Номер провадження: 11-кп/813/850/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження № 0001007 від 17.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою у підготовчому судовому засіданні було задоволено клопотання прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 та закрито кримінальне провадження № 0001007 від 17.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Рішення суду мотивоване тим, що в рамках вказаного кримінального провадження було проведено ряд слідчих (розшукових) дій, однак особу, яка вчинила кримінальне правопорушення не встановлено, а строк давності притягнення до кримінальної відповідальності закінчився 17.02.2018 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій звертає увагу на те, що

- органом досудового розслідування жодних розшукових дій проведено не було, крім того, в матеріалах справи залишись нерозглянуті ряд поданих клапотань про проведення слідчих дій. На думку апелянта, орган досудового розслідування умисно не розслідував дане кримінальне провадження, що є протиправною бездіяльністю та порушенням прав потерпілої;

- оскаржувана ухвала є передчасною, винесеною із порушенням норм процесуального закону, а саме: ані потерпіла особа, ані її представник не були повідомлені про розгляд клопотання прокурора про закриття кримінального провадження та не брали участь у судовому засіданні.

Посилаючись на викладене, адвокат просить ухвалу суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким повернути матеріали кримінального провадження прокурору для організації належного, об`єктивного, неупередженого та законного досудового розслідування відповідно до законодавства України.

Для об`єктивності та законності прийняття рішення, витребувати у ВП №3 Одеського РУ №1 ГУНП в Одеській області матеріали кримінального провадження № 0001007 від 17.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та дослідити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілої ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В свою чергу, ч. 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Частиною 1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі аналізу змісту оскаржуваної ухвали суду першої інстанції вбачається, що вона вищезазначеним вимогам кримінального процесуального закону в повному обсязі не відповідає з огляду на наступне.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до положень п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, крім випадків вчинення особливо тяжкого злочину проти життя чи здоров`я особи або злочину, за який згідно із законом може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

В силу вимог абз. 3 ч. 4 зазначеної ст. 284 КПК України, закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 3-1 ч. 1 цієї статті, здійснюється судом за клопотанням прокурора.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 04.08.2021 року до Суворовського районного суду м. Одеси надійшло клопотання прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження № 0001007 від 17.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із не встановленням особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності (а.с. 18).

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Суворовського районного суду м. Одеси від 06.09.2021 року зазначене клопотання було розподілене в провадження судді ОСОБА_1 .

В подальшому, вищезгадане клопотання прокурора про закриття кримінального провадження 0001007 від 17.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, було розглянуто в підготовчому судовому засіданні із постановленням оскаржуваної ухвали від 29.11.2021 року (а.с. 18-19), якою клопотання прокурора було задоволено, а кримінальне провадження закрито.

Дослідивши оскаржувану ухвалу та проаналізувавши вимоги кримінального процесуального закону, апеляційний суд дійшов переконання про те, що підстав для розгляду клопотання прокурора про закриття кримінального провадження в підготовчому судовому засіданні у суду першої інстанції не було з огляду на наступне.

Чинним кримінальним процесуальним законом не передбаченого чіткого порядку розгляду судом клопотання прокурора про закриття кримінального провадження на підставі вимог ст. 284 КПК України.

Так, п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України дійсно передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених п.п. 4-8, 10 ч. 1 або ч. 2 ст. 284 цього Кодексу (тобто, в тому числі у разі невстановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у разі закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності).

Разом із тим, на підставі аналізу змісту приписів норми, яка міститься у ч. 1 ст. 314 КПК України, можна дійти висновку про те, що суд призначає підготовче судове засідання після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Положення п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України не може застосуватись у відриві від приписів ч. 1 ст. 314 КПК України, яка містить загальні умови для призначення підготовчого судового засідання.

Відтак, можна дійти висновку про те, що закриття кримінального провадження судом у випадку закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності у разі невстановлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, в підготовчому судовому засіданні можливе лише у разі наявності вимог, передбачених ч. 1 ст. 314 КПК України, тобто у випадку подання до суду стороною обвинувачення одного з таких документів: 1) обвинувального акту; 2) клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 3) клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності.

Проте прокурором Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 до суду першої інстанції було подано лише клопотання про закриття кримінального провадження №0001007, у зв`язку із чим у суду першої інстанції не було підстав, з огляду на вищевикладені положення кримінального процесуального закону в їх сукупності, для призначення розгляду зазначеного клопотання в підготовчому судовому засіданні.

Окрім цього, заслуговують на увагу посилання представника потерпілої на те, що розгляд клопотання прокурора про закриття кримінального провадження проводився без виклику та участі потерпілої ОСОБА_8 , виходячи з наступного.

Статтею 21 КПК України закріплена одна із основних засад кримінального провадження - доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, ч. 3 якої передбачено, що кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Частина 3 ст. 56 КПК України встановлює, що потерпілий під час судового провадження в будь-якій інстанції має право, серед іншого, бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні.

Положеннями ч.ч. 1 та 2 ст. 111 КПК України передбачено, що повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію. Повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях не є обов`язковою.

Відповідно до вимог ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Із аналізу матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 або її представник, всупереч вищезгаданих вимог кримінального процесуального закону, взагалі не повідомлялась судом першої інстанції про дату, час та місце розгляду клопотання прокурора. про закриття кримінального провадження №0001007.

При цьому, відповідно до ухвали суду під час розгляду вказаного клопотання у судовому засіданні був присутній прокурор Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 (а.с. 18), проте в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому мав бути зафіксований перебіг судового розгляду.

Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Главою 2 КПК України визначено основні засади кримінального провадження, до яких відноситься, серед іншого, відповідно п. 20) ч. 1 ст. 7 КПК України гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами.

Гласність і відкритість судового провадження та повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій визначено статтею 27 КПК України.

У частині 5 ст. 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Крім того, відповідно до положень ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення принципу повного фіксування судового провадження, що суперечить вимогам закону щодо здійснення фіксування процесу за допомогою системи звукозапису, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 107 КПК України.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що розгляд судом першої інстанції клопотання прокурора про закриття кримінального провадження на підставі п. 3-1 ч. 1 ст. 284 КПК України був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, тобто судом першої інстанції порушено засади доступу до правосуддя та повного фіксування технічними засобами судового засідання, на переконання суду апеляційної інстанції, що відповідно до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Водночас, апеляційний суд наголошує на тому, що, у відповідності до положень ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

З огляду на викладене, звертає на себе увагу також допущена судом першої інстанції неповнота судового розгляду, яка виразилась у тому, що, отримавши клопотання прокурора про закриття кримінального провадження, суд, не викликавши для участі в розгляді такого клопотання всіх учасників провадження, прав та інтересів яких воно стосувалось (за винятком прокурора), також не витребував у органу досудового розслідування матеріали кримінального провадження №0001007 та, як наслідок, не дослідив їх належним чином, постановивши рішення про задоволення клопотання.

Зазначені матеріали кримінального провадження №0001007, задля заповнення вказаної прогалини та забезпечення повноти апеляційного перегляду справи, були витребувані та вивчені судом апеляційної інстанції.

В цьому контексті колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що, відповідно до позиції, висловленої Другою судовою палатою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду в постанові від 24.11.2020 у справі №264/7638/19, не витребування судом матеріалів кримінального провадження під час вирішення питання про закриття такого кримінального провадження є порушенням права на справедливий розгляд та визнається Верховним Судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, є підставою для скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду провадження.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить переконання про те, що судове провадження з розгляду клопотання прокурора про закриття кримінального провадження №0001007 було здійснено із допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, зокрема, за відсутності потерпілого (або їх представника), належним чином не повідомлених про дату, час та місце судового засідання, яке відбулось 29.11.2021 року, без фіксування судового засідання, а також без витребування відповідних матеріалів кримінального провадження.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду кримінального провадження, зокрема, якщо встановлено порушення, передбачені пунктам 5,7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового провадження, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України та Конституції України.

Відтак, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - скасуванню із призначенням нового розгляду клопотання прокурора про закриття кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 24, 284, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 29 листопада 2021 року про закриття кримінального провадження № 0001007 від 17.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження № 0001007 від 17.02.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4