Номер провадження: 11-кп/813/1482/22
Справа № 523/7565/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.04.2022 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Калчеві, Болградського району, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, утримує малолітню дитину з інвалідністю, працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого;
ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Калчеві, Болградського району, Одеської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого;
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 в м. Глухові, Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, утримуючого неповнолітню дитину співмешканки, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше неодноразово судимого, а в останнє:

- вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22.07.2020 року за вчинення в період часу з 28 грудня 2019 року до 01 січня 2020 року злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.70,71 цього ж кодексу, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 3 місяців,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України у об`єднаних кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №0000462 від 11.03.2018 року та за №0001495 від 15.02.2018 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.04.2022 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 6 (шість) місяців. Суд вирішим на підставі ч.5 ст.72 цього ж кодексу зарахувати ОСОБА_9 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 15.03.2018 року до 13.05.2019 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 цього ж кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Суд вирішив на підставі ч.5 ст.72 цього ж кодексу зарахувати ОСОБА_10 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 15.03.2018 року до 06.07.2018 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 (один) рік, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 цього ж кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також вироком вирішено питання речових доказів.

Також зазначеним вироком ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. Суд вирішив на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за даним вироком, більш суворим, що призначено вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22.07.2020 року за вчинення в період часу з 28.12.2019 року до 01.01.2020 року злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України, та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років і 3 (три) місяці. ОСОБА_8 залишено попередній застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою. Також суд вирішив строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 15.03.2018 року, за виключенням періоду з 14.05.2019 року до 01.01.2020 року; зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання те покарання, що відбуте за попереднім вироком за період з 02.01.2020 року до 26.04.2022 року; на підставі ч.5 ст.72 цього ж кодексу зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 15.03.2018 року до 13.05.2019 року, а також з 02.01.2020 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та умислом на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи близько 01 години 40 хвилин 11.03.2018 року біля буд. АДРЕСА_6 , підійшов до раніше незнайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, у вигляді нанесення ОСОБА_8 удару ліктем руки в область голови, що спричинило падіння потерпілого на землю, витягнув із кишені куртки останнього належний тому мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4X», з сім-карткою № НОМЕР_1 , вартістю 5000 грн, після чого ОСОБА_9 підійшов до потерпілого та також забрав у останнього пухову куртку, вартістю 2000 грн, а всього обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відкрито викрали майно ОСОБА_11 , загальною вартістю 7000 грн, яким розпорядились на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та умислом на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи близько 01 години 30 хвилин 15.03.2018 року по вул. Канатній, в м. Одесі, наблизились до раніше незнайомого ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , оточили його та, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, у вигляді нанесення ОСОБА_8 удару кулаком руки в область щоки обличчя, що спричинило падіння потерпілого на землю, втрьох витягнули із кишень одягу останнього належний тому мобільний телефон марки «Samsung J3», вартістю 5000 грн, а також грошові кошти в сумі 400 грн, а всього обвинувачені відкрито викрали майно та гроші ОСОБА_11 , спричинивши збитки в розмірі 5400 грн, розпорядившись ними на власний розсуд..
Зазначені дії обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кожному із викладених епізодів суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, а щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 також і повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали
В аналогічних апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджуються із вироком в частині призначення покарання.
В обґрунтування апеляційних скарг зазначають таке:
- судом безпідставно застосовано дію ч.4 ст.70 КК України, адже підлягало застосуванню положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_8 скоїв злочин за даним вироком після постановлення вироку Апеляційного суду Харківської області від 04.01.2018 року;
- суд не зарахував обвинуваченому в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за попереднім вироком та відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 просять вирок відносно обвинуваченого змінити в частині призначеного покарання, уточнивши в резолютивній частині порядок призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України та в частині зарахування строку його попереднього ув`язнення.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялись належним чином, причини неявки не повідомили, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляли.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку обвинуваченого, його захисника та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності потерпілих, враховуючи її належне повідомлення та з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілих.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинувачених, кваліфікації їх дій та призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 і ОСОБА_10 покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите заволодіння чужим майном (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Що стосується вимог апеляційних скарг про зміну вироку суду з підстав того, що судом першої інстанції безпідставно застосовано дію ч.4 ст.70 КК України, адже підлягало застосуванню положення ст.71 КК України, апеляційний суд звертає увагу на те, що такі вимоги погіршують становище обвинуваченого та, відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України потребують ухвалення апеляційним судом нового вироку. Разом з тим, в апеляційних скаргах сторони захисту не заявлялись вимоги про ухвалення нового вироку, тоді як відповідно ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що такі вимоги апеляційних скарг не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про необхідність врахування в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за попереднім вирокомза правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому положення згаданої норми Закону передбачали таке зарахування лише в межах того самого кримінального провадження.

Водночас попереднє ув`язнення згідно зі ст.1 Закону України від 30.06.1993 року «Про попереднє ув`язнення» є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Відповідно, попереднє ув`язнення має зараховуватись у строк покарання, що призначається судом, а не враховуватись у цей строк при призначенні покарання.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інкриміновані ОСОБА_8 злочини було скоєно 11.03.2018 року та 15.03.2018 року, тобто під час дії норми ч.5 ст.72 КК Українив редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, а тому у даному кримінальному провадженні підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно матеріалів справи, у цьому кримінальному провадженні до обвинуваченого ОСОБА_8 було застосовано попереднє ув`язнення з 15.03.2018 року (з моменту його затримання) по 13.05.2019 року (зміна запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт).

Згідно вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 22.07.2020 року, відбуту частину покарання за яким було приєднано ОСОБА_8 в оскаржуваному вироку, початок відбування покарання ОСОБА_8 було визначено з 02.01.2020 року.
Судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку було враховано вимоги ч.5 ст.72 КК України, та вирішено строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 15.03.2018 року, за виключенням періоду з 14.05.2019 року до 01.01.2020 року; зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання те покарання, що відбуте за попереднім вироком за період з 02.01.2020 року до 26.04.2022 року; на підставі ч.5 ст.72 цього ж кодексу зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 15.03.2018 року до 13.05.2019 року, а також з 02.01.2020 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.
Отже, суд першої інстанції при призначенні покарання вірно застосував приписи ч.5 ст.72 КК України, тому апеляційний суд вважає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо невірного врахування строку попереднього ув`язнення необґрунтованими через їх невідповідність фактичним обставинам справи.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг та зміни вироку в частині призначення покарання немає, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано та вірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_8 у строк покарання термін попереднього ув`язнення як за попереднім вироком, так і за оскаржуваним вироком, отже відсутні підстави для його зміни.
Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційні скарги скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 26.04.2022 року відносно ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4