ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 644/9373/20 Номер провадження 11-кп/814/696/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30 жовтня 2020 року за №0002097, 01 лютого 2021 року за №0000193, 06 квітня 2021 року за №0000123, 30 березня 2021 року за №0000079, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 30 серпня 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз

18 січня 2018 року Орджонікідзевським районним судом м. Харків за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за:
ч.2 ст.190 КК України - на 3 роки позбавлення волі;
ч.2 ст.186 КК України - на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 05 травня 2021 року, та зараховано в цей строк попереднє ув`язнення.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.
Епізод №1.
24 жовтня 2020 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 по АДРЕСА_2 , діючи повторно, в ході вживання алкогольних напоїв, шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним ОСОБА_8 мобільним телефоном Redmi Note 9 Onyx Black 3 GB Ram 64 GB Rom, вартістю 4 466 гривень 66 копійок.

Епізод №2.

29 грудня 2020 року приблизно о 03 годині ОСОБА_7 за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи повторно, в ході вживання алкогольних напоїв, шляхом зловживання довірою, отримавши на власне прохання від ОСОБА_9 належний останньому мобільний телефон Хіаomi Redmi 4Х, вартістю 1 085 гривень, для користування, заволодів цим майном.

Епізод №3.

18 березня 2021 року приблизно о 21 годині ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 , діючи повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, відкрито викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон «S-ТЕLL S3-01 GSM 900/1800», вартістю 264 гривні, втікши з місця вчинення кримінального правопорушення, незважаючи на прохання власника повернути телефон.

Епізод №4.

30 березня 2021 року приблизно о 16 годині ОСОБА_7 по АДРЕСА_4 , діючи повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів належним ОСОБА_11 мобільним телефоном Меizu М2 з портативним акумулятором «Роwег Ваnк Хіаоmі Redmi 20 000 mAh», вартістю 1 611 гривень 42 копійки.

Епізод №5.

29 березня 2021 року приблизно о 08 годині ОСОБА_7 по АДРЕСА_5 , діючи повторно, застосувавши до ОСОБА_12 насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, шляхом нанесення останньому кулаком удару в голову, від чого він упав на землю, відкрито викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон «Samsung А50», вартістю 3 135 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 30 серпня 2021 року, мотивуючи тим, що місцевий суд: не дослідив докази, не допитав потерпілих і свідків, порушив право обвинуваченого на захист, розглянувши кримінальне провадження за відсутності захисника, водночас не врахував його щире каяття в учиненні кримінального правопорушення.
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку обвинуваченого, який підтвердив, що не потребує залучення захисника для апеляційного розгляду та просив задовольнити апеляційну скаргу, зазначивши також про пом`якшення йому покарання, міркування прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, вважаючи призначене ОСОБА_7 покарання справедливим, поряд з цим ствердив про відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про наявність підстав для її часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аргументи обвинуваченого про необхідність скасування оскаржуваного вироку, як наслідок, є обґрунтованими.

Виходячи з положень п.6 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п.2-7 ч.2 ст.412 КПК України.
Пунктом 6 ч.3 ст.129 Конституції України встановлено основні засади судочинства, серед яких, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- й відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, який здійснив суд у порядку, передбаченому цим Кодексом.
За змістом приписів ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

У силу ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються відомості, зокрема, про : час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; ухвали, постановлені судом без виходу до нарадчої кімнати. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Повне ж фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого - забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли би вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухваленого за результатами розгляду судового рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і в будь-якому разі безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в місцевому суді.
За змістом оскаржуваного вироку суд першої інстанції в ході судового розгляду допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, дослідив та поклав до доказової бази надані прокурором письмові докази як такі, що підтверджують винуватість апелянта, окрім повного визнання останнім своєї вини.
Однак, не погоджуючись із такими висновками, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій порушив питання з приводу необґрунтованості ухваленого щодо нього обвинувального вироку, зазначив про те, що місцевим судом докази не досліджувались, не допитано потерпілих і свідків, а також порушено його право на захист, оскільки кримінальне провадження розглянуто за відсутності захисника.
При перевірці зазначених доводів колегією суддів установлено, що в матеріалах провадження є відсутнім журнал/журнали судового засідання, на якому/яких мали би бути зафіксовані дослідження письмових доказів відповідно до зміненого порядку їх дослідження 25 серпня 2021 року, судові дебати та останнє слово обвинуваченого (т. 1 а.п. 229-233, 243). Також немає в матеріалах провадження й жодного технічного носія інформації, на якому було би зафіксовано за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів судове провадження в суді першої інстанції, під час проведених засідань.

За таких обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях і доводи ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, недотримання місцевим судом принципу безпосередності дослідження доказів та порушення його права на захист.
Таким чином, ураховуючи значимість відсутньої інформації для вирішення справи, яка окрім того, мала стати й «інформативною основою» ухваленого судового рішення, наведене вище порушення вимог ст.ст.27, 107 КПК України є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, що є безумовною підставою для скасування такого рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене вище, провести судовий розгляд відповідно до положень КПК України, за наслідком якого ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно з розпорядженням Голови Верховного Суду №7/0/9-22 від 14 березня 2022 року у зв`язку з неможливістю здійснювати правосуддя під час воєнного стану змінено територіальну підсудність судових справ Орджонікідзевського районного суду м. Харків та визначено її за Київським районним судом м. Полтава. Тому, новий розгляд матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 підлягає призначенню в місцевому суді за місцем розташування суду на теперішній час, тобто, в Київському районному суді м. Полтава.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

У свою чергу, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду з огляду на усвідомлення ним імовірності повторного засудження за висунутим обвинуваченням, враховуючи те, що апелянт неодноразово судимий за тяжкі злочини проти власності та не має міцних соціальних зв`язків, обвинувачується у вчиненні злочину із застосуванням насильства, йому слід обрати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 60 днів, оскільки інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти встановленому ризику та забезпечити належну процесуальну поведінку ОСОБА_7 для проведення нового розгляду першою судовою інстанцією.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харків від 30 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції за місцем розташування суду на теперішній час.
Обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 12 листопада 2022 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4