судді Анісімова Г.М.
справа № 310/3772/20
провадження № 51- 1922кмо21
Не погоджуюсь з ухваленим рішенням про зміну оскаржених судових рішень, скасування вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2020 року та ухвали Запорізького апеляційного суду від 25 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 , з мотивів, викладених в постанові Об`єднаної палати.
1. Відповідно до положень Примітки ст. 358 КК під офіційним документом слід розуміти документи:
1) що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію,
2) така інформація підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності,
3) що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами:
а) органів державної влади,
б) місцевого самоврядування,
в) об`єднань громадян,
г) юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми,
а) окремими громадянами,
б) у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів,
5) що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Отже, при встановленні ознак офіційного документа як предмета кримінального правопорушення за ст. 358 КК необхідно встановити три змістовні ознаки предмету вказаного правопорушення, визначені в Примітці до цієї статті КК, які в основному визначають його юридичну природу:
- документ містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію,
- інформація підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності,
- документ складений із дотриманням визначених законом форм та містить передбачені законом реквізити.
Вказані вище ознаки є обов`язковими складовими будь-якого офіційного документу і утворюють у своєму поєднанні нерозривну єдність його форми і внутрішнього змісту.
Крім того, в Примітці ст. 358 КК як на обов`язкову ознаку предмету кримінального правопорушення законодавець вказує на осіб (суб`єктів) повноважних на складання, видачу чи посвідчення таких документів, серед яких визначив (встановив альтернативний перелік):
- у тому числі (а не тільки, як вважає Об`єднана палата) самозайнятих осіб, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів.
2. Застосовані законодавцем в Примітці ст. 358 КК щодо визначення суб`єктів складання, видачі чи посвідчення офіційних документів поняття «окремими громадянами» (у тому числі) і «самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів» співвідносяться одне з одним як категорії «загальне» і «одиничне», відмінною особливістю якого є професійна чи службова діяльність від якої походять відповідні повноваження стосовно офіційних документів.
3. Самозайнятою особою є платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.
Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб (підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України).
Професійна чи службова діяльність таких осіб визначаються відповідними нормативним актами (законами, положеннями, інструкціями, наказами, настановами, статутами тощо), положеннями яких делегуються відповідні повноваження складати, видавати чи посвідчувати певні види документів.
4. Разом з тим, «окремим громадянам» (які не є самозайнятими особами) делеговано право складати офіційні документи, наприклад, положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо дорожньо-транспортних пригод (далі ДТП) та виплат страхового відшкодування» від 17.02.2011 № 3045-VI, яким запроваджено механізм спрощеного оформлення ДТП шляхом складання так званого Європротоколу, який в українському законодавстві визначено як «Повідомлення про дорожньо-транспортну пригоду». По суті, це письмове повідомлення на бланку встановленого Моторним (транспортним) страховим бюро України (МТСБУ) зразка, яке складається водіями-учасниками ДТП на місці події. Це повідомлення подається Страховику водієм транспортного засобу, причетного до дорожньо-транспортної пригоди, і стає підставою для страхового відшкодування потерпілій стороні.
5. Також, за приписами ст. 208 Цивільного кодексу України (далі ЦК) окремі громадяни вчиняють у письмовій формі правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (далі н.м.д.г.); інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.
Отже, створюють документи, що посвідчують виникнення, зміну, припинення правовідносин. Зокрема, при укладенні договору оренди житла керуючись положеннями глави 59 ЦК, якою передбачено підстави, умови, порядок укладення та припинення договору найму (оренди) житла, за ч. 1 ст. 811 ЦК договір найму житла укладається у письмовій формі.
6. Повертаючись до цього провадження, в різний час «окремим громадянам» відповідні повноваження в галузі соціального забезпечення делеговані, зокрема, положеннями Законів України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`я», «Про внесення змін до деяких законів України щодо підвищення соціальних гарантій для окремих категорій осіб», приписами Постанови Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2003 року № 250 «Про затвердження Порядку призначення і виплати державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям», постанови Кабінету Міністрів України від 17 серпня 2002 року № 1146 «Про вдосконалення механізму надання соціальної допомоги», постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2015 року № 106 «Про удосконалення порядку надання житлових субсидій», Постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 року № 632 «Деякі питання виплати державної соціальної допомоги».
Отже «окремі громадяни» (які не є самозайнятими особами) визначені в Примітці ст. 358 КК як окремий і самостійний повноважний суб`єкт, повноваження яких складати, видавати чи посвідчувати певні види документівне знаходяться у аби якому зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю.
7. Форма Декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги (далі Декларації) затверджена Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 22 березня 2007 року № 204 «Про затвердження форми Декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги, та довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб» (далі Наказом). Наказом визначений вичерпний перелік відомостей, що мають бути відображені у Декларації особою, яка її заповнює.
Отже, Декларація має визначену законом форму та реквізити.
8. За правовим позиціями, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року (пункти 55 58) (справа № 288/1158/16-к, провадження № 13- 28кс19), йдеться про те, що у КК термін «закон» використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.
У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України «Про регламент Верховної Ради України». У широкому значенні поняття «закон» охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.
Якщо в КК поняття «закон» вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов`язково зазначається назва закону або ж за словом «закон» слідує слово «України». Коли ж у тексті КК слово «закон» вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства.
Отже, відображення в Примітці до ст. 358 КК (як обов`язкової ознаки будь-яких офіційних документів) вказівки на те, що офіційними документами є ті, «що складені з дотриманням визначених в законі форм та містять передбачені законом реквізити» означає не що інше аніж те, що вжите законодавцем поняття «закон» в контексті положень Примітки 358 КК має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, зокрема і Наказ, яким затверджена форма Декларації.
9. Інформація, яка вноситься до Декларації посвідчує факти, що здатні спричинити наслідки правового характеру, а саме - призначення, відмову в призначенні або припинення виплати державної соціальної допомоги малозабезпеченим сім`ям в разі подання неповних чи недостовірних відомостей про доходи та майновий стан членів сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, членів сім`ї, що проживають окремо (дружини, чоловіка, неповнолітніх дітей).
10. Отже, Декларація відповідає таким властивостям офіційних документів, визначеним в Примітці до ст. 358 КК як «документ, що містить зафіксовану на матеріальному носії інформацію, яка підтверджує факти, які здатні спричинити наслідки правового характеру, що складений окремою особою, з дотриманням визначених законом форм та містить передбачені законом реквізити».
При цьому, окремо слід зважати на те, що юридичне значення офіційного документа визначає не його назва (декларація, заява, лист тощо), а зміст відображених у ньому відомостей (з дотриманням визначених законом форм і передбачених законом реквізитів).
11. Підсумовуючи викладене вище вважаю непереконливим висновок Об`єднаної палати про відсутність в діях засудженої особи, яка склала і подала Декларацію, ознак предмету злочину, передбаченого ст. 358 КК, а отже необґрунтованим і рішення про закриття кримінального провадження за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК, з мотивів, викладених в постанові Об`єднаної палати.
12. Водночас, спираючись на викладене нижче, вважаю, що кримінальне провадження за ч. 1 ст. 358 КК підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу інкримінованого кримінального правопорушення.
13. В диспозиції кримінально-правової норми, визначеної законодавцем в ч. 1 ст. 358 КК, йдеться про «підроблення посвідчення або іншого офіційного документа, який видається чи посвідчується підприємством, установою, організацією, громадянином-підприємцем, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем, аудитором чи іншою особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, і який надає права або звільняє від обов`язків, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа, а також виготовлення підроблених печаток, штампів чи бланків підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, інших офіційних печаток, штампів чи бланків з тією самою метою або їх збут».
В узагальненому викладі щодо незаконного поводження з офіційними документами, в ч. 1 цієї статті КК передбачена відповідальність за «підроблення документа, який видається чи посвідчується особою, яка має право видавати чи посвідчувати такі документи, з метою використання його підроблювачем чи іншою особою або збут такого документа».
Отже в контексті застосування положень ч. 1 ст. 358 КК, у складі цього кримінального правопорушення його суб`єктом є особа, яка не має належних повноважень складати, видавати чи посвідчувати офіційний документ, тобто «стороння» по відношенню до офіційного документа особа.
Натомість засуджена ОСОБА_1 , як «окрема громадянка» має відповідні повноваження складати Декларацію, про що йшлося в пунктах 1 - 11 цієї Окремої думки, а отже не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК.
14. Кримінальна відповідальність за протиправне діяння «повноважної» стосовно складання, видачі офіційного документу особи передбачена ч. 2 ст. 358 КК: «складання чи видача працівником юридичної особи незалежно від форми власності, який не є службовою особою, складання чи видача приватним підприємцем, аудитором, експертом, оцінювачем, адвокатом, нотаріусом, державним реєстратором, суб`єктом державної реєстрації прав, особою, яка уповноважена на виконання функцій держави щодо реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, державним виконавцем, приватним виконавцем або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних чи адміністративних послуг, завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов`язків, підроблення з метою використання або збуту посвідчень, інших офіційних документів, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити».
Не зважаючи на достатньо складний і громіздкий виклад тексту в ч. 2 ст. 358 КК, в узагальненому розумінні йдеться про такі об`єктивні ознаки як «складання чи видача працівником, приватним підприємцем, аудитором, експертом, оцінювачем, адвокатом, нотаріусом, реєстратором, виконавцем або іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, завідомо підроблених офіційних документів, підроблення офіційних документів».
Лексико-граматичне тлумачення норм права є способом з`ясування смислового змісту норми права за допомогою встановлення лексичного і граматичного значення мовних одиниць та їх внутрішньотекстових зв`язків.
Сурядний розділовий сполучник «чи» за значенням, тобто за характером смислових відношень, що ним передаються, віддзеркалює відношення чергування таких ознак як «складання» і «видача» завідомо підроблених офіційних документів, тобто слугує виокремленню в КК альтернативних форм протиправних діянь тих осіб, перелік яких наведений в ч. 2 ст. 358 КК відразу за цими формами.
Разом з тим, наявність коми у тексті диспозиції ч. 2 цієї статті після слів «завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права чи звільняють від обов`язків», свідчить про існування синтаксичного розриву між двома частинами тексту, а саме між положеннями щодо визначення альтернативних форм виявлення правопорушення певними особами «складання чи видача» вказаних документів, та між наступною частиною тексту диспозиції, у якій йдеться про «підроблення з метою використання або збуту офіційних документів» щодо якого законодавець не визначає окремого переліку суб`єктів в диспозиції, з огляду на що необхідно керуватися положеннями Примітки до ст. 358 КК в цій частині.
Завдяки комі набуває ознак самостійного елемента речення, який, однак, не пориває семантичного і структурного зв`язку з положеннями Примітки ст. 358 КК, а навпаки, нерозривно з ними пов`язаний, елемент, де законодавець узагальнено визначає окрему самостійну форму виявлення кримінального правопорушення - «підроблення», яка своїм змістом охоплює (по суті окремі її вияви): «складання», «видачу», «посвідчення» як окремі складові родового поняття, безвідносно до конкретизуючих ознак повноважної особи - особи, яка є «передбаченим законом джерелом походження» відповідного офіційного документа.
Отже за ч. 2 ст. 358 КК суб`єктом «підроблення з метою використання або збуту» є окрема особа, яка склала «Декларацію про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги».
15. Порівняльний аналіз суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 358 КК, віддзеркаленням якої є передбачені в санкціях відповідних норм види і розміри покарання, передбачені законодавцем за їх вчинення, дозволяє стверджувати, що за класифікацією за ступенем тяжкості в ст. 12 КК вони є проступками, проте за ч. 2 ст. 358 КК може бути призначене більш суворе покарання ніж за ч. 1 цієї статті, з огляду на що, в аспекті застосування положень ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції не може перекваліфікувати дії ОСОБА_1 , інкриміновані їй за ч. 1 ст. 358 КК, на ч. 2 ст. 358 цього Кодексу.
16. Таким чином, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2020 року та ухвала Запорізького апеляційного суду від 25 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 в частині засудження її за ч. 1 ст. 358 КК підлягають скасуванню, а кримінальне провадження в цій частині - закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. В частині застосування положень ч. 1 ст. 70 КК оскаржені судові рішення підлягають зміні.
ОСОБА_1 слід вважати засудженою:
- за ч.1 ст. 190 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 40 н.м.д.г., що становить 680 грн;
- за ч. 4 ст. 358 КК по покарання у виді штрафу у розмірі 30 н.м.д.г., що становить 510 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід призначити остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 40 н.м.д.г., що становить 680 грн.
У решті судові рішення необхідно залишити без зміни.
17. Висновок про застосування норм права, передбачених ст. 358 КК.
Декларація про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги, форма якої затверджена Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 22 березня 2007 року № 204 «Про затвердження форми Декларації про доходи та майновий стан осіб, які звернулися за призначенням усіх видів соціальної допомоги, та довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб», заповнена і підписана окремим громадянином є офіційним документом, за підроблення якого особою, яка звертається за призначенням соціальної допомоги, з метою використання або збуту передбачена кримінальна відповідальність ч. 2 ст. 358 КК, а за використання ч. 4 цієї статті.

суддя Анісімов Г.М.