Номер провадження: 11-кп/813/1881/22
Справа № 522/5770/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000632 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 31 серпня 2022 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Весела Долина, Тарутинського район, Одеської області, громадянин України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 31 серпня 2022 року обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою до 29 жовтня 2022 року.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Вказує, що оскаржувана ухвала суду є протиправною, необґрунтованою, такою, що постановлена з істотними порушенням вимог КПК без врахування всіх обставин, які необхідно брати до уваги при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою.

Зазначає, що при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 прокурор не тільки не подав відповідне клопотання, а обмежився одним реченням про те, що ризики продовжують існувати, нічим це не обґрунтувавши , як це вимагає кримінальний процесуальний закон.
Вважає, що ризики відповідно до ст. 177 КПК щодо ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні відсутні.

ОСОБА_7 перебуває під вартою з 13.02.2020 року, судовий розгляд провадження затягується не з його вини , продовження строку тримання під вартою носить формальний характер за відсутністю для цього підстав, так як прокурором не доведено існування ризиків.

Самі по собі ступінь тяжкості злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , та суворість покарання не може бути підставою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Стверджує, що ОСОБА_7 ні в ході досудового слідства ні під час судового розгляду жодним чином не перешкоджав встановленню істини у кримінальному провадженні, принаймні жодних доказів цього стороною обвинувачення не надано.

Своєї позиції він не змінював на потерпілого і свідків вплив не здійснював та не здійснює, всі вони вже допитані у судовому засіданні. Також суду надані висновки проведених експертиз.
В жодному із доказів, які досліджені в судовому засіданні не міститься даних, які б поза розумним сумнівом свідчили про причетність ОСОБА_7 до злочину у якому він обвинувачується.

Існування ризику можливого переховування від суду спростовується тим, що обвинувачений раніше не судимий, має місце реєстрації у с. Весела Долина Болградського район Одеської області , за місцем проживання характеризується позитивно, проживає з цивільною дружиною та двома неповнолітніми дітьми.

Тож він має міцні соціальні зв`язки та ,щоб отримати дохід, виїжджав на заробітки, оскільки в с. Весела Долина не має можливості отримати роботу.

Вважає, що застосування запобіжного заходу у виді особистого зобов`язання за наведених відомостей про особу обвинуваченого буде цілком достатнім, щоб у повній мірі забезпечити виконання ОСОБА_7 покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам вчинити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує, що оскаржувана ухвала про продовження строку тримання під вартою щодо ОСОБА_7 постановлена головуючим суддею одноособово з посиланням на положення на п. 20-5 Перехідних положень КПК України,.

Однак суддя ОСОБА_1 не навів обставин , які б свідчили про неможливість розгляду цього питання колегією суддів, а саме , що стало причиною відсутності членів колегії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які знаходилися на робочому місці ( виходячи із змісту п. 20-5 Перехідних положень КПК України такою обставиною є хвороба судді або перебування на самоізоляції).

Крім того суд зазначив , що під час засідання 31.08.2022 року прокурор забезпечив явку свідків обвинувачення, які вже дали покази суду. Однак це не відповідає дійсності.

Свідки були допитані в судовому засіданні 06.07.2022 року.

Також суд, обґрунтовуючи продовження строку тримання ОСОБА_7 під вартою, послався на те, що ОСОБА_10 порушив правила реєстрації місця проживання. Проте не вказав , яким чином ця обставина стосується ОСОБА_7 .

Вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 412 КПК , оскільки допущені судом істотні порушення вимог КПК перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.422-1 КПК України розгляд апеляційної скарги на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, здійснюється без участі сторін кримінального провадження, крім випадків, якщо прокурор, обвинувачений, його захисник, законний представник заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги за участю сторін.

Учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату , час та місце апеляційного розгляду , в судове засідання не з`явилися , заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавали.

Клопотання про розгляд апеляційної скарги за їх участю не надходило.

Неприбуття учасників судового провадження в судове засідання відповідно до положень ст. 422-1 КПК не перешкоджає апеляційному розгляду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційний рохгляду може бути здійснений за відсутності учасників судового провадження та відповідно до ч.4 ст. 107 КПК та без фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів кримінального провадження.

Мотиви Суду.

Частиною 1 ст. 404 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст. 422-1 КПК передбачено порядок перевірки ухвал суду про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою, а також про продовження строку тримання під вартою, постановлених під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

У відповідності до приписів ч.3 ст. 331 КПК України незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Отже , суд першої інстанції незалежно від наявності клопотань зобов`язаний був розглянути питання доцільності тримання під вартою ОСОБА_7 до спливу строку дії попередньої ухвали тобто до 03.09.2022 року та підставно поставив в судовому засіданні на обговорення та вирішення це питання .
З ухвали вбачається, що прокурор вказав на наявність підстав для продовження строку тримання під вартою та обґрунтував свою позицію.

Судом першої інстанції, були заслухані пояснення прокурора, обвинуваченого та його захисника, для з`ясування обставин, що мають значення при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою, які в подальшому були оцінені судом першої інстанції в сукупності та стали підставою для прийняття рішення.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не мав підстав ставити на обговорення та вирішувати питання доцільності продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою слід визнати необґрунтованими.
В апеляційній скарзі захисника зазначено, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 здійснюється колегією у складі трьох суддів, а оскаржувана ухвала постановлена головуючим суддею одноособово.
Відповідно до ч. 1ст. 331 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою обрати, змінити, продовжити або скасувати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Постановою КМУ № 1236 від 09.12.2020 року з наступними змінами , визначено, що на території України з 19.12.2020 року по 31.12.2022 року встановлено карантин.
Згідно з п. 20-5 розділу Перехідних положень КПК України тимчасово, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України хвороби СОVID-2019,встановлені особливості судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та розгляду окремих питань під час судового провадження.
Вказаним пунктом, зокрема, встановлено, що у разі неможливості у визначений КПК строк суддею (колегією суддів) розглянути клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою, крім клопотання, поданого на розгляд до Вищого антикорупційного суду, воно може бути передано на розгляд до іншого судді, визначеного в порядку, встановленому частиною третьою ст. 35 цього Кодексу або розглянуто головуючим, а за його відсутності - іншим суддею зі складу колегії суддів, якщо справа розглядається колегіально, або може бути передано для розгляду до іншого суду в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції або до суду в межах юрисдикції різних апеляційних судів в порядку, передбаченому абзацом шостим цього пункту.
Отже, чинним кримінальним процесуальним законом передбачена можливість розгляду клопотання про обрання або продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою головуючим у разі неможливості розглянути клопотання у визначений КПК строк колегією суддів.
При цьому неможливість розгляду клопотання у визначений КПК строк колегією суддів визначається чинниками, які об`єктивно унеможливлюють участь одного з членів колегії суддів в судовому засіданні (перебування судді в нарадчій кімнаті чи зайнятість в іншому кримінальному провадженні, перебування судді у відпустці, на лікарняному тощо), а не лише хвороба судді або перебування на самоізоляції, як посилається захисник.

Захисником в апеляційній скарзі не зазначено переконливих доводів про те, що об`єктивно не існували обставини, які перешкодили участь одного із членів колегії суддів в судовому засіданні 31.08.2022 року при вирішенні питання про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про необґрунтованість висновку суду про наявність підстав для продовження тримання ОСОБА_7 під вартою, колегія суддів враховує наступне.

Вбачається, що на розгляді Приморського районного суду м. Одеси знаходиться кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000632 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
На час постановлення оскаржуваної ухвали судовий розгляд цього кримінального провадження не закінчено, не досліджені всі докази, строк тримання під вартою ОСОБА_7 за попередньою ухвалою був продовжений до 03.09.2022року.
Суд, продовжуючи строк дії запобіжного заходу, має перевірити чи не зменшилися на цій стадії судового розгляду встановлені раніше ризики і чи зможе більш м`який запобіжний захід запобігти цим ризикам.

Крім тяжкості покарання, що загрожує особі у разі визнання його винуватим, на стадії продовження запобіжного заходу враховується і сукупність обставин, які визначені ст. 178 КПК України, зокрема соціальні зв`язки, відомості , що характеризують особу обвинуваченого.

Частиною 1 ст. 183 КПК України визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Застосування запобіжних заходів стає можливим при наявності ризиків. Ризик - це невизначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства та суду подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.

Висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості обвинуваченого (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки обвинуваченого під час розслідування кримінального правопорушення (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).

Рішення про застосування одного із видів запобіжних заходів, який обмежує права і свободи обвинуваченого, має відповідати характеру певного суспільного інтересу (визначеним у КПК конкретним підставам і меті), що, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості.

Стосовно загрози втечі особи, практика ЄСПЛ виходить з того, що тяжкість покарання, якому може бути підданий обвинувачений, можна законно розглядати, як таку, що може спонукати його до втечі. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно враховувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральні якості, місце проживання, професію, прибуток, сімейні зв`язки, будь які зв`язки з іншою країною, або наявність зв`язків в іншому місці.

Як видно із ухвали, що оскаржується, приймаючи рішення про продовження строку дії запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , суд виходив із того, що судовий розгляд кримінального провадження не завершено, він обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України , яке відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів та за яке передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі строком більше 10 років та врахував інші відомості , що передбачені ст. 178 КПК , зокрема відсутність міцних соціальних зв`язків у вигляді постійного зареєстрованого місця проживання , місця роботи та дійшов висновку, що продовжують існувати ризики переховування від суду , вчинення інших дій, які можуть перешкодити кримінальному провадженню іншим чином.
Помилкове зазначення в ухвалі суду прізвища ОСОБА_10 при обгрунтуванні висновків щодо недотримання обвинуваченим вимог нормативного акту , який регламентує правила реєстрації місця проживання , на переконання колегії суддів не впливає на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали , а є як видно помилкою ( опискою) яка може бути виправлена судом першої інстанції у порядку ст. 379 КПК.
Доводи апелянта на те, що суд послався на Правила реєстрації місця проживання, які втратили чинність з 14.03.2022 року, колегією суддів не визнаються вмотивованими, оскільки оцінка бездіяльності ОСОБА_7 щодо дотримання вимог закону про реєстрацію місця проживання здійснювалася судом на час її вчинення до його затримання, тобто в період дії нормативного акта , на який послався суд.
Вказівка в ухвалі суду на те, що"в сьогоднішньому судовому засіданні були допитані свідків " , тоді як свідки допитувалися в судовому засіданні 06.07.2022 року вочевидь не впливає на висновки суду щодо запобіжного заходу. З наявного в матеріалах журналу судового засідання вбачається, що в судовому засіданні 31.08.2022 року не вирішувалося інших питань, крім питання доцільності продовження застосування запобіжного заходу.
Суд, при вирішенні питання про продовження строків тримання під вартою, врахував як видно, не тільки тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у скоєнні інкримінованого злочину та суспільну небезпеку інкримінованого злочину , стадію судового розгляду, те , що досліджені ще не всі докази , а також сукупність даних про особу обвинуваченого, передбачених ст. 178 КПК України, що в цілому і стало підставою для прийняття рішення про необхідність продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Відомості , що відображені в матеріалах провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 на даний час в силу ст. 89 КК України раніше не засуджений , на час затримання офіційно не був працевлаштований, офіційних джерел доходів не мав, не має достатньо міцних соціальних зв`язків, які б мали реальний вплив на його поведінку та слугували б стримуючим запобіжником .
Жодних відомостей чи доказів того , що на даний час у соціальному , сімейному , матеріальному стані обвинуваченого сталися істотні зміни , які б давали підстави для висновку про зменшення існуючих ризиків , стороною захисту під час апеляційного розгляду не додано.
На переконання судової колегії , зазначені вище обставини в своїй сукупності, свідчать про те, що застосування до ОСОБА_7 на даній стадії судового розгляду кримінального провадження більш м`якого запобіжного заходу, не пов`язаного із тримання під вартою ,а саме у виді особистого зобов`язання , як на тому наполягає сторона захисту , не зможе запобігти ризикам, які продовжують існувати .
Оскільки інкримінований злочин вчинений із застосовуванням насильства суд відповідно до положень ч 4 ст. 183 КПК має право не визначати розмір застави.
Доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність існування передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків є непереконливими, адже при вирішенні питання про продовження запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

Запобіжний захід застосовується з метою попередження ризиків здійснення такої поведінки обвинуваченого та, як наслідок, унеможливлення здійснення негативного впливу на хід та результати кримінального провадження.

Тобто в даному випадку суд має зробити висновки прогностичного характеру, коли доказування спрямоване не на подію, яка відбулася в минулому, а на встановлення фактичних даних, які дозволять стверджувати про подію, яка може статися з достатньою долею ймовірності у майбутньому.

Наведені в апеляційній скарзі обставини не можуть бути визнані запорукою належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 під час подальшого судового розгляду , а відтак не можуть бути визнані підставою для зміни запобіжного заходу відносно нього на більш м`який.

Відомості, що характеризують обвинуваченого, зокрема наявність у нього членів сім`ї були враховані, як видно, як на стадії застосування запобіжного заходу, так і при продовженні строку тримання під вартою.

Наявність сім`ї та дітей у обвинуваченого , встановлення цивільній дружині обвинуваченого 3 групи інвалідності не можуть бути визнані достатніми чинниками, які самі по собі зменшують встановлені у кримінальному провадженні ризики, зокрема вчинення обвинуваченим дій , які можуть перешкодити кримінальному провадженню іншим чином.
Сам по собі факт наявності у обвинуваченого дітей не підтверджує прийняття участі у їх вихованні та утриманні.
В довідках , доданих до апеляційної скарги захисника про склад сім`ї ОСОБА_7 та довідки з місця проживання ОСОБА_11 ( падчерки) , ОСОБА_12 ( доньки) зазначені різні адреси проживання в с. Весела Долина Тарутинського району Одеської області .
З обвинувального акта видно, що на час затримання ОСОБА_7 проживав у м. Одеса без реєстрації, а зареєстрований за адресою в АДРЕСА_1 .
Отже посилання захисника на те, що обвинувачений має постійне зареєстроване місце проживання слід визнати недоведеним.
Додана до апеляційної скарги характеристика від 23.06.2022 року з місця проживання , свідчить про те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується посередньо, однак викладені у ній відомості в цілому не спростовують висновки суду про продовження існування зазначених в ухвалі суду ризиків, та не доводять нівелювання на цій стадії судового розгляду ризику переховування від суду.
Жодних переконливих гарантій добросовісної поведінки ОСОБА_13 на вказаній стадії кримінального провадження до суду першої інстанції та апеляційному суду стороною захисту надано не було.
В суді першої інстанції триває судовий розгляд провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , а тому встановлення на даному етапі його вини у вчиненні інкримінованих злочинів відноситься до компетенції суду першої інстанції за результатами судового розгляду.

Перевірка достатності доказів для постановлення обвинувального вироку не відноситься до компетенції суду апеляційної інстанції на стадії апеляційного перегляду ухвали суду про продовження запобіжного заходу до закінчення судового розгляду.

Апеляційний суд, до ухвалення рішення суду першої інстанції по суті, позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам у кримінальному провадженні, в тому числі на предмет їх допустимості, а також робити висновки щодо доведеності чи недоведеності винуватості особи.

Тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд не мав підстав приймати рішення про продовження строку дії запобіжного заходу щодо обвинуваченого через недостатність доказів винуватості ОСОБА_7 , колегія суддів відхиляє.
Тривалість перебування обвинуваченого під вартою, сама по собі, не може слугувати безумовною підставою для прийняття рішення про зміну запобіжного заходу і підлягає врахуванню у сукупності з іншими обставинами, передбаченими ст. 177 та ст. 178 КПК України.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, апеляційним судом також не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника задоволенню не підлягають.

Доцільність необхідності подальшого утримання обвинуваченого під вартою буде перевірена через нетривалий час в порядку ст. 331 КПК судом першої інстанції , а сторона захисту не позбавлена можливості надати суду документи на підтвердження доводів щодо обставин, які свідчать про нівелювання врахованих раніше ризиків.

Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання приписів ч.4 ст.28, ч.1 ст.318 КПК про здійснення судового розгляду протягом розумного строку .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 376 ч.2 КПК України, апеляційний суд,-
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Залишити без змін ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 31 серпня 2022 року, якою ОСОБА_7 продовжено строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Звернути увагу суду першої інстанції інстанції на необхідність дотримання розумних строків, передбачених ст. 28, 318 КПК України під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3