Справа № 161/1764/18 Провадження №11-кп/802/460/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференцзв`язку),

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2022 року:

1) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Пиків Калинівського району Вінницької області, зареєстрований у АДРЕСА_1 , та проживає в АДРЕСА_2 , освіта середня спеціальна, неодружений, не працює, раніше неодноразово судимий:

- 03.02.2009 року вироком Вугледарського міського суду Донецької області за ч.1 ст.115 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 04.01.2016 на підставі ухвали Орехівського районного суду Запорізької області від 24.12.2015 умовно-достроково на невідбутий термін 7 місяців 21 день;

- 11.07.2017 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.1 ст.125 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 29.09.2017року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років 4 місяці 25 днів позбавлення волі, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

- 07.05.2020 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за п.13 ч.2 ст.115 КК України до 11 років позбавлення волі;

- 10.07.2020 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.1 ст.125, ст.ст. 71, 72, ч.4 ст.70 КК України до 11 років позбавлення волі. Ухвалою Волинського апеляційного суду від 18.11.2020 року вирок суду першої інстанції змінено, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, що відповідно до ст.72 КК України становить 18 днів позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину покарання (яка становить 3 роки 4 місяці 25 днів) за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 10.07.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.05.2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років. Зараховано в строк покарання, остаточно призначене за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.05.2020 року,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком суду, більш суворим за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.07.2020 року, який змінений ухвалою Волинського апеляційного суду від 18.11.2020 року, визначено до відбуття ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ст.72 КК України, ОСОБА_7 , зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення (з урахуванням строку відбування покарання за вироком від 10.07.2020) з 02.01.2020 року по 18.11.2020 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, а з 19.11.2020 року по день набрання цим вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

2) ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_3 , освіта неповна середня, неодружений, не працює, який судимий вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.06.2020 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання із встановленням іспитового строку 1 рік,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком суду та невідбутого покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.06.2020 року, ОСОБА_9 визначено до відбуття остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки згідно із ч.1 ст.76 КК України: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

У задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди, - відмовлено.

Вироком також у відповідності до ст.100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що вони діючи за попередньою змовою групою осіб (тобто між собою) та особою, кримінальне провадження відносно якої закрито, 07 жовтня 2017 року близько 16:00 год., перебуваючи на території ТзОВ «Міліуса», що знаходиться за адресою: вул.Овочева, 1, м.Луцьк, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, повторно, таємно викрали майно, належне ТзОВ «Міліуса». Так, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , діючи з єдиним злочинним умислом між собою та особою, кримінальне провадження відносно якої закрито, перебували у вказаному місці, при цьому обвинувачений ОСОБА_9 із використанням ручної пилки та сокири вирізав силові кабелі, а саме: «КГ 1х25», довжиною 49,65м, кабель «1х35» довжиною 13,3 м, кабель «1х25», довжиною 10,7 м, кабель «3х10+1х6», довжиною 9,7 м, кабель «3х25+1х16», довжиною 71 м, кабель «3х25+1х10», довжиною 27,4 м, що знаходились на території ТзОВ «Міліуса». В цей час, ОСОБА_7 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито, скручували вирізані ОСОБА_9 силові кабелі та перекидали через паркан.

Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито, направилися на пустир, який знаходився за територією ТзОВ «Міліуса», де випалили викрадені кабелі з метою відокремлення пластикової оболонки від металевих частин.

Цього ж дня, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та особа, кримінальне провадження відносної якої закрито, перенесли брухт кабелю в пункт прийому металобрухту, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де його реалізували, за що отримали грошові кошти у сумі 3000 грн., які розділили між собою.

Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та особа, кримінальне провадження відносно якої закрито, діючи за попередньою змовою, таємно викрали силові кабелі «КГ 1х25», довжиною 49,65м, кабель «1х35» довжиною 13,3 м, кабель «1х25», довжиною 10,7 м, кабель «3х10+1х6», довжиною 9,7 м, кабель «3х25+1х16», довжиною 71 м, кабель «3х25+1х10», довжиною 27,4м, чим спричинили ТзОВ «Міліуса» майнову шкоду на загальну суму 35871 грн. 60 коп.

Обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 інкримінується таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погоджуючись із таким вироком, подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи доведеності його винуватості та правильності кваліфікації дій, оскаржує його з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
Вказує про те, що судом першої інстанції при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків порушено вимоги ст.ст.70, 71, 72 КК України. Злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України він вчинив 07.10.2017 року, тобто в період оголошення вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017 року, який на той час не набрав законної сили. А тому, вважає, що є підстави для застосування положень ст.71 КК України, які передбачають призначення покарання за сукупністю вироків у відповідності до вироку Луцького міськрайонного суду від 10.07.2020 року. Крім того, на його думку, суд також повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції повинен був призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України. Після чого, скласти покарання за цим вироком та вироком Луцького міськрайонного суду від 10.07.2020 року. Далі на підставі ч.4 ст.70, ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком від 07.05.2020 року, остаточно визначити покарання 11 років позбавлення волі.
Однак, судом при застосуванні ст.71 КК України судом неправильно встановлено невідбуту частину покарання за вироком суду від 10.07.2020 року.
Посилаючись на вищенаведене, обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання призначеного за даним вироком частково невідбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду від 10.07.2020 року, який змінено ухвалою Волинського апеляційного суду від 18.11.2020 року, що становить строк 3 роки 5 місяців позбавлення волі, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70, п.2 ч.1 ст.72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, що призначене за даним вироком, більш суворим покаранням, яке призначене за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду від 07.05.2020 року, остаточно призначити покарання до відбуття у виді позбавлення волі на строк 11 років. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення в період з 02.01.2020 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Просить також зарахувати в строк попереднього ув`язнення, термін запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, у розрахунку два дні домашнього арешту за один день позбавлення волі. При цьому, початок строку відбування покарання просить рахувати з 02.01.2020 року.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка вважала скаргу безпідставною, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 КК України, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Вид та розмір покарання призначеного за санкцією ч.2 ст.185 КК України також ніким не оскаржується.

Не оскаржується вирок суду і в частині, що стосується обвинуваченого ОСОБА_9 .

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і, відповідно невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі винного. Вважає, що при призначенні йому покарання мали були засновані положення ст.71 КК України, які передбачають призначення покарання за сукупністю вироків, і лише після цього положення ч.4 ст.70 та 72 КК України.
Однак, такі його доводи не заслуговують на увагу суду з наступних підстав.

Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду і, зокрема щодо ОСОБА_7 в оскаржуваній його частині вказаній нормі кримінального процесуального права відповідає.

Статтею ст.71 КК України передбачено випадки коли покарання призначається за сукупністю вироків. Так, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є особливо тяжким злочином, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років. При складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Водночас, ст.70 КК України визначає порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Так, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 неодноразово судимий із призначенням покарання. Так:

- вироком Вугледарського міського суду Донецької області від 03.02.2009 року за ч.1 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Звільнений з місць позбавлення волі 04.01.2016 на підставі ухвали Орехівського районного суду Запорізької області від 24.12.2015 умовно-достроково на невідбутий термін 7 місяців 21 день;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11.07.2017 року за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці 25 днів, та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання із встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.05.2020 року за п.13 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;

- вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.07.2020 року за ч.1 ст.125, із застосуванням ст.ст. 71, 72, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. Ухвалою Волинського апеляційного суду від 18.11.2020 року вирок суду першої інстанції змінено, на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, що відповідно до ст.72 КК України становить 18 днів позбавлення волі, частково приєднано невідбуту частину покарання (яка становить 3 роки 4 місяці 25 днів) за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29.09.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком від 10.07.2020 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.05.2020 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років. Зараховано в строк покарання, остаточно призначене за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 07.05.2020 року,

Апеляційні доводи обвинуваченого фактично зводяться до того, що суд першої інстанції, на його думку, при призначенні покарання повинен був застосувати положення ст.71 КК України, а саме до цього вироку від 10.03.22 приєднати невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.07.20, який змінено ухвалою Волинського апеляційного суду від 18.11.20, і лише після цього застосувати положення ч.4 ст.70 та 72 КК України.
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, злочин за який ОСОБА_7 засуджено вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10.03.22, вчинений був 07.10.17, тобто до постановлення вироку від 10.07.20, а не після його постановлення та відбування покарання, що відповідно не дає суду жодних підстав для застосування положень ст.71 КК України при призначенні покарання.
В даному провадженні при призначенні покарання обвинуваченому підлягають застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України, оскільки, як вже встановлено, злочин за який його засуджено оскаржуваним вироком від 10.03.22, вчинений був 07.10.17, тобто до постановлення попереднього вироку від 10.07.20.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що суд першої інстанції врахувавши вищенаведені положення матеріального права та встановлені обставини, що мають значення при призначенні покарання, дійшов правильного та обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому остаточного покарання саме на підставі ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, оскільки злочин за вироком від 10.07.20 вчинений ним був 26.06.2018 року, а за оскаржуваним вироком від 10.03.22, - 07.10.2017 року, тобто після 20 червня 2017 року, то суд першої інстанції правильно також застосував положення ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII щодо зарахування строку попереднього ув`язнення в період з 19.11.2020 року по день набрання вироком законної сили (з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі).
А тому, доводи апелянта про необхідність зарахування йому вищевказаного періоду строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, до уваги судом не приймаються як безпідставні.
Такі висновки відповідають правовому висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року.
Не є такими, що ґрунтуються на вимогах законодавства також доводи апелянта про необхідність зарахування йому в строк відбування покарання, терміну запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Таким чином, усі доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі і наведені стороною захисту під час апеляційного розгляду справи щодо незаконності судового рішення в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони були повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 березня 2022 року в даному провадженні, без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді