ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 626/2566/19 Номер провадження 11-кп/814/1197/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 березня 2019 року за №0000168, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 (з доповненнями) на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 26 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Цим вироком затверджено угоду про визнання винуватості від 25 січня 2021 року, укладену між прокурором ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Піщанка Красноградського р-ну Харківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз

12 червня 2019 року Красноградським районним судом Харківської області за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

ч.3 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_9 покарання - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за оскаржуваним вироком більш суворим за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12 червня 2019 року призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши в цей строк відбуте покарання за попереднім вироком.

ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.185 КК України - на 2 роки позбавлення волі;

ч.3 ст.185 КК України - на 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.190 КК України - на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_9 покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12 червня 2019 року та призначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 08 листопада 2019 року, зарахувавшив цей строк попереднє ув`язнення ОСОБА_9 .

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Епізод №1.

14 березня 2019 року приблизно об 11 годині ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 велосипед марки «Салют», вартістю 1 026 гривень 67 копійок.

Епізод №2.

21 квітня 2019 року приблизно о 01 годині ОСОБА_9 , діючи повторно, проник у житло по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_11 брухт міді та чорного металу, загальною вартістю 565 гривень 57 копійок.

Епізод №3.
25 серпня 2019 року приблизно о 19 годині ОСОБА_9 по АДРЕСА_4 , діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Fly FF 281», вартістю 301 гривня 66 копійок.

Епізод №4.
07 вересня 2019 року приблизно о 01 годині ОСОБА_9 , діючи повторно, проник на територію господарства по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належний ОСОБА_13 електродвигун, вартістю 2 907 гривень.

Епізод №5.
15 вересня 2019 року приблизно о 14 годині ОСОБА_9 по АДРЕСА_6 , діючи повторно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_14 заволодів належним останньому велосипедом марки ТМ «Україна 28», вартістю 513 гривень 33 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 26 січня 2021 року в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_9 покарання за: ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_9 покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12 червня 2019 року та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання - 3 роки 7 місяців позбавлення волі, виключити з вироку вказівку про призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що місцевий суд вийшов за межі угоди про визнання винуватості при призначенні покарання обвинуваченому та безпідставно застосував ч.4 ст.70 КК України, оскільки покарання за цими положеннями за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами (частинами статті) КК України, які не мають самостійної санкції, не призначається.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 26 січня 2021 року та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що суд першої інстанції: не врахував те, що укладення угоди про визнання винуватості не було добровільним, а здійснено ОСОБА_9 унаслідок психологічного тиску та погроз фізичної розправи над ним у сфабрикованій справі, про перевірку чого 27 квітня 2020 року місцевим судом постановлено рішення шляхом зобов`язання внести відповідні відомості за вказаним фактом до Єдиного реєстру досудових розслідувань; не дослідив обставин, які би підтверджували причетність обвинуваченого до інкримінованих йому злочинів; порушив право на захист останнього та призначив йому надто суворе покарання.

Обвинувачений належним чином повідомлявся про місце, дату, час судового засідання, до початку апеляційного розгляду подав заяву, в якій просив здійснювати розгляд провадження за його відсутності та, вважаючи законним оскаржуваний вирок, застосувати щодо нього положення ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року при зарахуванні йому в строк покарання попереднього ув`язнення.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечення щодо апеляційної скарги обвинуваченого, позицію захисника, який повідомив, що угода укладена в інтересах ОСОБА_9 і просив залишити без зміни оскаржуваний вирок, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційних скарг та дійшла висновку про наявність підстав для їх часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Виходячи з положень ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.408 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

У п.п.3 та 4 ч.1 ст.409 КПК України регламентовано, що підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи апеляційної скарги, які фактично зводяться до невиконання першою судовою інстанцією вимог ст.474 КПК України, є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 25 січня 2021 року між прокурором ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_9 у присутності захисника ОСОБА_7 було укладено угоду про визнання винуватості, яка, зокрема, містить беззастережне визнання ОСОБА_9 своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 та ч.2 ст.190 КК України, за фактичних обставин, наведених у оскаржуваному вироку, узгоджене покарання та згода обвинуваченого на його призначення, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені ст.473 КПК України, а також наслідки її невиконання. Угоду підписано прокурором, обвинуваченим і його захисником (т.4 а.п.16-19).
Місцевий суд перед ухваленням рішення про затвердження угоди про визнання винуватості перевірив відповідність її змісту ст.472 КПК України, виконав вимоги, передбачені ч.ч.4 та 7 ст. 474 КПК України, в тому числі щодо роз`яснення обвинуваченому наслідків укладення та затвердження угоди, передбачених ст.473 КПК України, переконався в добровільності її укладення (ч.6 ст.474 КПК України). У судовому засіданні ОСОБА_9 і його захисник підтримали укладену угоду та просили її затвердити, що підтверджується технічним носієм інформації, на якому зафіксовано судове провадження в місцевому суді, від 25 січня 2021 року.
Окрім того, твердження обвинуваченого про застосування щодо нього недозволених методів слідства були предметом перевірки на підставі постановленої судом першої інстанції ухвали від 27 квітня 2020 року та не знайшли свого підтвердження, оскільки 14 грудня 2020 року слідчим Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого в м. Полтава, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 липня 2020 року за №0001063, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, за заявою ОСОБА_9 , закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
Також неспроможними є й посилання обвинуваченого на те, що суд не дослідив обставини, які би підтверджували його причетність до інкримінованих йому злочинів, так як системний аналіз положень глави 35 КПК України вказує на те, що предметом судового розгляду виступають обставини вчиненого правопорушення в контексті їх обсягу та змісту, що визначені в угоді про визнання винуватості, а завдання суду в кримінальному провадженні на підставі угоди полягає в іншому - об`єктивно перевірити відповідність укладеної угоди про визнання винуватості вимогам закону, наявність підстав для твердження про винуватість обвинуваченого і затвердження угоди про визнання винуватості.
Наслідком угоди про визнання винуватості, з огляду на приписи ст.394 КПК України, є те, що кримінальна справа вирішується шляхом застосування особливого порядку судового провадження, що становить по суті відмову від низки процесуальних прав. Водночас ані буква, ані дух статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод не заважають особі з власної волі відмовитися від цих гарантій (див. справу «Scoppola проти Італії» (№ 2) [ВП], № 10249/03, § 135, рішення від 17 вересня 2009 року).
Апеляційний суд зазначає, що, уклавши зі стороною обвинувачення угоду щодо покарання та визнавши винуватість щодо обвинувачення, ОСОБА_9 відмовився від права на розгляд кримінальної справи по суті в загальному порядку. При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення погодитися з угодою про визнання винуватості було прийнято обвинуваченим при повному розумінні фактів справи і правових наслідків та дійсно на добровільній основі з дотриманням процесуальних гарантій, у тому числі права на захист. Зміст угоди і справедливість того, яким чином її було досягнуто між сторонами, відповідають вимогам закону.
Між тим, аргументи прокурора про вихід місцевого суду за межі угоди та безпідставне застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів уважає слушними.
За змістом угоди про визнання винуватості її сторонами було узгоджено призначити ОСОБА_9 покарання за:

ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченому покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно ж до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12 червня 2019 року та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі (т.4 а.п.18).

Так, орган досудового розслідування та суд першої інстанції визнали встановленим, що обвинувачений 14 березня та 25 серпня 2019 року вчинив крадіжки, з яких кожен епізод злочинної діяльності відповідає складу злочину, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, а 21 квітня та 07 вересня 2019 року - крадіжки, з яких кожен епізод злочинної діяльності відповідає складу злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України. Проте, з`ясовано, що ОСОБА_9 за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12 червня 2019 року був засуджений за ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі (т.3 а.п.94-96). Таким чином, одні з крадіжок, передбачені як ч.2, так і ч.3 ст.185 КК України (14 березня, 21 квітня 2019 року) обвинувачений вчинив до, а інші 2 крадіжки, передбачені цими ж статтями кримінального закону - після ухвалення попереднього вироку (25 серпня, 07 вересня 2019 року).
З приводу наведеного питання 08 лютого 2021 року об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177кмо20) сформувала висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч.1 ст.32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч.4 ст.70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Оскільки нові злочини, передбачені ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 учинено після ухвалення попереднього вироку, то остаточне покарання йому мало бути призначено за правилами ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Однак, місцевий суд помилково ухвалив рішення призначити за кожен із злочинів, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК України, що має одну санкцію, окремі покарання та застосувати як вимоги ч.4 ст.70 КК України, так і вимоги ч.1 ст.71 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також вийшов за межі угоди, істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону, тому наведену помилку необхідно виправити суду апеляційної інстанції шляхом зміни судового рішення.

Що стосується посилань обвинуваченого на необхідність застосування щодо нього дії ЗаконуУкраїни (ч.5 ст.72 КК України) в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року, то вони є необгрунтованими.

У правовому висновку щодо застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) визначено, що, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Якщо ж особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
ОСОБА_9 учинив кримінальні правопорушення 14 березня, 21 квітня, 25 серпня, 07 та 15 вересня 2019 року, тобто після 20 червня 2017 року, через це застосування щодо нього дії Закону в редакції №838-VIII від 26 листопада 2015 року та зарахування йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є неприйнятним.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають до часткового задоволення, оскільки, окрім сформульованих стороною обвинувачення апеляційних вимог, колегія суддів дійшла висновку про необхідність виключення з вироку місцевого суду рішення про призначення обвинуваченому покарання окремо за кожен із епізодів крадіжок, кваліфікованих за однією частиною статті Особливої частини КК України, та на підставі ч.1 ст.70 КК України, яке призначено шляхом часткового складання окремо призначених покарань за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України, що узгоджуватиметься зі змістом угоди про визнання винуватості.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 (з доповненнями) задовольнити частково.

Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_9 покарання:

окремо за кожен із епізодів крадіжок за ч.2 ст.185 КК України;

окремо за кожен із епізодів крадіжок за ч.3 ст.185 КК України;

на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, яке призначено шляхом часткового складання окремо призначених покарань за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України;

на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Призначити ОСОБА_9 покарання за:

ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;

ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_9 покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 12 червня 2019 року та призначити ОСОБА_9 остаточне покарання 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4