У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2022 року суддя-доповідач - суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1 , отримавши апеляційну скаргу прокурора у кримінальних провадженнях № 120 201 150 300 002 11 від 26 липня 2020 року, № 120 211 160 300 023 14 від 19 листопада 2021 року, № 120 221 110 300 000 94 від 11 січня 2022 року та № 120 221 160 300 000 70 від 12 січня 2022 року ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2022 року стосовно ОСОБА_3 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2022 ОСОБА_3 засуджено:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2021 більш суворим покарання за цим вироком остаточно визначено покарання у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вищевказаних кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21.12.2021 визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до строку покарання за цим вироком 1 (один) день - 11.02.2022 час його затримання за підозрою у вчиненні злочину.

Ухвалено строк відбуття покарання обраховувати з 02.06.2022.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не застосовувався.

Вирішена доля речових доказів у провадженні.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальних провадженнях ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, подав апеляційну скаргу.

Виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК України, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2022 стосовно ОСОБА_3 може бути оскаржений і прокурор у кримінальних провадження ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, у відповідності з нормою п. 6 ч. 1 ст. 393 КПК України з урахуванням приписів ч. 4 ст. 36 КПК України, має право на оскарження вироку.

Передбачені ст. 395 КПК України порядок та строк подачі апеляційної скарги прокурором дотримані.

Приписами п. 4 ч. 2 ст. 396 КПК України задекларовано, що в апеляційній скарзі повинно бути зазначено, зокрема, вимоги особи, яка подає апеляційну скаргу, які б узгоджувалися з приписами ч. 1 ст. 407 КПК України, та їх обґрунтування з зазначенням того, у чому полягає незаконність чи необґрунтованість судового рішення та шляхи вирішення апеляційного провадження на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України.

Проте, даних норм кримінального процесуального закону прокурор ОСОБА_2 не дотримався і ухвалою судді-доповідача від 21.07.2022 апеляційна скарга залишена без руху і прокурору встановлений строк для усунення недоліків апеляційної скарги.

Так, прокурор в апеляційній скарзі висунув вимогу щодо скасування вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2022 стосовно ОСОБА_3 , у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_3 слід визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 4 ст. 70 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі та за ст. 71 КК України - 3 роки позбавлення волі, визначивши при цьому обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів стосовно покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

У решті вирок суду залишити без змін.

Висловив прокурор в апеляційній скарзі і клопотання про дослідження матеріалів провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Між тим, провадження стосовно ОСОБА_3 розглядалося з застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме, суд допитав тільки обвинуваченого, який свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушенням (злочинах) визнав повністю, та дослідив дані про його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють, а тому є такою, що не узгоджується з нормою п. 1 ч. 1 ст. 392, ч. 2 ст. 394 КПК України, вимога прокурора при скасуванні вироку суду та ухвалення нового вироку, - про визнання ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 185 КК України.

Є незрозумілою вимога прокурора і про призначення ОСОБА_3 покарання за ч. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України такого ж за своїм видом та розміром як визначено судом першої інстанції, ще і за тим, що з апеляційної скарги прокурора не видно, які ж норми кримінального чи кримінального процесуального закону в цій частині порушив суд першої інстанції.

Як слідує з мотивувальної частини апеляційної скарги, прокурор вважає, що суд у вироку вказав лише рецидив злочинів, при цьому не зазначив за вчинення якого конкретного кримінального правопорушення застосовано обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, водночас прокурор не навів мотивів, чому він вважає, що вказана обставина стосується саме кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, і що закон передбачає застосування обставини, що обтяжує покарання, тільки при призначенні покарання за конкретним кримінальним правопорушенням (злочином), а не за всіма, що визнані доведеними і за якими суд призначає покарання, у тому числі за сукупністю злочинів та вироків.

Також, звертається увага, що, за позицією прокурора, судом першої інстанції неправильно визначено застосування обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, водночас, які дані, що характеризують особу обвинуваченого, про дослідження яких узагальнююче поставив питання прокурора в апеляційній скарзі, можуть вплинути на вирішення цього питання зі змісту апеляційної скарги прокурора не видно.

Тут же необхідно вказати, що прокурор взагалі не послався на вирок/судові рішення, за якими, на його переконання, слід застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, як в апеляційній скарзі упустив/не виказав своє ставлення до застосування судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 70 КК України.

В апеляційній скарзі з усуненими недоліками прокурор в мотивувальній частині послався лише на те, що, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Якщо має місце сукупність злочинів, для одного з яких рецидив злочинів утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку, суд повинен зазначити за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

І, підсумовуючи, прокурор висунув апеляційну вимоги про:

1) Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2022 стосовно ОСОБА_3 скасувати у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу;

2) Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, за ч. 4 ст. 70 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі та за ст. 71 КК України - 3 роки позбавлення волі, визначивши при цьому обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів стосовно покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України.

3) В решті вирок суду залишити без змін.

5) Під час апеляційного розгляду прошу дослідити, матеріали які характеризують особу обвинуваченого.

Отже, прокурор у кримінальних провадженнях № 120 201 150 300 002 11 від 26 липня 2020 року, № 120 211 160 300 023 14 від 19 листопада 2021 року, № 120 221 110 300 000 94 від 11 січня 2022 року та № 120 221 160 300 000 70 від 12 січня 2022 року ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, протягом встановленого строку не усунув недоліки апеляційної скарги на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02.06.2022 стосовно ОСОБА_3 , яку залишено без руху, а тому за приписами п. 1 ч. 3 ст. 399 КПК України, апеляційна скарга повертається особі, яка її подала, з надісланням копії ухвали про повернення апеляційної скарги, разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами прокурору на підставі ч. 5 ст. 399 КПК України.

Керуючись ст. 399 КПК України, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальних провадженнях № 120 201 150 300 002 11 від 26 липня 2020 року, № 120 211 160 300 023 14 від 19 листопада 2021 року, № 120 221 110 300 000 94 від 11 січня 2022 року та № 120 221 160 300 000 70 від 12 січня 2022 року ОСОБА_2 , який брав участь у судовому провадженні, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 02 червня 2022 року стосовно ОСОБА_3 - повернути особі, яка її подала.

Копію ухвали невідкладно надіслати прокурору ОСОБА_2 разом з апеляційною скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її винесення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_1