Провадження № 1-кс/761/6548/2022
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року cлідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_3.,

за участі секретаря ОСОБА_4.

слідчий ОСОБА_5.

захисник ОСОБА_6.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого Шевченківського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_7., погодженого прокурором ОСОБА_8 внесеного у кримінальному провадженні № 0000167 від 11.01.2022р. про примусове відібрання біологічних зразків у свідка ОСОБА_1 -

В С Т А Н О В И В:

Старший слідчий Шевченківського управління поліції ГУНП у м. Києві ОСОБА_5., звернулась до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням, погодженим прокурором ОСОБА_8 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 11.01.2022 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч.4 ст.190 КК України про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у свідка.

Клопотання мотивовано тим, що в провадженні слідчого відділу Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції України у м. Києві знаходиться кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000167 від 11.01.2022 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч.4 ст.190 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 10.01.2022, невстановлена особа розмістила на сайті всесвітньої мережі «Інтернет» «ІНФОРМАЦІЯ_2», оголошення, щодо купівлі продажу іноземної валюти, де запропонувала свої послуги по обміну валют по вигідному курсу, при цьому зазначивши для зв`язку заздалегідь придбаний номер мобільного телефону, який перебував у користуванні невстановленої особи. Після розміщення невстановленою особою вказаного оголошення про обмін валюти, ОСОБА_2 , діючи спільно з невстановленою особою почали очікувати телефонного дзвінка та підбирати лише тих осіб, які б звернулись на обмін великої суми грошей з метою подальшого її обману та заволодіння вказаними грошима.

12.05.2022 до СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві надійшли рапорти від о/у УКР про те, що в ході проведення першочергових слідчих (розшукових) дій встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетний ряд осіб у яких у подальшому проведено обшуки, а саме: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім того в ході досудового слідства встановлено, що ОСОБА_1 причетний до вчинення кримінального правопорушення.

В ході аналізу вилучених речових доказів під час обшуку у ОСОБА_1 та під час обшуку у ОСОБА_2 слідство припускає, що написи на коробках вилучених під час обшуку ОСОБА_2 могли бути зроблені ОСОБА_1 , тому можуть містити сліди ДНК та папілярні відбитки пальців рук.

13.05.2022 прокурором Шевченківської окружної прокуратури м. Києва винесено постанову про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_1 , а саме зразків букального епітелію.

16.05.2022 ОСОБА_1 відмовився виконувати постанову про відібрання біологічних зразків.

19.05.2022 прокурором Шевченківської окружної прокуратури м. Києва винесено постанову про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_1 , а саме зразків букального епітелію.

01.06.2022 ОСОБА_1 відмовився виконувати постанову про відібрання біологічних зразків.

У судовому засіданні слідчий підтримав подане клопотання.

Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання мотивуючи це тим, що слідством не доведено причетність підзахисного до вчинення кримінального правопорушення.

Вивчивши матеріали клопотання, суд вважає, що воно не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 84 КПК України). Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч. 2 ст. 84 КПК України).

Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. ст. 160-166 КПК).

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому ст. ст. 160-166 КПК, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно зі ст. 132 КПК України: "…Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням…".

Відповідно до ст. 160 КПК України: "…Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів…".

У відповідності з вимогами ч. 6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст.ст. 91, 92 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора.

Відповідно до ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Рішенням ЄСПЛ у справі /"Клас та інші проти Федеративної Республіки Німеччини/" (1978 р.) зазначено, що принцип верховенства права виходить, зокрема, з того, що втручання органів виконавчої влади у права окремих осіб повинно перебувати під ефективним контролем, який звичайно має забезпечуватися судовою системою, у всякому разі, як останньою інстанцією; судовий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неупередженості і належної процедури.

Також, з метою дотримання принципу верховенства права, органи влади повинні вживати усіх розумних і доступних їм заходів для забезпечення збирання та збереження доказів, які стосуються події злочину. Це не є обов`язком досягнення результату, але обов`язком вжиття заходів. Зазначені усталені принципи були висловлені, у тому числі, у справах: «Холодков і Холодкова проти України» (заява 29697/08, рішення від 07 травня 2015 року), «Сердюк проти України» (заява 61876/08, рішення від 12 березня 2015 року), «Мащенко проти України» (заява №42279/08, рішення від 11 червня 2015 року).

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України).

За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та У проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.

У правових висновках ЄСПЛ у справах «Яллог проти Німеччини» (рішення від 11.07.2006 року), «Функе проти Франції» (рішення від 25.02.1993 року), «Джей.Бі. проти Швейцарії» (рішення від 03.05.2001 року) зазначалось про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції та в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу за норми КПК України.

Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки Конституцією України та принципами КПК України передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких.

Таким чином, застосовуючи примус для відібрання зразків, тим самим відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини.

За наведених обставин, враховуючи процесуальний статус ОСОБА_1 , який є свідком у даному кримінальному провадженні, те що стороною кримінального провадження не доведено причетність ОСОБА_1 до вчинення вказаного кримінального правопорушення, а також оскільки до суду не надано доказів призначення відповідної експертизи, вимоги клопотання є необґрунтованим та таким, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 22, 91-93, 131, 132, 159-164, 309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :

Відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого Шевченківського управління поліції ГУНП у м.Києві ОСОБА_7., погодженого прокурором ОСОБА_8 внесеного у кримінальному провадженні № 0000167 від 11.01.2022р. про примусове відібрання біологічних зразків у свідка ОСОБА_1

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя