Номер провадження: 11-кп/813/1663/22
Справа № 521/2997/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисник ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13 липня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0001034 від 19.11.2021 року відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст. 357, ч.3 ст. 187 КК України, та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення
Оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про зміну запобіжного заходу.
Задоволено клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого.
Продовжено відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на строк 60 днів, тобто з моменту постановлення ухвали, а саме з 13.07.2022 року до 10.09.2022 року, включно.

Рішення суду першої інстанції вмотивовано обґрунтованістю повідомленої ОСОБА_14 підозри у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, їх тяжкістю, особою підозрюваного, йоговіком та станом здоров`я та тим, що заявлені органом досудового розслідування ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, які були підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу слідчим суддею, не зменшилися.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 подав апеляційну скаргу.
Доводи апеляційної скарги адвокат обґрунтовує тим, що:
- прокурор подав клопотання про продовження запобіжного заходу фактично у день засідання;
- оскаржувану ухвалу було прийнято судом у відсутності обвинуваченого;
- заявлені стороною обвинувачення ризики є необґрунтованими та недоведеними;
- з огляду на положення ч.1 ст. 88 КПК України посилання суду на наявність у обвинуваченого судимостей незаконні та недопустимі;
- обвинувачений не судим, проживає разом із сім`єю (дружиною та двома малолітніми дітьми, які перебувають на його утриманні), має позитивні характеристики та декілька постійних місць роботи;
- конфлікт обвинуваченого з потерпілими було повністю вичерпано, оскільки ОСОБА_16 було відшкодовано потерпілим завдану шкоду, та останні не мають претензій до обвинуваченого та не заперечували проти змін обраного йому запобіжного заходу;
- ОСОБА_17 добровільно погоджується на проходження військової служби за призивом.
На підставі наведеного захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, а клопотання захисника задовольнити.
Змінити запобіжний захід ОСОБА_8 з тримання під вартою на домашній арешт в нічний період доби із забороною залишати жило за адресою: АДРЕСА_1 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисники у судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримали.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисник ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні наполягав на законності та обґрунтованості ухвали суду першої інстанції, просив залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків, що судом першої інстанції не в повній мірі було дотримано вимоги чинного кримінального процесуального законодавства, виходячи з такого.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до ст. 193 КПК України розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу на стадії досудового розслідування здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника. Виключення з цього правила, передбачене ч. 6 ст. 193 КПК України, згідно якого допускається розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту за відсутності підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 КПК України, а також наявність достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Однак, попри розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу без участі обвинуваченого, матеріали справи доказів існування передбачених ч. 6 ст. 193 КПК України обставин не містять.
З оскаржуваної ухвали вбачається, що, приходячи до висновку про можливість розгляду клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу без участі обвинуваченого, суд першої інстанції посилався на введення на території України ЗУ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 року воєнного стану.
Поряд з цим, апеляційний суд вважає недостатнім для розгляду відповідного клопотання саме лише посилання суду на введений на території України воєнний стан та звертає увагу на таке.
Дійсно, обвинувачений ОСОБА_16 утримується в ДУ "ОСІ", доставка обвинуваченого з ДУ "ОСІ "є неможливою у зв`язку з введенням на території країни воєнного стану.
Разом з цим, відповідно до п. 4,5 ч.1, ч.2 ст. 336 КПК України судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції під час трансляції з іншого приміщення, у тому числі яке знаходиться поза межами приміщення суду (дистанційне судове провадження), у разі необхідності вжиття таких заходів для забезпечення оперативності судового провадження, наявності інших підстав, визначених судом достатніми. Суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження.
Тож, суд першої інстанції, констатувавши неможливість доставлення обвинуваченого у судове засідання, попри передбачений 2 ст. 336 КПК України механізм (дистанційне судове провадження) дій для забезпечення виконання вимог ст. 193 КПК України не вчинив.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1, п.1 ч.2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Оскільки вказані висновки суду порушують гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі право на справедливий суд, апеляційний суд за таких обставин приходить до висновку про незаконність ухваленого судового рішення у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для його скасування.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 178 КПК України при вирішенні питання про продовження строку запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, зокрема тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він обвинувачується, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.
Як передбачено ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність відповідних ризиків, передбачених частиною 1 даної статті. Відповідно до вимог ст. 178 КПК України, суд при вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу повинен врахувати всі обставини, які можуть вплинути на вид обраного запобіжного заходу.
Вирішуючи питання доцільності продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_16 під вартою, апеляційний суд враховує обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема, можливість обвинуваченого переховуватися від суду, вплив на потерпілого та свідків, а також вчиняти інше кримінальне правопорушення.
Апеляційний суд приймає рішення щодо продовження строку запобіжного заходу стосовно обвинуваченого з урахуванням ступеню тяжкості інкримінованого йому злочину, який у відповідності до положень ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, віку та стану здоров`я обвинуваченого, які не перешкоджають йому утримуватись під вартою, підозрюється у вчиненні злочину проти власності, не має на утриманні дітей та інших осіб, які не можуть бути залишені без його піклування. Враховуючи викладене, наявний ризик його ухилення від органу досудового розслідування та від суду, що передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України.
Також, ОСОБА_8 матиме можливість незаконно впливати на потерпілих, іншого обвинуваченого у цьому ж кримінальному провадженні, оскільки обвинувачується у вчиненні злочину поєднаному із застосуванням насильства, при цьому підозрюваний обізнаний про те, хто саме є потерпілими, йому відомо про їх зовнішність та місце проживання, крім того йому добре відомий інший обвинувачений ОСОБА_10 , в сукупності все вказує на те, що з метою ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, перебуваючи на волі, останній матиме можливість незаконно впливати на даних осіб та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто існує ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Поряд з тим, 06.08.2015 вироком Ізмаїльського районного суду Одеської області ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Крім того, обставини за яких вчинено кримінальне правопорушення, вказують на відношення останнього до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини. Враховуючи викладене, встановлено наявність ризику того, що обвинувачений може вчинити нове аналогічне кримінальне правопорушення, перебуваючи в суспільстві, тобто існує ризик, передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний щодо обвинуваченого, може забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого у майбутньому, та виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.
Доказів того, що всі обставини, які були підставою для обрання обвинуваченому ОСОБА_16 та продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з часом змінилися, ні обвинуваченим ні захистом не надано.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_16 є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Посилання апелянта на недоведеність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, які, на думку обвинуваченого, є лише припущеннями прокурора, апеляційний суд відхиляє як безпідставні та звертає увагу на наступне.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. Перевіряючи обґрунтування суду першої інстанції щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК, апеляційний суд встановив належне обґрунтування судом наявності зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний, обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, оскільки під поняттям «ризик» - слід розуміти обґрунтовану ймовірність протидії підозрюваного кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК.
Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки підозрюваного та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.
Тобто в даному випадку, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд мають зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.
На думку апеляційного суду, враховуючи тяжкість інкримінованого ОСОБА_14 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, йоговік та станом здоров`я та те, що заявлені органом досудового розслідування ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, які були підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу не зменшились, виправданим є подальше тримання обвиненого під вартою, як обумовлене суспільною необхідністю, пропорційне та обґрунтоване щодо обмеження конституційних прав і свобод обвинуваченого.
Апеляційний суд приймає до уваги те, що ОСОБА_16 було відшкодовано потерпілим завдану шкоду, та останні не мають претензій до обвинуваченого та не заперечували проти змін обраного йому запобіжного заходу, втім зауважує, що такі твердження не спростовують факту вчинення кримінальних правопорушень обвинуваченим ОСОБА_8 , а також встановлених ризиків.
Окрім того, відповідно до ч.14 ст. 352, ч.2 ст. 353 КПК України свідок/потрепілий може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.
А отже надання потерпілими вищенаведених пояснень не є обставиною, що невілює ризик можливого впливу на них обвинуваченим, з метою уникнення кримінальної відповідальності, адже перебування ж у статусі обвинуваченого та тяжкість можливого покарання може викликати у ОСОБА_16 активні дії щодо впливу, зокрема, на потерпілих, з метою спотворення їх показань в суді задля уникнення кримінальної відповідальності.
Щодо посилань захисника обвинуваченого на те, що, посилаючись на наявність у обвинуваченого судимості, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч.1 ст. 88 КПК України, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Дійсно як вбачається зі змісту ч.1 ст. 88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Однак, відповідно до положень п.8 ч.1 ст. 178, ст. 331 КПК України при вирішенні доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі і наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого.
Соціальні зв`язки обвинуваченого апеляційний суд безумовно враховує, але наявність місця проживання, роботи та позитивні за ними характеристики не є таким беззаперечно стримуючим факторами, які би спростували існування ризиків можливого вчинення обвинуваченим спроб ухилення від органів досудового слідства та суду, здійснення тиску на інших учасників судового провадження та вчинення іншого кримінального правопорушення.
Посилання захисника на перебування на утриманні у ОСОБА_16 дружини та дітей належними доказами стороною захисту підтверджені не були, сам по собі факт шлюбу, не підтверджує утримання одним з подружжя ним другого, як і сам по собі факт наявності у особи у дітей не свідчить про прийняття участі у їх вихованні та утриманні.
Крім того, обвинуваченим не надано будь-яких документів на підтвердження його працевлаштування, джерел доходів, а відтак і здатності утримувати будь-яких осіб.
Тож, наведені доводи захисника апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки, на переконання апеляційного суду, такі обставини не свідчать про неможливість вчинення обвинуваченим спроб переховування від суду та органів досудового розслідування, як і вчинення спроб незаконного впливу на інших учасників провадження у майбутньому
Жодних розумних гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_16 , у випадку обрання більш м`якого запобіжного заходу на вказаній стадії кримінального процесу, слідчому судді, як і апеляційному суду надано не було. Застосування запобіжного заходу у вигляді застави, домашнього арешту та особистого зобов`язання є недоцільним, з огляду на м`якість, а також встановлені в судовому засіданні ризики, та не здатність забезпечити належне виконання обвинуваченим обов`язків.
Матеріали справи не містять відомостей про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
Обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.
Апеляційний суд приймає до уваги добровільну згоду обвинуваченого на проходження військової служби за призивом, однак звертає увагу на наступне.
Ураховуючи складну ситуацію, яка склалася у зв`язку вторгненням Російської Федерації на територію України та введенням воєнного стану на всій території України, Верховна Рада прийняла Закон «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо порядку скасування запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації або його зміни з інших підстав».
Кримінальний процесуальний кодекс України доповнено ст. 616 «Скасування запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації або його зміна з інших підстав», згідно з якою у разі введення в Україні або окремих її місцевостях (адміністративній території) воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, за виключенням тих, що підозрюються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, а також злочинів, передбачених ст.ст. 115, 146147, 152156, 255, 255-1, 257, 258262, 305321, 330, 335337, 401414, 426433, 436, 437442 Кримінального кодексу України, має право звернутися до прокурора з клопотанням про скасування цього запобіжного заходу для призову на військову службу під час мобілізації.
Таким чином, суд не уповноважений розглядати клопотання в порядку ст.616 КПК України.
Згідно з п.4 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 13 липня 2022 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №0001034 від 19.11.2021 року відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст. 357, ч.3 ст. 187 КК України, та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, - скасувати.
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою продовжити відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком до 10.09.2022 року, включно, без визначення розміру застави як альтернативного запобіжного заходу.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4