Справа №592/245/22 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-сс/816/152/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - арешт майна
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представників власника майна адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

розглянувши у режимі відеоконференції у залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2022 року, якою накладено арешт на майно у кримінальному провадженні № 0000168 від 15 грудня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2022 року було задоволено клопотання прокурора Сумської окружної прокуратури ОСОБА_6 на накладено арешт майно у кримінальному провадженні № 0000168, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15 грудня 2021 року за ч. 1 ст. 188-1 КК України, а саме на:

1) відеокарти різних марок, найменувань і серійних номерів у кількості 343 шт.;

2) райзери до відеокарт (перехідників) у кількості 329 шт.;

3) жорсткі диски різних марок, найменувань і серійних номерів у кількості 77 шт.;

4) твердотільні накопичувачі марки Kingston у кількості 27 шт.

Не погодившись з таким рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 звернулась до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2022 року.

В обґрунтування апеляційних вимог, представник власника майна вказує на те, що оскаржуваною ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно, вилучене у ОСОБА_9 , який є власником, а результатами обшуку за адресою: АДРЕСА_1 вилучено майно, відповідно протоколу від 05-06 січня 2022 року, яке знаходиться у фактичному володінні ОСОБА_9 .

Апелянт зазначає, що слідчий суддя обґрунтував задоволення клопотання прокурора тим, що є підстави вважати, що вилучене майно відповідає критеріям, визначеним у ч.2 ст.167 КПК України, а саме є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло сліди вчинення злочину та можуть бути використані, як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, що такий доказ може бути досліджений для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення і на даному етапі провадження арешт необхідний для забезпечення збереження доказів, арешт є виправданим, проте, таке рішення постановлено без дотриманням норм кримінального процесуального законодавства України, а тому, має бути скасоване.

Апелянт вказує, що їй, як представнику власника майна та самому ОСОБА_9 , не було надано можливість ознайомитись з клопотанням прокурора про арешт майна та додатками до нього, ні до судового засідання ні після, що позбавило останнього, який є третьою особою, щодо якого вирішувалося питання про арешт майна, можливості відстоювати свою правову позицію, висловити додаткові заперечення на клопотання прокурора, отримати належну правову допомогу, що є порушенням права на захист.

Крім того, апелянт посилається на те, що слідчий суддя не звернув увагу та не надав жодної оцінки її твердженням щодо недотримання на стадії досудового розслідування, порядку проведення обшуку, що прокурором порушений строк подачі клопотання про арешт майна, оскільки таке клопотання було подано на розгляд слідчому судді 10 січня 2022 року, а строк 48 годин, передбачений законом, розпочався з моменту складення протоколу про проведення обшуку розпочався 06 січня 2022 року о 12:25 та минув о 12:25 08 січня 2022 року, що свідчить про те, що вилучене майно підлягало негайному поверненню власнику.

Як вказує апелянт, для звернення із клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, встановлено зобов`язуючі процесуальні строки, тобто ті, які встановлюють обов`язок учасників кримінального провадження приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії у встановлений проміжок часу, однак, у клопотанні жодним чином не обґрунтовано поважність причин пропуску для звернення. За таких обставин, слідчий суддя був зобов`язаний перевірити точний час подання даного клопотання про арешт, шляхом дослідження журналу реєстрації у журналі вхідної кореспонденції, і лише після цього приймати рішення про початок розгляду клопотання про арешт чи повернення його прокурору для усунення недоліків, однак, цього зроблено не було, а рішення про накладення арешту на підставі клопотання, яке подано строками, не ґрунтується на законності та дотримання процесуального строку

Також, апелянт зазначає про те, що ні у клопотанні, а ні в ухвалі слідчого судді не наведено обґрунтувань того, що вилучене майно є предметами злочину, досудовим розслідуванням не встановлено факту викрадення електричної енергії шляхом її самовільного використання без приладів обліку, результати вимірювання яких використовуються для здійснення комерційних розрахунків (якщо використання приладів обліку обов`язкове), або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди - під час обушків лічильники та прилади обліку не вилучались, пошкодження відсутні та не виявлені.

При цьому, як вказує апелянт, відсутність завданої шкоди підтверджується листом ПАТ «Сумиобленерго», що при здійснені представниками оператора системи технічних перевірок вузлів обліку електричної енергії за вищезазначеними адресами, фактів незаконного підключення або інших порушень не виявлено, претензій від ТОВ «Енера Суми» щодо споживача ОСОБА_9 до АТ «Сумиобленерго» не надходило, у період чинності договорів споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 172127372, № 172065135, № 172056101, № 162058033 претензій з боку оператора системи до споживача не було, так само претензії від споживача до оператора системи не надходили.

Крім того, з листа ТОВ «Енера-Суми», в яких зазначено, що договір між вказаним товариством та ОСОБА_9 є діючим, заборгованість за спожиту електричну енергію у останнього відсутня, порушення за період дії договорів про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг не виявлялися, претензії не направлялися, що свідчить про відсутність завданої шкоди та відсутність пошкодження приладів обліку електроенергії, оцінки чому слідчим суддею надано не було.

Крім того, як вказує апелянт, при розгляді клопотання слідчим суддею проігноровано відсутність повного протоколу, невід`ємного додатку, що передбачено п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України, -аудіо та відео фіксації проведенні слідчої дії (обшуку) проведеного 05-06 січня 2022 року, яки, на її думку не був наданий свідомо з метою не встановлення порушення ч. 1 ст. 236 КПК України, при тому, що відеозапис міг би слугувати підтвердження проведення обшуку оперативними працівниками.

Також, апелянт посилається на те, що вказані у клопотанні ризики не обґрунтовані посиланням на жодні конкретні обставини чи докази, а висновки слідчого судді про обґрунтованість вказаних ризиків нічим не підтверджена. Крім того, слідчий суддя не звернув увагу та не надав жодної оцінки, її твердженням, з приводу проведення обшуку за адресою на яку був відсутній дозвіл, а саме: АДРЕСА_1 в якому було незаконно вилучено майно, з порядковим номером 1-53 протоколу від 05-06 січня 2022 року.

Таким чином, на думку апелянта, слідчий суддя не звернув уваги на обставини, які мали суттєве значення для прийняття законного рішення і як наслідок прийняв рішення про накладення арешту на майно, за відсутності доказів того, що воно є знаряддя вчинення злочину та має ознаки речових доказів.

Заслухавши доповідь головуючого-судді щодо змісту оскарженого судового рішення, пояснення представників власника майна адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який вважав ухвалу слідчого судді законною, обґрунтованою та просив залишити її без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Частиною 2 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що СД ВП№4 (м. Суми) Сумського РУП ГУНП в Сумській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000168 від 15 грудня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_9 , який організував на території м. Суми та Сумського району діяльність з підтримки розподіленої платформи і створення нових блоків з можливістю отримати винагороду в формі емітованої валюти і комісійних зборів у різних крипто валютах. Допитані в ході досудового розслідування свідки пояснили, що саме зі слів ОСОБА_9 , їм стало відомо, що для функціонування обладнання необхідне безперебійне підключення до електромережі, що призводить до збільшення споживання електроенергії, тобто, останній, з метою ухилення від сплати комунальних платежів за електроенергію, здійснив самовільне, незаконне підключення обладнання поза засобом обліку прихованим способом, в результаті чого електрична енергія, що споживається лічильником, обліковується не в повному обсязі.

На підставі відповідної ухвали слідчого судді, у період 05 січня 06 січня 2022 під час обшуку за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено обладнання, а саме, відеокарти, райзери до них, жорсткі диски різних номерів і найменувань, яке, 10 січня 2022 року було визнано речовими доказами та по якому, в подальшому, було призначено ряд експертиз.

З врахуванням того, що у слідства були підстави вважати, що вказані речі можуть зберегти на собі сліди вчиненого кримінального правопорушення або можуть містити інші відомості, що могло б бути використано як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, прокурор звернувся до слідчого судді з клопотання про накладення арешту на зазначене майно.

За результатом розгляду клопотання про накладення арешту на майно, слідчий суддя дійшов висновку про наявність підстав для його задоволення, встановивши при цьому, що зазначене прокурором майно відповідає критеріям, визначеним у ч.2 ст.167 КПК України, а саме, є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло сліди вчинення злочину та може бути використано, як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження Крім того, слідчим суддею було зазначено, що хоча арешт майна певною мірою завдасть шкоди інтересам і правам володільцю майна, проте, він необхідний для забезпеченні збереження доказів, а тому, на даному етапі є виправданим заходом.

Однак, з такими висновками слідчого судді колегія суддів погодитись не може та вважає, таке рішення передчасним, з врахуванням наступного.

Так, клопотання про накладення арешту на майно подано прокурором в рамках кримінального провадження №0000168 від 15 грудня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України.

Частиною 1 ст. 188-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за викрадення гарячої або питної води, електричної або теплової енергії шляхом її самовільного використання без приладів обліку, результати вимірювання яких використовуються для здійснення комерційних розрахунків (якщо використання приладів обліку обов`язкове), або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що прокурор, обґрунтовуючи доводи поданого клопотання про накладення арешту на майно, посилався на те, що спосіб вчинення кримінального правопорушення полягає у тому, що особа сплачує за спожиту електроенергію як побутовий споживач, а повинний за загальними тарифами, у зв`язку з чим спричиняться шкода.

Така шкода має бути спричинена юридичній особі, яка надає послуги з електропостачання.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги, не може не звернути увагу, на те, що обставини, які б свідчили про незаконне використання електричної енергії ОСОБА_9 не встановлені, жодними доказами не підтверджується те, що була завдана будь яка шкода, навпаки, підтверджується той факт, що при здійснені представниками Оператора системи технічних перевірок вузлів обліку електричної енергії за адресою Сумська обл. смт. Степанівка, вул. Л.Українки, 55, де було проведено обшук, виявлено та вилучено майно, на яке прокурор просив накласти арешт, фактів незаконного підключення або інших порушень не виявлено, претензій від ТОВ «Енера Суми» щодо споживача ОСОБА_9 до АТ «Сумиобленерго» не надходило.

У період чинності договорів споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії №172127372, №172065135, №172056101, №162058033 претензій з боку Оператора системи до Споживача не було, так само претензії від Споживача до Оператора системи не надходили, що укладений ОСОБА_9 договір з ТОВ «Енера-Суми» на сьогоднішній день є діючим, заборгованість за спожиту електричну енергію у останнього за вказаною адресою відсутня, порушення за період дії договорів про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг Товариством не виявлялися, претензії не направлялися.

Також в матеріалах даного провадження наявний лист ПАТ «Сумиобленерго», на який посилається апелянт в поданій апеляційній скарзі, з якого вбачається, що вказане товариство з 01 січня 2019 року не надає послуг з постачання електроенергії, а є оператором системи розподілу, і в даному конкретному випадку ОСОБА_9 уклав договори щодо надання послуг з електропостачання з ТОВ «Енера-Суми».

Таким чином, колегія суддів встановила, що у даному кримінальному провадженні, взагалі відсутні докази на підтвердження того, що товариству, яке надає послуги з електропостачання була завдана будь яка шкода, що є визначальною ознакою у кримінальному провадженні, яке здійснюється за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-1 КК України і вказані обставини були залишені поза увагою слідчого судді.

Не надані докази заподіяння такої шкоди і прокурором в суді апеляційної інстанції, враховуючи, що з моменту внесення відомостей до ЄРДР 15.12.2021 року до вирішення справи в суді апеляційної інстанції 13.05.2022 року, пройшов тривалий час і підозра, також, в даному провадженні до теперішнього часу, нікому не пред`явлена.

Також з матеріалів провадження неможливо встановити, хто ж був ініціатором внесення відповідних відомостей, про вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 188-1 КК України до ЄРДР, а вчинення кримінального правопорушення обґрунтовується лише показаннями допитаних свідків, яким зі слів ОСОБА_9 стало відомо, що він з метою ухилення від сплати комунальних платежів, здійснив самовільне, незаконне підключення обладнання поза засобом обліку прихованим способом.

Також колегія суддів вважає слушними і твердження апелянта адвоката ОСОБА_7 про те, що ні у клопотанні, а ні в ухвалі слідчого судді не наведено обґрунтувань того, що вилучене майно є предметами злочину, і досудовим розслідуванням не встановлено факту викрадення електричної енергії шляхом її самовільного використання без приладів обліку, результати вимірювання яких використовуються для здійснення комерційних розрахунків (якщо використання приладів обліку обов`язкове), або внаслідок умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, якщо такими діями завдано значної шкоди - під час обушків лічильники та прилади обліку не вилучались, пошкодження відсутні та не виявлені.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності у накладенні арешту на майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

За таких обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, як незаконна підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно, за недоведеності необхідності арешту майна, який, при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

При цьому, оскільки колегія суддів скасовує ухвалу слідчого судді з постановленням нової, якою відмовляє в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на майно в повному обсязі, тобто задовольняє апеляційну скаргу, тому не входить в перевірку та обговорення інших доводів апелянта щодо незаконності оскаржуваного рішення.

Керуючись ст. 170, 173, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 13 січня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора Сумської окружної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000168 за ч. 1 ст. 188-1 КК України скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Сумської окружної прокуратури ОСОБА_6 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000168 за ч. 1 ст. 188-1 КК України, відмовити.

Ухвала набирає чинності негайно та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4