ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5867/18 Номер провадження 11-кп/814/79/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000399 за апеляційною скаргою прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 грудня 2019 року,

встановила:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
виправдано у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України.
Вирішено питання про речові докази.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

У першій половині 2017 року ОСОБА_8 постійно проживав за адресою АДРЕСА_2 , та особисто користувався комп`ютером із системним блоком, що має мережеву карту з МАС- адресою D4-3D-7E-DB-0C-CB, та на якому встановлений жорсткий диск моделі Western Digital, серійний номер WCAU4D336486, та твердотільний накопичувач OCZ VERTEX 4, серійний номер 67. Користуючись послугами провайдера ТОВ «Воля кабель», ОСОБА_8 , за допомогою вказаного комп`ютеру виходив у мережу Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 . На зазначеному комп`ютері встановлена програма «еМuIе» (ідентифікатором вказаного програмного забезпечення 70F1F9D6510E3A37A5DB9199EA656F4F), якою користувався ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет завдяки встановленому програмному продукту «еМuIе» мають вільний доступ до файлів, розміщених на жорсткому диску його комп`ютера.
09.04.2017 о 19 годині 14 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною адресою, здійснив завантаження на цей комп`ютер відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; 04.06.2017 о 17 годині 38 хвилин - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 »; 05.06.2017 об 11 годині 04 хвилини - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 »; 07.06.2017 о 10 годині 21 хвилині - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_5 the greatest webcam show - March 20, 2017 720p (HD Pomstar Archive).mp4»; 10.06.2017 о 15 годині 44 хвилини - відеофайлу під назвою «TriHD4 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; 13.06.2017 о 08 годині 04 хвилини - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_6 »; 13.06.2017 о 14 годині 50 хвилин - відеофайлу під назвою «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; 14.06.2017 об 11 годині 44 хвилини - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 »; ІНФОРМАЦІЯ_8 о 14 годині 04 хвилин - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_9 »; 14.06.2017 о 14 годині 10 хвилин - відеофайлу під назвою «chatroulette 2017 03 21 omegle boy mexico Antonio Landeros Aranza boy 16yo masturb sperm boyzcamz.avi»; 14.06.2017 о 14 годині 26 хвилин - відеофайлу під назвою «LoHD3 Full reencoded new 2017 AMS Lolly model plz share with us the original Full MKV.mp4»; 14.06.2017 о 18 годині 24 хвилини - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_10 »; ІНФОРМАЦІЯ_8 о 21 годині 53 хвилини - відеофайлу під назвою «[LittleCaprice-Dreams] Little Caprice - Webcam Livesex (30.05.2017) rq.mp4»; 14.06.2017 о 22 годині 20 хвилин - відеофайлу під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_11 ».
Зазначені відеофайли є відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, яку ОСОБА_8 розмістив на жорсткому диску свого комп`ютера, розповсюдивши таким чином серед користувачів мережі Інтернет та програми «еМuIе», та до 15.06.2017 зберігав з метою розповсюдження та розповсюджував її.
Виправдовуючи ОСОБА_8 , суд першої інстанції зазначив, що під час судового розгляду не вдалося здобути докази винуватості ОСОБА_8 у зберіганні з метою розповсюдження та розповсюдженні творів порнографічного характеру, що містять дитячу порнографію.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч.4 ст. 301 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що винуватість ОСОБА_8 повністю доводиться дослідженими в судовому засіданні доказами, які суд безпідставно не взяв до уваги. Стверджує, що завантаження відеофайлів на комп`ютер за допомогою програми eMule можливе лише активними діями користувача, тобто ОСОБА_8 діяв умисно та усвідомлював значення своїх дій.
Вважає, що під час досудового розслідування не було допущено істотних порушень КПК України, що тягли б за собою недопустимість отриманих доказів.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

За змістом ст. 409 КПК України підставами для скасування вироку, зокрема, є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Така невідповідність згідно зі ст. 411 КПК України має місце, зокрема, тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадку скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні злочинів не визнав. Вказав, що не був обізнаний про зміст відеофайлів, які завантажував на власний комп`ютер, оскільки не переглядав їх. Наміру на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру не мав та не вчиняв будь-яких активних дій для її розповсюдження, а тому вважає себе невинуватим у вчинені інкримінованих дій.

В той же час, винуватість ОСОБА_8 доводиться дослідженими безпосередньо під час апеляційного розгляду належними та допустимими доказами.

Як вбачається із протоколу огляду від 09.04.2017 в ході моніторингу всесвітньої мережі Інтернет 23.03.2017 та 30.03.2017 співробітниками відділу протидії кіберзлочинам в Полтавській області Слобожанського УКП ДКП НП України було виявлено факт розповсюдження файлів з ознаками дитячої порнографії. Після чого за допомогою програмного забезпечення Round up Emule v.1.44 було завантажено файли, у тому числі «Ls Video Dreams Lsd-05-06-02(Billy Bob).avi». Під час скачування виявлено, що дані файли скачувалися з ІР-адреси НОМЕР_1 .
Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Воля-Кабель», 22.03.2017 вказана ІР-адреса закріплена за MAC-адресою НОМЕР_2 . Послугу «ТБ+Інтернет» із вказаною МАС-адресою обладнання абонента підключено 06.05.2016 за адресою: АДРЕСА_2 .
Під час обшуку за цією адресою було виявлено та вилучено системний блок із вищезазначеною ІР-адресою та МАС-адресою.
Згідно з висновком комп`ютерно-технічної експертизи №37 від 29.03.2018 твердотільний накопичувач OCZ VERTEX 4, серійний номер 67, вилучений у ОСОБА_8 , містить у своїй пам`яті програмне забезпечення «eMule».
З наданого на дослідження комп`ютера здійснювалось поширення (вивантаження) файлів за допомогою програми «eMule», у тому числі файлів з назвами: «К. on Periscope-(15-8-2016)-.ts», «Aaliyah Hadid - NEW! fuck, facial - BаngBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - March 20, 2017 720p (HD Pomstar Archive).mp4», «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv», «rafaelaSantos_on_Periscope.TS».
Всі перелічені файли на момент проведення експертизи знаходяться на роздачі в програмі «eMule», а файл «Ls Video Dreams Lsd-05-06-02(Billy Bob».avi» знаходився на роздачі.
Відповідно до висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 82 від 11.07.2018 комп`ютерна програма «eMule» забезпечує обмін файлами між користувачами, які встановили примірник даної програми на комп`ютер. Принцип роботи програми полягає в тому, що користувачі надають загальний доступ до файлів, розміщених у визначених каталогах.
Принцип завантаження файлу за допомогою комп`ютерної програми «eMule» полягає у виявленні «джерел», які надають загальний доступ до файлу. Як тільки джерела знайдені, програма починає зв`язуватися з ними, після чого джерело ставить його в чергу на завантаження. Після досягнення початку черги починається завантаження.
При запущеній програмі-клієнті «eMule» та виконаному підключенні до файлообмінної мережі інші клієнти автоматично отримують можливість завантажувати файли, яким наданий доступ.
Файли можуть автоматично виставлятися на «роздачу» програмою-клієнтом «eMule» під час його завантаження, якщо він володіє хоча б однією його частиною.
Дата та година установки (інсталяції) примірника комп`ютерної програми «eMule v0.50a» 28.11.2016 о 14.02 год.
Накопичувач системного блоку містить перелік останніх відкритих фото та відео файлів, який наведений у відповідних файлах-звітах.
Перелік файлів, які були відкритими та доступними для відвантаження з накопичувача наданого системного блоку персонального комп`ютера іншим програмам-клієнтам «eMule» були зведені у файл-звіт «Перелік файлів, які були доступні для відвантаження.doc».
Відповідно до таблиці та файлів-звітів до цього висновку експерта на комп`ютері ОСОБА_8 були відкриті такі файли: «Ls Video Dreams Lsd-05-06-02(Billy Bob).avi»; «К. on Periscope-(l 5-8-2016)-.ts»; «Aaliyah Hadid - NEW! fuck, facial - BаngBros - Brown Bunnies - Aaliyah Hadid gave the greatest webcam show - March 20, 2017 720p (HD Pomstar Archive).mp4»; «TriHD3 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; «rafaelaSantos_on_Periscope.TS».
Згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №17311/18332-18349 від 03.10.2017 вказані вище відеофайли належать до продукції порнографічного характеру, в тому числі і дитячої порнографії.
Відповідно до протоколу огляду від 07.05.2018 інформації про з`єднання абонентського номеру НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_8 , в момент завантаження вищезазначених файлів абонентський номер обвинуваченого працював з базовою станцією, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , яка обслуговує у тому числі місце проживання обвинуваченого ( АДРЕСА_4 ).
Усі зазначені докази здобуті у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб, є належними і допустимими і підстав не брати їх до уваги немає.
Всупереч доводам захисника, співробітники відділу протидії кіберзлочинам в Полтавській області Слобожанського УКП ДКП НП України здійснювали моніторинг всесвітньої мережі Інтернет, в ході якого здійснили завантаження файлу, що містив ознаки порнографії, із загальнодоступної ІР-адреси. Отримання дозволу слідчого судді для здійснення такого оперативно-розшукового заходу чинним КПК не передбачено.

З наведеного вбачається, що ОСОБА_8 , маючи навики користувача комп`ютерної техніки, певний час використовував програмне забезпечення «eMule», а отже був обізнаний про принцип його роботи. При цьому обвинувачений умисно завантажив на власний комп`ютер файли з відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, переглядав їх, а отже знав їх зміст. Однак залишив ці файли доступними для завантаження іншими користувачами програми «eMule.
Це свідчить про наявність умислу ОСОБА_8 на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.
Враховуючи викладене, всупереч доводам сторони захисту, в діях обвинуваченого наявна суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.301 КК України.
Отже, доводи прокурора про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.301 КК України в редакції відповідно до Закону України № 770-VIII від 10.11.2015, що діяла станом на червень 2017 року, та про безпідставне його виправдання є слушними.

Таким чином, колегія суддів встановила, що ОСОБА_8 вчинив злочин за таких обставин.

У першій половині 2017 року ОСОБА_8 постійно проживав за адресою АДРЕСА_2 , та особисто користувався комп`ютером із системним блоком, що має мережеву карту з МАС- адресою D4-3D-7E-DB-0C-CB, та на якому встановлений жорсткий диск моделі Western Digital, серійний номер WCAU4D336486, та твердотільний накопичувач OCZ VERTEX 4, серійний номер 67. Користуючись послугами провайдера ТОВ «Воля кабель», ОСОБА_8 , за допомогою вказаного комп`ютеру виходив у мережу Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_1 . На зазначеному комп`ютері встановлена програма «еМuIе» (ідентифікатором вказаного програмного забезпечення 70F1F9D6510E3A37A5DB9199EA656F4F), якою користувався ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет мають вільний доступ завдяки встановленому програмному продукту «еМuIе» до файлів, розміщених на жорсткому диску його комп`ютера.
09.04.2017 о 19 годині 14 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи за вказаною адресою, завантажив на свій комп`ютер відеофайл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ІНФОРМАЦІЯ_12 об 11 годині 04 хвилини - відеофайл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 », 07.06.2017 о 10 годині 21 хвилину - відеофайл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_13 (HD Pomstar Archive).mp4», 13.06.2017 о 14 годині 50 хвилин - відеофайл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_14 », 14.06.2017 об 11 годині 44 хвилин - відеофайл під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_7 ».
Зазначені файли є відеопродукцією порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, які ОСОБА_8 розмістив на жорсткому диску свого комп`ютера, розповсюдивши їх таким чином серед користувачів мережі Інтернет та програми «еМuIе», та до 15.06.2017 зберігав з метою розповсюдження та розповсюджував їх.
Такі дії обвинуваченого суд кваліфікує за ч.4 ст.301 КК України в редакції відповідно до Закону України № 770-VIII від 10.11.2015, що діяла станом на червень 2017 року, оскільки встановлено, що ОСОБА_8 зберігав з метою розповсюдження та розповсюджував відеопродукцію порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_8 зберігання з метою розповсюдження та розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, на файлах «Pthc 2016 Polinariya On Periscope.mp4»; «TriHD4 cut new 2017 AMS Trixie model plz share with us the original Full MKV.mkv»; «Evie Bell on Periscope beauty and gymnastics.mp4»; «виктория on Periscope- -секс-.ts»; «chatroulette 2017 03 21 omegle boy mexico Antonio Landeros Aranza boy 16yo masturb sperm boyzcamz.avi»; «LoHD3 Full reencoded new 2017 AMS Lolly model plz share with us the original Full MKV.mp4»; «Дарина Васильева on Periscope я вышла из ванной, и на мне те.тр4»; «[LittleCaprice-Dreams] Little Caprice - Webcam Livesex (30.05.2017) rq.mp4»; «InTheCrack - 42 - Nadia - Down Periscope 640x480.wmv», оскільки будь-яких доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 переглядав ці файли та був обізнаний про їх зміст і, відповідно, усвідомлював суспільну небезпечність свого діяння, ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду не здобуто і вичерпана можливість такі докази отримати.
Вирішуючи питання про призначення покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який несудимий, позитивно характеризується, на обліках у наркодиспансері, психоневрологічному диспансері та психіатричній лікарні не перебуває, має задовільний стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 основного покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.4 ст.301 КК України в редакції відповідно до Закону України № 770-VIII від 10.11.2015, що діяла станом на червень 2017 року.

При цьому санкція вказаної статті передбачає додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади та займатися певною діяльністю. Однак, злочинні дії ОСОБА_8 не були пов`язані з посадою обвинуваченого чи зайняттям ним певною діяльністю, а тому відповідно до роз`яснень, що містяться в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003, йому не може бути призначене таке додаткове покарання. Крім того, прокурор в апеляційній скарзі не ставить питання про призначення обвинуваченому додаткового покарання.

З урахуванням викладеного підстави для призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю відсутні.

Враховуючи особу обвинуваченого, який вперше притягається до кримінальної відповідальності, обставини вчинення злочину, те, що з моменту вчинення злочину минуло понад 5 років і за цей ОСОБА_8 не вчиняв будь-яких дій, що свідчили б про його суспільну небезпечність, колегія суддів приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а тому до нього необхідно застосувати положення ст.75 КК України.

Таке покарання відповідатиме вимогам ст.65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та як необґрунтований виправдувальний вирок, з ухваленням нового вироку.
Тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 02 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.301 КК України в редакції відповідно до Закону України № 770-VIII від 10.11.2015, що діяла станом на червень 2017 року, та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки.
Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 протягом іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та роботи.
Речові докази:
- системний блок МАС D4-3D-7E-DB-0C-CB, ІР 93.78.233.17, Intel Core 174770 3.4 GHz, ОЗУ 16 Gb; Wi-fi роутер TP-Link S/N 215C632008827, MAC EC-08-6B-53-F4-4A повернути ОСОБА_8 ,
жорсткий диск моделі Western Digital, серійний номер WCAU4D336486, та твердотільний накопичувач OCZ VERTEX 4, серійний номер 67 - конфіскувати.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експертів, у сумі 35292 гривень 80 копійок.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

Головуюча ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4