Провадження №11-кп/801/432/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000186 від 30.03.2021, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 та апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.02.2022, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ніжин, Чернігівської області, з середньою освітою, розлученого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 28.01.2020 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.01.2020, призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з дня проголошення вироку з 18.02.2022.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з 01.07.2021 по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою продовжено з 18.02.2022 до набрання вироком законної сили, але не довше ніж на 60 днів.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_9 30.03.2021 близько 00.30 год, перебуваючи в приміщенні приймального відділення розміщеного на першому поверсі Комунального некомерційного підприємства «Вінницька міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Київська, 68, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, викрав візок для транспортування хворих «Меуrа» моделі «BG Unfall KL-Lu», та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Згідно висновку судової товарознавчої експертизи №2374/21-21 від 14.04.2021 загальна ринкова вартість інвалідного візка «Меуrа» моделі «BG Unfall KL-Lu» станом на 30.03.2021 становила 1072,00 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 завдав КНП «ВMKЛ ШМД» майнової шкоди на загальну суму 1072,00 грн.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок, яким визнано ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення.
Захисник вважає, що судом допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Адвокат вказує на відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки прямого умислу на безоплатне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, а саме збагачення за рахунок цього майна в обвинуваченого не було. Захисник вважає, що його підзахисний вчинив самоправно, а саме всупереч установленому порядку вилучив у потерпілого майно.
Прокурор ОСОБА_8 також не погодилась з вироком суду першої інстанції та подала апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.02.2022 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з 01.07.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Апелянт посилається на те, що суд у вироку не вказав з якого розрахунку зараховується у строк відбування покарання термін перебування під вартою та неправильно визначив початок строку відбування покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисник та підтримав апеляційну скаргу зі змінами сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги захисника та задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема послідовними показаннями представника потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , які повністю узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами в тому числі й даними протоколу огляду місця події від 31.03.2021 з фото таблицею, згідно якого обвинуваченого було виявлено разом з викраденим візком на значній відстані від приміщення лікарні, а саме неподалік автовокзалу, за адресою вул. Київська, 10 м. Вінниці.
В судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував факту заволодіння в нічний час 30.03.2021 візком для транспортування хворих, який він таємно та безперешкодно викотив з приміщення приймального відділення Комунального некомерційного підприємства «Вінницька міська клінічна лікарня швидкої медичної допомоги», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Київська, 68, та в подальшому розпорядився викраденим. При цьому обвинувачений заперечив лише наявність у нього умислу на викрадення.
Доводи, наведені захисником в апеляційній скарзі, про відсутність в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та посилання на наявність в діях останнього самоправства є необґрунтованими.
Так, у відповідності до ст. 356 КК України відповідальність настає за самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Об`єктом злочину, є встановлений законодавством порядок реалізації громадянами своїх прав та обов`язків, нормальна управлінська діяльність і авторитет органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
З об`єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.
Самовільне вчинення будь-яких дій це здійснення особою свого дійсного або удаваного права чи вчинення інших дій всупереч встановленому порядку і без законних повноважень. Дійсним визнається право, яким особа володіє в силу закону, договору чи на іншій підставі, однак це право реалізується з порушенням порядку (наприклад, особа, яка на законній підставі отримала ордер на квартиру, не очікуючи виїзду попередніх мешканців, самовільно її займає). Під удаваним слід розуміти право, стосовно належності якого собі винна особа помиляється. Насправді цим правом суб`єкт не володіє.
З об`єктивної сторони крадіжка це протиправне таємне вилучення чужого майна. Суб`єктивна сторона крадіжки характеризується прямим умислом на заволодіння чужим майном. Змістом умислу винного при крадіжці охоплюється його переконаність у тому, що викрадення ним майна здійснюється таємно від потерпілого, очевидців або осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони крадіжки є корисливий мотив.
Відмежування крадіжки та самоправства повинно передусім базуватись на правовому режимі майна, яке вибуває з володіння потерпілої особи. Обов`язковою «умовою» крадіжки є усвідомлення винним, що майно, яке він викрадає є чужим для нього. Якщо на майно, яке викрадене, у винного є відповідні права автоматично виключається у його діях склад крадіжки.
Будь-яких прав на візок у ОСОБА_9 не було та не могло бути. Останній усвідомлював, що бере візок, який йому не належить.
Колегія суддів перевірила рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги захисника, висновків суду не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
При цьому є доречними доводи, наведені в поданій прокурором апеляційній скарзі зі змінами.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
В п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернуто увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Згідно положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовуються щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
При цьому, у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК України включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
3 матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 з 01.07.2021 в даному кримінальному провадженні було обрано запобіжний захід у виді утримання під вартою, строк застосування якого постійно продовжувався Вінницьким міським судом в ході судового розгляду кримінального провадження.
Враховуючи, що ОСОБА_9 у вказаному кримінальному
провадженні утримується під вартою, початок строку відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з дня
проголошення вироку як на те вказав суд першої інстанції в оскаржуваному вироку.
Також в порушення вимог ст. 72 КК України суд першої інстанції не
вказав у вироку з якого розрахунку зараховуються у строк відбування
покарання ОСОБА_9 термін перебування під вартою.
Таке неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення в апеляційному порядку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.02.2022 щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Вказати, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з 01.07.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком законної сили.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з дня отримання копії ухвали. Відповідно до ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4