КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/194/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 січня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Приют Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із середньою загальною освітою, не одруженого, безробітного, без утриманців, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 22.03.2013 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один pік;

- 24.09.2015 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. ч. 1, 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, 13.10.2016 року звільнений на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.10.2016 року умовно-достроково;

- 19.03.2021 року вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1 700 грн.;

- 22.12.2021 року вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі три роки один місяць.

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначене покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2 059 гривень 32 копійки на залучення експерта.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, повторно.

Кримінальні правопорушення вчинені при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 10 липня 2021 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, більш точного часу та дати ні судом, ні слідством не встановлено, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення корисливих злочинів, знаходячись неподалік домоволодіння, в якому зареєстрований та проживає разом із батьками, за адресою: АДРЕСА_1 , через пошкоджене пластикове вікно зайшов до житлового будинку. Перебуваючи в спальній кімнаті будинку ОСОБА_9 на дивані виявив мобільний телефон торгової марки «ОРОО А-12 СРН2083 Mobile Phone, синього кольору 32 Гб.», вартістю 2 959 грн. 20 коп., в чохлі типу «книжечка», вартістю 136 грн. та котрий належить ОСОБА_10 .

Реалізуючи виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з корисливого мотиву, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що його дії ніким не помічені, ОСОБА_9 , будучи судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановлено порядку судимість, таємно взяв вказаний мобільний телефон та з вказаним майном залишив місце вчинення злочину.

У подальшому ОСОБА_9 , з метою особистого збагачення, реалізував викрадений мобільний телефон.

Вказаними діями ОСОБА_11 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди у розмірі 3 095 грн. 20 коп.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи злочинну діяльність, 16 липня 2021 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, більш точного часу та дати ні судом, ні слідством не встановлено, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення корисливих злочинів, знаходячись неподалік домоволодіння в якому зареєстрований та проживає разом із батьками, за адресою: АДРЕСА_1 , через пошкоджене пластикове вікно зайшов до житлового будинку. Перебуваючи в спальній кімнаті будинку ОСОБА_9 на дивані виявив мобільний телефон торгової марки «ОРОО А- 12 СРН2083 Mobile Phone, синього кольору 32 Гб.», вартістю 3 514 грн. 05 коп., в чохлі типу «книжечка», вартістю 161 грн. 50 коп., належний ОСОБА_10 .

Реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном з корисливого мотиву, діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що його дії ніким не помічені, ОСОБА_11 , будучи судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, таємно взяв зазначений мобільний телефон та з вказаним майном залишив місце вчинення злочину

У подальшому ОСОБА_11 , з метою особистого збагачення, реалізував викрадений мобільний телефон.

Вказаними діями ОСОБА_11 завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 3 675 грн. 50 коп.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи злочинну діяльність, 25 серпня 2021 року приблизно о 09 годині 00 хвилин, маючи умисел на шахрайське заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами, зателефонував до ОСОБА_12 , який здійснює закупівлю великої рогатої худоби, та запропонував останньому придбати в нього велику рогату худобу, а саме корову, на що ОСОБА_12 погодився та домовився про зустріч з ОСОБА_13 по АДРЕСА_1 .

Цього ж дня, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами шляхом зловживання довірою, з корисливою метою, будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, діючи умисно, повторно, спільно з ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , приїхав до пасовища, що розташоване неподалік від його домоволодіння, де в той час була припнута велика рогата худоба, серед яких була корова, належна його матері ОСОБА_10 , яку він відіпнув та повів до території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_1 .

Перебуваючи біля зазначеного домоволодіння, ОСОБА_9 не бажаючи припинення протиправних дій, реалізуючи злочинний умисел на заволодіння грошовими коштами, запевнив ОСОБА_14 , що вказана худоба належить йому та збув вказану корову ОСОБА_14 за грошові кошти в сумі 9 000 грн., при цьому не маючи жодного права на вказану худобу, оскільки не проживає спільно з своєю родиною протягом тривалого часу.

Отримавши грошові кошти в сумі 9 000 грн. купюрами по 200 грн. від ОСОБА_14 , та користуючись довірою останнього, ОСОБА_9 зник з місця вчинення кримінального правопорушення та розпорядився отриманими грошовими коштами на власний розсуд.

У ході реагування на вказане повідомлення працівниками поліції Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області велика рогата худоба, а саме корова, належна ОСОБА_10 , вилучена у ОСОБА_14 та повернута законному власнику.

Вказаними умисними та протиправними діями ОСОБА_9 , спричинив потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду у розмірі 9 000 грн.

Крім того, продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 30 червня 2021 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, більш точного часу та дати ні судом, ні слідством не встановлено, маючи не зняту та непогашену судимість за вчинення корисливих злочинів, проходячи по вул. Степова в с. Приют, Новоукраїнського району, помітив поряд домоволодінням № 15 транспортний засіб - автомобіль FORD S-MAX, з реєстраційним номером НОМЕР_1 , належний ОСОБА_15 .

Реалізовуючи виниклий злочинний умисел, спрямований на вчинення крадіжки чужого майна, переконавшись, що його дії ніким не помічені, знайшов на землі камінь, за допомогою якого розбив скло передніх пасажирських дверцят. Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, не бажаючи припинення своїх протиправних дій, через утворений отвір, розбитий каменем, відчинив вказані дверцята та віднайшов гаманець, який знаходився у водійських дверцятах, відкривши якого, виявив там грошові кошти в сумі 150 євро, купюрами 100, дві по 20 та дві по 5 євро, що у перерахунку до курсу НБУ, становить 4 845 грн., а також купюру номіналом 500 грн., належних ОСОБА_15 , та, викравши їх, покинув салон автомобіля FORD S-MAX, з реєстраційним номером НОМЕР_1 .

Після вчинення крадіжки грошових коштів ОСОБА_9 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, як своїм власним, витративши на власні потреби.

Своїми навмисними, повторними та протиправними діями ОСОБА_9 спричинив потерпілій ОСОБА_15 майнової шкоди у розмірі 5 345 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, призначити більш м`яке покарання, вказуючи, що цивільні позови потерпілими не заявлені, судом залишено поза увагою, що потерпілі не наполягали на суворому для нього покаранні.

Просить застосувати щодо нього положення ст. 616 КПК України, вважаючи, що таке покарання буде достатнім для нього.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора, яка заперечила задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, у повному обсязі доведена доказами у кримінальному провадженні; доведеність винуватості обвинуваченого не оскаржується в апеляційному порядку, а тому, колегія суддів не надає оцінки вказаним обставинам, вважаючи ОСОБА_8 правильно визнаним винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненого повторно, заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно та таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, повторно, а дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України - правильно кваліфікованими.

Обвинуваченим оскаржено правильність призначення покарання судом першої інстанції, оскільки ОСОБА_8 вважає призначене покарання занадто суворим, вказує про неврахування судом першої інстанції ряду обставин, передбачених ст. 65 КК України, позиції потерпілих.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Враховано тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, що є умисними корисливими, нетяжкими і тяжким.

Крім того, як особа обвинувачений ОСОБА_8 характеризований негативно, не одружений, без утриманців, безробітний, на «Д» обліку у лікаря - психіатра та лікаря нарколога не перебуває, неодноразово судимий, за вчинення аналогічних злочинів проти власності - умисних, корисливих, і в тому числі тяжких. Судимості не зняті й непогашені.

Крім того, відповідно до інформації досудової доповіді органу пробації: виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства; виконання покарання у громаді можливе лише у винятковому порядку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень; ризик вчинення ОСОБА_8 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, оцінюється, як середній.

Вказане надає підстав стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_8 не бажає стати на шлях виправлення та соціюватись у суспільстві, а, не маючи джерела до існування та роботи, становить небезпеку для суспільства і окремих осіб, оскільки із високою вірогідністю знову посягне на охоронювані законом права, зокрема, право власності, вчинивши нове кримінальне правопорушення проти власності.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, - рецидив злочинів, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Наведені обставини, достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання - мінімального у межах санкції частини статті тяжчого з пред`явленого обвинувачення, - і з урахуванням положень ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання визначене майже мінімальне з можливого.

Отже, судом першої інстанції призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, - справедливість - як основна засада права, індивідуалізація покарання - призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

У конкретному випадку, з урахуванням наведеного вище, відсутні підстави до застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України щодо обвинуваченого.

Також, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції враховано й позицію потерпілих, які в судове засідання не виявили бажання з`явитись, а потерпіла ОСОБА_10 письмово засвідчила, що претензій майнового та морального характеру до обвинуваченого не має.

Таким чином, обставини, на які вказує обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, судом оцінені й враховані.

Відносно посилань обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на застосування стосовно нього положень ст. 616 КПК України, - зауважується наступне.

Стаття 616 Кримінального процесуального кодексу України регламентує скасування запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період або зміна запобіжного заходу з інших підстав.

Вказана норма закону встановлює, що підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених статтями 115, 146-147, 152-156, 186, 187, 189, 255, 255-1, 257, 258-262, 305-321, 330, 335-337, 401-414, 426-433, 436, 437-442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Вирішення такого питання можливе під час досудового розгляду або судового провадження, і йдеться саме про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для проходження військової служби за призовом під час мобілізації.

Однак у конкретному випадку стадії досудового розслідування та судового провадження завершені, і стосовно обвинуваченого ухвалено обвинувальний вирок з призначенням відповідного покарання.

Тобто, на даній стадії провадження - застосування даної норми кримінального процесуального закону стосовно обвинуваченого неможливе.

Відтак, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 свого підтвердження не знайшли.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 січня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4