Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1996/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Новоград Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 06 квітня 2022 року щодо обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Новоград Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 06 квітня 2022 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Новоград-Волинський Житомирської області, зареєстровану та мешканку АДРЕСА_1 , громадянку України, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, яка не працює, раніше судима:
1) 08.02.2019 Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.ч.1, 2 ст.185, ст.70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 17.11.2020 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч.1 ст.309 КК України, на підставі ст.ст.71, 72, відповідно до ч.3 ст.78 КК України, за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі зі штрафом в розмірі 850 грн. з самостійним їх виконанням;
3) 14.12.2020 Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.185 КК України, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, -
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено їй покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України ухвалено частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14.12.2020, та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання з 30.12.2020.
Запобіжний захід засудженій не обирався і суд не вбачає підстав для його обрання.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 1570,10 грн. за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнана винуватою та засуджена за те, що ммаючи у загальному порядку судимість, яка не знята та не погашена, в період іспитового строку, повторно, 07.02.2020 близько 08 год., перебуваючи на території Новоград-Волинської залізничної станції, яка розташована за адресою: Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Вокзальна, 17 (далі за текстом Залізнична Станція), біля одного зі смітників виявила дві кульки з пластиліну, в яких знаходилися поліетиленові пакетики, наповнені кристалічною речовиною білого кольору.
Усвідомлюючи, що дані речовини є наркотичним засобом - метадоном, ОСОБА_9 підібрала (придбала) дані кульки з наркотичними засобами та поклала їх у ліву внутрішню кишеню своєї курточки, таким чином почала зберігати даний наркотичний засіб при собі.
Після цього, ОСОБА_9 в цей же день із вказаною придбаною кристалічною речовиною, на потязі сполученням Київ-Івано-Франківськ перевозила його при собі.
Працівниками Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області 07.02.2020, близько 22 год. 40 хв., на території Залізничної Станції було зупинено ОСОБА_9 для перевірки останньої на факт зберігання заборонених в обігу речовин, яким вона повідомила, що зберігає при собі наркотичний засіб - метадон для власного вживання, без мети збуту, та який цього ж дня, у період часу з 22 год. 50 хв. по 23 год. 55 хв., в службовому приміщенні Залізничної Станції, ОСОБА_9 добровільно видала, зокрема: два полімерні згортки, заповнені кристалічною речовиною, які згідно висновку експерта №9/2-183 від 11.03.2020 містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, загальною масою 0,2615 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворою покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 14.12.2012 більш суворим покаранням за даним вироком та остаточно призначити покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи кваліфікацію та міру призначеного судом покарання, вважає, що вищевказаний вирок підлягає зміні у зв`язку з допущеним порушеннями вимог кримінального закону. Вказує, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочині зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, правилами, передбаченими в статті 72 КПК України.

Під час постановлення оскаржуваного вироку та при призначенні остаточного покарання суд у резолютивній частині вироку, посилаючись на ч.4 ст.70 КК України, застосував принцип часткового складання призначених покарань та зазначив, що частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 14.12.2020, та остаточно визначив покарання ОСОБА_9 у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, у зв`язку з чим розмір остаточного покарання в усякому разі мав би бути більшим за розмір покарання, призначеного за окремий злочин (ч.2 ст.309 КК України). Оскільки, суд призначив остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, то в даному випадку мав бути застосований принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто судом неправильно застосовано кримінальний закон.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, провадження розглянути без участі обвинуваченої, оскільки питання про погіршення її становища не ставиться.

В судове засідання обвинувачена ОСОБА_9 не з`явилася, про дату, час розгляду провадження повідомлена, перебуваючи в ЖУВП (№8). Згідно повідомлення Житомирської УВП (№8) від 27.05.2022 року ОСОБА_9 повинна була бути звільнена з установи виконання покарань 30.06.2022 року за відбуттям строку покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 17.11.2020 року. Даних про її місце перебування на час судового засідання апеляційний суд та її захисник не має.
Захисник не заперечував проти апеляційної скарги та просив розглянути її без участі обвинуваченої, оскільки вона повідомлена про судове засідання ще під час відбуття покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України апелянтом не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування судом кримінального закону, то слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно законним, обгрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, передбаченого ст.65 КК України, суд призначає покарання, зокрема, відповідно до положення Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч.ч. 3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вирок) справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КПК України.

Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.

Так, якщо кримінальні правопорушення за новим вироком було вчинено особою до ухвалення декількох попередніх вироків, за які вона засуджена до покарань, що належить відбувати реально, то остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті (шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим та попередніми вироками).

Під час постановлення вироку суду у даному провадженні та призначені остаточного покарання суд у резолютивній частині вироку, посилаючись на ч.4 ст.70 КК України, застосував принцип часткового складання призначених покарань та зазначив, що частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 14.12.2020, та остаточно визначив покарання ОСОБА_9 у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, у зв`язку з чим розмір остаточного покарання в усякому разі мав би бути більшим за розмір покарання, призначеного за окремий злочин (ч.2 ст.309 КК України).

Однак оскільки, суд призначив остаточне покарання ОСОБА_9 за ч.4 ст. 70 КК України у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі, то в даному випадку мав бути застосований принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто судом неправильно застосовано кримінальний закон.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок суду стосовно ОСОБА_9 в частині застосування ч.4 ст.70 КК України підлягає зміні та призначення ОСОБА_9 за ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2020 року, більш суворим покаранням по даному вироку, до остаточного покарання у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Новоград Волинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок НовоградВолинського міськрайонного суду Житомирської області від 06 квітня 2022 року щодо обвинуваченої ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України в частині застосування ч.4 ст.70 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженою відповідно до ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання, визначеного шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 14 грудня 2020 року, більш суворим покаранням по даному вироку - у виді 1 року 9 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: