ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.08.2022 Справа №607/26266/18

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарях с/з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000355 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на утриманні 2 малолітніх дітей, працюючого старшим о/у в ОВС УСР в Тернопільській області ДСР НПУ, раніше не судимого,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акта від 11 грудня 2018 року ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що на початку лютого 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) до нього, коли він працював на посаді начальника відділу Управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Тернопільській області звернувся співробітник Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8 з незаконним проханням ідентифікувати за номерами мобільних телефонів ряд фізичних осіб, у тому числі співробітників СБ України, використовуючи інформаційні ресурси Публічного акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» (далі - ПАТ КБ «ПриватБанк»), а саме автоматизовану систему - Єдина клієнтська база ПАТ КБ «ПриватБанк» (далі - ЄКБ), що містить інформацію, створену та захищену відповідно до Конституції України, Законів України «Про інформацію», «Про захист персональних даних», «Про банки та банківську діяльність», яка відноситься до банківської таємниці, тобто, інформацію з обмеженим доступом.

Тоді ж ОСОБА_9 , усвідомлюючи подальшу незаконність своїх дій, що призведуть до несанкціонованого розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЄКБ, погодився виконати протиправне прохання ОСОБА_8 та отримав від останнього на власну електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 або використовуючи програмне забезпечення «Skype» (точна дата та шлях отримання інформації органом досудового розслідування не встановлено), файл формату «Excel», у якому містилось близько 300 номерів мобільних телефонів фізичних осіб, у тому числі, співробітників СБ України.

Приблизно у середині лютого 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_9 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, надав отриманий від ОСОБА_8 список номерів мобільних телефонів головному спеціалісту Департаменту безпеки Головного Офісу по захисту банківських технологій Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_10 , який, маючи доступ до автоматизованої системи ЄКБ, ідентифікував фізичних осіб за номерами мобільних телефонів, наданих ОСОБА_8 , шляхом несанкціонованого копіювання інформації, що містить банківську таємницю та доступ до якої обмежено юридичною особою - ПАТ КБ «ПриватБанк».

Приблизно 05 березня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи в м.Тернополі, отримав від ОСОБА_10 , несанкціоновано скопійовану останнім на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом щодо персональних даних фізичних осіб, у тому числі, співробітників СБ України, яка зберігається в автоматизованій системі ЄКБ та відноситься до банківської таємниці, а саме дані наступних осіб: НОМЕР_1 ОСОБА_11 , НОМЕР_2 ОСОБА_12 , НОМЕР_3 ОСОБА_13 , НОМЕР_4 ОСОБА_14 , НОМЕР_5 ОСОБА_15 , НОМЕР_6 ОСОБА_16 , НОМЕР_7 ОСОБА_17 , НОМЕР_8 ОСОБА_18 , НОМЕР_9 ОСОБА_19 , НОМЕР_10 ОСОБА_20 , НОМЕР_11 ОСОБА_21 , НОМЕР_12 ОСОБА_22 , НОМЕР_13 ОСОБА_23 , НОМЕР_14 ОСОБА_24 , НОМЕР_15 ОСОБА_25 , НОМЕР_16 ОСОБА_26 , НОМЕР_17 ОСОБА_27 , НОМЕР_18 ОСОБА_28 , НОМЕР_19 ОСОБА_29 , НОМЕР_20 ОСОБА_30 , НОМЕР_21 ОСОБА_31 , НОМЕР_22 ОСОБА_32 , НОМЕР_23 ОСОБА_33 , НОМЕР_24 ОСОБА_34 , НОМЕР_25 ОСОБА_35 , НОМЕР_26 ОСОБА_36 , НОМЕР_27 ОСОБА_37 , НОМЕР_28 ОСОБА_38 , НОМЕР_29 ОСОБА_39 , НОМЕР_30 ОСОБА_40 , НОМЕР_31 ОСОБА_41 , НОМЕР_32 ОСОБА_42 , НОМЕР_33 ОСОБА_43 , НОМЕР_34 ОСОБА_44 , НОМЕР_35 ОСОБА_45 , НОМЕР_36 ОСОБА_46 , НОМЕР_37 ОСОБА_47 , НОМЕР_38 ОСОБА_48 .

Приблизно в середині квітня 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що отримана ним від ОСОБА_10 інформація, зберігається в автоматизованій системі ЄКБ, а також створена та захищена відповідно до Конституції України, Законів України «Про інформацію», «Про захист персональних даних», «Про банки та банківську діяльність» та відноситься до банківської таємниці, вчинив її несанкціоноване розповсюдження, шляхом пересилання з використанням власних електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 або програмного забезпечення «Skype» (точний шлях пересилання інформації з обмеженим доступом органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 .

Таким чином, згідно обвинувального акта, за викладених вище обставин, ОСОБА_9 вчинив несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, тобто вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.361-2 КК України.

Суд, всебічно, повно й неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, зважаючи на наступні обставини.

Так, будучи допитаним під час судового розгляду, ОСОБА_5 пояснив, що інкриміноване йому стороною обвинувачення кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.361-2 КК України, не вчиняв, винуватість свою у його вчиненні категорично заперечив і повідомив, що події мали місце давно, а тому не пам`ятає всіх обставин. З ОСОБА_8 він, обвинувачений, знайомий, вони деякий час підтримували дружні відносини, чи спілкувалися в січні 2016 року по мобільному телефону з останнім, не пам`ятає. ОСОБА_8 просив в нього, ОСОБА_5 , щоб він познайомив його з людиною, яка володіє інформацією, бо ОСОБА_8 це було потрібно. Які події з цього приводу відбувались далі, то він, ОСОБА_5 , пам`ятає, однак жодної інформації ОСОБА_8 не надавав як і останній не надавав йому, ОСОБА_5 , жодних флеш-накопичувачів. З ОСОБА_10 він, обвинувачений, також знайомий з 2000 року та спілкується з ним дотепер. Не пам`ятає чи звертався в 2016 році до ОСОБА_10 з приводу будь-яких прохань ОСОБА_8 . На якій саме посаді працював ОСОБА_10 йому, обвинуваченому, не відомо, просто знав, що останній працює в ПАТ КБ «Приватбанк». Він, ОСОБА_5 , особисто звертався до ОСОБА_10 за допомогою по роду своєї роботи. Зазначив, що доступу до інформації в ПАТ КБ «Приватбанк» він не має як і доступу до клієнтської бази вказаного КБ, не бачив її ніколи. Вказав, що жодних доказів на підтвердження його винуватості стороною обвинувачення не надано, «флешку» з інформацією, яка вказана в обвинуваченні, стороні захисту не відкрито, а копії документів, які надані прокурором не є допустимими доказами. Відповідної постанови, яка б підтверджувала повноваження прокурора, який підписав та затвердив обвинувальний акт, суду не надано. Відтак, просить визнати його невинуватим та виправдати за ч.1 ст.361-2 КК України у зв`язку із відсутністю в його діях складу цього злочину.

На доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України стороною обвинувачення під час судового розгляду були подані наступні докази, а саме:

-показання свідка ОСОБА_10 , який працює в сфері служби безпеки ПАТ КБ «Приватбанк», який пояснив, що перебуває у дружніх відносинах з ОСОБА_5 . У 2016 році перебував на посаді головного спеціаліста Департаменту безпеки ГО по захисту банківських технологій Прикарпатського РУ ГУ ПАТ КБ «Приватбанк». В його обов`язки входило розслідування в сфері кіберзлочинів та електронного бізнесу ПАТ КБ «Приватбанк». В його повноваження входило також видача матеріалів, які містяться у володінні банку за ухвалами суду. До вказаного випадку з подібними питаннями ОСОБА_5 до нього, свідка, не звертався. Два роки тому відбулася подія, яка вплинула на його здоров`я, зокрема, він, ОСОБА_10 , був обвинуваченим у кримінальному провадженні. Всі обставини справи не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу. ОСОБА_5 звертався до нього, свідка, з проханням, але коли це було не пам`ятає. Надавав дані про осіб ПАТ КБ «Приватбанк», але які саме дані надавав не може пригадати, не пригадує чи передавав якісь дані ОСОБА_5 ;

-показання свідка ОСОБА_49 , який повідомив про те, що ОСОБА_5 знає, разом працювали в ГУНП в Тернопільській області, товаришують. В ОВС працював з 2005 року по 2019 рік. Займав посади від о/у до заступника начальника Управління режиму та технічного захисту це був підрозділ, пов`язаний з державною таємницею. Офіційних баз відслідковування за номерами мобільних телефонів осіб в них не було. Останній час перед звільненням він, свідок, був керівником ОСОБА_5 , який в той час був начальником відділу. ОСОБА_5 повідомляв йому, свідку, про те, що його знайомий попросив перевірити деякі номери телефонів осіб, їх анкетні дані, серед яких був і номер мобільного телефону їх начальника УОТЗ ОСОБА_50 . Хто саме просив не казав, лише вказав, що працівник НАБУ з м.Києва. Коли ОСОБА_5 йому, свідку, про це розповів, вони разом пішли до ОСОБА_50 . Будь-яких документів, які б давали дозвіл ОСОБА_5 опрацьовувати дану інформацію зі списку телефонів не мав. ОСОБА_50 зацікавився даним списком, однак у його, свідка, присутності, ОСОБА_5 нічого не сказав. Після цього, він, ОСОБА_49 , вийшов із кабінету, а ОСОБА_5 з ОСОБА_50 залишились в кабінеті розмовляти. Дана інформація його, свідка, не зацікавила оскільки не займався цього роду діяльністю і яким чином вона була отримана ОСОБА_5 йому, свідку, не було цікаво. Він не бачив ні списку ні номерів цих осіб. Йому, свідку, невідомо у зв`язку з чим ОСОБА_5 надійшла така інформація, але у процесі розслідування справ вони співпрацюють підрозділами та допомагають один одному. ОСОБА_10 він, свідок, знає, хоча не працював з ним в одному підрозділі. Пізніше йому, ОСОБА_49 , стало відомо, що ОСОБА_10 допоміг ОСОБА_5 отримати інформацію з списку телефонів стосовно осіб. Він, свідок, не вникав в деталі тієї справи і ніякої інформації не передавав. УОТЗ не мало доступу до Єдиної клієнтської бази ПАТ КБ «Приватбанк»;

-показання свідка ОСОБА_51 , який пояснив, що з ОСОБА_5 знайомий унаслідок службового розслідування стосовно останнього. Працював заступником начальника управління начальником ВІОС УКЗ ГУНП, працює в інспекції по кадровому забезпеченні УКЗ ГУНП, де в його, свідка, посадові обов`язки входило проведення перевірки та службового розслідування за фактами неправомірних дій працівників поліції. В грудні 2017 року до них з СБУ прийшов лист про внесення відомостей в ЄРДР щодо можливих неправомірних дій стосовно начальника 1го відділу управління ОТЗ ГУНП в Тернопільській області щодо розповсюдження останнім інформації стороннім особам. Після внесення відомостей в ЄРДР ними було здійснено службове розслідування, яке за сплином місячного строку було завершене та ним було встановлено порушення службової дисципліни з боку ОСОБА_5 та прийнято рішення використати ОСОБА_5 поза службою в УОТЗ після завершення досудового розслідування та прийняття рішення по ньому. В ході службового розслідування було встановлено причетність цивільних осіб, які надавали ОСОБА_5 вказану інформацію. Службове розслідування стосувалося виключно ОСОБА_5 , оскільки останній працівник поліції. Предметом службового розслідування було встановити яким чином та через кого ОСОБА_5 отримав дану інформацію та як останній її використав та передавав третім особам. Було встановлено, що ОСОБА_5 отримав дані про осіб через свого знайомого, з яким раніше разом працював, але який на той час вже перебував на пенсії та працював в ПАТ КБ «Приватбанк» чи на флешці чи через електронну пошту, а ОСОБА_5 , в подальшому, отриману інформацію, передав іншому своєму колезі. В поясненнях ОСОБА_5 було зазначено, що він отримав запитувану ним інформацію. Свідком отримання, збирання, використання чи передавання ОСОБА_5 інформації він, ОСОБА_51 , не був;

-показання свідка ОСОБА_52 , який повідомив, що працював заступником керівника та ІТ в ПАТ КБ «Приватбанк» з 2015 року. ОСОБА_10 , як працівник цього ж банку, мав доступ до Єдиної клієнтської бази ПАТ КБ «Приватбанк» і міг нею користуватися, однак останній передав вказану інформацію про персональні дані третім особам, не маючи на це права. Кому саме ОСОБА_10 передав вказану інформацію і що це саме була за інформація йому, свідку, не відомо;

-копію відповіді на запит №55/35-930 від 21.03.2016 року керівника Департаменту кримінального переслідування та правового захисту ГО ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_53 № НОМЕР_39 від 25.03.2016 року із витягом з лог-журналу, згідно яких доступ до персональних даних запитуваних абонентів стільникового зв`язку, зокрема: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 ; 3) НОМЕР_3 ; 4) НОМЕР_4 ; 5) НОМЕР_5 ; 6) НОМЕР_6 ; 7) НОМЕР_7 ; 8) НОМЕР_8 ; 9) НОМЕР_9 ; 10) НОМЕР_10 ; 11) НОМЕР_11 ; 12) НОМЕР_12 ; 13) НОМЕР_13 ; 14) НОМЕР_14 ; 15) НОМЕР_15 ; 16) НОМЕР_40 ; 17) НОМЕР_17 ; 18) НОМЕР_18 ; 19) НОМЕР_19 ; 20) НОМЕР_20 ; 21) НОМЕР_21 ; 22) НОМЕР_22 ; 23) НОМЕР_23 ; 24) НОМЕР_24 ; 25) НОМЕР_25 ; 26) НОМЕР_26 ; 27) НОМЕР_27 ; 28) НОМЕР_28 ; 29) НОМЕР_29 ; 30) НОМЕР_30 ; 31) НОМЕР_31 ; 32) НОМЕР_32 ; 33) НОМЕР_33 ; 34) НОМЕР_34 ; 35) НОМЕР_35 ; 36) НОМЕР_36 ; 37) НОМЕР_37 ; 38) НОМЕР_38 , здійснювався 22.02.2016 року, 23.02.2016 року, 01.03.2016 року, 02.03.2016 року та 03.03.2016 року головним експертом Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ банка ОСОБА_10 з комп`ютера з ІР адресою НОМЕР_41 , шляхом входу до Єдиної клієнтської бази банка із застосуванням свого логіну DN050266РРР, за допомогою якого проводилась ідентифікація (верифікація) користувача;

-копію наказу №Э.DN-ПП-2015-6793457 від 18.06.2015 року, на підставі якого ОСОБА_10 (логін працівника DN050269РРР) переведено на посаду головного експерта Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ;

-копію рапорту т.в.о. начальника ВКІБ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_54 від 14 квітня 2016 року, відповідно до якого у ході виконання завдань із протидії використання мережі Інтернет на шкоду інформаційній безпеці держави, отримано достовірну інформацію про передачу інформації з обмеженим доступом, яка циркулює у базах даних ПАТ КБ «ПриватБанк», а саме персональних даних військовослужбовців правоохоронних органів України, представникам терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР». Зокрема, 21.03.2016 року у російській соціальній мережі «Вконтакте» в групі сепаратистського спрямування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( ІНФОРМАЦІЯ_6 ), яка адмініструється невстановленими учасниками терористичної організації «ЛНР», з акаунту « ОСОБА_55 » ( ІНФОРМАЦІЯ_7 ) було розміщено пост-новину із списком телефонів та прізвищами, ім`я, по-батькові, які називаються авторами «карателями из Служби бандеризации Украины». За отриманими даними, вказана інформація могла бути отримана представниками терористичної організації «ЛНР» з баз даних ПАТ КБ «ПриватБанк», шляхом сприяння співробітника вказаного банку. За наданим переліком ідентифікуючих ознак клієнтів ПАТ КБ «ПриватБанк», а саме контактних номерів стільникового зв`язку, встановлено, що доступ до персональних даних визначених осіб здійснювався 22.02.2016 року, 23.02.2016 року, 01.03.2016 року та 03.03.2016 року головним експертом Департаменту безпеки по Прикарпатському РУ банка ОСОБА_10 з використанням телекомунікаційного обладнання з ІР-адресою НОМЕР_41 шляхом авторизованого входу (логін НОМЕР_42 ) до Єдиної клієнтської бази банку;

-копію протоколу огляду від 24 травня 2016 року, згідно якого було оглянуто Єдину клієнтську базу ПАТ КБ «ПриватБанк», з використанням логіну та пароля ОСОБА_10 на робочому ПЕОМ останнього та встановлено, що ОСОБА_10 має право доступу та користування ЄКБ, а також має право ознайомлюватись з особистими даними осіб у користуванні яких знаходяться номера наступних мобільних телефонів, а саме: 1) НОМЕР_1 ОСОБА_11 ; 2) НОМЕР_2 ОСОБА_12 ; 3) НОМЕР_3 ОСОБА_13 ; 4) НОМЕР_4 ОСОБА_14 ; 5) НОМЕР_5 ОСОБА_15 ; 6) НОМЕР_6 ОСОБА_16 ; 7) НОМЕР_7 ОСОБА_17 ; 8) НОМЕР_8 ОСОБА_18 ; 9) НОМЕР_9 ОСОБА_19 ; 10) НОМЕР_10 ОСОБА_20 ; 11) НОМЕР_11 ОСОБА_21 ; 12) НОМЕР_12 ОСОБА_56 ; 13) НОМЕР_13 ОСОБА_23 ; 14) НОМЕР_14 ОСОБА_24 ; 15) НОМЕР_15 ОСОБА_25 ; 16) НОМЕР_40 ОСОБА_26 ; 17) НОМЕР_17 ОСОБА_27 ; 18) НОМЕР_18 ОСОБА_28 ; 19) НОМЕР_19 ОСОБА_29 ; 20) НОМЕР_20 ОСОБА_30 ; 21) НОМЕР_21 ОСОБА_31 ; 22) НОМЕР_22 ОСОБА_32 ; 23) НОМЕР_23 ОСОБА_33 ; 24) НОМЕР_24 ОСОБА_34 ; 25) НОМЕР_25 ОСОБА_35 ; 26) НОМЕР_26 ОСОБА_57 ; 27) НОМЕР_27 ОСОБА_37 ; 28) НОМЕР_28 ОСОБА_58 ; 29) НОМЕР_29 ОСОБА_39 ; 30) НОМЕР_30 ОСОБА_14 ; 31) НОМЕР_31 ОСОБА_41 ; 32) НОМЕР_32 ОСОБА_42 ; 33) НОМЕР_33 ОСОБА_43 ; 34) НОМЕР_34 ОСОБА_59 ; 35) НОМЕР_35 ОСОБА_45 ; 36) НОМЕР_36 ОСОБА_46 ; 37) НОМЕР_37 ОСОБА_47 ; 38) НОМЕР_38 ОСОБА_48 . У ході даного огляду були здійснені «скріншоти», які додаються до протоколу огляду на 48-ми арк.;

-копію рапорту старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_60 від 29 серпня 2016 року, відповідно до якого встановлено, що в лютому-березні 2016 року ОСОБА_10 , будучи співробітником Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк», перебуваючи на своєму робочому місці, використовуючи свою робочу ПЕОМ із ІР-адресою НОМЕР_41 та особистий логін та пароль, несанкціоновано скопіював з Єдиної клієнтської бази банка на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані співробітників Служби безпеки України та інших осіб, будучи особою, яка має право доступу до такої інформації, що в подальшому призвело до її витоку;

-копію рапорту старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_60 про виявлення кримінального правопорушення від 29 серпня 2016 року, згідно якого встановлено, що в лютому-березні 2016 року ОСОБА_10 , будучи співробітником Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк», перебуваючи на своєму робочому місці, використовуючи свою робочу ПЕОМ із ІР-адресою НОМЕР_41 та особистий логін та пароль, несанкціоновано скопіював з Єдиної клієнтської бази банка на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані співробітників Служби безпеки України та інших осіб, будучи особою, яка має право доступу до такої інформації, що в подальшому призвело до її витоку. Скопійовану на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом ОСОБА_10 несанкціоновано передав ОСОБА_5 ;

-копію висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15.01.2018 року, з якого слідує, що інформацію, яка стала підставою для проведення службового розслідування визнано такою, що знайшла своє підтвердження. У зв`язку з допущеними порушеннями службової дисципліни, недотриманням вимог ст.8 ЗУ «Про національну поліцію», ст.7 Дисциплінарного статуту ОВС України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист персональних даних», що виразилось у незаконному отриманні та подальшій передачі інформації, яка обробляється та зберігається у єдиній клієнтській базі ПАТ КБ «ПриватБанк», начальника 1 відділу УОТЗ ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_5 використати поза службою УОТЗ;

-копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07 серпня 2018 року з додатком, відповідно до яких здійснено тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем за період часу з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року (включно), щодо обслуговування номеру телефону НОМЕР_43 , дати, часу і тривалості вхідних ти вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), що була записана на оптичний диск CD-R 52х, об`ємом пам`яті 700 МВ із вх. №21803 та вих. №15123/3/КТ;

-копію протоколу огляду речей з додатком від 15 серпня 2018 року, згідно якого було оглянуто оптичний диск CD-R з рукописними надписами « НОМЕР_44 » та «ВИХ 15123/3/КТ», отриманий 07.08.2018 року, в ході тимчасового доступу до речей та документів в ПрАТ «Київстар», на якому міститься інформація в електронному вигляді щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), абонента ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , який користується номером телефону НОМЕР_43 , з іншими абонентами мобільного зв`язку за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, зокрема з номером НОМЕР_45 , який належить ОСОБА_5 . В ході проведення огляду файл у частині, що було оглянуто, роздруковано на 14-ти арк.;

-копію протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07 серпня 2018 року з додатком, відповідно до яких здійснено тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем за період часу з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року (включно), щодо обслуговування номеру телефону НОМЕР_45 , дати, часу і тривалості вхідних ти вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), що була записана на оптичний диск CD-R 52х, об`ємом пам`яті 700 МВ із вх. № 21802 та вих. № 15122/3/КТ;

-копію протоколу огляду речей з додатками від 14 серпня 2018 року, згідно якого було оглянуто оптичний диск CD-R з рукописними надписами «ВХ 21802» та «ВИХ 15122/3/КТ», отриманий 07.08.2018 року, в ході тимчасового доступу до речей та документів в ПрАТ «Київстар», на якому міститься інформація в електронному вигляді щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, а також адресу місцеперебування абонента зазначеного телефонного номеру в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання та вхідних, вихідних SMS-повідомлень і інформацію про GPRS-трафік, з урахуванням нульових дзвінків та маршрутів передавання з адресною ідентифікацією пунктів закінчення телекомунікаційних мереж (базових станцій), абонента ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , який користується номером телефону НОМЕР_45 , з іншими абонентами мобільного зв`язку за період з 01.01.2016 року по 31.12.2016 року, зокрема з номером НОМЕР_43 , який належить працівнику Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_8 . В ході проведення огляду файл у частині, що було оглянуто, роздруковано на 10-ти арк. та 41-му арк.;

-копію рапорту про виявлення кримінального правопорушення від 01.11.2018 року, згідно якого досудовим розслідуванням встановлено, що в середині квітня 2016 року, ОСОБА_5 діючи умисно, використовуючи власну електронну пошту, розповсюдив інформацію з обмеженим доступом, а саме персональні дані клієнтів ПАТ КБ «ПриватБанк», у тому числі, співробітників СБ України, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до Конституції України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист персональних даних», Закону України «Про банки та банківську діяльність» та відноситься до банківської таємниці, шляхом її передачі співробітнику НАБУ;

-копію повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 27 квітня 2016 року відносно ОСОБА_10 ;

-копію відповіді ПАТ КБ «ПриватБанк» №30.1.0.0/3-20160606/113 від 06.06.2016 року, у якій зазначено, що інформація, яка міститься в Єдиній клієнтській базі банку, на підставі статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» віднесена до банківської таємниці;

-копію положення по порядок ведення, наповнення і актуалізації інформації в Єдиній клієнтській базі ПАТ КБ «Приватбанк»;

-копію обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000362 від 26.09.2016 року стосовно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч.1 ст.361-2 та ч.2 ст.362 КК України;

-копію вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року.

Так, відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 року №1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст.368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Згідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження стороною обвинувачення не було доведено достатньою сукупністю доказів обставини скоєння ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, як це викладено в обвинувальному акті.

Так, відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, у тому числі, подія кримінального провадження (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

При цьому, ст.92 КПК України визначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.

За ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

За ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Ст.370 КПК України передбачено, що обґрунтованим є таке рішення, що ухвалене судом на підставі об`єктивного з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ст.373 КПК України).

Згідно матеріалів кримінального провадження судом встановлено те, що ОСОБА_5 дійсно був знайомим як і з ОСОБА_10 (засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року за ч.1 ст.361-2, ч.2 ст.362, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України) так і з ОСОБА_8 .

Водночас, фактичні дані, джерелом яких є копії процесуальних документів щодо з`єднань абонентських номерів, не можуть бути належними доказами вини ОСОБА_5 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, хто саме користувався такими номерами. Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 не заперечив того, що спілкувався по телефону з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , оскільки давно з ними знайомий та підтримував дружні стосунки, про що наведено вище та підтверджується показаннями як ОСОБА_5 так і ОСОБА_10 .

Разом з тим, з обвинувачення слідує, що ОСОБА_5 , перебуваючи в м.Тернополі, отримавши 05 березня 2016 року від ОСОБА_10 несанкціоновано скопійовану останнім на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом щодо персональних даних фізичних осіб, у тому числі, співробітників СБ України, яка зберігається в автоматизованій системі ЄКБ ПАТ КБ «Приватбанк» та відноситься до банківської таємниці, передав вказаний цифровий носій із зазначеною інформацією ОСОБА_8 , чим вчинив несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до копії ухвали слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 25 травня 2016 року було накладного арешт на майно, належне ОСОБА_5 , зокрема, флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB. З наведеної ухвали слідує, що вказаний флеш-накопичувач ОСОБА_5 добровільно видав працівникам УСБУ у Дніпропетровській області і постановою слідчого від 24 травня 2016 року визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні №0000033 від 28.04.2016 року.

Як слідує з копії постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 06 грудня 2018 року прокурором виділено з матеріалів досудового розслідування №0000033 від 28.04.2016 року матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та зареєстровано його в ЄРДР за №0000355.

Водночас, у виділених матеріалах досудового розслідування №0000355 від 06 грудня 2018 року відсутній речовий доказ - флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, а також протокол огляду його вмісту, які стороні захисту стороною обвинувачення не відкривались в порядку ст.290 КПК України під час досудового розслідування. Вказані докази, у разі їх наявності, не відкривались і в процесі судового провадження.

Незважаючи на це, в якості свідка у кримінальному провадженні ОСОБА_8 не допитувався, у тому числі, щодо обставин, що стосуються вказаного флеш-накопичувача.

Що ж стосується копії висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15.01.2018 року, то він отриманий на запит у порядку ст.93 КПК України службової особи, яка не була включена у слідчу групу у кримінальному провадженні, а тому не була уповноважена на збирання доказів. Цей висновок базується на поясненнях осіб, які судом безпосередньо не допитувались, за виключенням ОСОБА_5 та ОСОБА_49 .

Самі ж показання свідка ОСОБА_51 у розумінні ст.97 КПК України є показаннями з чужих слів, а тому не можуть вважатись допустимим доказом.

З поданих стороною обвинувачення доказів слідує лише те, що ОСОБА_10 , який мав доступ до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, надав її ОСОБА_5 , чим вчинив несанкціоноване розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в ЕОМ (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах та на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, попередньо несанкціоновано її скопіювавши, що призвело до її витоку, за що, відповідно, засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року.

Згідно диспозиції ч.1 ст.361-2 КК України об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виражається у вчиненні, у даному випадку суб`єктом, несанкціонованого розповсюдження комп`ютерної інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

З наданих стороною обвинувачення доказів на підтвердження зазначених в обвинувальному акті обставин обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, немає таких, які б беззаперечно підтверджували обставину несанкціонованого розповсюдження ОСОБА_5 саме інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Відтак, за відсутності доказів на підтвердження об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, у діяннях ОСОБА_5 відсутній й склад вказаного кримінального правопорушення.

Крім цього, згідно матеріалів кримінального провадження у кримінальному провадженні №0000355 від 06 грудня 2018 року відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.361-2 КК України відсутня постанова про визначення групи прокурорів від 06 грудня 2018 року, хоча вона вказана у Реєстрі матеріалів досудового розслідування у Розділі ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» під №26.

Відповідна постанова не відкривалась стороні обвинувачення і в порядку ст.290 КПК України.

Як слідує з постанови від 22 лютого 2021 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №754/7061/15 вказала наступний правовий висновок про те, що за змістом ст.ст. 36, 37, 110 КПК України рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у тому числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Зважаючи на наведені обставини, за відсутності у матеріалах кримінального провадження постанови про визначення групи прокурорів від 06 грудня 2018 року як такої, що відповідає вимогам ст.110 КПК України, суд приходить до висновку ще й про недопустимість в порядку ст.ст. 87-89 КПК України доказів, зібраних під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000355 від 06 грудня 2018 року, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, незаконність процесуальних рішень, у тому числі, підписання та затвердження прокурором ОСОБА_61 обвинувального акта у вказаному кримінальному провадженні.

Крім цього, як було вказано вище, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000355, у межах якого ОСОБА_5 висунуто обвинувачення за ч.1 ст.361-2 КК України, розпочато шляхом виділення стосовно нього матеріалів досудового розслідування в окреме провадження з кримінального провадження №0000033, про що надано постанову від 06 грудня 2018 року.

З мотивувальної частини цієї постанови слідує, що ГСУ СБУ здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000033 від 28.04.2016 року за ч.1 ст.258-3 та ч.1 ст.258-3 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.216 КПК України досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.258-3 КК України, здійснюють слідчі органів безпеки.

Далі у мотивувальній частині постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 06.12.2018 року вказано, що у межах кримінального провадження №0000033 01.11.2018 року ГСУ СБУ зареєстровано кримінальне провадження № 0000326, відомості про яке внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України. Надалі, 20.11.2018 року матеріали цих кримінальних проваджень об`єднанні в одне провадження, досудове розслідування у якому доручено ГСУ СБУ. 28.11.2018 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України. На час винесення цієї постанови зібрано достатньо доказів для складання обвинувального акта щодо ОСОБА_5 і виділення стосовно нього матеріалів досудового розслідування негативно не вплине на повноту досудового розслідування і судового розгляду у кримінальному провадженні №0000033, а тому прокурором прийнято відповідне рішення, яке скероване до ГСУ СБУ разом із реєстром документів, які виділенні з матеріалів кримінального провадження №0000033 від 28.04.2016 року.

06.12.2018 року начальник 4 відділу І управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_62 доручила провести досудове розслідування у виділеному кримінальному провадженні №0000355 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, старшому слідчому в ОВС 4 відділу І управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_63 , що стверджується відповідним дорученням від 06 грудня 2018 року.

Згідно постанови начальника 4 відділу І управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_64 про визначення слідчого у кримінальному провадженні від 06.12.2018 року у кримінальному провадженні №0000355 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, слідчим призначено старшого слідчого в ОВС 4 відділу І управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_63 .

11.12.2018 року слідчий ОСОБА_63 повідомив ОСОБА_5 та його захисника про завершення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000355, надав стороні захисту доступ до матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні та склав обвинувальний акт щодо ОСОБА_5 .

Реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000355 та надані прокурором процесуальні документи свідчать про те, що з початку досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні шляхом виділення матеріалів в окреме провадження і до його закінчення шляхом скерування до суду обвинувального акта, досудове розслідування проводилось слідчим органу безпеки.

У той же час за загальним правилом, визначеним у ст.216 КПК України, досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених ст.361-2 КК України, здійснюють слідчі органів Національної поліції.

Якщо врахувати, що ОСОБА_5 , на момент вчинення інкримінованого діяння, був працівником правоохоронного органу, що підтверджується показаннями як його, так і свідків, а також відповіддю ГУНП в Тернопільській області №2290/32/09-2018 від 12.07.2018 року, то згідно вимог ч.3 ст.216 КПК України (у редакції, яка діяла станом на 06-11.12.2018 року) досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000355 повинні були здійснювати слідчі органів державного бюро розслідувань.

Зміст ст.216 КПК України свідчить про те, що законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо зазначеного у цій статті переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо.

Предметна підслідність чітко визначена у ст.216 КПК України і не передбачає можливості здійснення досудового розслідування слідчими того органу, яким не підслідні ті чи інші кримінальні правопорушення.

Єдине виключення з цього імперативного процесуального правила міститься у ч.5 ст.36 КПК України, яка, станом на 06-11.12.2018 року, надавала право Генеральному прокурору, керівнику регіональної прокуратури, їх першим заступникам та заступникам вмотивованою постановою доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі, слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

Однак надані прокурором процесуальні документи, а також відомості, внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000355, свідчать про те, що досудове розслідування у такому провадженні від його початку і до закінчення здійснював старший слідчий в ОВС 4 відділу І управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_63 .

Відповідно до ч.10 ст.216 КПК України (у редакції, яка діяла станом на 06-11.12.2018 року) якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.
У матеріалах кримінального провадження №0000355, яке було виділеним з основного №0000033, відсутні будь-які процесуальні рішення прокурора щодо визначення підслідності.
А тому, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000355 проведено з порушенням предметної підслідності, визначеної ст.216 КПК України, а обвинувальний акт у такому провадженні складений неуповноваженим на це законом слідчим.

У постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24.05.2021 року у справі №640/5023/19 викладено правову позицію і зазначено, що докази мають збиратись: тільки уповноваженими на це особами (органами); з використанням способів та засобів, призначених для одержання певних доказів; із дотриманням вимог закону, якими визначено порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; їх має бути закріплено належним чином.
Недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень (п.2 ч.3 ст.87 КПК України).
Наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
У постанові Верховного Суду від 22.02.2022 року у справі №225/3731/18 Колегія суддів погодилась з висновками апеляційного суду, що кримінальне провадження, розпочате за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у порушення приписів ч.7 ст.214 КПК України не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, відсутні й наслідки неефективності досудового розслідування. Враховуючи, що органи військової прокуратури сил антитерористичної операції діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, колегія суддів Верховного Суду погодилась з висновком апеляційного суду про недопустимість отриманих в результаті відповідних слідчих дій доказів.

Що ж стосується посилань сторони захисту на недопустимість доказів, зокрема, з підстав наявності копій документів, які складають кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0000355 від 06 грудня 2018 року відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.361-2 КК України, що були відкриті стороні захисту в процесі досудового розслідування, досліджені та долучені судом до матеріалів судового провадження, то суд приходить до наступних висновків.

Так, за ст.99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу. Для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: 1) оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; 2) оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; 3) оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони. Сторона зобов`язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати оригінали документів, зміст яких доводився у передбаченому цією статтею порядку.
За ч.3 ст.217 КПК України у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Із аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що у кримінальному провадженні, виділеному в окреме провадження, повинні міститись оригінали чи засвідчені прокурором, слідчим копії процесуальних документів, що мають значення для даного кримінального провадження. Якщо залучені до виділеного провадження документи належним чином засвідчені і мають відношення до діянь, що інкримінуються підозрюваному у даному кримінальному провадженні, проведення одних і тих же слідчих дій не потрібно.
З наведеним висновком, зазначеним у попередніх 2 абзацах, погодилася і колегія суддів Третьої судової палати Верховного Суду у постанові від 23 червня 2021 року у справі №466/3141/15-к, де вказала, що «…в кримінальне провадження №0004129 слідчим у копіях були виділені документи з кримінального провадження №0000187. Отже, відповідно до наведених положень закону долучені слідчим копії матеріалів з іншого кримінального провадження аргументовано визнані судами як докази».

Згідно постанови прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів СБУ та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ГПУ ОСОБА_61 від 06 грудня 2018 року виділено з матеріалів досудового розслідування №0000033 від 28.04.2016 року з відповідним описом матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та зареєстровано його в ЄРДР за №0000355.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11 грудня 2018 року старший слідчий ГСУ СБУ ОСОБА_63 , за дорученням прокурора, виконуючи вимоги ст.290 КПК України, надав ОСОБА_5 та його захиснику ОСОБА_7 доступ до матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000355, де захисник, після здійсненого доступу, зазначив про те, що «всі, перелічені в протоколі, за виключенням постанови про виділення матеріалів, доручення про проведення досудового розслідування, постанови про призначення слідчого та 2 доручень прокурора, надані для ознайомлення в копіях, які завірені. Відповідно до вимог ч.2 ст.99, ч.ч. 2, 3 ст.290 КПК України, прошу надати доступ до оригіналів документів…».

Доступу до оригіналів документів стороні захисту в процесі досудового розслідування надано не було.

Однак, в процесі судового провадження стороною обвинувачення з метою звірки надано суду та стороні захисту оригінали документів, які були вилученими з матеріалів кримінального провадження №0000033 на підставі ухвали суду від 13 травня 2021 року про тимчасовий доступ і встановлено, що вони є ідентичними по змісту.

Зважаючи на наведене, суд вважає, що обставини, які зазначені у копіях документів, які надані стороною обвинувачення, слід враховувати, а вказані копії документів визнати у якості доказів.

Відтак, підстав, передбачених ст.ст. 87-88-1, п.12 ст.290 КПК України для визнання копій документів недопустимими доказами та для недопущення відомостей, що містяться в них, як доказів, суд не вбачає.

Таким чином, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України, у зв`язку із чим ОСОБА_5 слід виправдати на підставі п.3 абз.1 ч.1 ст.373 КПК України - за відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

На підставі наведеного та керуючись ст.62 Конституції України, ст.ст. 369, 370, п.3 абз.1 ч.1 ст.373, ст.374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361-2 КК України та виправдати його за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Апеляційна скарга на вирок може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копії вироку негайно після його проголошення вручити ОСОБА_5 та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий суддяОСОБА_1