ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1237/22 Справа № 205/6801/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2021 року у кримінальному провадженні №0002303 стосовно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпро, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: 26.06.2008 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців. Звільнився у 2016 році по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України, та
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпро, проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судима,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_11
в режимі відеоконференції:
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з обвинувачених на користь потерпілої 16 695 гривень 90 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 5 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Зазначеним вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було визнано винуватим у тому, що вони вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій за наступних обставин.
Так, 12 вересня 2017 року близько 21 год., обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зайшли в ліфт, розташований в буд. АДРЕСА_4 , де вже знаходилась потерпіла ОСОБА_12 , після чого, діючи із корисливих мотивів, відповідно до розподілених ролей: обвинувачений ОСОБА_9 , в той момент, коли ліфт піднявся на 7-й поверх та його двері відчинились, вийшов з ліфту та став утримувати двері не даючи їм зачинитись, в той час як ОСОБА_8 , відповідно до відведеної їй ролі, дістала заздалегідь підготовлений предмет схожий на ніж та утримуючи його в лівій руці, напала на потерпілу ОСОБА_12 та погрожуючи застосуванням вказаного предмету, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, наказала зняти всі прикраси, а потерпіла, сприймаючи дії обвинувачених як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, зняла та передала ОСОБА_8 чотири каблучки з металу жовтого кольору, ланцюг із підвісом із металу жовтого кольору, загальною вагою 12,9 гр., на суму 14733,86 грн., після чого ОСОБА_8 , продовжуючи вчиняти злочин, вихопила з рук потерпілої сумку та дістала з неї мобільний телефон «Моторола XT 1771 Moto E4 Плюс», ІМЕІ-1 НОМЕР_1 , ІМЕІ- 2 НОМЕР_2 , вартістю 5482,91 грн., а також грошові кошти в сумі 700 грн., які знаходились в гаманці, після чого з місця злочину зникли, завдавши потерпілій майнової шкоди на загальну суму 20916,77 грн..
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи особами, які раніше вчинили розбій, 14 вересня 2017 року, близько 21 години 15 хвилин, зайшли в ліфт, розташований у буд. АДРЕСА_5 , де вже знаходилась потерпіла ОСОБА_13 з неповнолітньою донькою ОСОБА_14 , після чого, діючи із корисливих мотивів, відповідно до розподілених ролей: обвинувачений ОСОБА_9 , в той момент, коли ліфт піднявся на 7-й поверх та його двері відчинились, вийшов з ліфту та став утримувати двері не даючи їм зачинитись, в той час як ОСОБА_8 , відповідно до відведеної їй ролі, дістала заздалегідь підготовлений предмет схожий на ніж та утримуючи його в правій руці, напала на потерпілу ОСОБА_13 та погрожуючи застосуванням вказаного предмету, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, одночасно схопила ланцюг з жовтого металу, який знаходився на шиї потерпілої та потягнула на себе, в результаті чого він порвався та у неї в руках залишився підвіс у вигляді хрестика із жовтого металу, вагою 1,54 гр., вартістю 1754,94 грн. та заволоділи зазначеним вище майном з місця злочину зникли, завдавши потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на зазначену вище суму.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактичних обставин справи та правову кваліфікацію дій обвинувачених просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого ОСОБА_9 внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації та не враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, не дивлячись на попереднє відбуття покарання в місцях позбавлення волі. Також вказує, що судом не враховано обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 а саме рецидив кримінальних правопорушень, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та є підставою для скасування вироку в цій частині.
В апеляційній скарзі та доповненнях до них, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та сама обвинувачена, не оскаржуючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію її дій, просять вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України.
Обґрунтовуючи свої апеляційні скарги посилаються на те, що поза увагою суду першої інстанції залишились обставини, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінальних правопорушень, а саме, що обвинувачена ОСОБА_8 свою провину визнала у повному обсязі, щиро покаялась, активно сприяла розкриттю кримінальних правопорушень, частково повернула речі потерпілим та в грошовому еквіваленті компенсувала потерпілим збитки. Крім того, вказують, що вона має неповнолітню дитину - ОСОБА_15 та повнолітнього ОСОБА_16 , які залишились з бабусею, яка не може надати їм належного догляду та піклування.
Також ОСОБА_8 за час перебування в установі попереднього ув`язнення характеризується позитивною та втратила суспільну небезпеку, тяжких наслідків від скоєння кримінальних правопорушень не настало та обвинувачена має намір після звільнення повернутись до нормального життя, працевлаштуватись до ТОВ СПЕЦЛИТЬЕ та піклуватись за своїм неповнолітнім сином та непрацездатною матір`ю.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник ОСОБА_7 підтримали подані ними апеляційні скарги та з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити, вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України. При цьому заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 та її захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України або змінити вирок суду в частині призначення покарання і призначити ОСОБА_9 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
Потерпілі, будучи повідомленими належним чином про дату, час та місце апеляційного перегляду, до зали суду не з`явились, причин своєї неявки суду не повідомили, заяв про поважність причин неприбуття або про відкладення розгляду справи до суду не надходило, що не перешкоджає апеляційному перегляду у їх відсутність, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація їх дій в апеляційній скарзі не оскаржується.
В той же час, перевіряючи посилання ОСОБА_9 та його захисника у судовому засіданні апеляційного суду про непричетність обвинуваченого до інкримінованих злочинів, колегія суддів зазначає таке.
Як видно з вироку, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, вчинене особою, яка раніше вчинила розбій, ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності і з такими висновками погоджується апеляційний суд.
Такі висновки зроблені судом на підставі показів обвинуваченої ОСОБА_8 , яка свою провину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень визнала у повному обсязі, надала чіткі та послідовні пояснення, які узгоджуються з іншими доказами у справі, щодо обставин вчинення розбійного нападу на потерпілих.
Потерпіла ОСОБА_12 під час допиту в суді першої інстанції, вказала на ОСОБА_9 та ОСОБА_8 як на осіб, які вчинили стосовно неї розбійний напад 12 вересня 2017 року, що також підтверджується й протоколами пред`явлення осіб для впізнання за її участю від 20 вересня 2017 року під час яких вона впізнала ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як осіб, які вчинили на неї розбійний напад.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , підтвердили суду, що обвинувачений ОСОБА_9 здав в ломбард мобільний телефон та золоті прикраси, належні потерпілій ОСОБА_12 , при цьому свідок ОСОБА_17 під час пред`явлення особи для впізнання вказав на ОСОБА_9 , як на особу, яка пред`явивши посвідчення водія на ім`я ОСОБА_19 здав до ломбарду золоті прикраси. Цей же свідок впізнав дві каблучки, які належать потерпілій ОСОБА_12 та які ОСОБА_9 здав в ломбард.
Потерпіла ОСОБА_13 у своїх показах суду зазначила про те, що саме обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з погрозою предметом, схожим на ніж, було вчинено на неї розбійний напад, в ході якого останні заволоділи належним їй золотим хрестиком. Такі ж покази надала свідок ОСОБА_20 , яка була безпосереднім очевидцем вчинення злочину щодо її матері. Зазначені покази підтверджуються протоколами пред`явлення особи для впізнання від 15 вересня 2017 року за участю потерпілої ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_20 , які під час проведення вказаної слідчої дії вказали саме на ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Під час проведення огляду 15 вересня 2017 року за місцем мешкання ОСОБА_8 , що зафіксовано відповідним протоколом, було виявлено та вилучено золотий хрестик, який належить потерпілій ОСОБА_13 , яка в ході пред`явлення речей для впізнання, впізнала належний їй хрестик за сукупністю ознак.
Висновком судово-медичної експертизи №3111е від 16 вересня 2017 року у потерпілої ОСОБА_13 виявлено легкі тілесні ушкодження у вигляді двох саден на шиї, що підтверджує обставини та механізм вчинення стосовно неї розбійного нападу, а висновком судово-товарознавчої експертизи №3280 від 07 жовтня 2017 року встановлено розмір шкоди, заподіяної розбійним нападом ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на потерпілих.
Крім того, висновки суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинах підтверджуються й дослідженими у судовому засіданні протоколом огляду хрестика з металу жовтого кольору, а також речовими доказами, якими визнано водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_19 , пляшка з-під кока-коли, яка була залишена на місці скоєння злочину та містить відбитки пальців рук ОСОБА_8 , циркуль, яким ОСОБА_8 погрожувала потерпілій ОСОБА_13 , а також хрестик з металу чорного кольору.
При цьому, суд першої інстанції перевіряючи версію ОСОБА_21 щодо його непричетності до розбійних нападів, правильно визнав такі доводи недостовірними, неприйнятними та такими, що спростовуються безпосередньо дослідженими судом доказами, які визнано належними та допустимими, а їх сукупність достатньою для підтвердження провини ОСОБА_21 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обґрунтовано розцінив вказану версію обвинуваченого, як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення і з такими висновками погоджується й апеляційний суд.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом першої інстанції приписів статей 84, 91, 94 КПК України, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діянь, обвинуваченим ОСОБА_21 на наведено та колегією суддів не встановлено, а його дії обґрунтовано отримали юридично-правову оцінку за ч. 2 ст. 187 КК України.
Щодо доводів апеляційної скарги сторони захисту.
Перевіривши доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його суворості, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Як видно з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тобто у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства яке є небезпечним для життя та здоров`я осіб, що зазнали нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Вказаний злочин, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, санкція статті за який передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна.
Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, роль та мотиви обвинуваченої у їх вчиненні, особу обвинуваченої, яка свою провину у вчиненні інкримінованих їй злочинів визнала у повному обсязі, раніше не судима, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, частково відшкодувала збитки потерпілій ОСОБА_12 . Обставинами, які пом`якшують відповідальність судом першої інстанції визнано щире каяття, часткове відшкодування заподіяної шкоди, наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції щодо ОСОБА_8 не встановлено.
На підставі зазначеного суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується й апеляційний суд, з огляду на наступне.
Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Частина 1 цього положення надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Таке формулювання призводить до висновку, що застосування статті 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись при призначенні покарання на статтю 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
У даному випадку, суд першої інстанції не встановив обставин, які істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень та таких обставин, які б вказували на їх зв`язок з вчиненими злочинами і чому вони та в який спосіб істотно знизили його тяжкість, що було б підставою для застосування положень ст. 69 КК України. Не зазначено таких обставин й в апеляційних скаргах обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника.
Посилання сторони захисту на повне визнання своєї провини, наявність жалю з приводу вчиненого, часткове відшкодування збитків потерпілій ОСОБА_12 , позитивні характеристики з місць попереднього ув`язнення і неповнолітньої дитини, наявність місця для працевлаштування після звільнення ОСОБА_8 , враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та враховуються також й апеляційним судом, однак в апеляційних скаргах не зазначено, а апеляційним судом не встановлено, що вищевказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості інкримінованих їй злочинів та наслідків від його вчинення.
Окремо, колегія суддів звертає увагу на те, що у даному кримінальному провадженні злочин було вчинено щодо двох потерпілих, з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для їх життя чи здоров`я, чим завдано матеріальних збитків на загальну суму 22 600 гривень, з яких обвинуваченою ОСОБА_8 відшкодовано лише 6000 гривень та тільки потерпілій ОСОБА_12 , не дивлячись на ту обставину, що кримінальне провадження розпочато у 2017 році. Тобто за майже 5 років розслідування даного кримінального провадження та його судового розгляду, негативні наслідки вчинених кримінальних правопорушень не усунуті.
Таким чином, підсумовуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що у даному випадку підстави для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України відсутні, оскільки судом першої інстанції не встановлено, а в апеляційній скарзі не наведено обставин які б істотно знижували тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та свідчили б про те, що призначення покарання у мінімальному розмірі, яке передбачено санкцією статті, буде явно не справедливим, у зв`язку з чим апеляційні скарги ОСОБА_8 та її захисника не підлягають задоволенню.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ОСОБА_9 ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, апеляційний суд зазначає таке.
Як зазначалось вище, покарання судом призначається з огляду на положення ст. ст. 50, 65 КК України.
Призначення покарання відноситься до дискреційних повноважень суду. Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають, окрім іншого, оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Як видно з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_9 вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався у повному обсязі та врахував, що останній вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав, раніше не одноразово засуджений, має не зняту та не погашену судимість, характеризується посередньо, утриманців не має. Обставин, які обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції не встановлено. За вказаних обставин, суд першої інстанції вважав, що виправлення обвинуваченого можливе виключно в умовах ізоляції його від суспільства, у зв`язку з чим призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, тобто майже у максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті.
Посилання прокурора на неврахування судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді рецидиву злочинів є безпідставним, оскільки як видно з обвинувального акта стосовно останнього, така обставина в переліку обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, зазначена не була, а з огляду на правову позицію, яка викладена у постанові ККС ВС від 12 листопада 2019 року у справі №556/588/18, суд не має права самостійно встановлювати обставини, що обтяжують покарання, оскільки це призведе до порушення ст. 337 КПК України та до порушення права обвинуваченого бути проінформованим про «характер і причини висунутого обвинувачення» та права «мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту».
Крім того, попередні злочини, які були вчинені обвинуваченим ОСОБА_9 та за яким він був засуджений належать до злочинів проти власності та утворюють повторність, як кваліфікуючу ознаку інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що виключає можливість врахування зазначеної обставини, як такої, що обтяжує покарання.
Більше того, перевіряючи доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання, апеляційний суд також керується положеннями ч. 2 ст. 416 КПК України, відповідно до яких при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Апеляційну скаргу скаргу з підстав, передбачених ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України прокурор на попередній вирок суду першої інстанції не подавав.
Відповідно до правового висновку щодо застосування норм процесуального права, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 23.09.2019 року у справі №728/2724/16-к, якщо в рішенні апеляційного суду відсутнє посилання на необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, то навіть у разі встановлення істотних порушень кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції це виключає можливість постановлення вироку, яким погіршується становище особи, під час нового розгляду в суді першої інстанції.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2019 року за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. Не погоджуючись з вказаним вироком сторони кримінального провадження, в тому числі й прокурор подали апеляційні скарги, в яких питання про посилання покарання ОСОБА_9 не ставилось. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27 травня 2020 року вищевказаний вирок суду першої інстанції було скасовано у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що виключало можливість ухвалення судом першої інстанції вироку, який погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_9 .
Проте, вказані положення КПК України та висновки Верховного Суду щодо застосування норм процесуального права залишились поза увагою суду першої інстанції, який призначив ОСОБА_9 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, чим погіршив становище останнього, що у даному випадку є підставою для зміни вироку в цій частині за відсутністю апеляційного приводу.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторони захисту та обвинувачення не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 липня 2021 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4