ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року

м. Київ
справа № 165/796/18
провадження № 51-610км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 02 листопада 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 31 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001630, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , громадянина України, такого, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України.

Короткий зміст оскаржених судових рішень:
Вироком Володимир - Волинського міського суду Волинської області від 02 листопада 2018 року засудженого:

ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 187 КК України строком на 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; ч. 2 ст. 289 КК України строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна .

ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підстав ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Вирок міського суду щодо ОСОБА_10 у апеляційному та касаційному порядку не оскаржувався.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 31 березня 2021 року вирок міського суду щодо ОСОБА_11 залишено без зміни.

Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Так, ОСОБА_9 , керуючись корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, добровільно надав ОСОБА_7 та достовірно не встановленої досудовим розслідуванням особі інформацію про порядок роботи, засоби охорони та кількість виручки на автомийці самообслуговування, розташованій на АДРЕСА_4 , після чого задля унеможливлення впізнання потерпілим нападаючих надав ОСОБА_7 та достовірно не встановленій особі дві в`язані шапочки з прорізами для очей типу «балаклава», і заздалегідь пообіцяв збути предмети, здобуті внаслідок вчинення вказаного кримінального правопорушення, з подальшим розподілом отриманих внаслідок цього грошових коштів.

09 грудня 2017 року, у м. Нововолинську, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб із достовірно не встановленою досудовим розслідуванням особою, керуючись прямим умислом, корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, вчинили напад та ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, для подолання його волі та опору, умисно наніс гумовою палицею, яку заготовив заздалегідь, два удари в лобну ділянку голови, коли потерпілий ОСОБА_12 впав на підлогу, ОСОБА_7 наніс йому удар гумовою палицею по правій руці, при цьому висловлював погрози потерпілому умисним вбивством, якщо той підведеться з підлоги. Подолавши волю потерпілого, з каси службового приміщення автомийки ОСОБА_7 та достовірно не встановлена досудовим розслідуванням особа заволоділи грішми в сумі 4420 грн., мобільним телефоном, які належали ОСОБА_13 та ключем від запалювання автомобіля «ОРЕL VECТRA» , що належали ОСОБА_12 .
Окрім того, 09 грудня 2017 року після вчинення розбійного нападу, а саме близько 02:43 год. ОСОБА_7 та достовірно не встановлена досудовим розслідуванням особа, діючи за попередньою змовою групою осіб, керуючись прямим умислом, корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, ключем, яким вони заволоділи в ході розбійного нападу, завели двигун автомобіля «ОРЕL VECТRA», вартість якого, згідно висновку експерта №22 від 13лютого 2018 року у разі реєстрації в Україні зі сплатою митних платежів, станом на 09 грудня 2017 року могла складати 96545,06 гривень, яким на законних підставах користується ОСОБА_12 та залишили місце події, спричинивши потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисники засудженого ОСОБА_7 ставлять питання про скасування судових рішень у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. При цьому вказують на те, що наявні у справі докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Зокрема, стверджують про недопустимість таких доказів, як протокол огляду автомобіля від 05 лютого 2018 року; протокол пред`явленням особи для впізнання за голосом від 22 січня 2018 року. Вказують про порушення права засудженого на захист, оскільки всупереч вимогам закону були покладені в основу вироку показання свідка ОСОБА_14 , який був допитані на підставі ст. 225 КК України під час досудового засідання за відсутності сторони захисту. Вважає ухвалу суду апеляційної інстанцій такою, що не відповідає вимогам ст.ст. 404, 419 КК України. Вказує, що апеляційний суд не надав ґрунтованих відповідей на його апеляційну скаргу та безпідставно відмовив у виклику та допиті засудженого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_12 .
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримав касаційну скаргу, а прокурор, заперечував проти задоволення касаційних скарг.
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Відповідно до вищевказаної норми закону, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги захисників вбачається, що вони, крім іншого, просять доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дали суди першої й апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Мотиви Суду
Доводи захисників про незаконність засудження ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих злочинів аналогічні доводам захисника поданої апеляційної скарги, які були перевірені в суді апеляційної інстанції та визнані необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Частина 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Висновок суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтується на доказах, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема, місцевий суд дійшов висновків про винуватість ОСОБА_7 на підставі: показань:
- потерпілого ОСОБА_12 , який суду повідомив, що близько 02 год. 09 грудня 2017 року в приміщення автомийки забігло двоє людей в масках, один з яких наніс йому удар гумовою палицею, від якого він впав. Продовжуючи наносити йому удари та висловлюючи погрози невідомі викрали грошові кошти, які знаходились в шухляді, його телефон та ключі від автомобіля, після чого вибігли на вулицю та заволодівши його автомобілем, поїхали в невідомому напрямку;
- потерпілого ОСОБА_13 , який підтвердив в судовому засіданні про викрадення з каси грошей в сумі 4420 грн., пояснював, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше працював на цій автомийці оператором та був звільнений через неналежне виконання своїх обов`язків;
- засудженого ОСОБА_9 щодо обставини свого пособництва у вчиненні злочину в судовому засіданні пояснив, що на прохання ОСОБА_7 та іншої особи на прізвище « ОСОБА_15 », з метою вчинення ними грабежу на автомийці надав їм інформацію про порядок роботи цього закладу, який йому був відомий у зв`язку з тим, що раніше там працював, наявності засобів охорони та можливої виручки. Зізнався про надання цим двом особам з метою неможливості їх впізнання, двох шапочок з прорізами для очей типу «балаклава», пообіцявши збути викрадене. Пізніше ОСОБА_7 пропонував йому для продажу автомобіль марки «Опель Вектра», повідомивши місце його знаходження;
- свідка ОСОБА_14 (анкетні дані якого змінені), допитаного в ході досудового розслідування в порядку ст. 225 КПК України, який пояснив, що в грудні 2017 року ОСОБА_9 запропонував йому придбати за 300 доларів автомобіль марки «Опель Вектра», який знаходився за складами ТзОВ «Пан Курчак» без номерних знаків, від чого той відмовився, а дізнавшись в січні 2018 року, що схожим автомобілем заволоділи незаконно, він про його місцезнаходження повідомив працівників поліції;
- свідка ОСОБА_16 , який показав, що при зустрічі з ОСОБА_7 в грудні 2017 року, останній запропонував йому придбати мобільний телефон марки «Sony Xperia» за 1000 гривень, на що він погодився. Пізніше йому стало відомо, що даний телефон викрадений і він його добровільно видав працівникам поліції.

Також письмових доказів, зокрема даними протоколами: огляду місцевості від 01 лютого 2018 року, огляду автомобіля «Опель Вектра» від 05 лютого 2018 року, під час якого при його огляді та опиленні магнітними порошками було виявлено та вилучено за допомогою липкої стрічки «Скотч» сліди пальців рук, котрі були вилучені з різних частин автомобіля та, відповідно до висновку дактилоскопічної експертизи № 136 від 06 березня 2018 року один слід пальця руки, вилучений в ході проведення огляду автомобіля марки «Опель Вектра», залишений пальцями руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ; пред`явлення особи для впізнання від 22 січня 2018 року, яким встановлено, що серед чотирьох осіб чоловічої статі потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих впізнав ОСОБА_7 , за зовнішнім виглядом, зростом, статурою, формою обличчя, як особу, яка вчинила розбійний напад на нього разом з іншою особою, а саме наніс йому удар по голові; пред`явлення особи для впізнання за голосом і фототаблиці до нього від 22 січня 2018 року встановлено, що серед чотирьох осіб чоловічої статі потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих впізнав голос ОСОБА_7 , як особи причетної до подій 09 грудня 2017 року за тембром голосу, його силою та загальними ознаками; висновками проведеними по справі експертиз та іншими письмовими доказами.

Що стосується посилань захисника, що протокол пред`явлення особи для впізнання за голосом від 22 січня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія у кримінальному провадженні про особливо тяжкий злочин проводилась без захисника, участь якого відповідно до ч. 1 ст. 52 КК України є обов`язковою, то колегія суддів зазначає наступне.
За змістом ст. 228 КПК України пред`явлення особи для впізнання - це самостійна слідча дія, яку проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких свідок, потерпілий, підозрюваний або обвинувачений сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події. Про проведення пред`явлення до впізнання складається протокол згідно з вимогами КПК України. Вказана норма закону не передбачає обов`язкової участі захисника.

Така позиція колегії суддів, узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постанові від 14 вересня 2021 року у справі № 164/154/20.

Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця слідча дія була здійснена всупереч волі ОСОБА_7 або із застосуванням до нього фізичного чи психологічного тиску.
До того ж, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 52 КК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному проваджені щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Як вбачається з матеріалів провадження на момент проведення даної слідчої дії ОСОБА_7 затриманий не був, а його затримання відбулося 09 лютого 2018 року (т. 1, а.п. 220), тобто на момент проведення пред`явлення особи для впізнання за голосом ОСОБА_7 статусу підозрюваного не набув.
Отже підстав вважати, що при даній процесуальній дії відбулося порушення засудженого на захист , а відтак вказаний доказ слід визнати недопустимим з цих підстав у колегії суддів не має.
Стосовно посилань захисників про наявні виправлення у вказаному протоколі, то вони є слушними, однак не є суттєвими та в цілому не впливають на достовірність зазначених у протоколі відомостей, а тому не свідчать про недопустимість вказаного протоколу як доказу.
Щодо тверджень захисника, що під час досудового розслідування допит легендованого свідка ОСОБА_14 був проведений за відсутності сторони захисту, у зв`язку з чим сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит, то колегія суддів зазначає наступне.
Згідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб.

Окрім того, у статті 225 КПК України зазначено, що допит особи може бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.
Повідомлення про підозру ОСОБА_7 було вручено останньому 09 лютого 2018 року, а допит свідків відбувся 08 лютого 2018 року, а тому доводи захисників в цій частині є також неспроможними.
Посилання захисників на відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання під час якого відбувався допит вказаного свідка, то вони були предметом перевірки судом апеляційної інстанції шляхом витребування матеріалів провадження за клопотанням про проведення допиту свідка. Апеляційним судом було встановлено наявність журналу судового засідання, з подальшим долученням вказаних матеріалів до матеріалів кримінального провадження. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах кримінального провадження наявний диск запису допиту вказаного свідка(т. 1 а.п. 202).
Предметом перевірки суду першої інстанції, а в подальшому і апеляційної інстанції були доводи захисту про недопустимість як доказу огляду автомобіля від 05 лютого 2018 року, під час якого був виявлений і вилучений слід пальця руки, який згідно висновку дактилоскопічної експертизи № 136 від 06 березня 2018 року належить ОСОБА_7 . Вказані доводи після ретельної перевірки були відхилені судами як безпідставні, оскільки вказана слідча дія була проведена з дотриманням вимог ст. 237 КПК України . З вказаними висновками судів погоджується і колегія суддів.
Таким чином, колегія суддів Верховного Суду не вбачає жодних підстав вважати порушеними вимоги статей 10, 22 КПК України щодо створення необхідних умов для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог КПК України.
Слід зазначити і про те, що для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються в доказуванні, якщо в них доведено достовірність фактів і обставин.
У цьому кримінальному провадженні суд дослідив усі надані сторонами докази, які не викликають сумнівів у допустимості та достовірності, з`ясувавши усі обставини, передбачені у ст. 91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення засудженим інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, в касаційній скарзі не наведено.
Дії засудженого ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковано судом правильно.
Що стосується тверджень захисників про порушення апеляційним судом правил ст. 404 КПК України, то вони є необґрунтованими.
Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.
З матеріалів провадження слідує, що апеляційний суд з дотриманням зазначеної норми закону задовольнив частково клопотання захисників та провів часткове дослідження доказів.
Що стосується відмови апеляційного суду у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик у судове засідання засудженого ОСОБА_9 , то суд слушно послався на те, що засуджений ОСОБА_9 був допитай у суді першої інстанції за участі сторони захисту засудженого ОСОБА_7 , та у них була можливість ставити питання перед ОСОБА_9 , допит вказаної особи відображений у вироку суду, необхідність у повторному допиті відсутня.
Перевіркою матеріалів провадження, колегією суддів встановлено, що апеляційний судом, переглянувши кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК, у порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу, належним чином розглянув доводи, викладені у апеляційній скарзі захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, які аналогічні доводам у його касаційній скарзі, дав на них вичерпні відповіді і з цих питань умотивовано відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши переконливі аргументи, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів, та відповідає вимогам ст. 50, 65, 70 КК України.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.
Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України є правильними.
Порушень застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено.
З урахуванням викладеного, касаційну скаргу захисників слід залишити без задоволення, а судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 02 листопада 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 31 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3