Номер провадження: 11-кп/813/1400/22
Справа № 509/3433/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі: обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 11.05.2022, якою в межах кримінального провадження №0000267 від 17.02.2020, відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, продовжений запобіжний захід у виді тримання під вартою до 10.07.2022

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду було відмовлено в задоволені клопотання захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу відносного останнього. Клопотання прокурора ОСОБА_9 про продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» обвинуваченому ОСОБА_7 задоволене та продовжений запобіжний захід у виді тримання під вартою до 10.07.2022.
Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції послався на те, що обрання до обвинуваченого ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки останній обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, постійного місця роботи не має, тобто наявні ризики того, що він буде переховуватися від суду, продовжить злочинну діяльність, вважає необхідним продовжити дію цього запобіжного заходу, оскільки цього вимагає суспільний інтерес, який полягає в тому, щоб запобігти вчинення обвинуваченим насильницьких дій стосовно інших осіб та ухилитися від суду.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погодившись із оскаржуваною ухвалою суду вказує, що вона є завідомо неправосудною, незаконною та необґрунтованою, постановлена з істотним порушенням норм процесуального права, тому підлягає скасуванню з наступних підстав:
- суд 1-ої інстанції, в порушення вимог КПК України прийняв усну ухвалу про проведення судового засідання за відсутності обвинуваченого, потерпілої, її законного представника, завідомо порушивши їх процесуальні права;
- в судовому засіданні до початку розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу, захисником був заявлений усний відвід головуючому судді, який не був розглянутий у встановленому законом порядку, а спочатку було прийняте рішення щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 , що на думку захисника підтверджує упередженість та зацікавленість у результаті розгляду провадження.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить скасувати оскаржувану ухвалу від 11.05.2022 та постановити нову ухвалу, якою закрити провадження з розгляду клопотання про продовження строку запобіжного заходу.
В судове засідання апеляційного суду прокурор ОСОБА_10 не з`явився, при цьому прокурор надав заяву про проведення апеляційного розгляду без його участі та вказав, що заперечує проти задоволення апеляційної скарги захисника, та просив рішення суду 1-ої інстанції залишити без змін.
Враховуючи викладене, колегія суддів, керуючись вимогами ст. 422-1 та ч. 4 ст. 107 КПК України, вважає за можливе апеляційний розгляд провести за відсутності прокурора.
Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор», підтримали доводи апеляційної скарги в повному обсязі та просили її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Овідіопольському райсуді Одеської області знаходиться кримінальне провадження №0000267 від 17.02.2020 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу («Запобіжні заходи, затримання особи»).
Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.
При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.
Такі обставини досліджуються безпосередньо судом 1-ої інстанції під час судового провадження та з огляду на перевірені в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України докази, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.
Так, із аналізу вищезазначених положень кримінального процесуального закону можна дійти висновку про те, що під час продовження строку застосування запобіжного заходу під час судового розгляду не вимагається обов`язкової наявності клопотання прокурора, суд 1-ої інстанції зобов`язаний в будь-якому випадку повторно розглянути питання доцільності продовження строку тримання особи під вартою.
З матеріалів справи вбачається, що 10.05.2022 прокурором ОСОБА_11 до суду 1-ої інстанції було подане клопотання про продовження строку застосування запобіжного заходу стосовно обвинуваченого по кримінальному провадженню №0000267 від 17.02.2020, відносно ОСОБА_7 , яке наступного ж дня було розглянуте.
Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про те, що суд 1-ої інстанції, в порушення вимог норм КПК України прийняв усну ухвалу про проведення судового засідання у відсутності обвинуваченого, потерпілої, її законного представника завідомо порушивши їх процесуальні права, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції вжив всі можливі заходи щодо забезпечення присутності обвинуваченого в судовому засіданні при розгляді клопотання прокурора в умовах воєнного стану, а саме намагався провести судове засідання в режимі відеоконференції з ДУ ОСІ, та обвинувачений ОСОБА_7 не вийшов на зв`язок, тому апеляційний суд, при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 повністю поновив процесуальні права останнього, призначивши розгляд в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та вислухав пояснення обвинуваченого.
Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими твердження захисника про не можливість розгляду судом клопотання прокурора про продовження дії запобіжного заходу обвинуваченому, до вирішення заяви про відвід суду з наступних підстав.
Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису від 11.05.2022 досліджених апеляційним судом, захисником ОСОБА_8 був заявлений усний відвід головуючому по справі судді ОСОБА_1 , та захисник звернувся з проханням до суду оголосити перерви в судовому засіданні з метою підготовки мотивованої письмової заяви про відвід.
Разом з тим, судом було проігноровано усна заява захисника про відвід головуючому по справі та клопотання захисника про оголошення перерви та прийнято рішення по клопотанню прокурора про продовження дії запобіжного заходу обвинуваченому.
Апеляційний суд звертає увагу на приписи ст.ст. 80-81 КПК України, які регламентують порядок подання заяви про відвід та вирішення питання про відвід.
Системний аналіз зазначених норм кримінального процесуального законодавства свідчить про те, що отримавши заяву про відвід, яка не має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд був зобов`язаний зробити перерву у судовому розгляді та передати заяву захисника про відвід головуючому по справі до апарату суду для визначення в порядку ст. 35 КПК України іншого судді, для його розгляду.
На переконання колегії суддів, не дотримання судом 1-ої інстанції вказаної процедури вирішення питання про відвід судді, свідчить про допущене істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення по клопотанню прокурора.
Водночас, апеляційний суд вважає передчасними твердження захисника ОСОБА_8 про упередженість головуючого судді ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , оскільки із пояснень самого захисника ОСОБА_8 встановлено, що його письмова заява до теперішнього часу у встановленому законом порядку не розглянута.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 1 ст. 412 КПК України встановлює, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про існування підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника, скасування ухвали суду 1-ої інстанції, як постановленої із істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.
На підставі викладеного, враховуючи те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, який міг потягти за собою тяжкі наслідки для здоров`я та життя малолітньої особи, продовження строку запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому в умовах воєнного часу є виправданим, оскільки в даному кримінальному провадженні існує реальний ризик можливого ухилення обвинуваченого від суду та впливу на потерпілу та свідків, тому клопотання прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню.
При цьому, апеляційний суд вважає, що продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, в даному кримінальному провадженні, не суперечить положенням ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки в справі існують реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи, а також цілком відповідають практиці ЄСПЛ, яка свідчить про те, що рішення суду повинно забезпечити не тільки права обвинуваченого, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою колегією суддів, встановлено не було.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду 1-ої інстанції скасуванню та постановленням нової ухвали про задоволення клопотання прокурора ОСОБА_9 та продовженням строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою, без визначення розміру застави обвинуваченому ОСОБА_7 .
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 194, 331, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Овідіопольського райсуду Одеської обл. від 11.05.2022, якою в межах кримінального провадження №0000267 від 17.02.2020, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, продовжений запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 10.07.2022 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора Чорноморської окружної прокуратури Одеської обл. ОСОБА_9 та продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до 09.07.2022 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4