ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2293/22 Справа № 175/887/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000154 за апеляційною скаргою прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Топорівці Городенківського району Івано-Франківської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, тимчасово непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого по АДРЕСА_2 або по АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосування ст. 69 КК України.

За ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;
За ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за умови, що на протязі двох років іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обвинуваченого ОСОБА_8 - звільнено з під варти в залі суду негайно.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

За обставин встановлених судом першої інстанції, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Законом № 7168 від 14.03.2022 року затверджено Указ Президента України про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 26 березня на 30 діб (до 24 квітня включно).
02 квітня 2022 року близько 17.40 години ОСОБА_8 перебував поряд з огородженою територією, що використовується для ведення господарської діяльності Товариством з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» () (далі ТОВ «Епіцентр К» або Товариство), розташованого по АДРЕСА_4 , де у нього раптово виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел і упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 через отвір в паркані проник на зазначену територію, на якій зберігалися товарно-матеріальні цінності Товариства, та діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу з дерев`яного піддону таємно викрав Z профілі до стелажної системи «MAGO» у кількості 32 штук і через отвір в паркані з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Епіцентр К» майнову шкоду в розмірі 542,40 грн. (без ПДВ). 03 квітня 2022 року близько 10.10 години ОСОБА_8 , маючи умисел на повторне викрадення чужого майна, приналежного ТОВ «Епіцентр К», прибув до огородженої території вказаного Товариства за вищезазначеною адресою, де упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, через отвір в паркані проник на територію ТОВ «Епіцентр К», на якій зберігалися товарно-матеріальні цінності цього Товариства, та діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з дерев`яного піддону Z профілі до стелажної системи «MAGO» у кількості 92 штук і розділив їх на три окремі зв`язки, після чого почергово переніс їх до паркану та підготував для переміщення за межі території ТОВ «Епіцентр К» з метою доведення злочину до кінця та розпорядження викраденим на власний розсуд.
Однак, свої злочинні дії ним не було доведено до кінця, оскільки після переміщення до паркану зазначених Z профілів до стелажної системи «MAGO» у кількості 92 штук, його дії було помічено працівниками служби охорони Товариства та затримано на місці вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_8 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення до кінця скоєння крадіжки приналежного ТОВ «Епіцентр К» майна загальною вартістю 1559,40 грн. (без ПДВ).
Дії обвинувачено ОСОБА_8 кваліфіковані: по першому епізоду - за ч. 4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене в умовах воєнного стану; по другому епізоду - за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити наступне покарання: за ч. 4 ст. 185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 1 місяць позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суд у мотивувальній частині вироку не вказав, які саме обставини справи або дані особи він визнає таким, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання при цьому застосував положення ч. 1 ст. 69 КК України обмежившись тим, що обвинувачений: щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні малолітню дитину.
Сторона обвинувачення акцентує, що відповідно до постанови Верховного суду від 03 лютого 2021 року ч. 1 ст. 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідальний злочин лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак, як вважає прокурор встановлені судом обставини не перебувають у причинному зв`язку з цілями та мотивами злочинів, поведінкою обвинуваченого під час вчинення злочинів, а тому не можуть бути визнаними достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги та просив їх задовольнити.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні заперечували проти апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Представник потерпілого до суду не з`явився, повідомлений був належним чином. Клопотань про розгляд апеляційної скарги за його участю до суду не надавав, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за його відсутністю.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог, щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.
Фактичні обставини по справі та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів ч. 3 ст. 404 КПК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Оцінюючи правильність призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходить із такого.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочині, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно до вимог ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За змістом ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів провадження, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується за місцем фактичного проживання, має сім`ю та малолітню доньку 2009 року народження, зі слів - до введення воєнного стану постійно працював, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав: щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінальних правопорушень, а також наявність малолітньої дитини.
Колегія суддів звертає увагу, що врахувавши наявність на утриманні малолітньої дитини, суд визнав це обставиною, що пом`якшує покарання.
Через це колегія суддів погоджується з вказаною обставиною, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Крім вказаного суд врахував ставлення обвинуваченого до наслідків кримінальних правопорушень, віднесених ч. 5 ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів, які не призвели до негативних наслідків (всі об`єкти злочинного посягання вилучені, в тому числі за сприянням обвинуваченого).
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов вірно до висновку, щодо застосування обвинуваченому ст.ст. 75, 69 КК України та навів у вироку обґрунтовані підстави, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.
Саме таке призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість, про, що йдеться в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не знаходить.
Відповідно до вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року, суд в резолютивній частині визнав винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України.
За ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;
За ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Однак поза увагою суду залишилось, що вимоги ст. 69 КК України застосовуються до покарання, яке призначено судом за кожний злочин.
З огляду на наведене колегія суддів вважає, що в цій частині вирок суду підлягає зміні, а з доводами апеляційної скарги прокурора, які стосуються неправильного застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів погоджується частково.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за:
- ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки;
- ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно, за сукупністю злочинів, призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання за умови, що на протязі двох років іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі пунктів 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06 липня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4