Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2768/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 422 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

підозрюваного: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

прокурора: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 10 червня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора про відсторонення від посади ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000053 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_8 про відсторонення ОСОБА_6 від посади сільського голови Вишевицької сільської ради Житомирського району Житомирської області, строком до 13 липня 2022 року.

Прийняте рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурором доведено наявність достатніх підстав вважати, що відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від займаної посади голови Вишевицької сільської ради є необхідним заходом для запобігання протиправній поведінці підозрюваного та забезпечення дієвості кримінального провадження №0000053.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою повернути клопотання про відсторонення від посади ОСОБА_6 прокурору на підставі ч. 2 ст. 156 КПК України.

Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною, постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.

Вказує, що слідчим суддею не надана належна правова оцінка щодо клопотання прокурора, яке не відповідає вимогам п.п. 6, 7 ч. 2 ст.155 КПК України з таких підстав.

Так, слідчий суддя не надав оцінку, що текст клопотання прокурора є ідентичним тексту повідомлення про підозру, а на правову підставу прокурор посилався на неіснуючу норму ч. 5 ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», яка була виключена з тексту закону ще в грудні 2020 року.

Зазначає, що прокурор у клопотанні про відсторонення від посади, не навів обставин, на підставі яких він дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків.

Стверджує, слідчий суддя не врахував, що на даний час ОСОБА_6 працює та не вчинив дій, спрямованих на вчинення тиску на підпорядкованих працівників, інших учасників процесу. ОСОБА_6 звертався до органу досудового розслідування з заявою про залучення Вишевицької ОТГ до кримінального провадження як потерпілої сторони, вчинив дії спрямовані на відшкодування завданих громаді збитків. Зокрема, ще у липні місяці 2021 року ОСОБА_6 , як голова Вишевицької сільської ради ОТГ, з метою введення в експлуатації системи опалення, звертався із листом до підрядника з вимогою надати відповідну документацію. Також, ОСОБА_6 з метою подальшого відшкодування понесеної шкоди, ініціював питання про створення комісії по ревізії виконання робіт з технічного переоснащення системи опалення Межиріцького навчально-виховного комплексу для встановлення розміру коштів, які підлягають поверненню громаді, про що було прийнято рішення №55 від 19 жовтня 2021 року.

Крім того, вказує, що підрядник вніс недостовірні відомості до акту щодо вартості робіт та подав недостовірну інформацію щодо здійснення технічного нагляду, яку ОСОБА_6 без наявності відповідних знань не міг перевірити на час підписання акту, однак у жовтні місяці 2021 року він направив на адресу підрядника повідомлення про відкликання акту.

Заслухавши доповідача, пояснення підозрюваного та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора про необхідність залишення ухвали слідчого судді без змін, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України відсторонення від посади являється одним з заходів забезпечення кримінального провадження.
Згідно ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

За змістом ч. 1 ст. 157 КПК України відсторонення від посади, може бути застосовано судом, якщо прокурором буде доведено наявність підстав вважати, що такий захід необхідний для запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадження іншим чином.

Відповідно до ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини:

1) правову підставу для відсторонення від посади;

2) достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;

3) наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

При розгляді клопотання слідчим суддею було встановлено, що існує обґрунтована підозра ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Обґрунтованість підозри - це не акт притягнення особи до відповідальності, а сукупність даних, які переконують об`єктивного спостерігача, що особа могла бути причетною до вчинення конкретного злочину.

У Рішенні Нечипорук і Йонкало проти України (п. 175) ЄСПЛ вкотре повторив, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення. При цьому тлумачення поняття «обґрунтованості» буде залежати від усіх обставин справи (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom (Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства), § 32).

Стандарт доказування «обґрунтована підозра» вважається досягнутим, якщо фактів та інформації достатньо, аби переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення. Обґрунтованість підозри може встановлюватися тільки щодо діяння, яке підпадає під ознаки правопорушення за законом про кримінальну відповідальність. Обґрунтованість підозри не може встановлюватися in abstracto або ґрунтуватися на суб`єктивних припущеннях, а має підкріплюватися конкретними доказами в кримінальному провадженні.

Обґрунтованість підозри містить у собі два аспекти. Перший стосується питання права: підозра має стосуватися правопорушення, передбаченого законом. Другий - питання факту: мають бути доведені обставини, які за розумного та неупередженого тлумачення викликають підозру щодо причетності певної особи до певного кримінального правопорушення.

В клопотанні прокурора зазначено, що в провадженні СУ ГУНП в Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000053 від 26.01.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на першій сесії Вишевицької сільської ради І скликання 23.11.2015 року за підсумками виборів депутатів територіальної громади та голови територіальної громади прийнято рішення вважати обраним сільським головою Вишевицької сільської ради ОСОБА_6 .

Рішенням Вишевицької сільської ради Радомишльського району Житомирської області двадцять першої сесії VІІ скликання №293 від 03.10.2017 року затверджено перелік об`єктів на розвиток інфраструктури Вишевицької об`єднаної територіальної громади, серед яких і технічне переоснащення системи теплопостачання Межиріцького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня-дошкільний навчальний заклад», що знаходиться за адресою: с. Межирічка, вул. Космонавтів, 9, Радомишльського району, Житомирської області. Фінансування видатків на технічне переоснащення навчального закладу здійснювалось за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на формування інфраструктури об`єднаних територіальних громад, передбаченого Постановою Кабінету Міністрів України №200 від 16.03.2016 року. Обсяг фінансування даного об`єкту у 2017 році становив 500 тис гривень.

Для виконання вказаних робіт між Вишевицькою сільською радою Радомишльського району Житомирської області, в особі сільського голови ОСОБА_6 (замовник) та ТОВ «Ліс-Україна», в особі директора ОСОБА_9 (підрядник) 14.12.2017 року у с. Вишевичі Радомишльського району укладено договір підряду № 81 про виконання робіт по технічному переоснащенню системи теплопостачання Межиріцького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа I ступеню-дошкільний навчальний заклад» за адресою с. Межирічка, вул. Космонавтів, 9 Радомишльського району, Житомирської області з твердою ціною договору на суму 462 992,21 грн. Термін дії договору встановлювався з моменту підписання і до 31.12.2017 р.

У цей час у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном у великих розмірах, а саме бюджетними коштами, виділеними на переоснащення системи теплопостачання Межиріцького навчально-виховного комплексу, за адресою с. Межирічка, вул. Космонавтів,9 Радомишльського району, Житомирської області, шляхом відхилення від проєктної документації та зменшення обсягу виконаних робіт.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_9 вступив у злочинну змову з сільським головою Вишевицької сільської ради ОСОБА_6 , який є розпорядником бюджетних коштів.

ОСОБА_6 маючи злочинний умисел, спрямований на розтрату чужого майна, діючи в інтересах ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб, усвідомлюючи, що відхилення від робочого проєкту, завищення вартості та обсягів виконаних робіт за умов забезпечення технічного нагляду будуть викриті, з метою приховування своїх злочинних дій, 14.12.2017 р. підписав заздалегідь підготовлений ОСОБА_10 договір №3 про надання послуг на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт «Технічне переоснащення системи теплопостачання Межиріцького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня-дошкільний навчальний заклад», що знаходиться за адресою: вул. Космонавтів, 9, Радомишльський район, Житомирська область». При цьому, ОСОБА_6 достовірно знав, що інженер з технічного нагляду ОСОБА_11 свої обов`язки виконувати не буде.

У свою чергу, директор ТОВ «Ліс-Україна» ОСОБА_10 , в порушення вимог проєктно-кошторисної документації з технічного переоснащення системи теплопостачання Межиріцького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеню-дошкільний навчальний заклад» замість монтажу модуля котельні, який мав включати котел (один або декілька), обладнання до нього, встановив каркасну споруду; замість двох котлів, встановив один, зменшивши кількість будівельних матеріалів, внаслідок чого завищено вартість виконаних робіт.

У подальшому, ОСОБА_9 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що роботи згідно договору підряду №81 від 14.12.2017 р. у повному обсязі не виконані, умисно, не пізніше 19.12.2017 р. склав та підписав у приміщенні котельні навчального закладу акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в на суму 462 992,21 грн по об`єкту технічного переоснащення системи теплопостачання Межиріцького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад» за адресою с. Межирічка, вул. Космонавтів, 9 Радомишльського району, Житомирської області, до якого вніс завідомо неправдиві відомості щодо обсягу виконаних товариством робіт, які не відповідали дійсності.

Так, ОСОБА_9 вказав у даному офіційному документі завищені дані про обсяги виконаних робіт по технічному переоснащенню систем теплопостачання навчального закладу на загальну суму 279 054,21 грн, що підтверджено висновками судової комплексної будівельно - технічної та товарознавчої експертизи №681/18/1105-1118/19-25 від 21.06.2019 р. та додаткової будівельно-технічної експертизи №2966/20-25 від 28.01.2021 року.

Також завищено вартість використаних матеріалів при виконанні безканального прокладання трубопроводів тепломережі, під час якого використано РЕКН РН16-54-7 «Безканальне прокладання трубопроводів тепломережі діаметром понад 50 до 100 мм в армобетонній ізоляції в траншеї без розпорів» на суму 25 984,51 грн.

У графі «Генпідрядник (підрядник) вказаного акту, ОСОБА_9 поставив власний підпис та печатку ТОВ «Ліс - Україна», тобто вчинив підроблення офіційного документу, який засвідчує факт, що має юридичне значення, та передав його сільському голові Вишевицької сільської ради ОСОБА_6 .

У свою чергу ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що роботи по технічному переоснащенню системи теплопостачання Межиріцького навчально-виховного комплексу «Загальноосвітня школа І ступеня-дошкільний навчальний заклад» не виконано в обсязі, визначеному проєктною документацією, діючи умисно, в інтересах ОСОБА_9 , у приміщенні котельні, за адресою АДРЕСА_1 , не пізніше 19.12.2017 р. поставив свій підпис в акті приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року форми № КБ-2в у графі «Замовник», у який внесено завідомо неправдиві відомості щодо виконання ТОВ «Ліс - Україна» робіт та понесених витрат на суму 462 992,21 грн та посвідчив свій підпис печаткою Вишевицької сільської ради Радомишльського району Житомирської області, тобто вчинив підроблення офіційного документу, який засвідчує факт, що має юридичне значення.

Після цього 19.12.2017 р. зазначений підроблений документ зареєстровано та взято на облік в Управлінні Державної казначейської служби України у Радомишльському районі. Відповідно до платіжного доручення №1906 грошові кошти з рахунку № НОМЕР_1 Вишевицької сільської ради, який відкрито в Управлінні Державної казначейської служби України у Радомишльському районі, в сумі 462 992,21 грн, з яких 279 054,21 грн становить сума завищення вартості виконаних робіт, 19.12.2017 р. перераховано на рахунок ТОВ «Ліс-Україна» за №6900, відкритий в «Укрсиббанк» м. Київ, з призначенням платежу за виконані роботи по технічному переоснащенню системи теплопостачання Межиріцького НВК.

Таким чином, ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_9 , внаслідок яких заподіяно матеріальних збитків Вишевицькій сільській раді Радомишльського району Житомирської області на суму 279 054,21 грн, що станом на 2017 рік є великим розміром.

За змістом повідомленої ОСОБА_6 підозри зазначені кримінальні правопорушення, він вчинив використовуючи займану посаду голови Вишевицької сільської ради Житомирського району Житомирської області, а тому його подальше перебування на цій посаді дає достатні підстави вважати, що він може перешкоджати досудовому розслідуванню, шляхом впливу на підлеглих, в тому числі представника потерпілої особи - Вишевицької ОТГ та протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Вказані обставини, на даному етапі кримінального провадження, на думку колегії суддів свідчать про правильність висновків слідчого судді щодо необхідності прийняття рішення про відсторонення підозрюваного ОСОБА_6 від займаної посади.

Доводи захисту про недотримання правової процедури продовження строку досудового розслідування прокурором, слідчим суддею та апеляційним судом перевірці не підлягають, оскільки таке рішення прокурора не належить до тих, що можуть бути оскаржені слідчому судді у порядку визначеному ст. 303 КПК України на стадії досудового розслідування, а тому надавати оцінку цій постанові слідчий суддя та суд апеляційної інстанції при перевірці ухвали слідчого судді не вправі.

Натомість в матеріалах провадження міститься постанова заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_12 , який є уповноваженим прокурором для прийняття рішення, про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців 13.07.2022 р. і саме в межах цього строку слідчий суддя визначив строк дії оскаржуваної ухвали.

На переконання апеляційного суду клопотання прокурора про відсторонення від посади ОСОБА_6 відповідає вимогам ч.2 ст. 155 КПК України, в тому числі у ньому зазначено обставини, які на думку прокурора свідчать про необхідність застосування до ОСОБА_6 відсторонення від посади.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування вказаної ухвали слідчого судді колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 10 червня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора про відсторонення від посади ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000053 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: