Справа № 137/1560/20
Провадження №11-кп/801/622/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000188 від 19.10.2020, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_9 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 26.04.2022, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чуків Немирівського району Вінницької області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обраховувати з дня набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час перебування в установі попереднього ув`язнення як запобіжний захід - тримання під вартою на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду даного кримінального провадження починаючи з 19.10.2020 до 10.12.2020 з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Заставу, внесену ОСОБА_10 , відповідно до квитанції №0.0..1 від 10.12.2020 в розмірі 42 040 грн за обвинуваченого ОСОБА_7 на рахунок Державної казначейської служби України м. Київ ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції встановлено, що 19.10.2020 приблизно о 14 год 30 хв ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Черняховського в смт Літині Вінницької області, неподалік огороджувально-маскувального паркану Державної установи «Літинська виправна колонія (№ 123)» за адресою 2-ий пров. Богдана Хмельницького, 9А, смт Літин Вінницького району Вінницької області, підбурюваний жагою до легкої наживи, в ході розмови із невстановленою під час досудового розслідування особою погодився на скоєння злочину та отримав від вищевказаної невстановленої особи поліетиленовий пакет жовтого кольору, заклеєний клейкою липкою стрічкою типу «скотч», всередині із розфасованим особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабісом», який за попередньою домовленістю із вищевказаною невстановленою особою, повинен був незаконно збути, шляхом перекидання через огороджувально-маскувальний паркан до Літинської ВК № 123 за що, в тому ж місці та в той же час отримав грошову винагороду у розмірі 200 гривень.
За тим, ОСОБА_7 разом із незаконноздобутими наркотичними засобами, які попередньо отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи, маючи умисел, спрямований на збут наркотичних засобів до Літинської ВК № 123 почав свій рух по вул. Черняховського в смт Літині Вінницької області у напрямку огороджувально-маскувального паркану Літинської ВК № 123, який огороджує охоронювану територію установи виконання покарань.
Надалі ОСОБА_7 , перебуваючи біля огороджувально-маскувального паркану Літинської ВК № 123, навпроти будинку розташованого по АДРЕСА_2 , діючи умисно, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій та передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, маючи злочинний умисел, спрямований на збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі, здійснив перекид поліетиленового пакету жовтого кольору, заклеєного клейкою липкою стрічкою типу «скотч», всередині якого знаходився полімерний згорток із пазовим замком, всередині якого знаходилася подрібнена речовина зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, та полімерний згорток в середині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, п`ять паперових згортків та одна коробка від сірників, всередині яких знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, та навушники чорного кольору із маркуванням «Gelius».
Відповідно до висновку експерта № 2029 від 20.10.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 34,74 грамів (у перерахунку на висушену речовину).
Відповідно до висновку експерта № 2030 від 22.10.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою 15,58 грамів (у перерахунку на висушену речовину).
Відповідно до висновку експерта № 2031 від 21.10.2020 надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою 22,68 грамів (у перерахунку на висушену речовину).
Загальна маса речовини рослинного походження, наданої на дослідження, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено-канабісом, становить 73,0 г. Здійснивши перекид наркотичних засобів через огороджувально-маскувальний паркан Літинської ВК № 123 ОСОБА_7 залишив місце скоєння кримінального правопорушення. Однак, був затриманий неподалік, співробітниками Літинської ВК № 123, які реагуючи на повідомлення з центру відеоспостереження затримали особу.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Літинського районного суду від 26.04.2022, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 .
На думку сторони захисту висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, в основу вироку покладені недопустимі докази, що є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.
Захисник вказує на недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, відсутність належних та допустимих доказів, які б доводили винуватість останнього та наявність доказів зворотного. Стверджує, що ОСОБА_7 не мав умислу на придбання та зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів в місцях позбавлення волі, оскільки не знав, що знаходиться у пакунку, який він на прохання невідомих йому осіб перекинув через паркан.
Прокурор подав апеляційну скаргу зі змінами, в якій просить змінити вирок, доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про обрахування початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту його затримання на виконання вироку. Вказує, що судом неправильно визначено початок строку відбування покарання з дня набрання вироком законної сили.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи обвинуваченого та його захисника на підтримку своєї апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисту та підтримав апеляційну скаргу зі змінами сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 щодо вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Суд першої інстанції дав оцінку вказаним доводам та поясненням обвинуваченого щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, проаналізував в сукупності з рештою доказів у справі та дійшов обґрунтованого висновку про їх безпідставність.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованого правопорушенні не визнав та під час розгляду справи судом першої інстанції пояснював, що на прохання невідомих йому осіб він перекинув пакунок через паркан Літинської виправної колоні за плату в 200 грн. Про вміст пакунка йому не було відомо, умислу на розповсюдження наркотиків не мав.
Під час розгляду обвинувального акту судом першої інстанції було встановлено, що обвинуваченому ОСОБА_7 було відомо про вміст цього пакунку. Дана обставина підтверджується способом передачі пакунку до виправної установи, який суперечить регламенту кримінально-виконавчого законодавства та правилам внутрішнього розпорядку установ виконання покарань. Окрім того зі слів обвинуваченого ОСОБА_7 , він усвідомлював, що перекидає через паркан установи заборонені речі.
При цьому свідок ОСОБА_11 вказав, що 19.10.2020 близько 14:30 надійшов сигнал з відеомоніторингу, що невстановлена особи здійснила перекид пакунку. Він послав 2 групи: одну на місце події, іншу на затримання особи, котра перекидала пакунок. Бачили обвинуваченого, як особу, котра приходила на побачення. Помітили після перекиду обвинуваченого біля газового господарства разом з дівчиною. Завезли його до установи та повідомили, що є відеозапис. Спочатку обвинувачений відмовився, але потім погодився, що кинув пакунок, який завис, плутався у показаннях, казав, що це не його, потім визнав, що перекидав за гроші, описати достеменно не міг. В подальшому до приїзду поліції повідомив, що в пакунку знаходиться наркотична речовина рослинного походження.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 повідомили, що є працівниками Літинської виправної колонії і бачили на відеореєстраторі як обвинувачений ОСОБА_7 перекидав пакунок через паркан установи.
Також свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 повідомив, що були присутніми під час зняття пакунку з паркану та його огляду працівниками поліції.
Також судом першої інстанції було оглянуто відеозапис з назвою «Затримання 19.10.2020.mp4» як додаток до протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення (а.с. 154 том 1). На відео зафіксовано, як ОСОБА_7 визнає, що здійснив перекид пакунку на охоронювану зону за клопотанням невідомих осіб. Подалі зафіксовано безперервною зйомкою, як зазначений пакунок знімається, оглядається його вміст речовина рослинного походження, котра виявилась особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом.
Також відеозапис з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », котрий міститься на компакт-диску в матеріалах справи (а.с. 163 том 1), зафіксовано із зазначенням дати та часу момент перекиду пакунку ОСОБА_7 , а також те як обвинувачений тікає після невдалої спроби.
Посилання захисника на недопустимість доказу, а саме вказаного відеозапису як такого, що отриманий з порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже наданий начальником ДУ «Літинська виправна колонія (№123)» без відповідного запиту правоохоронних органів є неспроможними. Даним доводам сторони захисту дано належну оцінку судом першої інстанції та враховано, що заявником у даному кримінальному провадженні являється черговий виправної колонії № 123 (а.с. 145 том 1) і саме посадова особа установи відповідно до п.2 ч.2 ст. 60 КПК України, надала відеозапис на підтвердження заяви представника установи.
Усі докази у кримінальному провадженні здобуті законним шляхом та вважати відеозапис недопустимим доказом підстав немає
Твердження обвинуваченого про необізнаність зі змістом пакунку судом першої інстанції правильно оцінено як спосіб захисту, спрямований на уникнення відповідальності за вчинене діяння.
Доводи апеляційної скарги з приводу відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не відповідають фактичним обставинам матеріалів кримінального провадження та не спростовують висновків суду щодо прийнятого рішення.
На обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції навів у вироку відповідні докази, свою оцінку цих доказів та мотиви, за якими не погодився із доводами обвинуваченого.
Твердження сторони захисту про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину не можуть вплинути на законність і обґрунтованість судового рішення, адже судовий розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням кримінального процесуального закону з повним дослідженням усіх обставин справи в їх сукупності.
Доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердженні під час апеляційного перегляду кримінального провадження. Переконливих аргументів, які би ставили під сумнів наведені висновки суду першої інстанції, або вказували б на порушення загальних засад, в апеляційній скарзі не міститься.
Разом з тим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора, наведені в змінах до апеляційної скарги про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визначення обвинуваченому ОСОБА_7 початку строку відбування покарання.
Частиною 2 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у вироку суду зазначається серед іншого і початок строку відбування покарання.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 19.10.2020 затримано відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 19.10.2020. В подальшому, відповідно до ухвали Літинського районного суду від 21.10.2020, ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб. 10.12.2020 ОСОБА_7 звільнено з-під варти у зв`язку з внесенням застави.
Враховуючи, що ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі, наразі обвинувачений не перебуває під вартою, а тому початок строку відбування покарання необхідно обраховувати з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
Визначення судом першої інстанції початку строку відбування покарання обвинуваченим з моменту набрання вироком законної сили є істотним порушенням кримінального процесуального закону та відповідно до ст. 409, ст. 412 КПК України є підставою для зміни вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 26.04.2022, щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України змінити.
Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про обрахування початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту його затримання на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4