Постанова

Іменем України
21 квітня 2022 року

м. Київ
справа № 263/236/21

провадження № 51-5947 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2021 року у кримінальному провадженні № 0002721 від 22 грудня 2020 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та мешканки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 19 квітня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та 1 місяць.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 09 січня 2020 року у вечірній час, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, таємно викрала банківську кредитну картку із зазначеним на ній ПІН-кодом, яка належить потерпілій ОСОБА_8 . Після цього 10 січня 2020 року ОСОБА_7 з метою заволодіння грошовими коштами, що знаходились на банківському рахунку вказаної банківської картки, у період часу з 08:06 до 08:19, перебуваючи біля банкомату, розташованого на АДРЕСА_3 , за допомогою ПІН-коду, який був їй раніше відомий, зняла із зазначеної банківської картки грошові кошти у загальній сумі 4700 грн, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на вказану суму.
Разом з тим ОСОБА_7 13 лютого 2020 року у період часу з 07:19 до 08:19, перебуваючи біля банкомату, який розташований на АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного заволодіння майном потерпілої ОСОБА_8 , використовуючи раніше викрадену в останньої банківську картку, за допомогою раніше відомого їй ПІН-коду зняла грошові кошти у загальній сумі 400 грн. Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, 14 лютого 2020 року у період часу з 07:32 до 07:39, перебуваючи біля банкомату, який знаходиться за вищевказаною адресою, керуючись корисливим мотивом, за допомогою раніше відомого їй ПІН-коду, зняла із раніше викраденої банківської картки потерпілої ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 4400 грн, чим спричинила потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 4800 грн.
Вироком Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2021 року апеляційну скаргу прокурора було задоволено. Вирок місцевого суду в частині призначеного обвинуваченій покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок апеляційного суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, а в решті рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі Закон № 2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року), відповідно до якого було внесено зміни, зокрема, й до санкції ч. 1 ст. 185 КК України, а саме штраф від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян замінено штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто кримінальна відповідальність за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в новій редакції порівняно з попередньою редакцією у частині штрафу була посилена. При цьому прокурор зазначає, що Закон № 2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року набув чинності лише 01 липня 2020 року, а кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинила 09-10 січня 2020 року, тому відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України покарання у виді штрафу ОСОБА_7 необхідно було призначити відповідно до санкції ч. 1 ст. 185 КК України в тій редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального проступку, в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто від 850 грн до 1700 грн.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок апеляційного суду змінити та призначити засудженій ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, однією із підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 2 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, на переконання колегії суддів, є слушними, виходячи з наступного.
Частиною 2 ст. 5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Системне тлумачення норм матеріального закону в частині вирішення питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії свідчить про те, що на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (статті 4, 6, 7 та 8 КК України). Крім того, необхідно враховувати й вимоги ст. 5 КК України, згідно з якою новий закон має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 27 листопада 2018 року в справі № 132/2210/15-к (провадження № 51-1494км18), від 21 січня 2020 року в справі № 204/5410/16-к (провадження № 51-2215км19), від 15 лютого 2022 року в справі № 473/1004/21 (провадження № 51-4883км21).
Як убачається з рішень судів попередніх інстанцій, ОСОБА_7 інкриміноване їй кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, вчинила 09-10 січня 2020 року.
Станом на час вчинення засудженою вказаного кримінального проступку діяла санкція ч. 1 ст. 185 КК України в редакції закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за викрадення чужого майна» від 04 червня 2009 року № 1449-VI (далі Закон № 1449-VI від 04 червня 2009 року), яка передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року, були внесені зміни, зокрема і до ст. 185 КК України, а саме в абзаці другому частини першої слова «від п`ятдесяти до ста» замінено словами «від однієї тисячі до трьох тисяч», а слова «або позбавленням волі на строк до трьох років» словами «або обмеженням волі на строк до п`яти років». Таким чином кримінальна відповідальність за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, в новій редакції порівняно з попередньою редакцією у частині штрафу була посилена.

Отже апеляційний суд, ухвалюючи щодо ОСОБА_7 вирок, та призначаючи їй покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн, застосував норму закону України про кримінальну відповідальність, яка не має зворотної дії у часі, оскільки вказана санкція ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в редакції Закону № 2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, містить більш тяжке покарання у порівнянні із санкцією ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 1449-VI від 04 червня 2009 року, яка була чинна на час скоєння кримінального правопорушення (09-10 січня 2020 року), а тому судом апеляційної інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни такого судового рішення.
Ураховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, необхідно змінити в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити їй покарання за вказаною нормою кримінального закону в редакції Закону № 1449-VI від 04 червня 2009 року у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2021 року щодо засудженої ОСОБА_7 змінити.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України в редакції Закону № 1449-VI від 04 червня 2009 рокуу виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3