Справа № 127/998/20
Провадження №11-кп/801/720/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 серпня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0002293, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 22.10.2019. за апеляційною скаргою представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 травня 2022 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лучинець, Мурованокуриловецького району, Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не працюючого, із вищою освітою, не одруженого, українця, громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 25 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 2 (два) роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк тримання під вартою під час досудового розслідування з 22.10.2019 по 30.10.2019 з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, долю речових доказів та цивільного позову.

Судом установлено, ОСОБА_7 , 22.10.2019 близько 02:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння в приміщенні нічного клубу «Курсаль», що розташований за адресою: м. Вінниця вул. Хмельницьке шосе, буд. 7, помітив біля барної стійки раніше незнаного йому ОСОБА_9 , з яким у ОСОБА_7 виникла словесна перепалка, яка відразу вирішилась мирним шляхом та вони розійшлися по залу нічного клубу. В подальшому ОСОБА_7 продовжив відпочивати разом із малознайомим ОСОБА_10 . Під час цього між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виникла словесна перепалка, в ході якої ОСОБА_9 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_10 та пішов в напрямку барної стійки. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на вчинення хуліганських дій відносно ОСОБА_9 .
Реалізовуючи цей умисел, ОСОБА_7 з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, усвідомлюючи, що знаходиться в стані алкогольного сп`яніння в розважальному закладі, тобто місці скупчення людей, та діє на очах працівників і відвідувачів цього закладу, використовуючи малозначний привід вищевказані суперечки, взяв з одного із столиків, за яким він відпочивав, до своїх рук скляний стакан та, наздогнавши ОСОБА_9 біля барної стійки невстановленим способом розбив вказаний стакан, таким чином спеціально пристосувавши предмет для нанесення тілесних ушкоджень, після чого взяв до рук загострений фрагмент розбитого скла та умисно наніс ним один удар ОСОБА_9 в область шиї зліва, спричинивши останньому тілесні ушкодження.
Згідно висновку експерта № 1377/1382 від 13.12.2019 у ОСОБА_9 було виявлено тілесні ушкодження різана рана обличчя зліва (привушно-щічна ділянка) з ушкодженням капсули привушної слинної залози, різана рана лівої бокової поверхні шиї. Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_9 не являлись небезпечними для життя в момент спричинення та належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний (більше 6, але не менше 21 дня) розлад здоров`я; виникли від дії предмета (предметів), що має ріжучі властивості давністю утворення, можливо, в термін, вказаний в постанові про призначення експертизи 22.10.2019.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 25 травня 2022 року в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановлення нового ви року з призначенням покарання, яке належить відбувати реально.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинуваченого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив йому покарання, яке за своєю м`якістю є явно несправедливим, не є достатнім для його виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
Представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.
Прокурор ОСОБА_6 вважав вирок суду законним і обґрунтованим, однак не заперечував ппроти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого вважаючи судове рішення законним та обґрунтованим. Також пояснив, що на даний час частково відшкодовано моральну шкоду шляхом внесення коштів на депозитний рахунок.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Доводи апеляційної скарги представника потерпілого в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Загальні засади призначення покарання.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За приписами ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Стосовно доводів апеляційної скарги представника потерпілого в частині безпідставності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити про таке.
Частиною першою статті 75 КК України визначено, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Підстави звільнення особи від відбування покарання з випробуванням визначив також Верховний Суд в постанові від 19.07.2018 (справа №755/6254/17), де зазначив, що згідно з законом ст.75 КК України може бути застосована в тому разі, коли при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки звільнення з випробуванням має на меті настання позитивних змін в особистості засудженого та створення в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Іншими словами, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є наявність таких соціальних чинників, які б давали суду підставу дійти висновку про виправлення і перевиховання без відбування покарання.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання. Окрім того в ході апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений на момент апеляційного розгляду частково відшкодував моральну шкоду, визначену вироком суду першої інстанції.
Такі дані про особу обвинуваченого у сукупності з встановленими обставинами провадження та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення дали суду підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Окрім цього звільняючи особу від відбування покарання з іспитовим строком, судом на ОСОБА_7 покладені обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. Покладення на обвинуваченого обов`язків, які передбачають комплекс заходів, спрямованих на корекцію соціальної поведінки або її окремих проявів, формування соціально сприятливих змін особистості, які можливо об`єктивно перевірити, в повній мірі здатні забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування покарання.
За наведених обставин суд не знаходить підстав для скасування чи зміни вироку суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 травня 2022 року у кримінальному провадженні №0002293, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 22.10.2019. по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.296 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді: