Справа № 463/3258/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/54/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 грудня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 190 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 07 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1, 2 ст.190 КК України і призначено йому покарання:

за ч.1 ст.190 КК України два роки обмеження волі

за ч.2 ст.190 КК України два роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до даного покарання частково приєднано покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2021 та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- пріодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , в період часу з жовтня по листопад місяць 2013 року, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою під приводом реалізації електротоварів, заволодів у потерпілого ОСОБА_10 ноутбуком марки «Samsung R-523», вартістю - 2700 грн., мобільним телефоном марки «Nokia 6700», вартістю - 630 грн., мобільним телефоном марки «Nokia 603», вартістю - 950 грн., ноутбуком марки «HP - Pavilion G6», вартістю - 3000 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S6102L», вартістю - 1000 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - 19100», вартістю - 2110 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S5360», вартістю - 800 грн., ноутбуком марки «Compag - Presario CQ56», вартістю - 2100 грн., ноутбуком марки «Lcnovo - В560», вартістю - 2000 грн., мобільним телефоном марки «Nokia С7», вартістю - 1200 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S5660», вартістю - 600 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S5660», вартістю - 680 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S5560», вартістю - 460 грн., мобільним телефоном марки «Sony Ericsson - R800», вартістю - 1400 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S5660», вартістю - 910 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S5610», вартістю - 460 грн., ноутбуком марки «HP - 4515», вартістю - 2700 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - 18350», вартістю -1370 грн., мобільним телефоном марки «Nokia - 302», вартістю - 630 грн., мобільним телефоном марки «Nokia - 500», вартістю - 900 грн., мобільним телефоном марки «Nokia - СЗ», вартістю - 600 грн., ноутбуком марки «Asus - N52D», вартістю - 2000 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S5660», вартістю - 620 грн., мобільним телефоном марки «Nokia - 6303», вартістю - 360 грн., цифровим фотоапаратом марки «Canon - А490», вартістю - 350 грн., мобільним телефоном марки «Samsung - S7500», вартістю - 1300 грн.. ноутбуком марки «HP - Probook 4545S», вартістю - 3680 грн., ноутбуком марки «Samsung R - 730», вартістю - 2540 грн., ноутбуком марки «Samsung - NP 300», вартістю - 3380 грн. цифровим фотоапаратом марки «Canon - SX 150 IS», вартістю - 730 грн., а всього на загальну суму - 42 160 грн.

Крім цього, 26.09.2014 року по АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, повторно, під приводом купівлі ноутбука за кордоном та подальшого його перепродажу, заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_11 у сумі 1000 грн.

Крім цього, на початку травня 2015р. ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою, повторно, користуючись мобільним телефоном марки «Nokia 8800 art carbon» виставив на продаж в інтернет сайті «Оlх» за ціною 3500грн. вказаний телефон. 06.05.2015 року, отримавши дзвінок від ОСОБА_12 повідомив йому ціну у розмірі 3000 гривень за телефон «Nokia 8800 art carbon» і процедуру його отримання та коштів за нього, а саме ОСОБА_7 здав на відправку перевізнику «Нова Пошта» що по вул.Личаківська,8 у м.Львові, телефон марки «Nokia 8800 art carbon» і продиктував номер накладної потерпілому ОСОБА_13 . Останній, переконавшись шо дійсно даний телефон отриманий перевізником «Нова Пошта» та адресований на його ім`я, здійснив 06.05.2015року перерахунок грошей на номер банківської картки «Приватбанку» № НОМЕР_1 що належить ОСОБА_7 в сумі 2983,01 грн. Отримавши дані кошти ОСОБА_7 умисно 06.05.2015року здійснив відміну відправки у перевізника «Нова Пошта» що по вул.Личаківська, 8 у м.Львові, та забрав телефон марки «Nokia 8800 art carbon» назад, однак грошей замовнику не повернув, та умисно втратив зв`язок із потерпілим, чим шляхом обману та зловживання довірою заволодів коштами потерпілого 3000грн. з врахуванням комісійних за перерахунок.

Крім цього, 29.01.2016 близько 20-30 год. ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння нотбуком марки «Asus» громадянки ОСОБА_14 , діючи з корисливих мотивів та власного безпідставного збагачення, повторно, перебуваючи в приміщенні готельного комплексу «Оранж», що по вул.Личаківська, 181, увійшовши в довіру до потерпілої ОСОБА_15 , шляхом обману та зловживання довірою потерпілої, заволодів її нотбуком марки «Asus», чорного кольору, не маючи наміру повертати його та залишивши потерпілій грошові кошти в сумі 200 гривень в якості завдатку, усвідомлюючи, що фактична вартість даного нотбуку значно вища. В подальшому ОСОБА_7 заволодівши вказаним нотбуком, через газету з безкоштовними оголошеннями «Ваш Магазин» продавши його невідомому громадянину за 1500 гривень. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3700 грн.

Не погоджуючись з даним вироком суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Личаківського районного суду м.Львова від 07 грудня 2021 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, за ч.2 ст. 190 КК України - у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком у виді 2 років позбавлення волі та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2021 у виді 3 років позбавлення волі, призначити остаточно ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, покликається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Зазначає, що кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, останній вчинив протягом 2013-2016 років. Поряд з цим, з`ясовано, що Миколаївським районним судом Львівської області 04.02.2021 винесено вирок щодо ОСОБА_7 та його засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбуття якого, на підставі ст. 75 КК України звільнено з іспитовим строком на 2 роки.

Вказує, що суд першої інстанції обґрунтовано застосував при призначенні покарання за ч.4 ст. 70 КК України та з врахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень проти власності принцип часткового складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених оскаржуваним вирком та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2021, однак фактично даних правил не застосував.

Наголошує, що при обранні ОСОБА_7 покарання необхідно застосувати ч.4 ст. 70 КК України та остаточне покарання призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме, до покарання призначеного за даним вироком, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, слід частково приєднати покарання, призначене вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2021 за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбуття якого звільнити з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку, всупереч вимогам ст.ст. 12 75, 78 КК України, при звільненні ОСОБА_7 від відбуття порання, на підставі ст. 75 КК України, неправомірно вказано, що такий звільняється від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину. Поряд з цим, зазначає, що підставою звільнення від відбуття покарання, на підставі ст. 75 КК України, є не вчинення засудженим впродовж іспитового строку кримінального правопорушення (кримінального проступку або злочину), а не тільки злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які не заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, та правильність кваліфікації його діянь за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч.3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорювались.

Що стосується апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В той же час, кримінальні правопорушення за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 07 грудня 2021 року, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинено впродовж 2013-2016 років.

Згідно оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначив покарання окремо за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі, ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. У подальшому суд, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, застосувавши принцип часткового складання покарань, остаточно визначив покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано, з врахуванням правового висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 01.06.2020 застосував при призначенні покарання за ч.4 ст. 70 КК України та з врахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово засуджувався за вчинення кримінальних правопорушень проти власності принцип часткового складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень, призначених оскаржуваним вироком та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2021, однак фактично даних правил не застосував.

Так, згідно з ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснення, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, слід враховувати, крім даних про особу й обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності.

Згідно з п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Суд першої інстанції, всупереч вищезазначеним вимогам, призначивши покарання окремо ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та за сукупністю цих злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, при визначенні остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Миколаївського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року, обрав принцип часткового складання покарань та визначив остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі, що є таким самим за розміром покаранням, як і покарання, призначене за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04 лютого 2021 року.

З огляду на викладене, судом при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань передбачає призначення покарання суворішого, ніж визначено як за кожний злочин окремо, так і за їх сукупністю.

При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття у вчиненому, відшкодування шкоди, заподіяної злочинами, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, при обранні ОСОБА_7 покарання необхідно застосувати ч.4 ст. 70 КК України та остаточне покарання призначити за сукупністю кримінальних правопорушень, а саме, до покарання призначеного за даним вироком, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, слід частково приєднати покарання, призначене вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2021 за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі, від відбуття якого звільнити з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.

Крім цього, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора з приводу того, що підставою звільнення від відбуття покарання на підставі ст.75 КК України є не вчинення засудженим впродовж іспитового строку кримінального правопорушення, тобто кримінального проступку або злочину, а не лише злочину.

За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. ч.1, 2 ст. 190 КК України та постановлення в цій частині нового вироку. У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 04.02.2021 у виді 3 (трьох) років позбавлення волі остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- пріодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той же строк з часу вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: