ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/821/22 Справа № 205/3768/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000863, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпропетровську, громадянина України, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, зазначивши в його резолютивній частині початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 11 березня 2019 року.
В обгрунтування своїх вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини, законність та справедливість за видом та розміром призначеного покарання, вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки про вирішенні питання про початок строку відбування покарання судом не враховано час фактичного затримання ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону України. Вважає, що судом не надано оцінки показанням обвинувачених та самого потерпілого, з яких попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення не вбачається, оскільки ОСОБА_8 скористався послугами таксі, які надавала особа, провадження щодо якої зупинене, сів до її автомобіля та під час руху побачив потерпілого. ОСОБА_8 , нічого не пояснюючи і не оголошуючи своїх планів, попросив особу, провадження щодо якої зупинене, зупинити автомобіль, вийшов з нього, підійшов до потерпілого та під вигаданим приводом попросив надати його мобільний телефон, на що той погодився. ОСОБА_8 взяв телефон потерпілого та повернувся з ним до машини, після чого вони разом з особою, провадження щодо якої зупинене, поїхали далі.
Про викрадення майна або заволодіння ним шляхом погроз спільно з особою, провадження щодо якої зупинене, вони не домовлялися, кримінальне правопорушення він вчинив самостійно, вину у скоєному визнає, однак не погоджується з кваліфікацією дій за ст. 187 КК України, оскільки насильства до потерпілого не застосовував, мобільний телефон потерпілий віддав добровільно, а отже фактично мало місце шахрайство.
Вважає, що судом при призначенні покарання не враховано, що він щиросердечно розкаявся у скоєному, раніше не судимий, має постійне місце проживання, на його утриманні перебуває матір, яка перебуває на лікуванні з приводу онкозахворювання.
Не взято до уваги також і дані про особу обвинуваченого та його стан здоров`я, а саме те, що він має низку хронічних захворювань та потребує медичного догляду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті.
В обґрунтування своїх доводів вказує, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було встановлено попередньої змови на скоєння кримінального правопорушення у складі групи між ОСОБА_8 та особою, провадження щодо якої зупинене
Так, в ході слідства встановлено що вказана особа була водієм таксі та про злочинні наміри ОСОБА_8 не була обізнана. Вважає, що зібраними доказами підтверджено, що ОСОБА_8 не застосовував насильства до потерпілого, а заволодів майном шляхом обману. Зазначає, що судом не надано належної оцінки суперечностям, які містяться в показаннях потерпілого, щодо обставин вчиненого кримінального правопорушення та нанесеного удару і погроз з боку обвинувачених.
Вважає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який вперше притягується до відповідальності, вину у скоєному визнає, надає зізнавальні показання, не і враховано думку потерпілого, який матеріальних та моральних претензій не має.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 13.03.2019 року.
Вирішені питання про процесуальні витрати та про долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.
Обвинуваченого визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 11 березня 2019, близько 17:00 год., разом з особою, провадження щодо якої зупинене, знаходились поблизу будинку № 6 по вулиці Щербаня в місті Дніпро, де за попередньою змовою, групою осіб, попередньо розділивши між собою ролі, з різних боків наблизились до неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_8 притиснув власною рукою потерпілого ОСОБА_10 до металевих воріт у проході будинку та висловив категоричну вимогу віддати йому майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy S7 edge» золотистого кольору. Розуміючи те, що він став об`єктом нападу, усвідомлюючи небезпечність події для свого здоров`я або навіть життя, та відсутність шляхів відступу для себе через злагоджені дії ОСОБА_8 та особи, щодо якої провадження зупинене, потерпілий ОСОБА_10 протягнув ОСОБА_8 вищевказаний мобільний телефон. В момент передачі мобільного телефону особа, провадження щодо якої зупинене, витягнула з-під власної куртки заздалегідь підготовлений ніж типу «тесак», та для остаточного придушення будь-яких спроб потерпілого до спротиву нанесла один удар ножем по руці ОСОБА_10 , а саме в область лівого передпліччя, тобто застосувала насильство, що є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, спричинивши останньому легкі тілесне ушкодження у вигляді різаної рани по зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень як таке, що спричинило короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день).
В подальшому, утримуючи викрадене майно, а саме мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Galaxy S7 edge», ОСОБА_8 та особа, щодо якої провадження зупинене, покинули місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 7666,67 гри.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 у цій частині були кваліфіковані у вироку за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник, будучи належним чином повідомленими про день та час розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явились. Беручи до уваги, що участь потерпілого та його представника в апеляційному провадженні не є обов`язковою, враховуючи, що останні належним чином повідомлені про дату, місце та час апеляційного розгляду, апеляційний розгляд здійснено без їх участі.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційних скарг сторони захисту; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника які, кожен окремо, на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Так, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:
- витягом з ЄРДР від 11 березня 2019 року, з якого вбачається, що ОСОБА_11 повідомив органу поліції, що 11.03.2019 року близько 17 годин поблизу будинку №6 по вул. Щербаня в м.Дніпрі невстановлені особи вчинили напад на його сина;
- показаннями потерпілого ОСОБА_10 у суді першої інстанції, який вказав, що 11 березня 2019 року, близько 17:00 годин поблизу будинку № 6 по вул. Щербаня в м. Дніпрі, двоє чоловіків відкрито заволоділи його мобільним телефоном, при цьому ОСОБА_8 притиснув його (зробивши захват рукою) до металевих воріт та вимагав надати телефон, і під тиском останнього потерпілий передав мобільний телефон, після чого іншим співучасником ОСОБА_10 було нанесено удар ножем у передпліччя лівої руки, а у подальшому нападники з викраденим телефоном попрямували до припаркованого неподалік автомобіля та покинули місце події;
- протоколом пред`явлення для впізнання та фототаблицею до нього від 12 березня 2019 року, згідно якому потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених для впізнання осіб на фото під №3 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка здійснила на нього напад та заволоділа мобільним телефоном;
- протоколом слідчого експерименту від 05 квітня 2019 року, з фототаблицею до нього, згідно яким потерпілий ОСОБА_10 в присутності законного представника та судово-медичного експерта виклав обставини скоєного на нього нападу, в тому числі і в частині нанесення йому тілесного ушкодження, що узгоджуються з його показаннями в суді першої інстанції та іншими доказами;
- висновком експерта №1071е від 09 квітня 2019 року, згідно якому у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді різаної рани по зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні (21 день). Локалізація та характер виявленого тілесного ушкодження у потерпілого ОСОБА_10 в області лівого передпліччя (нижня третина) не суперечить механізму його утворення, на який вказував останній в ходу проведення слідчого експерименту 05 квітня 2019 року;

- протоколом обшуку автомобіля «ВАЗ-21093», державний номерний знак НОМЕР_1 , з фототаблицею до нього, від 18 квітня 2019 року, згідно яким в салоні вказаного автомобіля під переднім пасажирським сидінням було виявлено ніж із рукояткою чорного кольору;

- протоколом пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 19 квітня 2019 року, з фототаблицею до нього, з яких вбачається, що неповнолітній потерпілий ОСОБА_10 серед пред`явлених його для впізнання речей, на фото під №3, впізнав ніж, яким 11.03.2019 року йому були нанесені тілесне ушкодження під час скоєння розбійного нападу;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , які він надав під час проведення досудового розслідування 12 березня 2019 року та оголошені прокурором в судовому засіданні на підставі п. 1 ч. 3 ст. 97 КПК України, (у зв`язку зі смертю вказаного свідка що підтверджується свідоцтвом про смерть (актовий запис № 1426 від 25 травня 2020 року), згідно яким даний свідок бачив 11.03.2019 року близько 17:00 годин в районі пологового будинку АДРЕСА_2 , двох невідомих йому чоловіків одного слов`янської зовнішності, прикмети якого свідок описав, а другого східної зовнішності, прикмети якого свідок також описав, які стояли біля молодого хлопця та розмовляли з ним на підвищених тонах. Після цього він бачив, як вказані невідомі чоловіки швидким кроком підійшли до автомобіля «ВАЗ-21093» темного кольору і сіли в нього, після чого поїхали;
- висновком судово-товарознавчої експертизи №1191 від 10 квітня 2019 року, з фототаблицею до нього, згідно якому ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung» моделі «Galaxy S7 edge» станом на 11 березня 2019 року, з урахуванням зносу, складає 7666,67 грн.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 та його захисника щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Так, висунута стороною захисту версія фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення полягає у тому, що будь-якої змови між ОСОБА_8 та особою, провадження щодо якої зупинене, не було і обвинувачений лише скористався послугами останньої як водія таксі. Під час руху на автомобілі вказаної особи ОСОБА_8 побачив неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 , попросив зупинити автомобіль, вийшов з нього, підійшов до потерпілого, представився співробітником поліції та під надуманим приводом перевірки і з`ясування, чи не був цей телефон раніше викрадений в іншої особи, отримав телефон потерпілого, з яким повернувся до автомобіля. Ніякого насильства до ОСОБА_13 він не застосовував, а заволодів його майном шляхом шахрайства, що відбулося між останнім та особою, провадження щодо якої зупинене, - йому невідомо.
Таку версію подій колегія суддів оцінює критично, оскільки вона не має будь-якого об`єктивного підтвердження, є нелогічною, суперечливою і спростовується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою.
Так, з показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_13 у суді першої інстанції, а також з протоколу від 05 квітня 2019 року проведеного з ним на етапі досудового розслідування слідчого експерименту, вбачається, що близько 17:00 годин 11 березня 2019 року біля будинку № 6 по вул. Щербаня в м. Дніпрі до потерпілого наблизилися одночасно ОСОБА_8 та особа, провадження щодо якої зупинене, при цьому ОСОБА_8 притиснув потерпілого ОСОБА_10 до металевих воріт, тим самим подолавши його волю до спротиву, та вимагав надати мобільний телефон, а після того, як останній дістав свій телефон і почав тримати його в руці, особа, провадження щодо якої зупинене, завдала потерпілому удар ножем типу тесак у ліве передпліччя, а ОСОБА_8 одночасно вихопив телефон з руки потерпілого, після чого обидва нападники із викраденим майном залишили місце події.
Викладені потерпілим обставини підтверджуються висновком судово-медичного експерта №1071е від 09 квітня 2019 року, згідно якому у неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 виявлено тілесне ушкодження у вигляді різаної рани по зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній третині, локалізація та характер якого не суперечить механізму його утворення, на який вказував останній в ходу проведення слідчого експерименту 05 квітня 2019 року.
Наявності у потерпілого ОСОБА_10 підстав оговорювати обвинуваченого не вбачається, сторона захисту на такі обставини не посилається і їх існування не обгрунтовує.
Посилання сторони захисту на заволодіння телефоном потерпілого шляхом шахрайських дій і на те, що ОСОБА_8 не має будь-якого відношення до заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, вищезазначеними доказами спростовуються поза розумним сумнівом.
З встановлених судом першої інстанції обставин вбачається, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 та особи, щодо якої провадження зупинене, були спільними і відкритими, при цьому ОСОБА_8 , застосовуючи насильство до потерпілого, а саме спочатку притиснувши останнього до металевих воріт, висунув вимогу передати йому телефон, а коли потерпілий витягнув свій телефон та почав його утримувати в руці, ОСОБА_8 вихопив вказаний телефон, і у цей час з метою подолання волі потерпілого до спротиву особа, щодо якої провадження зупинене, нанесла останньому удар ножем у передпліччя.
Колегія суддів звертає увагу на те, що погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого. При розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати насильство негайно.
Так, Верховним Судом у постанові від 08 жовтня 2019 року у справі № 760/19858/16-к сформовано правову позицію про те, що якщо судом поза розумним сумнівом буде встановлено, що обвинувачений висловив вимогу передати майно негайно, погрожуючи при цьому застосуванням насильством так само негайно, і обставини, за яких вона була висловлена, об`єктивно давати підстави потерпілому сприймати її як таку, що дійсно може бути реалізована негайно, то такі дії слід кваліфікувати за ст. 187 КК України, як розбій.
Потерпілий ОСОБА_11 , будучи неодноразово допитаним під час судового розгляду в суді першої інстанції, вказував, що саме обвинуваченого ОСОБА_8 він побачив першим, саме останній зробив захват рукою та висловив йому вимогу щодо передачі мобільного телефону, через що потерпілий, реально сприймаючи ситуацію як загрозливу, дістав телефон, і у цей час йому був додатково, з метою подолання волі до спротиву, нанесений удар ножем.
Показання потерпілого, незважаючи на окремі наявні у них суперечності, що можуть пояснюватися його молодим віком, сильним душевним хвилюванням як під час нападу, так і в суді першої інстанції, є в цілому послідовними, узгоджуються з протоколом слідчого експерименту від 05 квітня 2019 року та беззаперечно підтверджують здійснення на нього у день та час, вказані у вироку суду, розбійного нападу з метою заволодіння його майном, у межах якого один з нападників застосував ніж, який не тільки продемонстрував з метою залякування потерпілого, але й наніс йому поріз.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що на час скоєння кримінального правопорушення потерпілий був особою неповнолітнього віку, а дії нападників викликали в нього дійсно сильні душевні хвилювання, про що останній неодноразово вказував під час судового розгляду. Разом із тим, потерпілий ОСОБА_10 чітко вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка 11 березня 2019 року здійснила на нього напад - застосовуючи насильство, здійснила захват рукою, а також вимагала надати мобільний телефон, а після нанесення удару ножем з місця скоєння злочину з викраденим зникла.
З огляду на викладене колегія суддів оцінює критично доводи сторони захисту про суперечливість показань потерпілого і сумнівність їх як доказів.
Диспозицією статті 190 КК України передбачено, що шахрайство це заволодіння чужим майно шляхом обману чи зловживаючи довірою. Об`єктивна сторона цього кримінального правопорушення полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.
Будучи допитаним під час досудового розгляду та в суді, потерпілий не вказував про те, що передав ОСОБА_8 за власним волевиявленням, добровільно, для здійснення дзвінку та/або будь-якої перевірки свій мобільний телефон, у зв`язку з чим колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту про те, що обвинувачений заволодів мобільним телефоном, зловживаючи довірою, внаслідок чого його дії необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України. Крім того, з огляду на характер скоєних дій та виявлені у потерпілого тілесні ушкодження, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про те, що передача мобільного телефону була здійснена під примусом та з застосовуванням насильства.
Натомість кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 187 КК України за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів вважає правильною, оскільки вона відповідає фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення та спрямованості умислу обвинуваченого.
Посилання сторони захисту на те, що між ОСОБА_8 та особою, провадження щодо якої зупинене, не було попередньої змови на вчинення злочину і останній лише виконував функції водія таксі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони спростовуються фактичними обставинами вчиненого діяння, яких вбачається, що вказані особи діяли спільно і узгоджено.
Так, вказані особи на місце вчинення злочину приїхали удвох на одному автомобілі, до потерпілого ОСОБА_10 вони підійшли спільно, одночасно, з різних боків, і в той час, коли ОСОБА_8 притиснув останнього до металевих воріт і висунув вимогу передати телефон, на що потерпілий дістав телефон з кишені та почав утримувати його рукою, особа, щодо якої провадження зупинене, нанесла потерпілому удар ножем у передпліччя з метою його залякування і подолання волі до спротиву, після чого нападники, заволодівши телефоном потерпілого, разом покинули місце вчинення кримінального правопорушення на автомобілі.
На думку колегії суддів, спільність, одночасність та узгодженість дій ОСОБА_8 і особи, провадження щодо якої зупинене, очевидна спрямованість їх на досягнення єдиного злочинного результату, поза розумним сумнівом свідчать про наявність між ними попередньої змови на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів приходить до наступного.
Так, за змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається із вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд першої інстанції належним чином виконав вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким умисним злочином; відсутність як обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, так і обставин, що пом`якшують його; відомості про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований, легального джерела доходу, непрацездатних осіб на утриманні не має, - та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк, що хоча і перевищує мінімальну межу санкції ч. 2 ст. 187 КК України, втім наближений до неї.

Колегія суддів вважає, що вказане покарання за видом та розміром є справедливим, відповідає вимогам закону та принципам законності, невідворотності та співмірності, і є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, а підстав для його пом`якшення не вбачає.
Твердження захисту щодо наявності у обвинуваченого хронічних захворювань належним чином матеріалами справи не підтверджуються, відповідні медичні дані суду апеляційної інстанції не надані.
Враховуючи, що обвинувачений офіційно не працевлаштований та легального джерела доходу не має, твердження захисту про те, що він є єдиним годувальником матері, колегія суддів оцінює критично.

З огляду на викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту не вбачається.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх обгрунтованими і такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду.
Так, частиною 5 ст. 208 КПК України встановлено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.
Згідно протоколу затримання ОСОБА_8 від 12 березня 2019 року, останній 11 березня 2019 року о 20 годині 05 хвилин фактично був затриманий в порядку ч. 4 ст. 208 КПК України, біля будинку 340 по вул. 20 років Перемоги в м. Дніпро. ( т. 1 а.с. 44).
Нормою ст. 209 КПК України передбачено, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
З наведеного вбачається, що ОСОБА_8 фактично був затриманий 11 березня 2019 року о 20:05 год., а тому строк відбування ним покарання підлягає відрахуванню саме з дати фактичного затримання, але не з 13 березня 2019 року, як це помилково визначив суд, у зв`язку з чим вирок у цій частині підлягає зміні.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Нормою п. п. 1, 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом законом, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 визначивши початок строку його відбування не з дати фактичного затримання, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - змінити в частині визначення початку строку відбування покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 11 березня 2019 року.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: