Справа № 463/2332/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/46/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові у режимі відеоконференції кримінальне провадження № 463/2332/21 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Селище Сарненського району Рівненської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кам`яне-Случанське Сарненського району Рівненської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
за ч. 2 ст. 186 КК України,
з участю секретаря ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
представника потерпілого -
адвоката ОСОБА_12 ,

за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 11.11.2020 та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_5 за цим вироком визначено рахувати з часу взяття його під варту з 24.02.2021. ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 за цим вироком визначено рахувати з часу його затримання з 31.01.2021. Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 , ОСОБА_6 визнані винними в тому, що вони 30 січня 2021 року близько 22.07 год., перебуваючи поблизу будинку № 37 на вул. Личаківській у м. Львові, побачили потерпілого ОСОБА_11 , який йшов вулицею. У цей момент у ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 виник спільний умисел на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 (грабіж). З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_5 , діючи повторно, з корисливих мотивів, для власного безпідставного збагачення, підійшов до ОСОБА_11 та задля уникнення опору зі сторони останнього застосував до нього насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, що виразилось у тому, що ОСОБА_5 кулаком правої руки наніс один удар в ділянку обличчя потерпілого зліва, в результаті чого ОСОБА_11 впав на землю. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 наніс ще декілька ударів руками та ногами в ділянку голови та обличчя потерпілого, який все ще лежав на землі та затуляв руками обличчя, захищаючись від ударів. В цей момент ОСОБА_6 з метою реалізації спільного злочинного умислу підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та також наніс йому декілька ударів по тілу та, скориставшись безпорадним станом ОСОБА_11 , вийняв із правої зовнішньої кишені куртки потерпілого мобільний телефон марки «Іphone Х» (ІМЕІ: НОМЕР_1 ) чорного кольору вартістю 14000 грн., що був у силіконовому чохлі вартістю 400 грн., в якому була вставлена SIМ-картка мобільного оператора «Лайфселл» із абонентським № НОМЕР_2 , що не становить для потерпілого жодної матеріальної цінності, кошти на рахунку якої були відсутні, після чого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , утримуючи при собі викрадене майно, залишили місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 14400 грн, та спричинили йому легкі тілесні ушкодження у вигляді підшкірного крововиливу у скроневій ділянці зліва, садна на боковій поверхні язика справа, що утворились внаслідок контактів вказаних ділянок тіла із тупими предметами.
На вирок суду захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали апеляційній скарги.

У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 .

В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_9 звертає увагу на відсутність доказів вчинення його підзахисним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а усе кримінальне провадження побудовано виключно на показаннях потерпілого ОСОБА_11 .

Апелянт стверджує, що місце та час вчинення злочину стороною обвинувачення не доведено. Як і не доведений виклик поліції з торгового центру, а працівник цього центру не допитувався в якості свідка.

Зазначає, що не було оглянуто місця події, а також не проведено слідчого експерименту з метою відтворення та підтвердження обстановки скоєного злочину.

На думку захисника судом безпідставно відхилено клопотання сторони захисту, в тому числі і клопотання про доступ до речей та документів.

Вважає, що висновок експерта № 117 від 09.02.2021 щодо кількості та місця нанесення ударів повністю спростовує показання потерпілого ОСОБА_11 .

Судом не взято до уваги показання свідка ОСОБА_13 , які також спростовують показання потерпілого щодо обставин викрадення у нього мобільного телефону.

Наголошує на впертому небажанні потерпілого розшукати свій мобільний телефон через програму ICloud та затримати справжнього злочинця.

Захисник ОСОБА_9 зазначає також, що суд вперто не звернув увагу на той факт, що ОСОБА_6 , який того дня перебував у стані алкогольного сп`яніння відразу після інциденту з ОСОБА_11 був побитий невідомими особами, які підкинули чохол від телефону в кишеню ОСОБА_6 .

Також суд не зауважив, що рідна сестра обвинуваченого ОСОБА_6 без його відома з 04.02.2021 по 08.02.2021 проводила телефонні розмови з ОСОБА_11 за номером телефону НОМЕР_3 та слідчим про відшкодування вартості телефону, тоді як ОСОБА_11 у суді повідомив, що СІМ-карту з цим номером телефону він змінив не раніше 12.02.2021.
Також захисник стверджує, що ОСОБА_11 відразу після події злочину 30.01.2021 о 22:19 год. телефонував у поліцію з номеру НОМЕР_3 , тобто зі свого викраденого телефона.
Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_5 змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання з врахуванням невідбутого покарання за вироком Сарненського районного суду Рівненської області.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_8 про безпідставність апеляційних скарг, пояснення обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які підтримали апеляційній скарги з наведених у них мотивів, потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 , які вважають вирок суду законним та обґрунтованим, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Висновок суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Зокрема, вина обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні суду першої інстанції доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме: показаннями, даними у суді першої інстанції та апеляційної інстанції потерпілим ОСОБА_11 , показаннями у суді першої інстанції свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 доведена письмовими доказами, а саме: протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_6 від 31.01.2021; протоколом огляду предмета від 31.01.2021, згідно з яким вилучений у ОСОБА_6 чохол до мобільного телефону оглянуто та визнано речовим доказом у справі, про що слідчим винесено постанову про визнання предмета речовим доказом від 31.01.2021; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 31.01.2021 та долученої до нього ілюстративної таблиці, згідно з яким потерпілий ОСОБА_11 серед представлених чохлів обрав один, який був розміщений під №3 та який у нього було викрадено; копією гарантійного талону (оригінал якого було надано для огляду у суді апеляційної інстанції), згідно з яким предмет грабежу - мобільний телефон марки «Iphone X», ІМЕІ: НОМЕР_4 , був придбаний потерпілим 22.11.2019; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 31.01.2021 та долученої до нього ілюстративної таблиці, згідно з яким потерпілий ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , який був розміщений під №3, як на особу, яка вчинила грабіж; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.02.2021 та долученої до нього ілюстративної таблиці, згідно з яким потерпілий ОСОБА_11 серед пред`явлених осіб вказав на обвинуваченого ОСОБА_5 , який був розміщений під №1, як на особу, яка вчинила грабіж; висновком експерта № 117 від 09.02.2021, згідно з яким потерпілий ОСОБА_15 отримав легкі тілесні ушкодження, які могли виникнути 30 січня 2021 року.
На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, взявши до уваги їх як правдиві та такі, що відповідають дійсним обставинам справи, є послідовними і такими, що узгоджуються між собою та з іншими доказами та надав належну оцінку усім зібраним та перевіреним по справі об`єктивним доказам, які з достовірністю стверджують вину обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Апеляційний суд не бере до уваги твердження сторони захисту про відсутність в обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 умислу на відкрите викрадення майна (ч. 2 ст. 186 КК України) як безпідставні.
Зокрема, як пояснив у суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_11 , ввечері 30.01.2021 року близько 22.00 год. він повертався додому по вул. Личаківській. Коли він проходив неподалік будинку АДРЕСА_4 , то побачив як йому назустріч рухається обвинувачений ОСОБА_5 , який помітив у його руках телефон. У цей час він якраз завершував розмову із дівчиною (теперішньою дружиною), в якої запитував, чи нормально вона добралась додому, та поклав телефон у праву зовнішню кишеню куртки. З протилежної сторони вулиці йшов обвинувачений ОСОБА_6 , який про щось перегукувався з ОСОБА_5 , з чого він зробив висновок, що вони діють разом. Обвинувачений ОСОБА_5 підійшов до нього, то не давав йому проходу. На запитання куди він йде, він відповів обвинуваченому, що додому. Тоді ОСОБА_5 сказав йому: «Ти не підеш додому». Він спробував обійти його вправо, потім вліво, однак ОСОБА_5 перегороджував йому дорогу. Тоді він розвернувся і пішов назад у бік центру міста, однак ОСОБА_5 його наздогнав та схопив за ліве плече. Він попросив обвинуваченого відпустити його, однак той завдав йому удару правою рукою в ліву частину обличчя, від чого він впав на землю на правий бік, перевернувся та лежав на лівому боці, прикриваючи голову руками, щоб уникнут тяжких ушкоджень. У цей час обвинувачений продовжував його бити руками та ногами. Під час цих побоїв до них підбіг обвинувачений ОСОБА_6 з протилежної сторони дороги й також почав бити його лежачого руками та ногами, однак з іншого боку, завдавши, зокрема, 2-3 удари ногами в область спини та потилиці та ще декілька ударів руками в потилицю. Під час цих побоїв він відчув як з боку обвинуваченого ОСОБА_6 зайшла рука в кишеню його куртки, з чого зробив висновок, що останній викрав його телефон. Після цього він зміг вирватися та відбіг на протилежний бік дороги, де вирішив переконатись, що його телефон викрадений обвинуваченими. Переконавшись, що телефону дійсно немає, він повернувся на місце події та звернувся до обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки той знаходився ближче до нього, щоб вони віддали його телефон. ОСОБА_6 стояв на два метри далі ОСОБА_5 і клацав його телефоном, намагаючись його розблокувати. Він спробував їм пояснити, що вони не зможуть розблокувати його телефон, а тому такий слід повернути, однак обвинувачений ОСОБА_5 відмовився це робити. Тоді він пішов до магазину «Рукавичка», який є цілодобовим, та розташований неподалік місця події на відстані 200-300 метрів навпроти Винниківського ринку. У магазині він попросив викликати працівників поліції. Тоді працівники магазину дали йому мобільний телефон, яким він викликав поліцію та одразу повідомив про факт його побиття та викрадення мобільного телефону. У той же вечір він перевірив місцезнаходження телефону в програмі ICloud, однак телефон уже був відключений та місцезнаходження телефону було не відомо. Також він увімкнув сповіщення, коли буде знайдено місцезнаходження телефону. Такий на 1 хвилину вмикався 25 березня 2021 близько 22.00 год. в районі Сихівського району м. Львова, однак одразу був знову відключений, так як на ньому також увімкнувся звуковий сигнал розшуку телефону. Про цей факт він повідомляв слідчого, однак встановити місцезнаходження телефону не вдалося.
На думку колегії суддів, показання потерпілого є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими доказами у справі та не викликають сумнівів у їх достовірності.
Показання потерпілого підтверджуються інформацією з ІТС «Інформаційний портал Національної поліції України» (журнал єдиного обліку), відповідно до якого 30.01.2021 о 22.09 год. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 30.01.2021 о 22.07 між новобудовою на АДРЕСА_4 (Авалон) і Винниківським ринком відбулась подія грабежу, під час якої вкрали телефон марки «Іphone Х» чорного кольору, чохол чорний зад, матовий, прозорий. Заявник на момент повідомлення знаходиться в ТЦ «Рукавичка» на вул. Чернігівській, 2.
При цьому з вказаної інформації не вбачається, що потерпілий телефонував у поліцію з номера телефону, який у нього було викрадено, як це стверджує захисник ОСОБА_9 . Так у фабулі витягу з ЄО (телеграма № 2774 від 31.01.2021) зазначено, що ОСОБА_11 побили за адресою: АДРЕСА_4 , та забрали телефон. НОМЕР_5 . Заявник Добош, тел.. НОМЕР_6 (Т. 1, а.с. 110).
Неспроможними є твердження сторони захисту про відсутність спільного умислу в обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення, оскільки, на думку захисту, обвинувачені не мали змоги домовитися про вчинення злочину через те, що перебували по різних сторонах вулиці, ширина якої не менше 20 метрів.
Колегія суддів не може погодитися з такими доводами апелянтів, оскільки попередня змова відбувається до початку вчинення злочину, під яким прийнято розуміти початок вчинення злочинного діяння. Вона має бути досягнута до початку виконання хоча б одним з учасників групи діяння, передбаченого як обов`язковий елемент об`єктивної сторони складу відповідного закінченого злочину. Проміжок часу між такою домовленістю й початком вчинення злочину може бути різним і вирішальної ролі не відіграє: домовленість може бути досягнута як за тривалий час до вчинення злочинного діяння, так і за кілька годин, хвилин чи навіть секунд до цього. При цьому спілкування між учасниками може бути як вербальне, так і невербальне (погляд, кивок, тощо).

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до показань потерпілого ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_6 йшов з протилежної сторони вулиці та про щось перегукувався з ОСОБА_5 , з чого потерпілий зробив висновок, що вони діють разом.
Як правильно зазначено у вироку суду, підстав оговорювати обвинувачених у потерпілого немає, оскільки до події злочину потерпілий з обвинуваченими взагалі не був знайомим та не перебував у жодних неприязних відносинах, які могли б вплинути на оцінку правдивості його показань.
Факт заволодіння обвинуваченими телефоном потерпілого підтверджується також тим, що під час затримання ОСОБА_6 (протокол затримання від 31.01.2021), останній добровільно надав чохол до мобільного телефону чорного кольору із наявною на тильній стороні наклейкою із написом «XPeople», який як встановлено в подальшому було викрадено в потерпілого ОСОБА_11 . При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 не зміг пояснити яким чином вказаний чохол опинився у його кишені.
Припущення обвинуваченого про те, що чохол йому могли підкинути не підтверджуються жодними доказами, а тому колегія суддів розцінює такі як намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Щодо доводів в апеляційних скаргах про визнання недопустимими доказами протоколів пред`явлення обвинувачених до впізнання від 31.01.2021 та 08.02.2021 з тих підстав що мали місце різкі відмінності у віці, зовнішності та одягу учасників слідчої дії, то такі є безпідставними та не відповідають дійсності.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів провадження, протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.01.2021 та 08.02.2021, як за формою, так і за змістом відповідають вимогам ст. 228, 231 КПК України, а тому отримані під час вказаної слідчої дії фактичні дані є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, зазначені протоколи оцінюються судом у сукупності з іншими доказами, й обставина щодо впізнання потерпілим обвинувачених як осіб, що вчинили відносно нього злочин, не є спірною, оскільки підтверджується як потерпілим під час його допиту у суді, так і обвинуваченими, які не заперечують факту конфлікту обвинуваченого ОСОБА_5 з потерпілим, заперечуючи лише його обставини.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що наявний у матеріалах справи гарантійний талон на придбання б/у мобільного телефону марки «Iphone X», ІМЕІ: НОМЕР_4 , який був придбаний потерпілим 22.11.2019, є допустимим доказом, оскільки долучений до справи у тій формі, в якій він був наданий потерпілому, та є належним доказом, оскільки стосується доказування тих обставин, що мають значення для кримінального провадження (зберігався у потерпілого та містив ІМЕІ терміналу зв`язку).
Оригінал гарантійного талону був повторно наданий для огляду потерпілим у апеляційному суді.
Таким чином, наведені вище докази поза розумним сумнівом підтверджуєть винність обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а доводи апеляційних скарг захисників не спростовують зазначених висновків суду.
Призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченим ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, його характер та суспільну небезпеку; особу винних зокрема те, що обвинувачений ОСОБА_5 є раніше судимим, зокрема, за злочин проти власності, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо. Обвинувачений ОСОБА_6 згідно ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених, суд врахував добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, що було здійснено за ініціативою матері обвинуваченого ОСОБА_6 . Обставини, що обтяжують покарання обвинувачених, відсутні.
У зв`язку з наведеним, враховуючи неодноразовість вчинення обвинуваченим ОСОБА_5 злочинів проти власності, позицію потерпілого, який вказав на відсутність вибачення та каяття з боку обвинувачених, та позицію обвинувачених під час судового розгляду, спрямовану на ухилення від кримінальної відповідальності,суд дійшов висновку, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 необхідно призначити покарання за в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, яке при цьому є мінімальним, що виправлення обвинувачених неможливе без ізоляції від суспільства.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 призначено судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.
Отже, апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає їх необґрунтованими.
Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3