Справа № 125/107/21
Провадження №11-кп/801/260/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002 від 04.01.2021,
за апеляційною скаргою начальника Барського відділу Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_8 , який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні на вирок Барського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Київ, фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , незаміжню, освіта середня спеціальна, не працевлаштовану, раніше засуджену 04.09.2014 Оболонським районним судом м. Києва за частиною 2 статті 15 частиною 1 статті 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 29.04.2016 покарання замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт,
- визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Барського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді 4 (чотирьох) років обмеження волі.

На підставі частини 1 статті 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2014 і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) днів обмеження волі.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк 2 (два) роки.

Відповідно до статті 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Іспитовий строк обчислювати з моменту проголошення вироку суду.
Також судовим рішенням вирішені питання про долю речових доказів та стягнення понесених процесуальних витрат.

Згідно вироку судом першої інстанції установлено, що 25.12.2020 о 15:50 год. ОСОБА_7 прийшла до магазину ТОВ «РУШ» «Єва» №2160, який розташований за адресою: Вінницька область, м. Бар, майдан Святого Миколая, 12, з метою придбання товару. Знаходячись у торговому залі, ОСОБА_7 побачила на полиці упаковку миючого рідкого засобу для прання «Ariel Color», в кількості 27 розчинних капсул, виробника Procter&Gable і в неї раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи який ОСОБА_7 , переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів взяла із стелажу упаковку миючого рідкого засобу для прання «Ariel Color», в кількості 27 розчинних капсул, виробника Procter&Gable, вартість якої відповідно до висновку судового експерта № 68/21-21 від 12.01.2021 становить 384,00 грн (триста вісімдесят чотири грн 00 коп.), після чого поклала її у свою сумку, яка була в останньої на плечі, та не оплативши вартість товару на касі магазину, з викраденим майном покинула місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинила ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 384,00 грн.
Такі дії обвинуваченої судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років обмеження волі.
Відповідно до ст.ст. 71,72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2014 у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) днів обмеження волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня затримання на виконання вироку, що набрав законної сили. В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та приєднавши невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2014 у виді громадських робіт, які за попереднім вироком належить відбувати реально, суд незаконно звільнив обвинувачену від відбування призначеного вже за сукупністю вироків покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки, тобто, своїм рішенням фактично звільнив обвинувачену не тільки від призначеного за новим вироком покарання, але й від покарання, яке раніше їй було призначено та належало відбувати реально.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачена ОСОБА_7 просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Представник потерпілого ТОВ «РУШ» ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, надавши суду клопотання, яким підтримує апеляційну скаргу прокурора та просить судовий розгляд апеляційної скарги за його відсутності.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини засудженої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення в апеляційній скарзі не оспорюються.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України та роз`яснень, які містяться у п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, з поміж іншого, треба вважати, невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судима 04.09.2014 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 29.04.2016 їй покарання замінено на покарання у виді 50 годин громадських робіт. Проте, ОСОБА_7 ніяких висновків для себе не зробила, умисно ухилялась від відбування призначеного покарання та громадські роботи не відбула, тобто 50 годин є невідбутою частиною основного покарання.
Проте, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та приєднавши невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2014 у виді громадських робіт, які за попереднім вироком належить відбувати реально, суд першої інстанції незаконно звільнив обвинувачену від відбування призначеного вже за сукупністю вироків покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки, тобто, своїм рішенням фактично звільнив обвинувачену не тільки від призначеного за новим вироком покарання, але й від покарання, яке раніше їй було призначено та належало відбувати реально.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що застосовуючи звільнення від відбування покарання (ст. 75 КК України), суд першої інстанції фактично незаконно переглянув вирок Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2014 та ухвалу Оболонського районного суду м. Києва від 29.04.2016, за якими ОСОБА_7 не відбула покарання у виді громадських робіт.
При розгляді кримінального провадження за поданою апеляційною скаргою апеляційний суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, відповідно до якої покарання як втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи) (справи «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).
Таким чином, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, що відповідно до вимог ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку. Таке неправильне застосування Барським районним судом закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України) призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 , покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, що, відповідно до вимог ст. ст. 409, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 24, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Барського районного суду Вінницької області від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Засудити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України до покарання у вигляді двох років обмеження волі.
Відповідно до статей 71,72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 04.09.2014 у виді 2 (двох) років 6 (шести) днів обмеження волі, без застосування ст. 75 КК України.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня її прибуття і постановки на облік у виправному центрі.
Згідно частин 1, 5 статті 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування її під вартою з 18.04.2022 до 25.04.2022 року включно, з розрахунку 1 день позбавлення волі відповідає 2 дням обмеження волі.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти і направити її в місця відбування покарання у виді обмеження волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4