Справа № 203/1510/22
Провадження № 1-кс/0203/1088/2022
УХВАЛА
06 липня 2022 року слідчий суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

потерпілого ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому засіданні у залі суду в м. Дніпрі скаргу ОСОБА_3 на постанову прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_4 від 07 квітня 2022 року про закриття кримінального провадження, розпочатого 24 квітня 2018 року з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 4 2018 04 000 0000465 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 162 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Потерпілий у цьому кримінальному провадженні звернувся засобами телекомунікації за допомогою модулю «Електронний кабінет» підсистеми ЄСІТС «Електронний суд» 12 травня 2022 року зі скаргою на рішення закрити кримінальне провадження у встановлений для цього строк згідно ст. 304 КПК України за відсутності підтвердженої стороною обвинувачення дати вручення копії оскарженої постанови.

Скарга подана на предмет скасування в порядку п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України постанови прокурора про закриття кримінальної провадження з мотивів порушень прав потерпілого, неповноти проведеного досудового розслідування фактів протиправних посягань й односторонності та необ`єктивності висновків про відсутність складу злочину.

В судовому засіданні потерпілий підтримав скаргу повністю, наполягаючи на її задоволенні з наведених у ній підстав, і дав пояснення, посилаючись на збережені речові докази у виді відеофайлів.

Прокурор та слідчий, будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду, в судове засідання не прибули, обмежившись направленням зібраних у кримінальному провадженні матеріалів, що розгляду скарги згідно ч. 3 ст. 306 КПК України не перешкоджає.

Вислухавши доводи потерпілого, дослідивши додані до скарги докази, а також матеріали кримінального провадження № 4 2018 04 000 0000465, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Оскарженою постановою прокурора, внесене до ЄРДР кримінальне провадження під № 4 2018 04 000 0000465 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 162 КК України, в якому жодній особі про підозру не повідомлялося, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за встановленої відсутності в діянні складу злочину. За змістом мотивувальної частини цієї постанови висновки прокурора зведені до відсутності прямого умислу поліцейського, який не усвідомлював незаконності своїх дій через неясність законодавства у визначенні членів сім`ї власника житла, а також відсутності діяння з об`єктивної сторони складу правопорушення внаслідок наявності нескасованої з 2018 року постанови слідчого про закриття кримінального провадження за ознаками перевищення влади за ст. 365 КК України. Себто, по суті мотивів відсутності супроводжуваного насильством та погрозами злочинного перевищення влади працівником правоохоронного органу, провадження закрито за однією з конкуруючих між собою підстав, передбачених до того у ст. 284 КПК України, з явними ознаками порушення засад кримінального провадження за ст. 19 КПК України під час вирішення питання конкуренції норм.

Як видно з матеріалів закритого кримінального провадження, в оскарженій постанові обґрунтовано встановлені події 08.06.2017 з 13 години 26 хвилин до 14 години 04 хвилин у квартирі будинку у АДРЕСА_1 , у перебігу яких поліцейський, не зважаючи на законну силу судових рішень і всупереч ним, вдався до власної юридичної оцінки підстав використання потерпілим цієї квартири своїм житлом та, хибно розуміючи інтереси служби, протиправно вимагав від ОСОБА_3 залишити квартиру, після чого примусово вивів потерпілого з квартири, застосувавши кайданки, та проти його волі силою доставив до відділку поліції з оформленням адміністративного затримання завідомо невинуватої особи. При цьому за позовом ОСОБА_3 у цивільній справі № 202/8299/15-ц з законною силою рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2016 за фактом проживання з 15.06.2010 однією сім`єю з ОСОБА_5 правовідносини спільної сумісної власності на квартиру будинку у АДРЕСА_1 , змінені на спільну часткову власність з визначенням ОСОБА_3 Ѕ частки та вселенням його до квартири, що залишено без змін Судовою палатою у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в рішенні від 08.02.2017 про скасування рішення суду першої інстанції лише в частині визначення порядку користування цією квартирою між її співвласниками.

Оскільки рішення суду за порядком виконання та характером обов`язковості поділяються на рішення про присудження та інші про визнання, які не підлягають примусовому виконанню органами стягнення, а мають характер авторитетної судової декларації офіційного визнання від імені держави прав такими, що існують чи ні, то ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.04.2017 про відкриття касаційного провадження, якою зупинене виконання ухвалених нижчестоящими судами рішень у цій справі, не зупиняла набрання законної сили і обов`язковість для всіх визнання за потерпілим прав співвласника квартири, стосуючись виключно можливості примусового виконання і тільки в частині вселення до зазначеної квартири, чого ні поліцейський ОСОБА_6 , ні прокурор ОСОБА_4 за досягнутим рівнем правової культури в питанні поваги до судових рішень не врахували.

Водночас, за усталеною судовою практикою застосування ст. 162 КК України для інтелектуальної ознаки умислу не властива необхідність обов`язкового встановлення обізнаності винного в підставах володіння потерпілим житлом (законності чи незаконності такого володіння), а наявність невирішеного остаточно спору не виключає предмет такого посягання за наявності фактичного володіння і користування житлом, висновків про що дійшов Верховний Суд України у п.п. 2.7-2.8 постанови № 5-299кс15 від 24.03.2016.

Як наслідок, за фактичну помилку в характері діяння, яка б за інших рівних умов могла б виключати умисел поліцейського, в оскарженій постанові з формально-логічною помилкою у підміні понять прокурор видав юридичну помилку поліцейського у своєму праві висувати ті вимоги, які ним були пред`явлені потерпілому, та чинити так, як він вчинив, свавільно позбавляючи особу житла, що жодним чином згідно ч. 2 ст. 68 Конституції України не виключає ані умислу, ані відповідальності.

Звідси, всебічній, повній та об`єктивній перевірці слідчим та прокурором в процесі кримінального провадження на засадах законності згідно ст. 9 КПК України підлягали обставини процесуальних ускладнень з подвійним притягненням до кримінальне відповідальності за одне й теж саме діяння відповідно до тлумачення Європейським Судом з прав людини правила Енгеля. Зокрема, як відзначив Європейський Суд з прав людини у § 79 рішення від 10 лютого 2009 року у справі «Сергій Золотухін проти Росії» (заява № 14939/03), аналіз міжнародних інструментів, що втілюють принцип non bis in idem в тій чи іншій формі, виявляє різноманітність термінів, в яких він виражений, оскільки стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, пункт 7 статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права і стаття 50 Хартії про основоположні права Європейського союзу посилаються на "[той же] злочин" ([meme] infraction), Американська конвенція про права людини вживає термін "однакове діяння" (англ. memes faits), Конвенція про застосування Шенгенської угоди забороняє переслідування за "ті ж дії" (фр. memes faits), Статут Міжнародного кримінального суду оперує поняттям "[та ж] поведінка" ([memes] actes constitutifs ). Різниця між термінами "ті ж дії" або "не однакове діяння" (memes faits), з одного боку, і терміном "[той же] злочин" ([meme] infraction), з іншого боку, було сприйнято Судом Європейських Співтовариств і Міжамериканський судом прав людини в якості важливого елемента, що свідчить про необхідність вироблення підходу, заснованого виключно на єдності матеріальних дій і відкидає правову класифікацію таких дій як несуттєву. При цьому обидві установи підкреслювали, що такий підхід повинен сприяти порушнику, який усвідомлює, що, якщо він визнаний винним і відбув своє покарання або був виправданий, він може не побоюватися подальшого переслідування за ту саму дію.

Саме тому, з огляду на використання в офіційних текстах Конвенції французького слова infraction та англійського слова offence, які мають подвійне значення: по-перше, реальної конкретної зловмисної дії, що створює громадський безлад, і, по-друге, правової кваліфікації правопорушення, тобто опису в правовій нормі поведінки, яке тягне покарання, чим внесена плутанина у визначенні поведінки правопорушника в обох виразах ("правопорушення" і "факти"), Європейський Суд з прав людини у § 82-83, 110 зазначеного рішення від 10 лютого 2009 року витлумачив зміст статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції в аспекті заборони переслідування або віддання під суд за другий "злочин", якщо вони випливають з ідентичних фактів або фактів, які в значній мірі є тими ж, що включає перевірку тих фактів, які складають набір конкретних фактичних обставин за участю того ж обвинуваченого і нерозривно пов`язані в часі і просторі, існування яких має бути продемонстровано для цілей забезпечення засудження або порушення кримінальної справи, але виключно за умови порушення нового переслідування, якщо раніше прийняте рішення про виправдання або засудження вже вступило в законну силу, у зв`язку з чим ця конвенційна норма розуміє під принципом non bis in idem три різні гарантії, забезпечуючи, що ніхто не буде (i) відданий під суд, (ii) судимий поторним судовим розглядом чи (iii) покараний за той же злочин.

З наведених міркувань, враховуючи визначення стадії притягнення до кримінальної відповідальності згідно ст. 3 КПК України з часу повідомлення особі про підозру, та перенесення висунення обвинувачення на стадію підготовчого судового провадження у формі допуску обвинувального акта до правосуддя відповідно до ст.ст. 110 ч. 4, 314 КПК України, підставою для негайного закриття кримінального провадження на засадах заборони притягати за одне і те саме правопорушення за ст. 19 цього Кодексу може слугувати нескасована постанова слідчого від 10.07.2018 про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, як остаточний правозастосовний акт, яким розв`язувалися питання висунення обвинувачення у попередньому кримінальному провадженні № 4 2017 04 000 0000724, в інтересах визначення наскільки та в якій мірі факти є тими ж відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України для визнання притягнення до кримінальної відповідальності у цьому провадженні як повторного.

Відповідно, увагу сторони обвинувачення належить звернути на можливість розв`язання в судовій практиці конкуренції норм як спеціальної за ч. 2 ст. 162 КК України відносно загальної ст. 365 КК України з їх додатковою кваліфікацією за висновками Пленуму Верховного Суду України у п. 17 постанови № 15 від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» виключно на випадок їх реальної сукупності, про яку роз`яснювалося за тією редакцією закону про кримінальну відповідальність, що була чинною ще до віднесення ч. 2 ст. 162 КК України до нетяжких злочинів і до запровадження для складу перевищення влади спеціального суб`єкта злочину лише з числа працівників правоохоронних органів, що за юридичною позицією Конституційного Суду України в п.п. 3, 4 рішення № 10-рп/2012 від 18 квітня 2012 року вказує на необхідність визначати поняття "працівник правоохоронного органу" відповідно до розуміння ознак цього суб`єкта злочину тільки за змістом його застосування у Кримінальному кодексі з обмежувальним тлумаченням можливості застосування для цього положень інших законодавчих актів, зокрема й другого абзацу пункту 1 статті 2 Закону України № 3781-XII від 23.12.93 «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», в якому працівник правоохоронного органу є особою, яка у зв`язку з її службовою діяльністю підлягає особливому державному захисту відповідно до мети цього Закону, тоді як положення закону про кримінальну відповідальність, навпаки, визначають коло службових осіб, які за кваліфікуючою ознакою працівника правоохоронного органу належать до спеціальних суб`єктів злочину з посиленою відповідальністю.

Тим самим, внаслідок змін закону про кримінальну відповідальність після 2014 року розв`язання конкуренції загальної і спеціальної норм замінилося на подолання колізії за ступенем тяжкості кваліфікованого складу злочину у сфері правоохоронної діяльності на користь поглинання ним нетяжкого злочину проти недоторканості житла, об`єкт злочинного посягання якого за родом правоохоронної діяльності завжди охоплюватиметься як обов`язковий додатковий у складі злочинного перевищення влади, з огляду на що закриття кримінального провадження за ознаками ст. 365 КК України за відсутності даних про реальну сукупність скоєного, дійсно, може перешкоджати цьому кримінальному провадженню за ст. 162 КК України, як щодо того самого діяння.

Таким, чином, слідчий суддя, вислухавши доводи потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, розпочатого 24 квітня 2018 року з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 4 2018 04 000 0000465, перевіривши постанову прокурора від 07 квітня 2022 року про його закриття за відсутністю складу злочину за ч. 2 ст. 162 КК України на предмет її законності та обґрунтованості і безпосередньо в судовому засіданні з`ясувавши обставини її прийняття, дійшов відповідно до ч. 6 ст. 284 і ст. 307 КПК України висновку про задоволення скарги, будучи стійко переконаним, що при правильному встановленні обставин події посягання прокурор, явно порушуючи порядок закриття кримінального провадження, помилково сформулював для того підставу без перевірки дотримання строків досудового слідства з метою оцінки допустимості зібраних доказів за відсутності у формі постанови процесуальних рішень про призначення слідчого, а так само без проведення необхідної перевірки дотримання вимог щодо підслідності розслідування у кримінальному провадженні під № 4 2017 04 000 0000724.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 305, 307, 376 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_4 від 07 квітня 2022 року про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 квітня 2018 року під № 0000465, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 162 КК України - скасувати.

Матеріали кримінального провадження № 0000465 повернути Третьому слідчому відділу ( з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, для подальшої організації досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Повна ухвала складена і оголошена учасникам судового провадження о 13 год. 45 хв. 11 липня 2022 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1