КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/2955/2022 Категорія ч. 1 ст. 301-1 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001092, внесеного до ЄРДР 6 листопада 2020 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 червня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Луганська, громадянин України, з вищою освітою, одружений, на утриманні неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб немає, працюючий керівником відділу продаж у ТОВ «Спешиати», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади у сфері виховання дітей чи пов`язані з вихованням дітей на строком на 2 роки,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, будучи клієнтом провайдера Інтернет зв`язку ТОВ «Воля-кабель» (ІР-адреса НОМЕР_1 ) та отримуючи послуги з доступу до мережі Інтернет за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , використовуючи власний ноутбук марки «HP» моделі «255» з накопичувачем на жорстких магнітних дисках марки «HGST», модель HTS545050A7E680, серійний номер «140629TM8513DG0MGT7L» у невстановлений досудовим розслідуванням час здобув примірник програми для обміну файлами «eMule» (версія 0.50а) та 7 вересня 2020 року о 17.38 годині здійснив її встановлення (інсталяцію) на своєму комп`ютері.
Маючи умисел, спрямований на отримання доступу до контенту, який належить до дитячої порнографії, ОСОБА_6 , будучи обізнаним про принципи роботи програми для обміну файлами «eMule» з метою забезпечення використання усіх можливостей вказаної програми для обміну файлами, виконуючи покрокову функцію по її встановленню, здійснив спеціальні налаштування вищевказаної програми, визначивши за замовчуванням в налаштуваннях папку з назвою «Новая папка», шляхом розміщення якої на накопичувачі на жорстких магнітних дисках марки «HGST», модель HTS545050A7E680, серійний номер «140629TM8513DG0MGT7L» є: «D:/Новая папка», до якої завантажувались з використанням програми «eMule» із всесвітньої мережі Інтернет вибрані ним файли.
Таким чином, виконані ОСОБА_6 налаштування програми «еМulе» дозволили йому здійснювати пошук різноманітних файлів, у тому числі тих, які містять зображення та відеопродукцію із дитячою порнографією, а також завантаження знайдених файлів у визначену останнім папку на жорсткому диску його ноутбуку.
Забезпечивши технічну можливість безперешкодного та швидкого пошуку та завантаження файлів, які містять зображення та відеопродукцію із дитячою порнографією, ОСОБА_6 продовжив вчиняти дії, спрямовані на реалізацію його злочинного умислу.
Так 22 березня 2021 ОСОБА_6 , знаходячись за адресою свого проживання по АДРЕСА_2 , реалізуючи намір, направлений на умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-комунікаційних систем та подальше умисне зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, порушуючи суспільну мораль у сфері статевих стосунків, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдження порнографії і які є формою порушення принципів статевої моралі та спричиняє шкоду моральному вихованню людей, шляхом створення викривленого уявлення про інтимні стосунки між статями, в порушення вимог ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року, Конвенції Ради Європи «Про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», яку ратифіковано 20 червня 2012 року, використовуючи комп`ютер, підключений до мережі Інтернет з ІР-адресою НОМЕР_1 Інтернет провайдера - ТОВ «Воля-Кабель», за допомогою програми для обміну файлами «eMule», яку було встановлено у цей час на належному йому ноутбуці марки «HP» моделі «255» з накопичувачем на жорстких магнітних дисках марки «HGST», модель HTS545050A7E680, серійний номер «140629TM8513DG0MGT7L», діючи умисно, протиправно одержав доступ, знайшов та завантажив (придбав) у визначену ним папку на вищевказаному жорсткому диску дитячу порнографію, а саме о 08.36 годині файл відео формату з назвою «2 (22).avi» та о 09.47 годині файл відео формату з назвою «2 (32).mp4», які відповідно до висновку комплексної комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №КСЕ-19/111-21/30421 від 6 серпня 2021 року містять відеопродукцію, що за своїм змістом належать до дитячої порнографії, та з 22 березня 2021 року почав їх зберігати для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до 09.22 години 18 червня 2021 року, тобто, до моменту його вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку.
Крім цього, 7 червня 2021 року ОСОБА_6 , знаходячись за адресою свого проживання по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій намір, направлений на умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-комунікаційних систем та подальше умисне зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, використовуючи комп`ютер, підключений до мережі Інтернет з ІР-адресою НОМЕР_1 Інтернет провайдеру - ТОВ «Воля-Кабель», за допомогою програми для обміну файлами «eMule», яку було встановлено у цей час на належному йому ноутбуці марки «HP» моделі «255» з накопичувачем на жорстких магнітних дисках марки «HGST», модель HTS545050A7E680, серійний номер «140629TM8513DG0MGT7L», діючи умисно повторно протиправно одержав доступ, знайшов та завантажив (придбав) у визначену ним папку на вищевказаному жорсткому диску дитячу порнографію, а саме о 12.38 годині файл відео формату з назвою «PTHC 2021 Daug....& DadFu..ck-HD-20150706.avi», о 12.39 годині файл відео формату з назвою «1423_lolcams GIRL PTHC 2021 mango1337.avi», о 15.53 годині 54 хвилин файл відео формату з назвою «[pthc] 12y Swiss Preteen Prostitute [03m41s] ~ NEW! opva 2014 pussy fuck ptsc 8y 9y 10y 11y 13y 14y lolitabay children novinha amateur.wmv.asf», о 16.05 годині файл відео формату з назвою «[[boy+man] Juanito (Man Fuck 8y Boy) - pthc kdv rbv.avi», о 16.16 годині файл відео формату з назвою «нью Tehpwna Video Webcam Pedomom and 10yo latina daughter.flv», о 16.17 годині файл відео формату з назвою «pedoMom 4y Doth Anal-2 - toddler girl_x264.mp4», які відповідно до висновку комплексної комп`ютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи №КСЕ-19/111-21/30421 від 6 серпня 2021 року містять відеопродукцію, що за своїм змістом належить до дитячої порнографії, та з 7 червня 2021 року почав їх зберігати для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до 09.22 години 18 червня 2021 року, тобто до моменту його вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку.
Таким чином, ОСОБА_6 одержав доступ до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій та зберігав її без мети збуту чи розповсюдження, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 301-1 КК України.

Цим вироком вирішено питання процесуальних витрат, речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити додані до апеляційної скарги документи, що характеризують особу обвинуваченого, та врахувати їх при вирішенні апеляційної скарги по суті, вирок суду змінити: на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом 1 року іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього, на підставі ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом.
З посилання на положення ст. ст. 75, 76, 408 КПК України, висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 19 березня 2020 року у справі № 290/92/19 (провадження № 51-4919км19), захисник вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, з оскаржуваним вироком, який є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного, неможливо погодитись, оскільки суд першої інстанції не врахував ту обставину, що з моменту встановлення обвинуваченим на свій ноутбук програми для обміну файлами «Mule», а саме 7 вересня 2020 року, до моменту вилучення комп`ютерної техніки - 18 червня 2021 року, тобто, впродовж більш ніж дев`ять місяців, ОСОБА_6 лише два рази скористався можливістю отримання доступу до забороненого контенту, а, враховуючи специфіку роботи ОСОБА_6 , а саме віддалена робота вдома на комп`ютері, така можливість у нього була кожний день, без обмежень, що свідчить про надання судом невиправдано значущої уваги даному факту, як обтяжуючої обставини.
Також, як звертає увагу захисник, місцевий суд вказав у вироку, що обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, оскільки на думку суду, визнання винуватості ОСОБА_6 не може свідчити про щирість каяття. Проте, як зазначає захисник, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 не тільки визнав вину у повному обсязі, а й активно сприяв слідству у розкритті злочину, надаючи вичерпну інформацію щодо обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, а за час проведення досудового слідства ОСОБА_6 вже багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, оскільки, будучи сором`язливою особистістю та маючи м`який характер, він вже поніс суттєве покарання у вигляді неодноразових нарікань та засуджень оточуючих його близьких людей.
Крім того, як наголошує апелянт, в судовому засіданні ОСОБА_6 настільки було соромно та ніяково за свої дії, що він навіть на неодноразові пропозиції суду не зміг детально та дохідливо розповісти про обставини скоєного ним правопорушення, а тому, на думку захисника, є всі підстави вважати, що ОСОБА_6 щиросердно розкаявся, що об`єктивно є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого.
Що стосується посилання суду на те, що під час судового розгляду сторонами захисту та обвинувачення не були надані характеристики, а ні з місця роботи, а ні з місця проживання, не долучені документи, що містять дані про наявність сімейних (соціальних) зв`язків ОСОБА_6 та свідчать про їх міцність, то суду надавався паспорт обвинуваченого, в якому наявна інформація про те, що ОСОБА_6 вже понад 30 років перебуває у шлюбі, 23 червня 2022 року обвинувачений отримав характеристику з місця роботи, відповідно до змісту якої характеризується позитивно, зарекомендував себе цілеспрямованим, ініціативним та креативним співробітником, обвинувачений активно займається громадською діяльністю, зокрема, на громадських засадах ОСОБА_6 представляє інтереси та здійснює пошук потенційних клієнтів щодо купівлі франшизи ТОВ «Уклон Україна» на території Бразилії та Парагваю, чим зміцнює економіку України, а з 2013 року ОСОБА_6 є активним реалізатором міжнародного проекту побратимства двох міст - Луганськ (Україна) та Сантос (Бразилія), за його активної участі в листопаді 2013 року був підписаний відповідний договір, а окрім того на даний час ОСОБА_6 продовжує докладати зусиль щодо подальшого розвитку культурних зв`язків між Україною та Бразилією, а також популяризує рідне місто Луганськ, як невід`ємну частину України.
Також акцентується в апеляційній скарзі й на тому, що ОСОБА_6 в силу своїх можливостей допомагає Збройним Силам України, з приводу чого має лист-подяку від військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 окрема аеромобільна бригада ЗСУ) за підтримку підрозділу військовим спорядженням, засобами захисту, оптичними приладами та іншим. Окрім того, на думку захисника, суттєвою для даної справи є також та обставина, що ОСОБА_6 разом із членами сім`ї восени 2014 року переїхав з міста Луганська до Києва та зареєструвався як вимушений переселенець. Все належне сім`ї житло і практично все майно, яке залишилося в місті Луганську, втрачене. На даний момент у родини ОСОБА_6 фінансової можливості придбати власне житло у Києві немає, тому житло вони орендують.На даний час ОСОБА_6 , по мірі можливості, продовжує піклуватися про свою матір ОСОБА_9 , 1939 року народження, яка залишилася на тимчасово окупованій території, в місті Луганськ, та планує за першої можливості перевезти її до Києва.
На думку апелянта, покарання, призначене ОСОБА_6 у виді обмеження волі, відбуття якого передбачене досить далеко від Києва, неминуче призведе до втрати ним роботи та сталого заробітку, що поставить ОСОБА_6 та його родину у вкрай скрутну фінансову ситуацію та призведе до додаткових фізичних та моральних страждань.
Захисник стверджує про те, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги очевидний факт щиросердного розкаяння ОСОБА_6 та не в повній мірі врахував дані, які характеризують особу обвинуваченого, а тому, зважаючи на викладене, а також те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має тривалий трудовий стаж і на час притягнення до кримінальної відповідальності продовжував працювати, на медичному обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи, має стійкі родинні (сімейні) зв`язки, а тому захисник вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства, шляхом звільнення його від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до ст.75 КК України та покладенням додаткових обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Щодо причин ненадання в суді першої інстанції в повному обсязі документів, що характеризують особу обвинуваченого, то апелянт зазначає, що на час розгляду справи в суді першої інстанції захист не мав можливості надати характеристику з місця роботи ОСОБА_6 , копію трудової книжки, оскільки ТОВ «Спешелті Україна», в якому обвинувачений працює на посаді начальника відділу збуту (продажів), знаходиться в м. Кропивницький, і у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та введенням в Україні воєнного стану ТОВ «Спешелті Україна», як і багато інших підприємств, деякий час не працювало, а тому вказані обставини значно ускладнили завчасне оформлення та отримання ОСОБА_6 характеризуючих матеріалів для надання їх до суду.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника, обвинуваченого, прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням сторони захисту докази, які характеризують особу, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 301-1 КК України як умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій та зберіганні її без мети збуту чи розповсюдження, є правильною.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого не оспорюються жодним з учасників кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо призначеного покарання обвинуваченому та порядку його відбуття, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, данні про його особу, згідно з якими обвинувачений на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, раніше не судимий. Зі слів самого обвинуваченого він одружений, має постійне місце проживання та працює керівником відділу продаж у ТОВ «Спешиати», відсутність обставин, що пом`якшують покарання, обставину, що обтяжує покарання, - повторність.

З врахуванням вищевикладеного, ставлення обвинуваченого до вчиненого, яке суд не може розцінювати як те, що свідчить про щире каяття або таке, що направлене на виправлення, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч.1 ст.301-1 КК України з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, яка пов`язані з вихованням дітей. Не зважаючи на позицію сторони обвинувачення, суд не вбачав підстав для призначення більш м`якого покарання або звільнення від відбування покарання з випробуванням, оскільки під час судового розгляду сторонами захисту та обвинувачення не були доведені обставини, що свідчать про те, що виправлення обвинуваченого може відбутися без відбування покарання, зокрема, не були надані характеристики з місця роботи, ані проживання, не долучені документи, що містять данні про наявність сімейних (соціальних) зв`язків ОСОБА_6 та свідчать про їх міцність. Також судом враховано, що кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_6 умисно та направлено на порушення принципів статевої моралі.
Місцевий суд дійшов висновку, що саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальний правопорушень.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині виду та розміру призначеного обвинуваченому покарання, а саме - обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади у сфері виховання дітей чи пов`язані з вихованням дітей на строком на 2 роки.

Разом із цим, колегія суддів вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання та вирішенні питання про порядок його відбування суд першої інстанції внаслідок відсутності неповно врахував дані про особу ОСОБА_6 , який на час вчинення злочину і на даний час працевлаштований, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, одружений, є внутрішньо переміщеною особою з м. Луганська, допомагає Збройним Силам України, з приводу чого має лист-подяку від військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_3 окрема аеромобільна бригада ЗСУ).
Окрім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про відсутність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченому, - щирого каяття. З аудіозапису судового засідання встановлено, що під час допиту в суді першої обвинувачений визнав вину повністю, підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, критично оцінював свою протиправну поведінку, засуджував свої дії, висловлював готовність понести покарання, у зв`язку з чим суд першої інстанції під час дослідження доказів у справі обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують особу обвинуваченого.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений також визнав вину у вчиненні злочину, висловлював жаль з приводу вчиненням ним злочину. Вказані обставини у сукупності, на переконання колегії суддів, свідчать саме про щире каяття обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Конституційний Суд України у Рішенні від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 зазначив, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Враховуючи наведені вище обставини, суб`єктивне ставлення винного до скоєного злочину, дані про його особу, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, і саме таке покарання буде відповідати положенням ст. 65, 50 КК України та є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та задоволення апеляційної скарги захисника.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 301-1 КК України, - змінити.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням, якщо протягом 1 року іспитового строку він не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________________ __________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4