ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1059/22 Справа № 214/2295/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 0002028 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, не одруженої, маючої на утриманні малолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючої, згідно ст. 89 КК України, раніше не судимої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, -
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчинені кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309КК України.
Призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 (один) рік з покладенням на неї відповідних обов`язків.
Вирішено питання речових доказів.
За цим вироком ОСОБА_6 визнано виною у тому, що вона діючи умисно, в порушення вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, 11 листопада 2019 року, у невстановлений час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, з метою їх особистого вживання без мети збуту, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , на землі біля куща знайшла 44 (сорок чотири) фрагменти пластикових трубочок, масою не менше 2,6445 г, та діючи на досягнення свого злочинного умислу направленого на незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, помістила придбану нею психотропну речовину, яка була розфасована до 44 (сорока чотирьох) фрагментів пластикових трубочок до правої бокової кишені своєї куртки та продовжила незаконно зберігати при собі з метою особистого вживання без мети збуту.
11 листопада 2019 року, приблизно о 16 год. 23 хв., біля магазину ЕДЕМ по вул. Виноградна 3-А, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_6 була зупинена працівниками полку ПП в м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області ДПП, які під час бесіди з ОСОБА_6 встановили, що остання зберігає при собі психотропну речовину метамфетамін, для власного вживання без мети збуту.
11 листопада 2019 року, в період часу з 16:55 до 17:00 год. слідчим поліції в ході огляду місця події, в присутності двох понятих, жіночої статі у ОСОБА_6 виявлено та вилучено 44 (сорок чотири) фрагменти пластикових трубочок з кристалічними речовинами, які ОСОБА_1 самостійно дістала зі своєї правої кишені одягнутої на неї курточки та надала для огляду.
Надані речовини масами: 0,0448 г, 0,0523 г, 0,0646 г, 0,0534 г, 0,0518 г, 0,0642 г, 0,0468 г, 0,0623 г, 0,0525 г, 0,0655 г, які містилися в десяти фрагментах пластикових трубочок з числа сорока чотирьох, вилучених 11 листопада 2019 року у ОСОБА_6 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,0213 г, 0,0272 г, 0,0335 г, 0,0266 г, 0,0256 г, 0,0342 г, 0,0214 г, 0,0335 г, 0,0261 г, 0,0359 г.
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 10 фрагментах пластикових трубочок вилучених 11 листопада 2019 року у ОСОБА_6 складає: 0,2853 г.
Надані речовини масами: 0,0687 г, 0,0682 г, 0,0513 г, 0,0760 г, 0,0545 г, 0,0584 г, 0,0530 г, 0,0578 г, 0,0660 г, 0,0543 г, які містилися в десяти фрагментах пластикових трубочок з числа сорока чотирьох, вилучених 11 листопада 2019 року у ОСОБА_6 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,0378 г, 0,0328 г, 0,0299 г, 0,0422 г, 0,0313 г, 0,0302 г, 0,0306 г, 0,0318 г, 0,0339 г, 0,0279 г.
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 10 фрагментах пластикових трубочок вилучених 11 листопада 2019 року у ОСОБА_6 складає: 0,3284 г.
Надані речовини масами: 0,0847 г, 0,0649 г, 0,0465 г, 0,0642 г, 0,0533 г, 0,0688 г, 0,0538 г, 0,0699 г, 0,0653 г, 0,0564 г, які містилися в десяти фрагментах пластикових трубочок з числа сорока чотирьох, вилучених 11 листопада 2019 року у ОСОБА_6 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,0468 г, 0,0347 г, 0,0262 г, 0,0346 г, 0,0315 г, 0,0329 г, 0,0316 г, 0,0392 г, 0,0340 г, 0,0329 г.
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 10 фрагментах пластикових трубочок вилучених 11 листопада 2019 року у ОСОБА_6 складає: 0,3444 г.
Надані речовини масами: 0,0620 г, 0,0695 г, 0,0461 г, 0,0734 г, 0,0704 г, 0,0555 г, 0,0766 г, 0,0462 г, 0,0540 г, 0,0541 г, 0,0690 г, 0,0724 г, 0,0595 г, 0,0416 г, які містилися в чотирнадцяти фрагментах пластикових трубочок з числа сорока чотирьох, вилучених 11 листопада 2019 року у ОСОБА_6 містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,0386 г, 0,0413 г, 0,0262 г, 0,0413 г, 0,0365 г, 0,0307 г, 0,0424 г, 0,0241 г, 0,0278 г, 0,0304 г, 0,0360 г, 0,0365 г, 0,0365 г, 0,0231 г.
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 14 фрагментах пластикових трубочок вилучених 11 листопаді 2019 року у ОСОБА_6 складає: 0,4714 г.
Таким чином загальна маса психотропної речовини метамфетамін, обіг якого обмежено, яку ОСОБА_6 незаконно придбала, та зберігала для особистого вживання без мети збуту, складає 1,4295 г.
Крім того, ОСОБА_6 діючи умисно, в порушення вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори від 15 лютого 1995 року №60/95-ВР, усвідомлюючи при цьому злочинний характер своїх дій з незаконного обігу психотропних речовин, 19 листопада 2019 року у ранковий час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин, з метою їх особистого вживання без мети збуту, знаходячись біля гаражів, які розташовані поруч з будинком АДРЕСА_3 , на землі знайшла 40 (сорок) фрагментів пластикових трубочок з психотропною речовиною, масою не менше 2,0242 г, та діючи на досягнення свого злочинного умислу направленого на незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту, помістила придбану нею психотропну речовину, яка була розфасована до 40 (сорока) фрагментів пластикових трубочок до жіночої сумочки, яка була при ній, та продовжила незаконно зберігати при собі з метою особистого вживання без мети збуту.
В той же день, 19 листопада 2019 року, у період часу з 14 год. 30 хв. до 15 год. 02 хв., на сходовому майданчику, який розташований на 4-му повесрі, одноповерхового будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 на законну вимогу працівників поліції із жіночої сумочки, яка знаходилась при ній, дістала та надала для огляду 40 (сорок) фрагментів пластикових трубочок із кристалічною речовиною.
Надані речовини масами: 0,0445 г, 0,0493 г, 0,0513 г, 0,0544 г, 0,0454 г, 0,0554 г, 0,0467 г, 0,0462 г, 0,0483 г, 0,0560 г, 0,0437 г, 0,0486 г, 0,0442 г, 0,0493 г, 0,0389 г, 0,0514 г, 0,0449 г, 0,0599 г, 0,0445 г, 0,0536 г, 0,0634 г, які містилися в 20 (двадцяти) фрагментах пластикових трубочок, вилучених 19 листопада 2019 року у ОСОБА_6 , містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,0286 г, 0,0247 г, 0,0327 г, 0,0321 г, 0,0275 г, 0,0302 г, 0,0322 г, 0,0317 г, 0,0324 г, 0,0247 г, 0,0243 г, 0,0174 г, 0,0244 г, 0,0172 г, 0,0262 г., 0,0236 г., 0,0278 г., 0,0205 г., 0,0243 г., 0,0316 г.
Надані речовини масами: 0,0521 г, 0,0540 г, 0,0549 г, 0,0623 г, 0,0454 г, 0,0533 г, 0,0522 г, 0,0556 г, 0,0533 г, 0,0502 г, 0,0526 г, 0,0490 г, 0,0506 г, 0,0533 г, 0,0522 г, 0,0503 г, 0,0478 г, 0,0486 г, 0,0437 г, 0,0491 г, які містилися в 20 (двадцяти) фрагментах пластикових трубочок, вилучених 19 листопада 2019 року у ОСОБА_6 , містять метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг якої обмежено. Маса метамфетаміну в наданих на експертизу речовинах становить відповідно: 0,0302 г, 0,0291 г, 0,0403 г, 0,0410 г, 0,0284 г, 0,0303 г, 0,0324 г, 0,0400 г, 0,0374 г, 0,0316 г, 0,0345 г, 0,0323 г, 0,0341 г, 0,0298 г, 0,0306 г, 0,0336 г, 0,0259 г, 0,0353 г, 0,0284 г, 0,0364 г.
Загальна маса метамфетаміну, який знаходився у 40 (сорока) фрагментах пластикових трубочок вилучених 19 листопаді 2019 року у ОСОБА_6 , складає: 1,1957 г.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст. 309 КК України, за ознаками: незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту та за ч.2 ст. 309 КК України, за ознаками: незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.

В апеляції:
- прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та визнати її винуватою у скоєнні незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.
Вважати засудженою ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 850 гривень.
Виключити посилання на ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю кримінальних правопорушень.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що суд не взяв до уваги фактичні обставини справи, згідно яких, за висновком експертів, загальна маса вилученого у ОСОБА_6 метамфетаміну складає 1,1957 г. та відповідно не становить великого розміру, що свідчить про відсутність кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: незаконного придбання за зберігання психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.
Отже, вірною кваліфікацією дій ОСОБА_6 слід вважати ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання за зберігання психотропних речовин без мети збуту, а як наслідок, в суду не було підстав для призначення покарання ОСОБА_6 із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України з подальшим звільненням її від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Окрім цього, суд, встановивши наявність у обвинуваченої ОСОБА_6 на утриманні малолітньої доньки - ОСОБА_6 . Аріни, ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порушення ч. 3 ст. 61 КК України, за епізодом від 11 листопада 2019 року, призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року обмеження волі.
Враховуючи, що ОСОБА_6 вчинено два епізоди кримінального проступку до набрання чинності Закону України № 2617-VIII, прокурор вважає за доцільне застосувати до ОСОБА_6 найм`якший вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, та визначити його мінімальний розмір, що діяв на момент вчинення діяння: у вигляді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 850 гривень, застосувавши зворотну дію Закону в часі.

Обвинувачена та захисник в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, належним чином повідомлені про про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяви про перенесення розгляду апеляційної скарги від них не надходило, враховуючи, що прокурором не заявлені вимоги щодо ухвалення вироку в порядку ст. 421 КПК України, що у відповідності з приписами ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню розгляду.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити її вимоги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні ОСОБА_6 покарання з посиланням на неправильну кваліфікацію її дій є обґрунтованими.
Так, згідно вироку суду, ОСОБА_6 , обвинувачена за ч. 1 ст. 309 КК України у тому, що 11 листопада 2019 року незаконно придбала та зберігала без мети збуту 44 трубочки з психотропною речовиною метамфетамін, загальною масою 1,4295 г.
Після цього, 19 листопада 2019 року, ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено у ОСОБА_6 40 трубочок із змістом метамфетаміну, загальною масою 1,1957 г., які вона незаконно придбала та зберігала без мети збуту.
Вказані дії, згідно вироку суду були кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких були психотропні речовини у великих розмірах.
Однак, під час судового розгляду кримінального провадження, суд належним чином не дослідив та не взяв до уваги, що маса метамфетаміну у виявлених 40 трубочках, відповідно до висновків експертів, складає 1, 1957 г., яка відповідно до Таблиці № 2 Невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року, не становить великого розміру, що свідчить про відсутність кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: незаконного придбання за зберігання психотропних речовин без мети збуту, якщо предметом таких дій були психотропні речовини у великих розмірах.
Таким чином, суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_6 за другим епізодом за ч.2 ст. 309 КК УККраїни, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і підставою для внесення відмовідних змін до вироку в цій частині.
А тому, враховуючи вищенаведене, дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропних речовин без мети збут.

Окрім цього, за епізодом вчинення кримінального правопорушення від 11 листопада 2019 року, за ч. 1 ст. 309 КК України, суд призначив ОСОБА_6 покарання у виді одного року обмеження волі.
Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Однак, суд, встановивши наявність у обвинуваченої ОСОБА_6 на утриманні малолітньої доньки ОСОБА_10 , 23 липня 2014 року, застосував до обвинуваченої покарання у виді обмеження волі, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
А тому вирішуючи питання визначення розміру і виду покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів керується вимогами ст.ст. 50,65 КК України, враховується тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінального проступку, особу обвинуваченої, яка за місцем мешкання характеризується нейтрально, в силу ст. 89 КК України є не судимою особою, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, вину свою визнала щиро розкаялася. Щире каяття колегія суддів відносить до обставин, що пом`якшує покарання. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
При цьому, враховується, що епізоди злочинної діяльності, мали місце до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України № 2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року, який фактично пом`якшує кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України, шляхом виключення позбавлення волі як виду покарання, а тому застосовуються положення закону, який має найм`якіший вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, який діяв на момент вчинення обвинуваченою діяння, а саме до обвинуваченої слід застосувати покарання у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, саме таке покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею інших кримінальних правопорушень, та в повній мірі є справедливим, співмірним, і пропорційним, та буде відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для обвинуваченої.
Оскільки колегія суддів, дійшла висновку про внесення змін до вироку в частині перекваліфікації дій обвинуваченої і призначення їй покарання, то необхідності виключення із оскаржуваного вироку посилання на ст. 70 КК України, як це вказано у вимогах апеляції прокурора, не потребує.

.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
За приписами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зміну судового рішення є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченої та призначення їй покарання, що не є погіршенням становища обвинуваченої, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 січня 2022 року у кримінальному провадженні № 0002028 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, - змінити в частині правової кваліфікації її дій та призначення покарання.
Перекваліфікувати дії обвинуваченої ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 850 гривень.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_11