ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2573/22 Справа № 211/6557/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0001025, № 0000220 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українець, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, малолітніх, неповнолітніх дітей та інших осіб на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 31.05.2011 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75,76 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
2) 10.12.2012 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213 КК України до 100 годин громадських робіт;
3) 09.12.2013 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 389 КК України до 1 місяця арешту. На підставі ст. 71,72 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуте покарання по вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.12.2012 та остаточно призначено покарання на строк 1 місяць 5 днів арешту. Звільнений 25.02.2014 по відбуттю строку покарання;
4) 03.09.2019 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75,75 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 263 КК України
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2022 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
за ч. ст. 263 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбування призначено 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03.09.2019 за ч.ч.2,3 ст.185, ч. 1 ст. 70, ст.ст. 75,76 КК України яким призначено покарання 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки, остаточно до відбування призначено 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання.
Питання, щодо речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до вимог Закону.

За обставин встановлених судом першої інстанції.
22.09.2020 близько 18:00 години, ОСОБА_8 знаходився за адресою: м. Кривий Ріг вул. Магістральна біля будинку №14 А разом з громадянином ОСОБА_10 , з яким познайомився напередодні. Разом вони попрямували до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: м. Кривий Ріг вул. Магістральна, 26б та придбали собі пиво, яке пішли розпивати на лавку біля будинку №16 по вул. Магістральна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу.
В подальшому того ж дня близько 18:30 години ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 розпивали пиво на лавці, де в цей час ОСОБА_10 вирішив піти до туалету, при цьому залишив свій мобільний телефон марки Samsung GTS7562 на лавочці, разом із ОСОБА_8 . В цей час у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна.
Впевнившись у відсутності свідків та очевидців, а також в тому, що його дії носять таємний характер, та за ним ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку мобільного телефону марки Samsung DUOS GTS7562, який належить ОСОБА_10 та пішов у невідомому напрямку, тобто заволодів вказаним майном.
Таким чином, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав своїми діями ОСОБА_10 матеріального збитку, вартість якого становить 500,00 грн.

Крім того, ОСОБА_8 у вересні 2020 року, точної дати не встановлено, перебуваючи за адресою: станція залізничного вокзалу «Кривий Ріг Головний» в Довгинцівському районі познайомився з невідомим чоловіком, який того ж дня під час спільного вживання спиртних напоїв, передав ОСОБА_8 60 патронів, які він поклав до кишені своєї куртки та переніс їх до місця свого проживання, що розташоване по АДРЕСА_1 , де їх надалі зберігав.
27.09.2020 приблизно о 13:56 годині, в парку по вул. Павлоградська, неподалік кооперативу садівниче товариство «Дружба» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, ОСОБА_8 було зупинено працівниками поліції, які в присутності двох понятих, виявили та вилучили у ОСОБА_8 предмети візуально схожі на бойові патрони в кількості 60 штук.
Патрони, в кількості 60 штук, вилучені у ОСОБА_8 , виготовлені промисловим способом і є боєприпасами - 5,45 мм проміжними патронами зразка 1974 року, призначеними для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74», «АКС-74», «АКС-74У» ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій. Патрони до стрільби придатні.

Також, приблизно о 23:00 годині 15.02.2020, ОСОБА_8 , перебуваючи на ділянці місцевості по вул. Серафімовича в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу, помітив, що на території домоволодіння АДРЕСА_2 відсутні будь-які особи. В цей час у ОСОБА_8 виник раптовий злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до іншого володіння особи, вчиненого повторно.
Надалі, приблизно в період з 23:05 години 15.02.2020 по 00:00 годину 16.02.2020, ОСОБА_8 переліз через огороджуваний паркан домоволодіння АДРЕСА_2 та шляхом віджиму динамічної частини рами пластикового вікна, проник до приміщення вищезазначеного житлового будинку, за допомогою власних зусиль, повторно, таємно викрав консоль АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, чим завдав своїми діями ОСОБА_11 матеріальний збиток у розмірі 8225,62 гривень.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 , кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_8 , просить вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2022 року відносно нього - скасувати.
Апелянт вказує, що дане судове рішення є незаконним, оскільки суд в порушення норм КПК України не надав йому останнє слово.
Крім того, обвинувачений зазначає, що суд зобов`язаний поновити судовий розгляд, якщо під час останнього слова, обвинувачений повідомить нові обставини, які мають суттєве значення по справі.
Також ОСОБА_8 зазначає, що під час проголошення вироку, суд першої інстанції не роз`яснив учасникам процесу положення ст. 376 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги у повному обсязі та просили вирок суду скасувати. При цьому обвинувачений ОСОБА_8 вказав, що вину у пред`явленому обвинуваченні він не визнає.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Потерпілі до суду не з`явилися. Клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участю до суду не надавали, а тому розгляд апеляційної скарги здійснюється за їх відсутністю.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до мотивувальної частини оскарженого вироку (т. 1 а.к.п. 186) вбачається, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 було розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, із визнанням недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати як: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України; придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Водночас, ч. 3 ст. 349 КПК України передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
В мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд зазначає про те, що ОСОБА_9 вину визнав повністю, в скоєному розкаюється та підтвердив обставини вчинення злочинів, викладені в обвинувальному акті.
Разом із тим, із аудіозапису судового засідання від 27.07.2022 вбачається, що під час надання обвинуваченому останнього слова, ОСОБА_9 вказав, що вину за вказаними злочинами він не визнає.
За таких обставин, апеляційний суд констатує, що в даному випадку викладене судом твердження про те, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав провину та підтвердив обставини вчинення злочинів не відповідають дійсності та спростовуються поясненнями наданими обвинуваченим під час останнього слова, а також поясненнями в суді апеляційної інстанції, де ОСОБА_8 наголошував те, що свою вину він не визнає.
Викладений апеляційним судом висновок кореспондується із правовою позицією, викладеною у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02.02.2021 у справі № 640/4713/19, відповідно до якої повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відтак, в даному випадку, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не забезпечив відсутність сумнівів та не переконався у тому, що обвинувачений ОСОБА_8 дійсно не заперечує фактичні обставини кримінального провадження, встановлені під час досудового розслідування та поставлені йому у провину у висунутому обвинуваченні, а також чи правильно він розуміє та усвідомлює зміст цих обставин, оскільки, з огляду на пояснення обвинуваченого, надані в судовому засіданні суду першої інстанції, а також надані ним пояснення під час перегляду апеляційної скарги, останній провину у вчиненому при викладених в обвинувальному акті обставинах вочевидь не визнає.
Натомість, судом в мотивувальній частині оскаржуваного вироку формально було зазначено про те, що обвинувачений вину у вчиненому визнає, на підставі чого розгляд кримінального провадження був здійснений у спрощеному порядку відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено, що при розгляді зазначеного кримінального провадження судом були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, положень ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки судом не було з`ясовано, чи правильно розуміє обвинувачений ОСОБА_8 зміст цих фактичних обставин провадження, а також не було усунено сумнівів у добровільності його позиції, тобто фактично не було дотримано обов`язкових передумов можливості здійснення розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Таким чином, фактичне недотримання положень ч. 3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України та, з огляду на положення ст.ст. 409, 415 КПК України, тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частина 1 ст. 415 КПК України встановлює вичерпний перелік обставин, які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, при цьому, зазначений перелік не містить можливості призначення нового судового розгляду у разі порушення судом §3 глави 28 Розділу IV КПК України, зокрема, вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Разом із тим, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.
За таких обставин, враховуючи те, що допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунуті під час провадження в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, застосовуючи в даному випадку аналогію закону та засаду законності, вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Дніпропетровської області від 27.07.2022 щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
Зігдно ч. 2 та ч. 3 ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Дніпропетровської області від 27.07.2022 скасуванню, з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2022 щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4