Номер провадження: 11-кп/813/646/22
Номер справи місцевого суду: 509/5489/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 20.10.2021 у кримінальному провадженні №0000259 від 11.09.2021 відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, учня 9-Б класу закладу загальної середньої освіти «Новодолинський ліцей» Авангардівської селищної ради, Одеської обл., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 1 рік, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину та відповідно до п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України виконає покладені на нього обов`язки, а саме:
1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
2) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
3) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою (зміна прокримінального мислення).
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він 10.09.2021 в період часу з 15:36 до 18:12 год., разом з малолітньою ОСОБА_9 , знаходячись в приміщенні гіпермаркету ТОВ «Епіцентр-К», розташованого за адресою: Одеська обл., смт. Авангард, вул. Овідіопольська дорога, 1, умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення майна, яке належить потерпілим гіпермаркету ТОВ «Епіцентр-К», з торгівельних полиць вказаного гіпермаркету, таємно викрав та сховав у сумку малолітньої ОСОБА_9 , товарну продукцію на загальну суму 5763,95 грн., після чого, разом з малолітньою ОСОБА_9 пройшовши повз лінії розрахункових кас і не розрахувавшись за викрадений товар, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілим матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне:

- ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок у віці 14 років. Відповідно до ст. 98 КК України, до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінальних правопорушень судом можуть бути застосовані такі види покарань як штраф, громадські роботи, виправні роботи, арешт та позбавлення волі, водночас санкція ч. 1 ст. 185 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

- оскільки матеріалами провадження не підтверджено, що обвинувачений має самостійний дохід чи власні кошти до нього не може бути застосоване покарання у виді штрафу, а також громадських та виправних робіт, арешту, оскільки він не досяг 16 років, у зв`язку з чим призначити обвинуваченому покарання відповідно до санкції ч. 1 ст. 185 КК України неможливо.

Посилаючись на такі доводи, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду 1-ої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі ст. 105 КК України звільнити його від покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді застереження.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 його захисник та законний представник ОСОБА_10 не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомленні належним чином, причин неявки до суду не повідомили та жодних клопотань до суду не надавали, у зв`язку із чим відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, та позицією прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти продовження розгляду справи, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 та його законного представника ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення не відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.
Так, суд 1-ої інстанції, керуючись вимогами ч. 2 ст. 381 КПК України, врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_8 в своїй письмовій заяві в порядку ч. 3 ст. 302 КПК України, за участі і у присутності захисника ОСОБА_11 та його законної представниці ОСОБА_12 , беззаперечно визнав свою вину у вчиненому кримінальному проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, щиро розкаявся, підтвердивши у вказаній заяві, що дійсно скоїв кримінальний проступок при встановлених досудовим розслідуванням обставин та не оспорює фактичні обставини скоєного ним кримінального проступку, встановлені під час дізнання, ознайомився у присутності захисника та своєї матері (законного представника) обмеження його права на апеляційне оскарження вироку суду в порядку ч. 2 ст. 302 КПК України та надавши згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні за його відсутності, а також те, що захисник та законний представник неповнолітнього обвинуваченого підтвердили письмово добровільність беззаперечного визнання винуватості неповнолітнім ОСОБА_8 , згоду встановленим в результаті досудового розслідування обставинами і його згоду на розгляд обвинувального акту за його відсутності, дійшов висновку про наявність підстав для ухвалення вироку у спрощеному порядку (без проведення судового розгляду за відсутності учасників судового провадження).
Враховуючи те, що висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій судом 1-ої інстанції за ч. 1 ст. 185 КК України ніким із учасників кримінального провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Окрім того, визначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та звільняючи його від відбування призначеного покарання із застосуванням іспитового строку, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості скоєного ним кримінального проступку, його особу, неповнолітній вік, щире каяття, відсутність матеріальної шкоди, його активне сприяння у розкритті кримінального проступку органу досудового розслідування, тому дійшов висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі, однак його виправлення можливо без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.ст. 75, 76, 104 КК України.
Проте, апеляційний суд погоджується із доводами прокурора ОСОБА_7 щодо допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з огляду на наступне.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд 1-ої інстанції залишив поза увагою те, що санкція ч. 1 ст. 185 КК України взагалі не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом 1-ої інстанції неправильне застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме призначено більш суворе покарання, ніж передбачено відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Частиною 1 ст. 98 КК України передбачено, що до неповнолітніх, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, судом можуть бути застосовані такі основні види покарань: штраф; громадські роботи; виправні роботи; арешт; позбавлення волі на певний строк.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 105 КК України неповнолітній, який вчинив кримінальний проступок або нетяжкий злочин, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.
У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього такі примусові заходи виховного характеру: застереження; обмеження дозвілля і встановлення особливих вимог до поведінки неповнолітнього; передача неповнолітнього під нагляд батьків чи осіб, які їх заміняють, чи під нагляд педагогічного або трудового колективу за його згодою, а також окремих громадян на їхнє прохання; покладення на неповнолітнього, який досяг п`ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, обов`язку відшкодування заподіяних майнових збитків; направлення неповнолітнього до спеціальної навчально-виховної установи для дітей і підлітків до його виправлення, але на строк, що не перевищує трьох років. Умови перебування в цих установах неповнолітніх та порядок їх залишення визначаються законом.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, тобто самостійний дохід не отримує, окрім того він є неповнолітньою особою, зокрема, не досяг 16 років, що в свою чергу виключає можливість застосувати відносно нього покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.
Проте, апеляційний суд враховує також те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальний проступок, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв його розкриттю, а також відсутність матеріальної шкоди внаслідок скоєного кримінального проступку у зв`язку із чим вважає за необхідне звільнити ОСОБА_8 від покарання із застосуванням заходу виховного характеру, зокрема, застереження, що буде достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас, у вимогах своєї апеляційної скарги прокурор ОСОБА_7 ставить питання про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, проте фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного проступку ніким не оскаржується, предметом апеляційного оскарження в даному випадку є лише вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , тому підстави для повного скасування вироку та повторного визнання обвинуваченого винуватим відсутні.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду стосовно ОСОБА_8 зміні, в частині призначеного йому покарання, звільнивши його від покарання із застосуванням заходу виховного характеру, а саме застереження, що на думку апеляційного суду буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення інших кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 24, 105, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 20.10.2021 яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України змінити.
Викласти перший абзац резолютивної частини вироку в наступній редакції:
« ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та на підставі ст. 105 КК України звільнити його від покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді застереження».
Виключити з резолютивної частини вироку другий абзац.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3