Справа № 161/2222/21 Провадження №11-кп/802/246/22 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.ч.1,2 ст.190 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 червня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 листопада 2021 року,
ВСТАНОВИВ
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 листопада 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, на утриманні перебуває малолітня дитина ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює машиністом різальних машин на виробництві картонного кутника дільниці з виготовлення виробів з плоских картонів ТзОВ Луцька картонно-паперова фабрика, в порядку ст.89 КК України несудимого визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.2 ст.190 КК України та призначено покарання:
-за ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі на строк 1(один) рік;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2(два) роки.
На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у виді обмеження волі за ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.2 ч.1 ст.49 КК України.
На підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, невчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов генерального директора СП ТОВ "Модерн-Експо" ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь СП ТОВ "Модерн-Експо" матеріальну шкоду в сумі 272 472 (двісті сімдесят дві тисячі чотириста сімдесят дві) грн. 80 коп.
Вироком вирішено питання про долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 21 квітня 2015 року уклав із Спільним українсько-польським підприємством у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Модерн-Експо" трудовий договір № МЕ-0000312 та на підставі наказу генерального директора ТОВ "Модерн-Експо" був призначений на посаду помічника оператора верстатів з програмним керуванням цеху виготовлення складського стелажа департаменту виробництва, у відповідності до яких зобов`язувався самостійно виконувати доручену йому роботу, у відповідності з умовами цього договору, дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку, повідомляти безпосереднього керівника та генерального директора товариства про будь-яку інформацію, що стосується діяльності товариства, а товариство зобов`язувалося щомісячно виплачувати заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання працівником своїх трудових обов`язків у валюті "Українська гривня" на банківський рахунок ОСОБА_7 № ІВАN НОМЕР_1 , номер карткового рахунку № НОМЕР_2 , відкритий у АТ "Креді Агріколь Банк" код МФО 300614.
25 травня 2015 року на підставі Указу Президента України від 14.01.2015 №15/2015 "Про часткову мобілізацію", наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26.05.2015 № 102, ОСОБА_7 призваний на військову службу по мобілізації та у відповідності до наказу генерального директора Спільного українсько-польського підприємства в формі товариства з обмеженою відповідальністю "Модерн-Експо" ОСОБА_10 від 09.06.2015 № 951-к на виконання ст. 119 Кодексу законів про працю України, увільнений від роботи на час проходження військової служби, зі збереженням за ним місця роботи, посади і середнього заробітку до дня фактичної демобілізації.
19 грудня 2015 року на підставі наказу командира військової частини польової пошти НОМЕР_3 (по стройовій частині про склад добового наряду) № 305 солдата військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_7 , курсанта навчального взводу навчальної батареї навчального дивізіону, на підставі свідоцтва про хворобу № 895 від 12.11.2015 звільнено з військової служби в запас відповідно до п. "б" ч. 8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Однак, приблизно всередині листопада 2015 року, прибувши у м. Луцьк, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, будучи звільненим з військової служби в запас, всупереч ч. 11 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у п`ятиденний строк до ІНФОРМАЦІЯ_3 для взяття на військовий облік не прибув, а також, в порушення ч. 3 ст.119 Кодексу законів про працю України і п. 2.2.5 трудового договору, не приступив до роботи на посаді помічника оператора верстатів з програмним керуванням цеху виготовлення складського стелажа департаменту виробництва СП ТОВ "Модерн-Експо" та не повідомив адміністрацію товариства про факт звільнення з військової служби в запас з 19 грудня 2015 року і відсутність підстав для подальшого збереження за ним місця роботи, посади і середнього заробітку.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , в січні 2016 року, знаходячись в місті Луцьку, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману, незаконно заволодів грошовими коштами, належними СП ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_5 ", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , що виразилось у отриманні ним безпідставно нарахованої та виплаченої заробітної плати 06.01.2016 за січень 2016 року в розмірі 2659 грн 50 коп., яку було перераховано останньому у валюті "Українська гривня" на власний банківський рахунок № ІВАN НОМЕР_1 , номер карткового рахунку № НОМЕР_2 , відкритий у АТ "Креді Агріколь Банк" код МФО 300614, м. Луцьк, пр.Грушевського,1, чим спричинив СП ТОВ " ІНФОРМАЦІЯ_5 " майнову шкоду на вказану суму.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчинив кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України.
Він же повторно з січня 2016 року по червень 2019 року, знаходячись в місті Луцьку, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, будучи звільнений з військової служби в запас, приховавши від адміністрації СП ІНФОРМАЦІЯ_6 » обставини, які були вирішальними для прийняття рішення про збереження за ним середньомісячного заробітку, шляхом обману, повторно, незаконно заволодів грошовими коштами, належними СП ТОВ«Модерн-Експо» в загальній сумі 289 585 грн. 42 коп.
Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними протиправними діями, які виразились у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненим повторно, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину і особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Зазначає про неврахування місцевим судом того факту, що обвинувачений повторно вчинив з січня 2016 року по червень 2019 року кримінальні правопорушення, відповідальність за які передбачена санкцією ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк до трьох років, та безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення п.2 ч.1 ст.49 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Крім цього, на думку апелянта, судом першої інстанції належним чином не вмотивовано, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають підстави для висновку про можливість застосування щодо ОСОБА_7 інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Також місцевим судом не в повній мірі враховано обставини та способи вчинення конкретних кримінальних правопорушень, наявних даних про особу обвинуваченого, а саме стійку злочинну поведінку ОСОБА_7 , який упродовж трьох років вчиняв протиправні дії та за два роки після викриття у злочинній діяльності, відшкодував потерпілій стороні збитків в розмірі, що складає лише 4% від їх загальної суми.
Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.190 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Остаточне покарання, на підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити до відбуття покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор підтримує подану апеляційну скаргу, та крім того просить застосувати закон, який діяв на час вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, оскільки він є м`якшим.
В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, думку обвинуваченого, який апеляційну скаргу заперечив, позицію представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Місцевим судом матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, та зроблено обґрунтований висновок про правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочинів, передбачених ч.1, 2 ст.190 КК України, за які його засуджено, що, власне, в апеляційній скарзі не заперечується, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
На думку суду апеляційної інстанції, викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо неправильно застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, заслуговують на увагу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Частина третя цієї ж статті передбачає, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України, вчинено обвинуваченим 06 січня 2016 року, однак ОСОБА_7 повторно вчинив з січня 2016 року по червень 2019 року кримінальні правопорушення, передбаченні ч.2 ст.190 КК України, санкцією якої визначено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років.

Так, місцевим судом невірно застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.49 КК України, внаслідок чого останнього було звільнено від призначеного покарання у виді обмеження волі за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно із приписами ст.ст. 50,65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
За змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_11 суд визнає щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, обставин, які його обтяжують не встановлено, і це не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, апеляційний суд враховує характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до категорій кримінального проступку та нетяжкого злочину, конкретні обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, а саме, кількість епізодів таких дій та дані про його особу, а саме, інформацію про стан його здоров`я, який не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, не вперше притягується до кримінальної відповідальності, проте в порядку ст. 89 КК України він несудимий, та також наявність постійного місця проживання та роботи, перебування на утриманні малолітньої доньки, міцні соціальні зв`язки за місцем проживання, факт часткового добровільного відшкодування шкоди, перебування на службі в ЗСУ та звільнення його у зв`язку з травмою, дає підстави призначити покарання з встановленням іспитового строку для можливості подальшого відшкодування ним завданої шкоди.

Врахувавши ці та інші обставини справи, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк та про можливість звільнення останнього від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України.

Такий розмір покарання у виді позбавлення волі відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання в порядку ч.2 ст.409 КПК України - скасуванню, з ухваленням нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Луцької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 листопада 2021 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання:

за ч. 1 ст. 190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008) у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008) у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.75, ст.76 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку посилання на застосування на п.2 ч.1 ст.49 КК України щодо звільнення ОСОБА_12 від призначеного покарання у виді обмеження волі за ч.1 ст.190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення апеляційним судом, шляхом подачі касаційних скарг

Головуючий

Судді