ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 621/2774/21

провадження № 51-712км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження,

внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000056

від 20 травня 2021 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Лиман Зміївського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 ), такого, що згідно зі ст. 89 КК України судимості не має,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 грудня 2021 року і захисника ОСОБА_7 на зазначену ухвалу.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 16 вересня

2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Вирішено питання про стягнення судових витрат та про долю речових доказів.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 грудня 2021 року зазначений вирок щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у період

із квітня по 17 червня 2021 року в смт Слобожанське Чугуївського району Харківської області за місцем свого проживання у квартирі

АДРЕСА_2 шляхом виварювання та додавання насіння маку, оцту та розчинника виготовив наркотичний засіб - концентрат із макової соломи, який помістив до полімерних пляшок і зберігав за вказаною адресою для власного вживання без мети збуту.

Під час обшуку 17 червня 2021 року за вищевказаною адресою працівники поліції виявили та вилучили 70 полімерних пляшок з особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом із макової соломи, загальною масою в перерахунку

на суху речовину 135,3096 г, що є великим розміром.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на порушення апеляційним судом положень ст. 405 КПК України. Зазначає, що до початку апеляційного розгляду завчасно надіслала до суду заяву з проханням відкласти розгляд апеляційної скарги її підзахисного на інші дату і час, оскільки бажає взяти участь

у зазначеному розгляді, однак 28 грудня 2021 року перебуватиме у відпустці

за межами країни. Проте суд не дослідив указаної заяви та проігнорував

її прохання про відкладення розгляду. Зауважує, що її підзахисний не з`явився

до суду апеляційної інстанції через хворобу і не зміг долучити до матеріалів провадження відповідну довідку саме в судовому засіданні 28 грудня 2021 року через відсутність технічної можливості. Довідку було долучено до матеріалів справи шляхом поштового направлення. Також зазначає, що суд дійшов безпідставного висновку стосовно належного повідомлення ОСОБА_1 про дату проведення судового засідання шляхом здійснення телефонного дзвінка його матері, що, на її думку, не є належним повідомленням.

Засуджений у касаційній скарзі, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо нього вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування зазначених вимог вказує на порушення судом першої інстанції його права

на захист, яке убачає в нероз`ясненні можливості отримати безоплатну правову допомогу, з огляду на що він, не маючи коштів на оплату послуг адвоката та

не знаючи, що такі послуги може отримати безкоштовно, відмовився залучити захисника. Крім того, на його думку, той факт, що розгляд справи почався майже відразу після підготовчого засідання, є порушенням його права на захист. Стверджує, що в нього не було копії обвинувального акта. Зазначає, що протокол обшуку має пропуски та прогалини в тексті, підготовлені для внесення виправлень, що викликає сумніви в його допустимості. Наголошує, що був позбавлений права бути присутнім у судовому засіданні апеляційного суду та висловитися з приводу доводів своєї апеляційної скарги, а також брати участь у судових дебатах, оскільки був хворий (медичну довідку направлено до суду пізніше). Звертає увагу на те,

що апеляційний суд дійшов висновку про належне повідомлення його секретарем стосовно дати проведення судового засідання, який здійснив телефонний

дзвінок його матері. Стверджує, що його захисник завчасно повідомила суд

про неможливість явки в судове засідання у зв`язку з відпусткою та просила відкласти апеляційний розгляд кримінального провадження на інші дату й час,

про що повідомити додатково, однак суд зазначив про відсутність інформації стосовно причини неявки захисника, що не відповідає дійсності.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Прокурор вважала, що деякі доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7, є слушними, тому її скарга підлягає частковому задоволенню, скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду скасувати.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що

не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

У пункті 1 ч. 1, ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Істотними є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, встановлених цим Кодексом, а обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,

які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Доводи засудженого про те, що протокол обшуку має пропуски та прогалини

в тексті, підготовлені для внесення виправлень, що викликає сумніви в його допустимості, є необґрунтованими.

Як убачається з протоколу обшуку від 17 червня 2021 року, що міститься

в матеріалах кримінального провадження, він відповідає вимогам ст. 104 КПК України, підписаний, у тому числі, ОСОБА_1 . Жодних зауважень до протоколу чи доповнень до нього засуджений не подавав.

Згідно з ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Забезпечення обвинуваченому права на захист є однією з основних засад судочинства в України (п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України).

З огляду на положення ст. 7 КПК України кримінальне провадження за формою і змістом повинно відповідати його загальним засадам, в тому числі такому,

як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права

на справедливий судовий розгляд.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції,

має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Відповідно до приписів частин 1-3 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає зокрема, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. А суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

За правилами п. 2 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом,

а також отримати їх роз`яснення.

Незабезпечення обвинуваченому можливості особисто обстоювати свої інтереси

у кримінальному провадженні всіма допустимими засобами і способами або обмеження його можливості скористатися правовою допомогою захисника

є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що спричиняє безумовне скасування вироку чи ухвали.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у підготовчому судовому засіданні 16 вересня 2021 року засуджений зазначив, що пам`ятку про права та обов`язки отримав, права і обов`язки йому зрозумілі, захисника не потребує. Після цього суддя запитав, чи ОСОБА_1 впевнений у своєму рішенні й детально роз`яснив йому право на правову допомогу, а саме те, що він може або залучити захисника сам, або йому можуть надати захисника безкоштовно з регіонального центру безоплатної правової допомоги, а також те, що захисника він може залучити

на будь-якому етапі судового розгляду, після чого засуджений ще раз зазначив,

що роз`яснення йому зрозумілі, але захисника він не потребує.

У судовому засіданні на запитання судді знову відповів, що пам`ятку про права та обов`язки отримав, права і обов`язки йому зрозумілі, захисника не потребує. Додатково суддя запитував у ОСОБА_1 , чи хоче він заявити клопотання про залучення захисника і чи відмова від захисника не пов`язана з матеріальними проблемами, після чого знову роз`яснив його право на безоплатну правову допомогу, однак засуджений відмовився залучати захисника.

Крім того, в матеріалах провадження міститься копія пам`ятки про права та обов`язки, де, у тому числі, наведено право засудженого на безоплатну правову допомогу, з якою засуджений був ознайомлений, про що свідчить його підпис

на пам`ятці (а. п. 14-14а).

З огляду на наведене доводи засудженого про порушення судом першої інстанції його права на захист, яке він убачає в тому, що йому не роз`яснили його права

на отримання безоплатної правової допомоги, є неспроможними.

Посилання засудженого на порушення його права на захист з огляду на те,

що підготовче і судове засідання були проведені в один день із невеличким

між ними проміжком часу, є необґрунтованими, оскільки сам засуджений

у підготовчому судовому засіданні під час з`ясування його думки про можливість призначення судового розгляду в цей же день о 11:50 не заперечував проти цього, що підтверджується аудіозаписом підготовчого судового засідання від 16 вересня 2021 року.

Доводи засудженого про відсутність у нього копії обвинувального акта спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема розпискою, що міститься в них, про отримання обвинуваченим ОСОБА_1 09 вересня

2021 року копії обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

Також варто зазначити, що згідно з аудіозаписом підготовчого судового засідання від 16 вересня 2021 року, ОСОБА_1 на запитання судді про те, чи ознайомлений

він з обвинувальним актом, чи було йому вручено його копію і чи зрозуміло, в чому його обвинувачують, він ствердно відповів: «Так».

Стосовно тверджень засудженого та захисника про неналежне повідомлення

ОСОБА_1 про дату і час розгляду поданої ним апеляційної скарги варто зазначити таке.

За частиною 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.

В оскарженій ухвалі апеляційного суду зазначено, що обвинувачений та захисник, будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи,

в судове засідання не з`явилися. З огляду на те, що в апеляційній скарзі

не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, його неявка

не є перешкодою для розгляду кримінального провадження за його відсутності.

Таким чином, суд апеляційної інстанції розглянув апеляційну скаргу засудженого за його відсутності та відсутності його захисника.

При цьому, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_1 12 листопада 2021 року прийняли телефонограму, яку передав секретар судового засідання, а саме повідомлення про дату і час розгляду поданої ОСОБА_1 апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції (а. п. 88). Крім того, секретар 24 грудня 2021 року повторно передав телефонограму на телефонний номер ОСОБА_1 про дату і час апеляційного розгляду. Вказану телефонограму прийняла мати ОСОБА_1 , яка зобов`язалася передати інформацію сину (а. п. 110).

З огляду на наведене, захисник та засуджений були належним чином повідомлені про призначений розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції.

Разом із тим положення ч. 4 ст. 405 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції ретельно не лише перевірити, чи були учасники провадження належним чином поінформовані про дату та час апеляційного розгляду, а й з`ясувати причини їх неявки.

Проте суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону апеляційний суд

не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 21 грудня 2021 року

на адресу суду апеляційної інстанції надійшла заява захисника ОСОБА_7

в інтересах засудженого ОСОБА_1 , у якій вона просила відкласти розгляд кримінального провадження щодо її підзахисного, призначений на 28 грудня

2021 року, оскільки не має змоги прибути в судове засідання у зв`язку з тим,

що з 20 по 31 грудня перебуватиме у відпустці за межами країни. Разом

із вказаною заявою захисник подала до суду копію наказу про надання

їй відпустки (а. п. 107, 108).

Однак колегія суддів суду апеляційної інстанції залишила поза увагою зазначену заяву і розглянула кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 28 грудня 2021 року за відсутності захисника ОСОБА_7, чим було обмежено право сторони захисту на справедливий суд, передбачене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Водночас згідно з даними журналу та звукозапису судового засідання під час апеляційного розгляду, який був призначений на 10:00 28 грудня 2021 року, апеляційний суд клопотання захисника про відкладення розгляду справи апеляційним судом не оголосив та не вирішив його.

Що стосується засудженого, то оскільки в апеляційній скарзі не ставилося питання про погіршення становища обвинуваченого, відповідного клопотання про бажання взяти участь у розгляді апеляційної скарги він не подавав, не зазначено про таке бажання і в його апеляційній скарзі, заяви про необхідність відкладення судового розгляду із зазначенням поважних причин не надсилав, його неявка не була перешкодою для розгляду кримінального провадження за його відсутності.

З приводу посилання засудженого і захисника на те, що засуджений на час апеляційного розгляду хворів, а тому не міг прийти в судове засідання суду апеляційної інстанції, що підтверджується відповідною довідкою, долученою

до матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , слід зазначити таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження захисник дійсно надсилала до суду довідку, видану Амбулаторією загальної практики сімейної медицини с. Лиман про те, що ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні

з 27 грудня 2021 року по 03 січня 2022 року. Однак цю довідку було надіслано

25 січня 2022 року, тобто вже після розгляду справи в апеляційному суді (а. п. 130).

Суд звертає увагу також на те, що всупереч вимогам ст. 376 КПК України копія ухвали апеляційного суду взагалі не була направлена як захиснику,

так і засудженому, про що свідчать матеріали провадження.

Отже, апеляційний суд, порушуючи приписи ст. 405 КПК України, належно

не з`ясував питання про причини неприбуття сторони захисту, які на час апеляційного розгляду вже були відомі, розглянув справу без участі захисника, позбавивши його права взяти участь у судовому засіданні та висловити доводи

з приводу поданої його підзахисним апеляційної скарги.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону з огляду на положення ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин касаційні скарги захисника й засудженого підлягають частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд

у суді апеляційної інстанції, в ході якого суду слід урахувати наведене, усунути вказані недоліки, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4