Номер провадження: 11-кп/813/308/22
Справа № 509/165/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційнускаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.01.2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Саки Сакського району АР Крим, росіянина за національністю, громадянина України, із загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно працевлаштований на посаді слюсаря ТОВ «METALSUKRAINE», має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.04.2016 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2, 4 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;
- 06.11.2019 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.391 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, в силу ст.71 КК України часткового приєднано до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком Шепетівського міськрайонного суду від 01.04.2016 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, судимість не знято та не погашено;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.162 КК Україниу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0001620 від 29.11.2020 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.01.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та ч.1 ст.162 КК України та йому призначено покарання: за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробовуванням і встановити іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи. Вирішено питання заходів забезпечення, речових доказів та судових витрат.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 29.11.2020 року, приблизно о 10.00 год. (точного часу ні судом, ні досудовим розслідуванням не встановлено) він, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна прибув до домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_3 , яке належить потерпілому ОСОБА_10 .
Цього ж дня, 29.11.2020 року, приблизно о 10.30 год. (точного часу ні судом, ні досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи біля воріт зазначеного домоволодіння, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, непомітно для оточуючих, через паркан проник на огороджену територію домоволодіння, де на території подвір`я побачив два металеві стільці та стіл, які в подальшому демонтував та склав до заздалегідь підготовленого для вчинення злочину полімерного мішку білого кольору та з метою подальшого винесення за межі домоволодіння, переніс вказане майно до воріт.
Свій злочинний намір щодо крадіжки вказаних речей ОСОБА_7 не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як останнього було помічено та затримано місцевими жителями на території сусіднього домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , куди останній проник з метою знайти їжу для власного вживання, завдяки діям яких попереджено спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_10 на суму 1653 гривні 27 копійок.
Крім того, 29.11.2020 року, приблизно об 11.00 годині (точного часу ні судом, ні досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з мотивів неповаги до права особи на недоторканність житла, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, порушуючи ст.30 Конституції України, відповідно до якої - кожному гарантується недоторканість житла, а також іншого володіння особи, без будь-якого дозволу та всупереч волі власника, з метою відшукання продуктів харчування для власного вживання, через паркан проник на огороджену територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , що належить потерпілому ОСОБА_11 .
Потім, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи всупереч волі законного володільця, не маючи законних підстав, порушуючи встановлений законом порядок, знаходячись на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_11 проник до побутового приміщення вказаного будинку, що відноситься до іншого володіння власника. Після чого, ОСОБА_7 оглянув вказане приміщення та впевнившись в тому, що у ньому не має продуктів харчування для власного вживання, вийшов до подвір`я, де був помічений місцевими жителями та затриманий до подальшого приїзду працівників поліції. Внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 , який незаконно проник до іншого володіння потерпілого ОСОБА_11 , порушено право останнього на недоторканість іншого володіння.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції кваліфікував за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, а також за ч.1 ст.162 КК України, як вчинення незаконного проникнення до іншого володіння особи.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість, мотивуючи апеляційну скаргу тим, що застосувавши при призначенні покарання ОСОБА_7 дію ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вже був 7 разів засуджений, більше 16 років провів у місцях позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив та вчинив нові злочини після звільнення з місць позбавлення волі; обставини, визнані судом як пом`якшуючі покарання, не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Посилаючись на наведене, просить вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертались.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора та обвинуваченого, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілих, враховуючи їх належне повідомлення та те, що під час розгляду справи судом першої інстанції вони подали до суду окремі заяви про розгляд справи без їх участі, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.162 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як вчинення незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, а також за ч.1 ст.162 КК України, як вчинення незаконного проникнення до іншого володіння особи.

З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_7 були вчинені інкриміновані йому кримінальні правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно із ст. 12 КК України, є тяжким злочином (ч.3 ст.185 КК України) та кримінальним проступком (ч.1 ст.162 КК України), особу винного, який за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, не одружений, має на утриманні малолітнього сина, працевлаштований, на ОСОБА_12 обліках у лікаря-нарколога та лікаря психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, позицію потерпілих, якими не заявлено цивільних позовів, що свідчить про відсутність матеріальних претензій до обвинуваченого.

Обставинами, що згідно зі ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до вимог ст.67 КК України, суд першої інстанції не встановив.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке апеляційний суд вважає достатнім для виправлення обвинуваченого.

Разом з тим, апеляційний суд не може погодитися з застосуванням у вироку суду першої інстанції до ОСОБА_7 дії ст.75 КК України, з огляду на таке.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому призначено без урахування усіх обставин справи та його особи, отже вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання обвинуваченому з застосуванням випробування є незаконним, тому, у цій частині, підлягає скасуванню з таких підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше сім разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, і знову через два місяці після останнього засудження, вчинив корисливий злочин, маючи не зняту та не погашену судимість.

При цьому, вказані злочини ним були вчинені одразу після звільнення після відбуття покарання за попередній злочин, що в свою чергу свідчить про недостатність перевиховання останнього в місцях позбавлення волі та відсутність сформованої психологічної готовності до життя в нових соціальних умовах.

Також, апеляційний суд враховує процесуальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_7 , до якого судом першої інстанції було застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили, та який, будучи повідомлений про день та час розгляду справи апеляційним судом, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки не повідомив, внаслідок чого ухвалою апеляційного суду до нього був застосований привід.

Окрім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття, проте така обставина носить лише формальний характер. Так, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, разом з тим щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів та слід розцінювати як спосіб уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, більше 16 років провів у місцях позбавлення волі.

Також апеляційний суд вважає помилковим посилання суду першої інстанції як на пом`якшуючу покарання обставину добровільне відшкодування завданого збитку, адже відшкодування шкоди потерпілим фактично не було, оскільки ОСОБА_7 не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі та був затриманий на місці події.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, а обвинуваченому має бути призначене покарання, яке належить відбувати реально.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченого, ОСОБА_7 має бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у даному випадку, є надто м`яким і через це явно несправедливим.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до п. 2, 4 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, апеляційний суд вважає, що необхідності у повному скасуванні вироку суду 1-ої інстанції немає, оскільки фактичні обставини вчинення злочинів учасниками провадження не оспорюються.

Враховуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням нового вироку у цій частині з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 419, 422, 424 КПК України, апеляційний суд
ухвалив
Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.01.2021 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, ч.1 ст.162 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за 0001620 від 29.11.2020 року скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок у цій частині.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 28.06.2022 року.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той же строк з моменту вручення його копії.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3