконання колегії суддів, кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 , вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував суспільну небезпеку вчиненого, дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальне правопорушення, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Судом враховано обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. Врахувавши дані обставини, суд першої інстанції прийшов до висновку щодо призначення покарання у межах санкції частини статті за інкримінований злочин у виді арешту.

Разом з тим, як вбачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , хоч і послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та дані, які характеризують його особу, однак належним чином не врахував їх, не навів у вироку мотивів про те, чому мети покарання неможливо досягти при застосуванні менш суворого заходу примусу, передбаченого санкцією ч.1 ст. 309 КК України та неможливість застосування, зокрема, положень ст. 69 КК України, прийшовши до помилкового висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання з ізоляцією його від суспільства, а саме у виді арешту, хоча і на мінімальний строк. На думку колегії суддів, таке покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

Основним критерієм градації видів покарань, які можуть бути застосовані судом до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, є місце прав людини, втручання в які передбачає кожний із заходів примусу, у загальновизнаній ієрархії людських цінностей. У цій ієрархії право особи на свободу й особисту недоторканність має вищу цінність порівняно з іншими правами.

Колегія суддів звертає увагу, що законодавець дав суду право у виняткових випадках, з огляду на індивідуальні особливості вчиненого правопорушення та особу винного, призначити більш м`яке покарання (ст. 69 КК України).

При цьому, застосування зазначеної норми матеріального закону не є обов`язковим для суду, а є його дискреційним повноваженням. Тобто можливість вибору одного з юридично дозволених варіантів правозастосовного рішення, що є умовою ефективного правозастосування норм права суб`єктами застосування для прийняття правильного, законного та обґрунтованого рішення.

Так, згідно зі ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в загальній частині цього Кодексу.

При аналізі норм ст. 69 КК України можна зробити висновок, що призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, можливе, з урахуванням особи винного, лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Колегія суддів бере до уваги, що щире каяття є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які їй ставляться у провину, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта, який дійсно засуджує свій вчинок, визнає його антигромадський характер і готовий нести відповідальність.

На думку колегії суддів, враховуючи дані про особу винного, встановлені судом першої інстанції (яким не надано належної оцінки судом), який повністю визнав себе винним, наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , зокрема, щире каяття (пожалкував за вчинене ним кримінальне правопорушення, у скоєному щиросердечно розкаявся, пообіцяв, що подібне більше ніколи не повториться, з часу інкримінованих подій веде законослухняний спосіб життя, не допускав жодних порушень норм закону), активне сприяння розкриттю злочину, те, що підробляє тимчасовими заробітками, має постійне місце проживання, проживає з матір`ю, яка є пенсійного віку і потребує його допомоги, за місцем проживання характеризується посередньо, скарг від мешканців будинку не надходило, перебуває на обліку категорії адміністративний нагляд, умови якого не порушує, стан здоров`я, узв`язку з чим потребує постійного медичного огляду та амбулаторного лікування, в сукупності істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 ствердив про фінансову можливість сплати штрафу у разі призначення даного виду покарання.

З огляду на викладене, дані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, і, з урахуванням особи обвинуваченого та, виходячи із положень ст.ст. 50, 65 КК України, дають підстави прийти до висновку щодо можливості і, на думку колегії суддів, необхідності, застосування положень ст. 69 КК України ? призначення обвинуваченому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.1 ст. 309 КК України, у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На думку колегії суддів, саме таке покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.408, з врахуванням ч.2 ст. 409 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок суду першої інстанції у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За наведеного, вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, ?

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України і призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3