Провадження №11-кп/801/361/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0001237 від 07.06.2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
03.07.2015 вироком Богунського районного суду м. Житомира за ч. 2 ст.186 КК України до 100 годин громадських робіт;
10.03.2017 вироком Черняхівського районного суду Житомирської області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України до 1 року 12 днів позбавлення волі;
01.09.2017 вироком Червоноармійського районного суду Житомирської області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 7 місяців позбавлення волі;
05.12.2017 вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 3 місяці позбавлення волі;
23.05.2019 вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області за ч. 2 ст. 389 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяців. 10.03.2020 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання;
03.02.2021 вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 3 ст. 357 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8 ,
захисника : ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ :

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2022 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення призначеного покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Вінницької області від 03.02.2021 року призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 06.06.2020 близько 12 год. 18 хв. перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому провадить господарську діяльність фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , помітив на полиці вказаного магазину одну пару безпровідних навушників (стерео гарнітуру) «inPods 12 simple TWS V5.0+EDR» в корпусі сірого кольору. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу ОСОБА_7 взяв із торгівельної полиці одну пару безпровідних навушників (стерео гарнітуру) «inPods 12 simple TWS V5.0+EDR» в корпусі сірого кольору, ринкова вартість яких, відповідно до висновку експерта № 4610/20-21 від 16.06.2020, в новому стані, станом на момент вчинення кримінального правопорушення, тобто 06.06.2020, складала 382,20 грн., після чого ОСОБА_7 перейшов до іншої частини торгового залу, де, відкривши упаковку вказаних навушників, вийняв їх з коробки та помістив до правої кишені штанів, у які був одягнений, а картонну коробку поставив на торгівельну полицю з іншими товарами.
Після цього ОСОБА_7 із захованими у кишеню навушниками, пройшовши повз каси, не розрахувавшись за вказаний товар та намагався покинути приміщення магазину, однак, не зміг цього зробити, так як на виході з приміщення був зупинений працівником охорони магазину.
Тобто ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі, внаслідок чого було попереджено заподіяння ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 382,20 грн.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 19.01.2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.02.2021, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.
У строк відбуття покарання повністю зараховано, частково відбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 03.02.2021, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення ВВ КНДІСЕ МЮУ судово-товарознавчої експертизи № 4610/20-21 від 16.06.2020 в сумі 326 (триста двадцять шість) грн. 88 коп.
Арешт накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 11.06.2020 на Блютуз Стерео Гарнітуру inPods і12TWS скасовано.
Речовий доказ по кримінальному провадженню, а саме: Блютуз Стерео Гарнітур inPods і12TWS, які поміщено до поліетиленового пакету сірого кольору з паперовою біркою та печаткою ВВ КНДІСЕ, переданий на зберігання згідно квитанції № 478/2843, до камери зберігання речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області повернуто власнику ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 мотивовані тим, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував обставини, які пом`якшують покарання, відповідно до ст.66 КК України, а саме те, що злочином не спричинено матеріальної або моральної шкоди, що значно знижує його суспільну небезпеку. Адже у матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілого, про те, що претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого він немає.
Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 є особою виключно кримінальної спрямованості не узгоджуються з його позитивною характеристикою виданою обвинуваченому за місцем реєстрації та проживання виконкомом Пулинської селищної ради Пулинського району Житомирської області, а також з визнанням судом обставин, що пом`якшують покарання.
Таким чином при призначенні покарання суд мав би урахувати значну перевагу чотирьох обставин, що пом`якшують покарання над однією обставиною, що його обтяжує.
У зв`язку з цим зауважив, що санкція ч.2 ст.185 КК України передбачає три види покарання: арешт на строк від трьох до шести місяців, обмеження волі на строк до п`яти років, позбавлення волі на той самий строк.
При цьому суд першої інстанції з вищевказаних видів покарання обрав найбільш суворий (позбавлення волі), аргументуючи це тим, що «тільки таке покарання, що полягає в ізоляції від суспільства, буде достатнім для його виправлення на попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень». При цьому строк позбавлення волі визначений судом на шість місяців більший від мінімальної його межі.

Заслухавши доповідача, думку захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційній скарзі та просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_11 , який заперечив проти апеляційної скарги сторони захисту, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у апеляційній скарзі захисника не оспорюється.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
В апеляційній скарзі захисник, викладаючи свої доводи, посилається на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України не врахував на його думку ще одну пом`якшуючу покарання обставину, а саме те, що злочином не спричинено матеріальної або моральної шкоди, що значно знижує суспільну небезпеку обвинуваченого.
Враховуючи викладене, перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації визначив покарання ОСОБА_7 , яке є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивував своє рішення.
Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, те, що злочином не спричинено матеріальної або моральної шкоди, оскільки кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 .
При призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України суд першої інстанції у відповідності до ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу обвинуваченого, що являється особою виключно кримінальної спрямованості, оскільки раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних, корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив злочинну діяльність; позитивно характеризується, є особою молодого віку, наявність обставин, що пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України повне визнання винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставину, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив кримінального правопорушення та визначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України враховані всі обставини, як його особа так і обставини, які пом`якшують покарання та обставина, яка обтяжує покарання.
Призначене судом першої інстанції покарання є необхідним для досягнення мети покарання визначеної ст.50 КК України.
При цьому суд апеляційної інстанції керується правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 756/4830/17-к, що визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
У справі «Бакланов проти Росії (рішення від 09.06.2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії (рішення від 24.03.2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції законним, обгрунтованим та вмотивованим, прийнятим з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.
Підстави, передбачені ст. 409 КПК України для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції,-

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 .
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4