Житомирський апеляційний суд
Справа №274/3611/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2022 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/3611/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.01.2022 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця (зареєстрованого) відповідно до обвинувальних актів АДРЕСА_1 (також тимчасово мешкав в АДРЕСА_2 ),

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч.2 ст.307, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст.307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна;
- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 05 років;
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 03 роки;
- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 05 років з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві приватної власності;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань обвинуваченому ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 07 років з конфіскацією Ѕ частини майна, що належить йому на праві приватної власності.
ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України за епізодами таємного викрадення майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 виправдано у зв`язку з недоведеністю, що вказані кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Початок строку відбуття призначеного основного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 обчислено з 20 січня 2022 року.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_15 задоволено: стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_15 13479 грн. 00 коп. матеріальної шкоди та 3000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 19713 грн. 59 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів при проведенні Житомирським НДЕКЦ МВС України судової експертизи.
Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02.02.18 - скасовано.
Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 02.07.19 - скасовано.
Заставу, внесену 08 листопада 2018 року ОСОБА_16 в розмірі 35240 грн. - звернуто в дохід держави.
Зараховано ОСОБА_8 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21.02.17 до 02.11.17 за правилами ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.15) з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 у строк основного покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 08.05.18 до 09.11.18 та з 18.06.19 до 19.01.22 за правилами ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 18.05.17) з розрахунку, що одному дню утримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці, невстановленим досудовим слідством способом ОСОБА_8 незаконно придбав наркотичні засоби - канабіс, загальною масою 4,30 г, та метадон, загальною масою 0,0182 г, а також психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,1412 г, які зберігав при собі з метою збуту у місця позбавлення волі до 29 липня 2016 року.
А 29 липня 2016 року ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичних засобів та психотропних речовин у місця позбавлення волі, у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці помістив незаконно придбані ним наркотичні засоби канабіс та метадон, а також психотропну речовину амфетамін до паперового згортку та, використовуючи технічну липку стрічку з прозорого полімерного матеріалу і два камінці, виготовив пакунок для зручності його перекидання на територію Райківської виправної колонії (№ 73), що по вул. Центральній, 1 в с. Райки Бердичівського району.
Цього ж дня близько 22 години ОСОБА_8 , знаходячись біля території Райківської виправної колонії (№ 73), підійшовши до паркану зі сторони вул. Центральної в с. Райки Бердичівського району, взявши в руку раніше приготовлений пакунок з наркотичними засобами канабісом та метадоном, а також психотропною речовиною амфетаміном, перекинув його на територію Райківської виправної колонії (№ 73). В подальшому працівниками Райківської виправної колонії (№ 73) на території колонії виявлено згорток з наркотичними засобами канабісом та метадоном, а також психотропною речовиною амфетаміном, про що повідомлено працівників поліції, які 29 липня 2016 року о 22 год. 55 хв. вилучили пакунок з наркотичними засобами канабісом, загальною масою 4,30 г, та метадоном, загальною масою 0,0182 г, а також психотропною речовиною амфетаміном, загальною вагою 0,1412 г.
Крім того, на початку січня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_17 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проникли до будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрали ноутбук марки «Acer Aspir-584», вартістю 8000 грн.; мобільний телефон «Nokia N70», вартістю 250 грн.; мобільний телефон «Samsung», вартістю 170 грн.; тонометр автоматичний, вартістю 300 грн., заподіявши власнику ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 8720 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в січні 2018 року у невстановлений досудовим слідством час (в період між 21.01.18 та 27.01.18) ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_17 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрали телевізор марки «Samsung LE32A336J1D», вартістю 3277 грн. 18 коп.; жіноче хутряне пальто марки «Saviotti», вартістю 17100 грн.; жіночі замшеві черевики марки «Guess», вартістю 1500 грн.; дві срібні підвіски, срібну каблучку, загальною вагою 8 г, вартістю 800 грн., заподіявши власниці ОСОБА_19 матеріальної шкоди на загальну суму 22677 грн. 18 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в кінці січня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_17 через незамкнену хвіртку в паркані проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де за допомогою настановленого досудовим слідством предмету відчинили ворота до гаражного приміщення, звідки повторно таємно викрали електричну дриль в корпусі синього кольору, вартістю 564 грн. 17 коп.; електродриль марки «БЕС-1», вартістю 600 грн.; редуктор, вартістю 750 грн.; шнур блакитного кольору, довжиною 10 метрів, на суму 60 грн.; набір головок до автомобіля у металевому кейсі («Набор шоферського инструмента № 2»), вартістю 562 грн. 50 коп.; фарфоровий виріб у вигляді колісниці з кіньми, вартістю 400 грн.; фарфорові статуетки оголених танцівниць, вартістю 200 грн.; набір скляних бокалів, вартістю 115 грн.; кришталеву вазу, вартістю 348 грн., заподіявши власниці ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 3599 грн. 67 коп.
Крім того, 29 січня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_17 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проникли до будинку АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрали телевізор марки «Самсунг», діагоналлю 32 дюйми, вартістю 8000 грн.; ноутбук марки «ASUS», вартістю 5000 грн.; фотокамеру марки «Polaroid», модель 636 Closeup, вартістю 378 грн. 67 коп.; золоту жіночу каблучку, вагою 1 г, вартістю 1000 грн.; мобільний телефон марки «Самсунг» у непрацюючому стані, вартістю 100 гривень; мобільний телефон марки «Fly», вартістю 250 грн.; куртку марки «Zerofrezen», вартістю 1511 грн. 67 коп., заподіявши власниці ОСОБА_21 матеріальної шкоди на загальну суму 16140 грн. 34 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, у період часу з 18 год. 20 хв. 29 січня 2018 року до 09 години 30 січня 2018 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_17 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проникли до квартири АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрали газову колонку, вартістю 1500 грн.; болгарку марки «Ребір», вартістю 1000 грн.; плиткоріз механічний марки «Бригадир», вартістю 870 грн.; DVD-програвач марки «Sony», вартістю 500 грн.; DVD-колонки марки «Sony», вартістю 200 грн., заподіявши власникам ОСОБА_22 та ОСОБА_23 матеріальної шкоди на загальну суму 4970 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25 лютого 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проник до будинку АДРЕСА_8 , звідки повторно таємно викрав електронний годинник, вартістю 600 грн., кварцовий наручний годинник, вартістю 200 грн., срібний ланцюжок з хрестиком, загальною вагою 8 г, вартістю 520 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_24 матеріальної шкоди на загальну суму 1320 грн.
Також 01 березня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проник до квартири АДРЕСА_9 , звідки повторно таємно викрав вироби із срібла, загальною вагою 75,64 г, на суму 4916 грн. 60 коп., грошові кошти в сумі 6500 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_25 матеріальної шкоди на загальну суму 11416 грн. 60 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку березня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом пошкодження невстановленим досудовим слідством предметом проник до квартири АДРЕСА_9 , звідки повторно таємно викрав чавунну гусятницю, вартістю 150 грн., чавунну сковороду, вартістю 100 грн., кришталеву вазу, вартістю 180 грн., алюмінієву каструлю ємністю 4 л, вартістю 60 грн., чайний сервіз, вартістю 80 грн., стабілізатор напруги, вартістю 600 грн., електричний дріт для електроприладів, вартістю 80 грн., електричну праску, вартістю 300 грн., електронаждак, вартістю 420 грн., стальну трубу, вартістю 50 грн., чавунну батарею з дев`ятьма секціями, вартістю однієї секції 60 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_26 матеріальної шкоди на загальну суму 2560 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в середині березня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проник до будинку АДРЕСА_10 , звідки повторно таємно викрав два теплообмінники з газового котла Vaillant, вартістю 1100 грн., стабілізатор напруги марки «Luxeon AVR - 500D», вартістю 830 грн., трьохжильний кабель 3x1.5, довжиною 20 м, вартістю 100 грн., трьохжильний кабель 3x2.5, довжиною 10 м, вартістю 80 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_27 матеріальної шкоди на загальну суму 2110 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в середині березня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проник до квартири АДРЕСА_11 , звідки повторно таємно викрав шість алюмінієвих батарей опалення по вісім секцій, вартістю 2880 грн., та бензопилу, вартістю 800 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_28 матеріальної шкоди на загальну суму 3680 грн.
Також, продовжуючи свою злочинну діяльність, у березні 2018 року у невстановлений досудовим слідством час (у період часу з 07.00 21.03.18 до 11.00 23.03.18) ОСОБА_8 шляхом пошкодження навісного замка невстановленим досудовим слідством предметом проник до будинку АДРЕСА_12 та в подальшому до гаражного приміщення, розташованого у вказаному будинку. З гаражного приміщення ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом - мотоциклом «ІЖ-Юпітер 5», 1992 р.в., червоного кольору, вартістю 5670 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_29 матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 березня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проник до квартири АДРЕСА_13 , звідки повторно таємно викрав мобільний телефон «Prestigio РАР5400 DUO», вартістю 500 грн., мобільний телефон «Samsung GT-S6102», вартістю 400 грн., електричну машинку для стрижки марки «Magio», вартістю 300 грн., спортивну куртку, вартістю 800 грн., кросівки, вартістю 400 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_30 матеріальної шкоди на загальну суму 2400 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 31 березня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом пошкодження навісного замка невстановленим досудовим слідством предметом проник до сарайного приміщення, що знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_14 , звідки повторно таємно викрав болгарку, вартістю 700 грн., електричне точило, вартістю 1550 грн., рубанок, вартістю 450 грн., три п`ятдесятилітрові ємності з нержавіючої сталі, вартістю 600 грн., аргонову грілку, вартістю 420 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_31 матеріальної шкоди на загальну суму 3720 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04 квітня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом віджиму металопластикового вікна квартири АДРЕСА_15 проник всередину, звідки повторно таємно викрав телевізор марки «Shivaki», вартістю 4000 грн., комплект постільної білизни, вартістю 500 грн., та скатертину, вартістю 300 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_32 матеріальної шкоди на загальну суму 4800 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку в середині квітня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом пошкодження навісного замка невстановленим досудовим слідством предметом проник до сараю, який знаходиться неподалік багатоповерхового будинку АДРЕСА_8 , звідки повторно таємно викрав два електричних двигуни потужністю 2,2 кВт, вартістю 400 грн., три електричних двигуни потужністю 2,7 кВт, вартістю 1050 грн., та дві алюмінієві каструлі, вартістю 400 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_33 матеріальної шкоди на загальну суму 1850 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в середині наприкінці квітня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом пошкодження навісного замка невстановленим досудовим слідством предметом проник до сараю, який знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_16 , звідки повторно таємно викрав коробку передач на автомобіль «Volkswagen», вартістю 1500 грн., та автомобільну магнітолу марки «Pioneer», вартістю 300 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_34 матеріальної шкоди на загальну суму 1800 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в кінці квітня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом вільного доступу проник до гаражу, який знаходиться у будинку АДРЕСА_17 , звідки повторно таємно викрав набір автомобільних ключів марки «Торех», вартістю 350 грн., набір автомобільних ключів марки «Molli», вартістю 200 грн., автомобільну каністру дизельного масла на 5 л, вартістю 100 грн., фільтр масляний до автомобіля «Volkswagen Т5», вартістю 80 грн., торцовочну пилу «Makita 1400 ВТ», вартістю 3300 грн., інверторний зварювальний апарат, вартістю 1000 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_35 матеріальної шкоди на загальну суму 5030 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, на початку травня 2018 року у невстановлений досудовим слідством час ОСОБА_8 шляхом пошкодження навісного замка невстановленим досудовим слідством предметом проник до сараю, який знаходиться на території домоволодіння АДРЕСА_18 , звідки повторно таємно викрав електричний рубанок, вартістю 350 грн., електричний шуруповерт марки «Зенит», вартістю 400 грн., електричний лобзик, вартістю 800 грн., електричну дриль марки «Торех», вартістю 1000 грн., заподіявши потерпілому ОСОБА_36 матеріальної шкоди на загальну суму 2550 грн.
Крім того, 03 квітня 2019 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля будинку № 19 по вул. Новоіванівській в м. Бердичеві, помітив електричну пилу марки Sachsdolmar, яка була залишена без нагляду. В цей час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
З метою реалізації свого злочинного наміру, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна та будь-яких інших осіб, ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів взяв належну ОСОБА_37 пилу марки Sachsdolmar, вартістю 1300 грн., та разом з нею з місця вчинення злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вказану вище суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 22 квітня 2019 року близько 01 години перебував біля багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_19 , де помітив легковий автомобіль «ВАЗ-2110», д.н.з. НОМЕР_1 . В цей час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника майна та будь-яких інших осіб, ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів рукою розбив скло дверцят водія, звідки таємно із салону автомобіля викрав мобільний телефон «SamsungGalaxy J2 prime», вартістю 1500 грн., який був споряджений флеш картою об`ємом 16 Гб, вартістю 250 грн., сім-картою оператора «Київстар», вартістю 25 грн., сім-картою оператора «Лайфселл», вартістю 25 грн., та поміщений в захисний чохол, вартістю 99 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_38 матеріальної шкоди на загальну суму 1899 грн.
Також 05 травня 2019 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна невстановленим досудовим слідством шляхом проник на територію домогосподарства АДРЕСА_3 .
Перебуваючи в цей час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , скориставшись тимчасовою відсутністю власника будинку та будь-яких сторонніх осіб, розуміючи протиправність своїх дій, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму металопластикового вікна невстановленим досудовим слідством предметом проник до вказаного вище будинку, звідки таємно викрав належне ОСОБА_15 майно, а саме: шуруповерт марки «Makita», вартістю 2500 грн.; гайковерт марки «Makita», вартістю 4700 грн.; акумуляторну болгарку марки «Makita», вартістю 3200 грн.; ноутбук марки «Acer», вартістю 1500 грн.; мобільний телефон марки «SamsungGalaxy S6 Edge», вартістю 2848 грн. 19 коп., який був споряджений сім-картою мобільного оператора «лайффсел», вартістю 79 грн.; браслет виготовлений із срібла 925 ґатунку, вагою 18,58 г, вартістю 1400 грн.; обручку із штучним камінцем рожевого кольору, овальної форми із срібла 925 ґатунку, вагою 3,24 г, вартістю 243 грн.; обручку форми «пластини» із срібла 925 ґатунку, вагою 5,42 г, вартістю 406 грн.; сережки у вигляді «метелика» із срібла 925 ґатунку із штучними рожевими камінцями, вагою 4,56 г, вартістю 338 грн.; хрестик із срібла 925 ґатунку, вагою 2,76 г, вартістю 280 грн.; ланцюжок «панцерного» плетіння із срібла 925 ґатунку, вагою 4,67 г, вартістю 300 грн.; сережки із срібла 925 ґатунку із камінням феоніту, вагою 7,10 г, вартістю 600 грн.; сережки у вигляді квітів із срібла 925 ґатунку, вагою 9,56 г, вартістю 812 грн.; сережки із срібла 925 ґатунку із рожевим камінням, вагою 7,73 г, вартістю 735 грн.; обручку із срібла 925 ґатунку, вагою 5 г, вартістю 375 грн.; ланцюжок із срібла 925 ґатунку, вагою 10 г, вартістю 750 грн.; сережки із срібла 925 ґатунку, вагою 5 г,вартістю 375 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 із приміщення вказаного вище будинку викрав кольє із кулоном округлої форми із орнаментом та квітками із металу срібного кольору, сережки із камінням круглої форми жовтого кольору із металу срібного кольору, брошку у вигляді «дами» із металу срібного кольору, сережки у вигляді «сонця» із металу срібного кольору, булавку у вигляді «кішки» із камінням із металу срібного кольору, які не є ювелірними виробами та матеріальної цінності для ОСОБА_15 не мають.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_15 матеріального збитку на загальну суму 21441 грн. 19 коп.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу із 20 години 30 травня 2019 року до 14 години 31 травня 2019 року ОСОБА_8 перебував у під`їзді № 4 багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_19 , де між 3 та 4 поверхами на сходинковому майданчику помітив велосипед марки «Felt, який був пристебнутий за допомогою замикаючого пристрою до металевої решітки. В цей час та місці у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю власниці майна та будь-яких інших осіб, ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів за допомогою невстановленого досудовим слідством предмету пошкодив трос вищевказаного замикаючого пристрою та таємно викрав велосипед марки «Felt, чим спричинив потерпілій ОСОБА_39 матеріальної шкоди на загальну суму 1500 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в період часу з 22 години 01 червня 2019 року до 08 години 02 червня 2019 року ОСОБА_8 , перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_20 , яке належить потерпілій ОСОБА_40 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власниці майна та будь-яких інших осіб, ОСОБА_8 , розуміючи протиправність своїх дій, умисно, з корисливих мотивів шляхом віджиму врізного замка вхідних дверей проник до гаражного приміщення, звідки таємно викрав велосипед марки «Rayon», чим заподіяв потерпілій ОСОБА_40 матеріальної шкоди на суму 4200 грн.
Кримінальна відповідальність за злочини, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнається винуватим, передбачена ч.2 ст.307, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку із не доведенням його вини. Вказує на порушення органом досудового розслідування вимог ч.2 ст.106 та абз.3 ч.7 ст.223 КПК України під час огляду місця події території виправної колонії №73, складання його у присутності понятих ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , які є працівниками правоохоронного органу а тому вважає недопустимими доказами протокол огляду місця події від 29.07.2016 та речові докази, що вилучені в ході цієї слідчої дії. В свою чергу, показання свідків сторони обвинувачення, не є достатніми і не містять таких фактичних даних, які б дали змогу прийти до висновку про наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Звертає увагу, що при затриманні ОСОБА_8 було порушено його право на захист. Наголошує, що факт перекиду на територію РВК-73 забороненої речовини обвинуваченим не підтверджується і тим, що на пакунках відсутні сліди, які б вказували б, що це зробив саме він, як і не проведена ні дактилоскопічна ні генетична експертизи за цим фактом. Також зазначає, що виявлені при огляді мобільного телефону «Леново», чисельні вхідні та вихідні дзвінки 29.07.16 з 20.45 до 21.23 (19 з`єднань) з абонентами Васюра та Качур та дані, які отримані на підставі ухвали слідчого судді від 07.10.16 у операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та ТОВ «Лайфселл» інформації про з`єднання з абонентських номерів НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , не вказують на вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Зазначає, що в суді не отримано показів безпосередньо від абонентів Васюра та Качура, не встановлені дані цих осіб, мети вказаних телефонних дзвінків.
Обвинувачений ОСОБА_43 в своїй апеляційній скарзі також вважає незаконним (сфальсифікованим) обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України. Звертає увагу на те, що слід застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України у повному об`ємі (день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) з 26.03.2020 по набрання вироком законної сили.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили подані апеляційні скарги задовольнити, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги захисника слід відмовити з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.289, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому наведені обставини апеляційним судом не перевіряються.
Зі змісту поданих апеляційних скарг слідує, що предметом апеляційного розгляду у цій справі є доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Згідно ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи поданих апеляційних скарг, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропної речовини з метою збуту у місця позбавлення волі.
В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заперечив свою винуватість у скоєнні злочину, передбаченого ст.307 КК України та по суті обвинувачення давати показання в ході судового розгляду бажання не виявив.
Колегія суддів зазначає, що незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , що є його правом та способом захисту, апеляційний суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку.
Зокрема, вони підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_44 , який пояснив суду, що служить старшим інспектором ВНіБ Державної установи «Райківська виправна колонія № 73» (далі РВК №73), обвинуваченого ОСОБА_8 знає, так як той відбував покарання у їхній установі, на час подій він виконував обов`язки першого заступника начальника установи. Влітку 2016 року, у вечірній час, було до 22 години, вони здійснювали патрулювання прилеглої до колонії території. Він зі сторони дороги пішов в напрямку адмінбудівлі, а його співробітники пішли по дорозі. Напроти адмінбудівлі, біля огороджувального паркану колонії, за метрів 25 від кута лікарні на території колонії він помітив ОСОБА_8 , який замахнувся та щось кинув на територію колонії, він бачив, як предмет перелетів через паркан. Він крикнув, обвинувачений пішов йому назустріч. Він запитав, що той робить, ОСОБА_45 відповів, що гуляє. Він намагався зупинити обвинуваченого, але той це зробити не давав, схопив його за плече, відштовхував, між ними почалася боротьба, внаслідок якої у нього була розбита губа. В цей момент підбігли інші співробітники ( ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 ) та допомогли затримати ОСОБА_8 . Наполягає, що бачив, як ОСОБА_8 здійснював перекид (а.111 т.2).
Показаннями свідка ОСОБА_49 , начальника відділу охорони РВК №73, з яких вбачається, що 29.07.16 відповідно до графіка патрулювання вони -декілька чоловік офіцерів здійснювали патрулювання вздовж охоронюваного об`єкту. Під час патрулювання розділилися, він здійснював патрулювання з начальником ВНіБ ОСОБА_50 . Десь о 21.30 вони йшли від «пожежки» в бік штабу. Біля офісу «Гаранту» розділилися: ОСОБА_51 пішов справа, він же пішов по лівій стороні, в цей момент нікого не бачили. Потім він почув крик ОСОБА_51 і побіг до дороги. Побачив, що раніше невідомий йому обвинувачений штовхнув у обличчя ОСОБА_44 (у того була розбита губа) і почав втікати в напрямку дороги. На вулиці ще було видно, обвинувачений був у яскраво-жовтій футболці та темних шортах, видно не очікував його появи. Він наздогнав обвинуваченого на куті, біля шлагбаума, потягнув за руку, вивернув, обвинувачений спіткнувся і впав, він же впав на обвинуваченого, утримуючи. Підбіг ОСОБА_51 , допоміг закрутити руки за спину, підбігли оперативні співробітники ОСОБА_47 і ОСОБА_48 . Зателефонували черговому помічнику начальника установи, щоб викликав поліцію, попросили принести кайданки. До приїзду поліції обвинувачений був у кайданках, бо чинив спротив. Впевнений, що перекид було здійснено саме ОСОБА_8 , оскільки більше нікого зі сторонніх осіб не було, за 5 хвилин вони проходили те місце і нікого не бачили, тобто ніхто інший не міг здійснити перекид (а.90 т.2).
Показаннями свідка ОСОБА_52 , який пояснив суду, що пройшло дуже багато часу і тому деталей він вже не пам`ятає, на той час працював оперуповноваженим. Обвинуваченого ОСОБА_8 знає добре, той раніше відбував покарання у виправній колонії. Він і до подій попереджав обвинуваченого, коли бачив того біля огорожі, щоб не займався перекидами. У той день надійшла вказівка керівництва про здійснення патрулювання з метою попередження перекиду заборонених речовин, йому особисто від тодішнього начальника ОВ ОСОБА_53 . Були начальник охорони ОСОБА_46 , начальник ВНіБ ОСОБА_51 , начальник ОВ і оперуповноважені, кожен патрулював свою ділянку місця можливого перекиду. Вже вечоріло, коли по радіостанції надійшло повідомлення про затримання ОСОБА_8 під час здійснення перекиду біля шостої локальної дільниці, що біля штабу, шлагбауму. Він підійшов на місце, там вже були ОСОБА_51 , ОСОБА_46 і ОСОБА_48 , які тримали за руки обвинуваченого. На ОСОБА_51 була порвана рубашка, йому розповіли, що ОСОБА_8 намагався чинити опір. На обвинуваченому він тілесних ушкоджень не бачив. Далі викликали працівників поліції, як показує практика, через чергового помічника начальника установи. Дочекалися приїзду поліцейських, які вилучали предмети перекиду. Що то було, де і як вилучали, він вже не пам`ятає (а.141 т.16).
Показаннями свідка ОСОБА_53 , з яких вбачається, що він служив в РВК №73, до 2018 року був начальником оперативного відділу. Обвинуваченого ОСОБА_8 не пам`ятає ні як засудженого, ні як особу, яку затримували на перекиді заборонених речовин, так як випадків незаконних перекидів було дуже багато і всі неможливо запам`ятати. Як співробітники колонії вони затримували перекидників, викликали поліцію, яка вже займалася оформленням. Інколи могли допомогти у запрошенні понятих, в тому числі могли бути запрошені не атестовані працівники колонії. У колонії, в тому числі у спецвідділі, не всі були атестовані (а.77 т.17).
Показаннями свідка ОСОБА_41 , яка пояснила суду, що працює фахівцем відділу контролю за виконанням судових рішень, підпорядковується начальнику колонії. 29 липня близько 22 години їй зателефонував черговий і сказав прийти побути понятою. Вона живе неподалік РВК №73, у хвилинах 7 ходьби. Вже було темно, на місці (біля адмінбудівлі) були співробітники колонії ОСОБА_51 , ОСОБА_46 , ОСОБА_48 , ОСОБА_47 , працівники поліції, від яких вона дізналася, що затримано ОСОБА_8 . Обвинувачений був у шортах і футболці. Крім неї був запрошений другий понятий ОСОБА_42 . При ній працівники поліції в одній із кишень шортів ОСОБА_8 , ніби в правій, знайшли згорток, а у другій кишені мобільний телефон. Їм повідомили, що ОСОБА_8 щось кинув на територію колонії. Тоді працівники поліції з ними (понятими) пішли на територію колонії, обвинувачений з ним не ходив, це режимний об`єкт. На території колонії, навпроти адмінбудівлі, неподалік венлікарні посередині периметру лежав пакунок, який розкривали працівники поліції. Пакунок був розмірами десь 7х10 см, з білого паперу, перемотаний скотчем (як ніби і той, що був в кишені), всередині було два камінці, подрібнена зелена речовина рослинного походження. Працівники поліції все описували, фотографували, упаковували у спецпакет (а.111 т.2).
Показаннями свідка ОСОБА_42 , з яких встановлено, що він працює фельдшером РВК №73, підпорядковується начальнику колонії. 29.07.16 він заступив на добову зміну, близько 22 години його викликали на місце події як понятого і він бачив, як проводилися заходи. Коли він прийшов до основної огорожі за периметром зони, на місці вже були працівники поліції, співробітники колонії і у ОСОБА_8 з кишені шортів поліцейські діставали речі: в лівій був телефон, а в правій невеликий світлий пакунок з речовиною у вигляді порошку. У ОСОБА_8 видимих тілесних ушкоджень він не бачив, за медичною допомогою обвинувачений не звертався. Також ходили на територію колонії, де неподалік венлікарні знайшли більший пакунок, який був перемотаний скотчем, у ньому були два камінці і речовина зеленуватого кольору. Пакунки працівники поліції вскривали на місці, потім упаковували і він на них розписувався. У документах, які складалися слідчо-оперативною групою, було викладено все так, як було насправді (а.111 т.2)
Показаннями свідка ОСОБА_16 , яка пояснила, що обвинувачений є її чоловіком. В той день 29.07.16 чоловіку зателефонували знайомі, які відбували покарання у РВК №73, та попросили привезти ввечері коньяку. Вона налила коньяк у півторалітрову пляшку з-під «Каравану». Близько 19 години чоловік на таксі поїхав з товаришем ОСОБА_54 у Райки, сказав, що повернеться за півгодини, при собі у чоловіка було гривень 50, коштів на придбання наркотиків у нього не було. Чоловік поїхав у коричневих шортах, жовтій футболці, при ньому був мобільний телефон і маленька барсетка, яку він залишив у таксі. Пройшло півгодини, вона почала дзвонити чоловіку, але той слухавки не брав. Тоді вона почала телефонувати знайомим, які просили перекинути коньяк. Говорила з ОСОБА_55 , який на той час відбував покарання у РВК №73, ОСОБА_55 повідомив, що чоловіка затримали. Вона поїхала до відділу поліції. Близько 23 години побачила, що чоловіка на машині поліцейські везуть у травмпункт, поїхала за ними. У присутності конвою у травмпункті освідували чоловіка. Той був весь побитий, у крові, рот, вуха були в землі, всюди були синяки, гематоми, садна, кров йшла з носа, була на волоссі. Для того, щоб піти додому, чоловіку довелося визнати вину. В подальшому чоловік не переховувався, просто був на заробітках в Києві, вона казала йому, що його шукає слідчий, а він казав, що не може звільнитися, бо на роботі (а.90 т.2).
При цьому будь-яких підстав вважати, що свідчення свідків ОСОБА_44 , ОСОБА_49 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 є недостовірними, на думку суду апеляційної інстанції, немає, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються іншими наявними в провадженні доказами, а саме:
- даними протоколу огляду місця події від 29.07.16 з планом-схемою та фототаблицею до нього, при проведенні якого в період часу з 22 год. 55 хв. до 24 год. 00 хв. на ділянці місцевості навпроти в`їзду до адміністративної будівлі ДУ "Райківська виправна колонія № 73", яка розташована за адресою: Бердичівський район, с. Райки, вул. Центральна, 1, виявлено ОСОБА_8 . У правій кишені ОСОБА_8 виявлено згорток з фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, у правій кишені мобільний телефон «Леново» з сім-картками «Київстар» НОМЕР_2 та «Лайф» НОМЕР_3 . Далі огляд було переміщено на територію РВК-73, а саме на контрольно-слідову ділянку дільниці № 6 навпроти ізольованої дільниці № 7 та навпроти (за огороджувальним парканом) в`їзду до адміністративної будівлі РВК №73, де на землі виявлено та вилучено до спецпакету № 1468094 обмотаний липкою стрічкою згорток білого кольору, при розгортанні якого виявлено два камінці та паперовий пакунок білого кольору з сухою подрібненою рослинною масою зеленого кольору (а.9-17, т. 1,);
- даними протоколу огляду предмету від 01.08.16, а саме мобільного телефону «Леново», вилученого у ОСОБА_8 під час огляду місця події 29.07.16, при огляді журналу дзвінків у меню якого встановлено чисельні вхідні та вихідні дзвінки 29.07.16 з 20.45 до 21.23 (19 з`єднань) з абонентами Васюра та Качур (а.20, т. 1);
- даними висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2/686 від 02.09.16, згідно з якою надана на експертизу суміш рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить основний психоактивний компонент коноплі тетрагідроканнабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 4,30 г; кристалічна речовина зеленого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, масовою часткою 50,42%, масою у представленій речовині 0,0182 г; порошкоподібна речовина білого кольору містить сильнодіючий лікарський засіб димедрол, масовою часткою 12,83%, масою у представленій речовині 0,02297 г; порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, відсотковий вміст амфетаміну у представленій речовині становить 51,52 %, масою амфетаміну у перерахунку на загальну масу представленої речовини 0,1412 г (а.61-69, т.1);
- даними отриманої на підставі ухвали слідчого судді від 07.10.16 у операторів мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» та ТОВ «Лайфселл» інформації про з`єднання з абонентських номерів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , відповідно до якої вказані номери використовувалися для з`єднання 29.07.16 з 20.56 в зоні дії базової станції за адресою: Житомирська область, Бердичівський район, с. Райки, труба котельні виправної колонії 73 (т. 1, 75-93);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22.02.17 з фототаблицею до нього, під час якого свідок ОСОБА_44 на місцевості показав, де він знаходився, коли побачив ОСОБА_8 , у якому місці біля паркану РВК №73 був ОСОБА_8 та здійснював перекид на територію виправної колонії (біля в`їзду на територію адмінприміщення), напрямок такого кидка, місце, де був затриманий ОСОБА_8 після здійснення перекиду (а.116-120, т.1);
- даними акту спеціальної медичної комісії з проведення медичних оглядів для направлення на примусове лікування № Д-51 від 23.02.17, згідно якого у ОСОБА_8 виявлено психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів і амфетамінів зі шкідливими наслідками, примусового лікування ОСОБА_8 не потребує (а.122, т.1);
- даними копій журналу №20 обліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, вилучених з незаконного обігу, згідно з якими 29.09.16 до СУ ГУНП в області було здано на зберігання канабіс 4,30 г, метадон 0,0182 г, димедрол 0,02297 г, амфетамін 0,1412 г у кримінальному провадженні № 0001220 щодо ОСОБА_8 (а.199-201, т.16);
- безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду 20.11.20 речовими доказами: паперовим згортком, обмотаним липкою технічною стрічкою, з подрібненою сумішшю рослинного походження, зіп-пакетом з кристалічною речовиною, пакетом з порошкоподібною речовиною, фольговим згортком з порошкоподібною речовиною (а.202-204, т.16);
Колегія суддів вважає, що зазначені вище показання свідків та письмові докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, які б могли поставити під сумнів їх правдивість та достовірність. Наведені докази були досліджені і оцінені судом першої інстанції у відповідності до вимог КПК України є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України, а доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку.
Що стосується доводів захисника про недопустимість окремих письмових доказів, то суд апеляційної інстанції дійшов наступного висновку.
За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Твердження захисника про те, що під час огляду місця події території виправної колонії №73 органом досудового розслідування порушено вимоги абз.3 ч.7 ст.223 КПК України у зв`язку із тим що поняті ОСОБА_41 та ОСОБА_42 , які брали участь у його проведенні як поняті є працівниками установи виконання покарань, що в силу положень ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року відноситься до правоохоронних органів, що є підставою для визнання недопустимими протоколу огляду місця події від 29 липня 2017 року, а також на підставі доктрини «плодів отруйного дерева» висновку експерта №2/686 від 02.09.2016 року, то вони не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.
За змістом статей 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, що проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Так, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Враховуюче вищезазначене та те, що КПК України не передбачає обов`язкової участі понятих при огляді місця події, якщо він проводиться не в житловому приміщенні, участь понятих, обвинуваченого ОСОБА_8 при огляді місця події, який проводився на території виправної колонії, яка є режимним об`єктом з обмеженим доступом, не була обов`язковою, що повністю узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 грудня 2020 року у справі № 473/2485/17.
Колегією суддів також встановлено, що сам протокол огляду місця події, складений слідчим на бланку, заповненому належним чином з зазначенням місця та часу його складання, особи яка склала протокол, осіб залучених слідчим до участі у проведенні слідчої дії, викладені умови та результати проведеного огляду місця події, протокол містить підписи всіх учасників проведення цієї слідчої дії, зауважень щодо її проведення від останніх не надійшло.
Крім того, що стосується понятих, які були залучені слідчим при проведенні огляду місця події колегія суддів звертає увагу на наступне.
На момент проведення слідчої дії огляду місця події 29.07.2016 року на території Райківської ВК №73, поняті ОСОБА_41 , перебувала на посаді фахівця відділу по контролю за виконанням судових рішень, а ОСОБА_42 працював фельдшером, що не заперечується та не оскаржується стороною захисту.
Відповідно до ст.6 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України.
При цьому як визначено ст.14 згадано вище Закону до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу, спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України.
Згідно постанови Верховного Суду від 25.10.2021 у справі № 159/1383/17, визначаючи поняття «працівник правоохоронного органу», слід виходити не лише з того, виконує чи не виконує конкретний орган правоохоронну функцію, а й з комплексного аналізу норм КК, рішень Конституційного Суду України та положень нормативно-правових актів, які регулюють правовий статус конкретного органу, де міститься вказівка, зокрема, про здійснення цим органом правоохоронної функції.
На переконання апеляційного суду, фахівець відділу по контролю за виконанням судових рішень та фельдшер, який є медичним працівником, не мають жодного відношення до такого напрямку роботи установи виконання покарань як правоохоронна.
Крім того, жодних об`єктивних даних, які б свідчили про те, що дані свідки, які були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України за завідомо неправдиві показання оговорюють обвинуваченого колегією суддів не встановлено.
Отже колегія суддів вважає, що хоча ОСОБА_41 і ОСОБА_42 і були працівниками Райківської ВК №73, однак не підпадають під поняття «працівник правоохоронного органу», а тому не визнає цю обставину істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою визнання протоколу огляду недопустимим доказом.
Доказів того, що свідки якимось чином заінтересовані у результатах кримінального провадження, апелянтом не наведено і таких доказів у провадженні немає.
Суд також не погоджується з твердженням сторони захисту, що додатковою підставою визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 29.07.2016 є порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки участі в проведенні цієї слідчої дії ні він, ні захисник не брав, хоча був затриманий та набув прав підозрюваного, які передбачені ч.3 ст.42 КПК України.
Відповідно до положень ч.3 ст.237 КПК України для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.
Так, за змістом норми статті 237 КПК України відсутня вказівка на обов`язок органу досудового розслідування залучати учасників кримінального провадження до участі в огляді місця події, при цьому їхнє незалучення не може слугувати підставою для визнання цього доказу недопустимим, тому доводи захисника ОСОБА_7 про порушення права на захист обвинуваченого при проведенні огляду місця події є також неспроможними.
Крім того, необхідно зазначити, що обвинувачений ОСОБА_8 був затриманий працівниками Райківської ВК №73, безпосередньо при вчиненні кримінального правопорушення, намагався залишитися місце вчинення злочину, чинив опір, у зв`язку з чим до нього були застосовані спеціальні засоби кайданки. При цьому, черговим працівником Райківської ВК №73 відразу після затримання ОСОБА_8 за номером «102» була викликана слідчо - оперативна група (СОГ) Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області, які заборонені речовини вилучили, провівши першочергову слідчу дію (огляд місця події).
Будь-яких даних, які б свідчили про необ`єктивність, упередженість органів досудового розслідування та суду колегією суддів не встановлено.
На підставі вищенаведеного суд апеляційної інстанції не встановив порушень права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист та вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що огляд місця події була проведено відповідно до положень ст.237 КПК України, тобто доказ отриманий у порядку, встановленому цим кодексом, та є належним та допустимим доказом. Підстав для застосування до даного доказу доктрини «плодів отруйного дерева», на чому наголошує у скарзі захисник, немає.
Доводи апеляційної скарги захисника з приводу визнання недопустимим доказом висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №2/686 від 02.09.2016 року, оскільки він є похідним доказом від протоколу огляду місця події, який на думку захисника є недопустимим доказом, то такі доводи також є необґрунтованими у зв`язку із тим, що апеляційним переглядом, як і судом першої інстанції не встановлено підстав для визнання вказаного протоколу огляду місця події недопустимим доказом.
Колегія суддів апеляційного суду вважає доводи обвинуваченого щодо фальсифікації кримінального провадження за ч.2 ст.307 КК України є необґрунтованими, оскільки в ході апеляційного розгляду кримінального провадження вони не знайшли свого об`єктивного підтвердження, а доказів фальсифікації кримінального провадження стороною захисту надано не було.
Посилання захисника на те, що по справі не проведено дактилоскопічну чи генетичну експертизу на предмет наявності на пакунках забороненої речовини слідів обвинуваченого, не встановлено та не отримано показів безпосередньо від абонентів Васюри та Качура, не заслуговують на увагу, оскільки межі досудового розслідування та об`єм збирання доказів згідно з ч.1 ст.36, ч.5 ст.40 КПК України визначається прокурором та слідим, в даному випадку зазначене жодним чином не вплинуло на висновок суду про достатність доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Також, колегія суддів зауважує, що достатність - це певна сукупність доказів на підставі яких можливо вирішити справу. При цьому достатність доказів - це не кількісний, а якісний показник. Достатність не потребує подання як можна більше доказів по справі.
Достатність доказів з`ясовується у взаємозв`язку всієї сукупності досліджених в суді доказів, на підставі яких суд може дійти до висновку про наявність або відсутності обставин справи.
Частина 2 ст. 17 КПК України передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були безпосередньо дослідженні в суді першої інстанції, можливо дійти висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
За таких обставин, у цьому кримінальному провадженні суд дослідив і з`ясував усі обставини, передбачені у ст.91 КПК України, та дійшов обґрунтованого висновку, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку безсумнівно доводять вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Переконливих та достатніх доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84, 91, 94 КПК України та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння, в апеляційних скаргах не наведено та перевіркою матеріалів провадження не встановлено.
Щодо апеляційних тверджень, що обвинувачений ОСОБА_8 був змушений визнати вину, щоб його відпустили, то апеляційний суд оцінює їх критично з урахуванням того, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, що на думку колегії суддів ставить під сумнів об`єктивність вказаних тверджень ОСОБА_16 , оскільки обвинувачений має уявлення про досудове розслідування, суть та зміст проведених слідчих дій.
Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність зарахування йому у строк покарання одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є слушними з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів провадження, 27.02.17 до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області надійшло кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.07.16 за № 0001220 (а.6-8 т.2). Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було застосовано до ОСОБА_8 21 лютого 2017 року в межах даного кримінального провадження, за вчинення 29.07.2016 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001220 та відповідною ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду (а.10, 25-26 т.2). 02.11.2017 року Бердичівським міськрайонним судом ОСОБА_8 змінено запобіжний захід із тримання під вартою на особисте зобов`язання (а.92-94 т.2)
Крім цього, на розгляд Бердичівського міськрайонного суду 11.05.18 року надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0000553 від 26.04.18 року (2-7 т.11). 08.05.2018 року слідчим суддею Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з визначеним розміром застави, яку було внесено 09.11.2018 року та обвинувачений ОСОБА_8 був звільнений з-під варти.
04.06.18 року до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області надійшло кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України, дані про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02.03.18 за № 0000295 (а.2-9 т.12), в межах якого 18 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.26-28 т.15).
Також 03.09.19 до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області надійшло кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.04.19 за № 0000348 (а.1-9 т.16).
26.03.2020 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області матеріали судового провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.07.16 за № 0001220, об`єднані з матеріалами судового провадження щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185; ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, дані про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.04.18 за № 0000553, 02.03.18 за № 0000295, 04.04.19 за № 0000348, (а.65-67 т.16).
Запобіжний захід в об`єднаному кримінальному провадженні продовжувався неодноразово і до проголошення вироку 20 січня 2022 року ОСОБА_8 тримався під вартою.
Згідно вироку суду, обвинуваченому судом першої інстанції було проведено зарахування строку попереднього ув`язнення з 21 лютого 2017 року по 02 листопада 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) та з 08 травня 2018 року по 09 листопада 2018 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону від 18 травня 2017 року), що відповідає вимогам закону.
Так, відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон України № 838-VІІІ), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК, який впливає на становище особи за ст.5 КК (поліпшує або погіршує його). Закон України № 838-VІІІ є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон України № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст.4 КК, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до висновку, викладеного в п.106, 107 зазначеної постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Враховуючи викладене, зарахування оскарженим вироком строку попереднього ув`язнення з 18 червня 2019 по 19 січня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону від 18 травня 2017 року) є не вірним.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 з 18.06.2019 і до набрання вироком законної сили (до 20 січня 2022 року) тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення тривав з 18 червня 2019 року до 20 січня 2022 року, включно.
З огляду на зазначений висновок Великої Палати Верховного Суду та враховуючи те, що 26.03.2020 року кримінальні провадження відносно ОСОБА_8 в суді були об`єднані в одне провадження, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою останньому було продовжено та за матеріалами об`єднаного кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив один із епізодів злочинної діяльності за ч.2 ст.307 КК України - 29 липня 2016 року, тобто під час поширення дії ч.5 ст.72 КК в редакції Закону № 838-VIII, то при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання з 26 березня 2020 року по час постановлення вироку, застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
Тому колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення у строк покарання з 18.06.2019 по 25.03.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (за вчинення кримінальних правопорушень після 21 червня 2017 року) відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII як норма прямої дії та з 26.03.2020 по 20.01.2022 включно, тобто до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакція Закону України №838-VIII як норма ультраактивної дії.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 20.01.2022 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18.06.2019 року по 25.03.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.02.2017 по 02.11.2017 та з 26.03.2020 по 28.07.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :