Справа № 298/1099/20
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

04.05.2022 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового провадження : прокурорки ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/398/21 за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 24 червня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ужок Великоберезнянського району Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, судимий відповідно до вироку Великоберезнянського районного суду від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, від відбування якого звільнений з випробуванням з іспитовим строком один рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту ОСОБА_7 частину покарання за вироком Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 14 серпня 2020 року у виді позбавлення волі строком 1 (один) місяць, і остаточно обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 1 (один) рік не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Речовий доказ - мобільний телефон марки " FLY" синього кольору повернуто власнику ОСОБА_8 .

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

16 серпня 2020 року приблизно о 07 год, ОСОБА_7 , перебуваючи біля дворогосподарства № 91 у с. Сіль, власником якого є ОСОБА_8 , вирішив попросити в останнього мобільний телефон для здійснення дзвінка. З цією метою, стукаючи в двері будинку, зайшов всередину, де, перебуваючи за добровільною згодою ОСОБА_8 , попросив у нього мобільний телефон і отримавши згоду, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно-небезпечних наслідків, взяв мобільний телефон і не маючи наміру дзвонити, без будь-яких пояснень, вийшов на двір, сів на велосипед, на якому приїхав та який залишив біля хвіртки, і поїхав у бік смт Великий Березний. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинено майнову шкоду на суму 250 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, а також вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання, у тому числі й із застосуванням положень ст. 71 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, вказує на те, що вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Посилається на те, що рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання є несправедливим та незаконним, оскільки суперечить приписам ст. 75 та ч. 3 ст. 78 КК України, зміст яких свідчить про те, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, і у таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. При цьому, звертає увагу на те, що передбачене ч. 2 ст. 186 КК України кримінальне правопорушення ОСОБА_7 скоїв під час іспитового строку, встановленого йому вироком від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України. Просить вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки й на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Великоберезнянського районного суду від 14.08.2020 у виді позбавлення волі на строк 1 місяць і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, а у решті вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Апеляційна скарга розглядається за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає її розгляду. При цьому береться до уваги, що: про час та місце розгляду апеляційної скарги вищевказані особи повідомлені відповідно до вимог закону; від них не надходило заяв (клопотань) про відкладення розгляду справи на інший термін та про поважність причин їхньої неявки на розгляд справи.

При оцінці доводів прокурора щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення щодо обвинуваченого ОСОБА_7 колегія суддів бере до уваги таке.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованим, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Однак, у порушення положень вказаної норми процесуального права, підготовче судове засідання у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 проведено без участі потерпілого ОСОБА_8 . При цьому, заява потерпілого ОСОБА_8 про проведення підготовчого судового засідання без його участі у матеріалах кримінального провадження відсутня. Окрім того, судом не з`ясовувались причини неприбуття потерпілого ОСОБА_8 у підготовче судове засідання.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Так, з матеріалів кримінального провадження, у тому числі вироку суду та журналу судового засідання, вбачається, що судовий розгляд кримінального провадження (справи) щодо обвинуваченого ОСОБА_7 проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_8 .
При цьому, матеріали кримінального провадження також не містять відомостей про те, що потерпілий ОСОБА_8 належним чином повідомлявся про час та місце судового розгляду 24.06.2021.

Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, однак проведення судового засідання без участі потерпілого ОСОБА_8 , належним чином не повідомленого про час та місце судового засідання, призвело до того, що потерпілому не було роз`яснено положення цієї норми кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження.

Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу.

Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин; ухвалений вирок містить істотні недоліки, зокрема, викладені у ньому висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що, дійшовши висновку про можливість розгляду кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженням відомостей про його особу, суд першої інстанції у порушення приписів ст. 349 КПК України не роз`яснив учасникам судового провадження прокурору та стороні захисту положення ч. 3 цієї статті, зокрема не з`ясовував, чи правильно розуміють ці особи зміст обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що в свою чергу підтверджується журналом судового засідання.

При цьому, як убачається з журналу судового засідання (а. к. п. 87), обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що телефон йому дозволив узяти батько потерпілого, та не вказував на те, що, покидаючи будинок не реагував на словесні вимоги потерпілого повернути телефон.

Вказане не свідчить про повне визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини та фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, що залишилось поза увагою суду першої інстанції, що в свою чергу дає обґрунтовані підстави вважати, що висновок суду першої інстанції щодо щирого каяття обвинуваченого не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та не ґрунтується на вимогах закону.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів вважає, що встановлений, як указується у вироку, судом першої інстанції, відповідно до ст. 349 КПК України, порядок дослідження доказів, що полягає лише у допиті обвинуваченого ОСОБА_7 та дослідженням відомостей про його особу, у тому числі й без участі потерпілого, - суперечить положенням вищевказаної статті кримінального процесуального закону, породжує обґрунтовані сумніви у розумінні обвинуваченим та потерпілим положень цієї норми процесуального закону.

Разом із тим, як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції взагалі не вмотивовано висновок про застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у тому числі й із урахуванням того, що інкриміновані ОСОБА_7 діяння вчиненні через два дні після ухвалення щодо нього вироку Великоберезнянського районного суду від 14.08.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік із звільненням від його відбування з випробуванням на строк 1 рік, тобто у період іспитового строку.

Указане вище також свідчить про неповноту при дослідженні пред`явлених стороною обвинувачення доказів, невідповідність викладених у вироку висновків фактичним обставинам кримінального провадження та про невмотивованість висновків суду, викладених в обвинувальному вироку щодо ОСОБА_7 .

Встановлені апеляційним судом та наведені вище обставини свідчать про те, що судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке колегія суддів апеляційного суду, з огляду на вищевказані порушення вимог КПК України, не може виправити, використовуючи свої повноваження.

У зв`язку з наведеним, указані вище порушення вимог КПК України, які допустив суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , відповідно ст. ст. 412, 415 КПК України, колегія суддів вважає істотними, такими, що тягнуть скасування судового рішення із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Тому, апеляційна скарга сторони обвинувачення підлягає частковому задоволенню.

При цьому, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами обвинувачення та захисту доказам у їх сукупності і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги про необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає такими, що підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки судом першої інстанції і, у випадку їх доведеності, призначене обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України покарання вважає незаконним та необґрунтованим.

З огляду на наведені вище обставини, вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Великоберезнянського районного суду Закарпатської області від 24 червня 2021 року щодо обвинуваченого ч. 2 ст. 186 КК України ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.
Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: