Справа № 345/3807/21
Провадження № 11-кп/4808/275/22
Категорія ч.1 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2022 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000048 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2022 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, без утриманців, офіційно не одруженого, працюючого різноробочим в ПП ОСОБА_12 , особа з інвалідністю 3 групи, раніше судимого вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21.12.2020 р. за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік.

визнано виннним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 263 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

-за ч. 1 ст. 307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком суду і за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21.12.2020 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

До набрання вироком законної сили, ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду. В частині обрання запобіжного заходу вирок звернуто до негайного виконання. До набранням вироку законної сили, тримання під вартою ОСОБА_8 здійснювати у Державній установі «Івано-Франківська установа виконання покарань №12». Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 18.04.2022 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 носив іншу холодну зброю без передбаченого законом дозволу; незаконно придбав і зберігав з метою збуту та незаконно збув психотропну речовину, а, також, незаконно придбав та зберігав психотропну речовину без мети збуту.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, ОСОБА_8 , умисно незаконно придбав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. У подальшому ОСОБА_8 з метою збуту зберігав цю речовину у невстановленому досудовим розслідуванням місці.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом незаконного збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну, ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки і свідомо бажаючи їх настання, 09.06.2021 близько 16:30 год., перебуваючи у АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_13 , який здійснював у порядку передбаченому кримінальним процесуальним законодавством оперативну закупку, за 300 грн. психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін.

Відповідно до висновку експерта від 10.06.2021, загальна кількість психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну, яку збув ОСОБА_8 , становить 0,1411 грама.

Також, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, ОСОБА_8 придбав у власність три таблетки, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА).

Після цього, ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що незаконно придбані ним три таблетки містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА), маючи умисел на незаконне зберігання вказаної психотропної речовини без мети збуту, переніс їх до автомобіля марки «Citroen Berlingo», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким він користується, таким чином, умисно, незаконно, без мети збуту здійснив зберігання особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА).

23.06.2021 р. в автомобілі марки «Citroen Berlingo», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 , проведено санкціонований обшук, в ході якого на полиці над лобовим склом виявлено та вилучено полімерний зіп-пакет червоного кольору, в якому знаходилися три таблетки жовтого кольору, які, відповідно до висновку експерта від 25.06.2021, містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено 3,4-метилендіоксиметамфетамін (МДМА) в загальній кількості 0,4271 грама.

Крім того, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, ОСОБА_8 придбав у власність ніж з позначенням «Columbia Lion 2448 A», який є холодною зброєю.

В подальшому, усвідомлюючи, що придбаний ним ніж являється холодною зброєю та маючи умисел на незаконне його носіння, органам влади добровільно холодну зброю не здав, а перевозив при собі в автомобілі марки «Citroen Berlingo», реєстраційний номер НОМЕР_2 .

23.06.2021 в автомобілі марки «Citroen Berlingo», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_8 проведено санкціонований обшук, в ході якого у лівій передній дверці виявлено та вилучено ніж з позначенням «Columbia Lion 2448 A», який відповідно до висновку експерта від 09.07.2021 є холодною зброєю, відповідає тактико-криміналістичним вимогам до мисливських ножів загального призначення з додатковими господарськими функціями, який є різновидом клинкової холодної зброї колючо-ріжучої дії, виготовлений промисловим способом.

Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 , його захисник адвокат ОСОБА_9 та заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Захисник адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2022 року; кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.263, ч.1 ст.307, ч.1 ст.309 КК України закрити на підставі ст.417 КПК України, ст. 284 ч.1 п.1,2,3 КПК України.

Вважає вирок необґрунтованим та необ`єктивним, оскільки суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та прийшов до помилкового переконання про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Зокрема, сторона захисту вважає, що починаючи з 02 квітня 2021 року (дата відкриття даного кримінального) з боку працівників правоохоронних органів мало місце підбурювання ОСОБА_8 до вчинення злочинів. Однак зазначені обставини не були перевірені судом першої інстанції. Так, підставою для внесення відомостей про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення став рапорт ст. о/у СКП ОСОБА_14 , проте стороні захисту та суду не було надано для огляду вказаний рапорт. На думку сторони захисту, суд для підтвердження чи спростування твердження особи про підбурювання до вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органі, повинен був дослідити цей рапорт. При цьому ОСОБА_14 оформлено більшість результатів негласних слідчих та розшукових дій в даному провадженні. Водночас, в суді першої інстанції стороною обвинувачення не було надано жодного доручення слідчого, яким би ст. о/у СКП ОСОБА_14 було уповноважено на збирання доказів в даному кримінальному провадженні. Таким чином, ОСОБА_14 не мав процесуального права на збирання доказів у даному провадженні, у зв`язку з чим всі зібрані ним докази є недопустимими.

Крім того про існування підбурювання зі сторони правоохоронних органів може свідчити те, що свідок ОСОБА_13 , який був залучений до проведення контролю за вчиненням злочину 09 червня 202 року, за словами обвинуваченого, притягався раніше до кримінальної відповідальності за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотиків та психотропних речовин.

За наведених обставин, вважає, що протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй грошових коштів для здійснення контролю за вчиненням злочину від 09 червня 2021 року, протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 09 червня 2021 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 09 червня 2021 року, які лягли в основу обвинувачення слід визнати недопустимими, а здобуті на їх підставі докази є також недопустимими відповідно до доктрини плодів отруєного дерева.

Вказує, що працівники поліції, які здійснювали контроль за вчиненням злочину 09 червня 2021 року відносно ОСОБА_8 зобов`язані були припинити правопорушення у випадку такого виявлення. Тим більше, вже 10 червня 2021 року ними було отримано висновок експерта №СЕ-19/109-21/6418-НЗПРАП, згідно якого було встановлено, що в двох згортках міститься психотропна речовина амфетамін.

Крім того, суд безпідставно послався, в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 , на записи його розмов, оскільки в жодній із розмов його підзахисний не повідомляє інформації щодо збуту психотропної речовини.

Також органом досудового розслідування порушено процесуальний порядок долучення до матеріалів провадження довідки №67 (а.с.136), тобто без відповідного дозволу слідчого судді, так як наведені у довідці відомості слід віднести до таких, що становлять лікарську таємницю. Тому, вказаний доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а відтак є недопустимим доказом.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не допитав ряд свідків, покази яких мають важливе значення для встановлення істини в даному провадженні, зокрема свідків, в присутності яких виконувалася слідча дія по проведенню контролю за вчинення злочину, 09 червня 2021 року. При цьому, суд прийшов до переконання про необхідність їх допиту та викликав їх в судове засідання, проте вони не були допитані. Вважає, що показання цих свідків підтвердили б версію сторони захисту про підбурювання, а тому прокурор відмовився від їх допиту в суді.

Крім того, захисник вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, оскільки предмет, який він носив без передбаченого законом дозволу був придбаний ним відкрито у ФОП ОСОБА_15 згідно товарного чеку від 09 червня 2021 року. Тому йому не було відомо про те, що вказаний предмет відноситься до холодної зброї та потребує спеціального дозволу на його носіння. При придбанні вказаного предмету, продавець в магазині не вимагав у нього жодних дозволів.

Також вказує, що ОСОБА_8 не визнав свою у вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та пояснив, що йому не було відомо про те, що саме знаходиться у фольгових згортках, які були вилучені у нього 23 червня 2021 року під час проведення обшуку. Вказані згортки обвинувачений знайшов біля авто мийки на АДРЕСА_4 в поліетиленовому червоному згортку. При цьому, вважає, що вказані докази були отримані з порушенням вимог закону, а тому є недопустимими. Так, працівники поліції фактично здійснили особистий обшук його підзахисного без складання протоколу про затримання, що є істотним порушенням прав та свобод людини.

Що стосується інкримінованого ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, то обвинувачений пояснив в суді, що чоловік, з яким він зустрівся 09 червня 2021 року повертав йому кошти за цивільно-правові зобов`язання, пов`язані із проведенням ним ремонтних робіт і ОСОБА_8 йому жодних заборонених речей не передавав.

Сторона захисту вважає, що є всі підстави для того, щоб прийти до висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 263 КК України в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2022 року та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а також скасувати обраний йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вважає, що в його діях відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 263, ч.1 ст. 307, ч.1 ст. 309 КК України. В обґрунтування своєї невинуватості посилається на аналогічні доводи, вказані в апеляційній скарзі його захисника.

Заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 просив скасувати вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2022 року в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 263 КК України позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 307 КК України позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 1 ст. 309 КК України позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання - позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 71 КК України, часткового приєднати невідбуте покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21.12.2020 року та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення в частині призначення покарання. В матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави для призначення основного покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків у виді лише 8 років позбавлення волі. При цьому, суд неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, а саме фактично застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Калуського міськрайонного суду від 21.12.2020 року. Також вважає, що призначення покарання ОСОБА_8 наближеного до мінімального, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 307 КК України, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор ОСОБА_7 підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та просила залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Вказані вимоги процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були.

За змістом пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 та клопотань сторони захисту, у суді першої інстанції порушувалось питання про наявність провокації (підбурювання) обвинуваченого на вчинення злочину з боку співробітників правоохоронних органів. Зокрема вказували, що про наявність провокації свідчать дії свідка ОСОБА_13 , який сам неодноразово телефонував ОСОБА_8 і просив зустрітись.

Разом з тим, суд першої інстанції не перевірив належним чином доводи щодо провокації вчиненого правопорушення та не навів переконливі мотиви, які їх спростовують.

За змістом ч.3 ст. 271 КПК України забороняється провокація (підбурювання) особи на вчинення злочину з метою її подальшого викриття.

Відповідно до сталої практики Європейського суду з прав людини, висловленої у рішеннях «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Веселов та інші проти Російської Федерації» та інших багато численних рішень ЄСПЛ провокація (підбурювання) співробітниками правоохоронних органів особи на вчинення злочину забороняється, усі докази, здобуті внаслідок таких провокативних дій, повинні визнаватися судом недопустимими. У випадку не безпідставної заяви про наявність провокації (підбурювання) особи на вчинення злочину з боку працівників правоохоронних органів прокурор зобов`язаний цю заяву спростувати. У п.55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ було визначене поняття провокації (підбурювання) на вчинення злочину, за змістом якого провокація (підбурювання), яка виключає визнання допустимими певних доказів, може вчинятись як співробітниками правоохоронних органів, так і іншими особами.

Суд першої інстанції, спростовуючи доводи сторони захисту про вчинення провокації органом досудового розслідування, послався на те, що з аналізу телефонних розмов обвинуваченого випливає, що останній займається збутом наркотичних речовин, оскільки йому неодноразово телефонують невстановлені особи та ведуть з ним зашифровані розмови, а також домовляються про зустрічі, продаж «зелені». Даних про наполегливе схиляння ОСОБА_8 до продажу йому наркотичної речовини, не встановлено. Будь-яких даних, які б свідчили про те, що свідок ОСОБА_13 обмовив обвинуваченого у вчиненні злочину, у матеріалах справи немає. Судом не встановлено, що вказаний свідок мав особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимось чином був в прямій залежності від працівників органу досудового розслідування.

Проте, відповідно до пояснень ОСОБА_8 ці телефонні розмови відбувались між обвинуваченим та свідком ОСОБА_13 , що може вказувати на наявність провокації (підбурювання) обвинуваченого на вчинення злочину та у будь-якому випадку вказують на небезпідставність відповідних доводів сторони захисту. Ці обставини залишились поза увагою суду першої інстанції, хоча їх з`ясування та перевірка доказами має важливе значення для вирішення питання про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину.

З матеріалів провадження вбачається, що вперше до ЄРДР були внесені відомості за №0000048 від 03.04.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України на підставі рапорту старшого оперуповноваженого СМКП ОСОБА_14 , який в подальшому здійснював досудове розслідування вказаного кримінального провадження.

24.06.2021 року були внесені відомості до ЄРДР за №0000176 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та за №0000177 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 263 КК України.

Водночас, вперше негласні слідчі дії стосовно ОСОБА_8 були застосовані на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського апеляційного суду від 07 травня 2021 року (Т.1 а.п. 68). Зміст вищевказаного рішення суду не дає можливості встановити реальну наявність в органів досудового розслідування даних про можливу причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту психотропних речовин на час прийняття рішення про проведення негласних слідчих дій. Зокрема, у вказаному судовому рішенні міститься посилання на рапорт старшого оперуповноваженого СКП Калуського РВП ГУНП в Івано-Франківській області №290т від 05.04.2021 року, без зазначення прізвища оперуповноваженого та наведення змісту рапорту.

Стороною обвинувачення не заперечується відсутність вищевказаного рапорту в матеріалах кримінального провадження, що позбавляє суд встановити обставини, які свідчать про те, що проведення негласних слідчих дій було здійснено на підставі належних даних, які підтверджували причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту психотропних речовин.

В подальшому, постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.06.2021 року прокурором Калуської окружної прокуратури було прийнято рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у ОСОБА_8 (Т.1 а.п.46-47)

При цьому, у вказаній постанові було зазначено, що саме показання свідка ОСОБА_13 були визнані достатніми підставами вважати, що ОСОБА_8 поширює психотропні речовини.

Таким чином, зі змісту матеріалів провадження вбачається, що на час прийняття рішення щодо проведення контролю за вчиненням злочину, орган досудового розслідування керувався даними, які було отримано від свідка ОСОБА_16 , який в подальшому і здійснив відповідну оперативну закупку психотропної речовини.

Вищевказані обставини свідчать про необхідність більш ретельної та уважної перевірки доводів сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_8 про вчинення стосовно нього провокації (підбурювання) на вчинення злочину з боку органів досудового розслідування.

Стороною обвинувачення повинні бути надані суду відомості, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для проведення оперативної закупки психотропних речовин у ОСОБА_8 , оскільки, як зазначено у рішенні ЄСПЛ від 12.10.2012 у справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», якщо доказ є результатом негласної операції, такої як оперативна закупівля наркотиків, органи влади повинні бути готовими продемонструвати, що у них були обґрунтовані причини для організації негласної операції. Наявність конкретних та об`єктивних підстав є обов`язковою умовою для здійснення негласних операцій, в тому числі і використання агентів під прикриттям. Тобто, хоча і допускається посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, але тільки на стадії досудового розслідування, коли цього вимагає характер злочинної діяльності та необхідність її викриття. Інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Таким чином, суду першої інстанції було необхідно перевірити законність та обґрунтованість проведення органом досудового розслідування вищевказаних негласних слідчих дій, встановити які конкретні дані про причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту психотропних речовин були відомі органу досудового розслідування та які обставини свідчили про необхідність проведення негласних слідчих дій, яким чином відбувалась оперативна закупка психотропних речовин, які докази були отримані в результаті їх закупівлі та яким чином вони свідчать про причетність ОСОБА_8 до незаконного збуту психотропних речовин.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не перевірив та не спростував доводи сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не знав, що придбаний ним ніж є холодною зброєю, оскільки на законних підставах придбав його у крамниці підприємця ОСОБА_15 .

Суд першої інстанції вказав на те, що наданий ОСОБА_8 товарний чек є неналежним доказом, оскільки не доводить придбання ножа саме у вищевказаного підприємця. Разом з тим, суд не навів належні докази, які спростовують вищевказане твердження обвинуваченого та свідчать про те, що воно не відповідає дійсності.

Зокрема, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України" ) і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (справа «Суомінен проти Фінляндії»).

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Аналізуючи викладене, є підстави стверджувати те, що судом першої інстанції у ході судового розгляду були порушені вимоги КПК України, які регулюють порядок дослідження доказів, повноти судового розгляду, оцінки доказів, мотивування та обґрунтованості вироку. У своїй сукупності ці порушення вимог КПК України перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони, відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України визнаються істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. За наявності цих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону вирок суду першої інстанції не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку, судом апеляційної інстанції не перевіряються апеляційні доводи прокурора щодо справедливості призначеного покарання, однак, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній оспорюється законність прийнятого рішення.

Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні.

Враховуючи, що на час апеляційного перегляду ризики, що стали підставою для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжують існувати та прокурор просив продовжити дію запобіжного заходу у випадку призначення провадження до нового судового розгляду, запобіжний захід слід продовжити на 60 днів з метою забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_9 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20 жовтня 2022 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5