ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/264/22 Справа № 182/6858/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003726 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 та прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Світлогірське Криничанського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працював охоронцем «Корвет», неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаного винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, ч.3 ст. 187 КК України;

та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, учня професійного ліцею, працюючого неофіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнаного винним обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України;
В с т а н о в и л а:
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, ч.3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
-за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді позбавлення волі строком на дванадцять років з конфіскацією всього належного йому майна;
-за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на одинадцять років з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дванадцять років з конфіскацією всього належного йому особисто майна.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього належного йому особисто майна.
Запобіжний захід щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, продовживши дію вказаного запобіжного заходу до набрання вироком законної сили, або ж до спливу гранично встановленого строку дії такого запобіжного заходу 60 днів від дати винесення вироку, тобто до 21.11.2021 року при відсутності інших судових рішень з даного приводу.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 1 вересня 2017 року, відповідно до протоколу затримання.
Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 21 грудня 2019 року, відповідно до протоколу затримання.
Відповідно до ст.72 КК України, зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинувачених, починаючи з 04 вересня 2017 року до 22 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в дохід держави судові витрати на залучення експерта у сумі 2869грн.48 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Арешт, накладений на вилучене в ході огляду місця події майно відповідно до ухвали слідчого судді Нікопольського міськрайонного суду від 02.09.2017 року скасовано.
Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні наступного.
В ніч з 30.08.2017 року на 31.08.2017 року, ОСОБА_7 знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , за попередньою змовою із ОСОБА_8 , вчинив розбійний напад на ОСОБА_13 , з метою заволодіння її майном, в ході якого застосував до неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я, а в подальшому, виходячи за межі спільного з ОСОБА_8 уимслу, заподіяв їй тілесні ушкодження, від яких настала смерть потерпілої ОСОБА_13 , тобто скоїв умисне вбивство з корисливих мотивів за таких обставин.
В другій декаді серпня місяця 2017 року ОСОБА_7 , вступив в злочинну змову із ОСОБА_8 про заволодіння майном ОСОБА_13 , поєднане з проникненням у житло, не конкретизуючи в момент змови форму заволодіння майном.
З метою реалізації спільного злочинного наміру, 30.08.2017 року близько 23.00 години ОСОБА_7 і ОСОБА_8 разом прийшли за адресою проживання ОСОБА_13 : АДРЕСА_1 , де зайшовши в будинок та переконавшись, що потерпіла ОСОБА_13 спить, почали шукати гроші та матеріальні цінності, тобто почали реалізовувати свій спільний, за попередньою змовою, злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_13 , поєднане з проникненням у житло, розпочавши вчиняти його у формі таємного викрадання майна потерпілої.
В ході пошуку грошових коштів, у приміщенні зальної кімнати в шафі ОСОБА_8 знайшов золоту обручку ОСОБА_13 583 проби, вартість якої, згідно висновку товарознавчої експертизи № 38/12.1/333 від 25.10.2017 становить 5273 грн. 58 коп., якою з метою реалізації спільного з ОСОБА_7 умислу на заволодіння чужим майном, заволодів.
30.08.2017 року близько 23.15 годин ОСОБА_13 прокинулась та почала кричати, і в цей момент ОСОБА_7 , будучи впевненим, що їх спільні з ОСОБА_8 злочинні дії з таємного викрадання майна потерпілої нею викрито, продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_8 злочинний намір, направлений на заволодіння майном потерпілої, будучи впевненим у безперешкодності вчиненню вказаних дій з боку ОСОБА_8 та його підтримці в разі необхідності, змінив форму вчинення такого викрадання з таємного викрадення майна на напад з метою заволодіння майном, напав на потерпілу та кулаком лівої руки, умисно наніс один удар в область голови потерпілої, тобто в життєвоважливий орган.
ОСОБА_13 , усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, після отриманого удару почала кричати. Але ОСОБА_7 , сидячі на ній, продовжував наносити ОСОБА_13 удари в область голови та вимагав повідомити, де сховані гроші. При цьому, ОСОБА_8 , який бажав бути непоміченим потерпілою, розуміючи з усією очевидністю, що їх дії перестали бути таємними для потерпілої, шляхом здійснення активних дій, спрямованих на допомогу ОСОБА_7 у продовженні розбійного нападу на потерпілу з метою заволодіння її майном, із сусідньої кімнати, подав подушку, якою ОСОБА_7 намагався придушити ОСОБА_13 , застосовуючи придушення не для спричинення смерті потерпілій, а як засіб фізичного насильства з метою змусити потерпілу повідомити місце зберігання грошових коштів, що він постійно і вимагав від потерпілої. ОСОБА_8 при цьому утримував потерпілу за праву руку з метою придушення опору, також приймаючи безпосередню активну участь у нападі.
Внаслідок вказаних спільних дій обох обвинувачених ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді закритої травми шиї, а саме перелому міжхребцового диску між 6-7 шийними хребцями, крововиливи у паравертебральні м`які тканини шиї, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості; крововилив на слизовій оболонці нижньої губи зліва, синець підборіддя по середній лінії, 2 синці в області правого кута нижньої щелепи, синець на задній поверхні шиї зліва в нижній третині, синець в лівій підключичній області, синець в нижній третині правого передпліччя по зовнішній поверхні, синець на внутрішній поверхні правого передпліччя у нижній третині, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень.
В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_13 із корисливих мотивів, а саме для подальшого безперешкодного продовження заволодіння майном потерпілої.
ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, виходячи за рамки попередньої домовленості із ОСОБА_8 , який не знав про намір ОСОБА_7 , спрямований на позбавлення життя потерпілої, направився до приміщення кухні даного домоволодіння, де взяв кухонний ніж, яким наніс один удар в область шиї потерпілої ОСОБА_13 , чим спричинив останній, згідно висновку судово-медичної експертизи № 445 від 30.09.2017 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного наскрізного проникаючого поранення шиї із ушкодженням трахеї, стравоходу та кровоносних судин шиї, а саме: вхідної колото-різаної рани передньої поверхні шиї; раневий канал по ходу якого виявлені повний перетин трахеї, стравоходу і лівої передньої яремної вени шиї; вихідної колото-різаної рани задньої поверхні шиї зліва, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя, яке перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_13 . Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 померла на місці.
Після чого, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного наміру, спрямованого на напад з метою заволодіння майном потерпілої, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, із-під подушки на якій спала ОСОБА_13 дістали грошові кошти в сумі 8400 грн., які належать ОСОБА_13 та залишили місце вчинення злочину. Викрадене майно поділили та кожен з них розпорядився ним на власний розсуд.
Умисні дії ОСОБА_7 (відповідно до обвинувального акту) кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів.
Умисні дії ОСОБА_8 (відповідно до обвинувального акту) кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 4 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
При цьому, в ході судового слідства та розгляду, суд першої інстанції, вислухавши покази свідків, обвинувачених, дослідивши докази, документи та матеріали справи та оцінивши їх у сукупності, прийшов до висновку про неправильність попередньої кваліфікації дій обох обвинувачених за ч.4 ст.187 КК України, оскільки в їх діях зі вчинення розбійного нападу відсутня кваліфікуюча ознака, передбачена ч.4 ст.187 КК України у вигляді «поєднання розбійного нападу із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень».
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність в ході судового розгляду кваліфікації тих же дій обох обвинувачених за ч.3 ст.187 КК України - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Кваліфікацію дій ОСОБА_7 з умисного вбивства потерпілої за ознаками п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, суд першої інстанції вважав вірною.

Обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 185 КК України; застосувати до нього вимоги ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що через застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 недозволених методів ведення досудового розслідування, останній обмовив його.

Перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить вирок Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.09.2021 року, яким засуджено ОСОБА_7 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 187 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - змінити в частині розподілу процесуальних витрат, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Зазначити в резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 2869 грн. 48 коп. стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 1434 грн. 74 коп. з кожного.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Посилається на те, що відповідно до п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
При цьому солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено.
Крім того вказує, що відповідно до положень глави 8 КПК України, встановлено принцип дольової відповідальності при стягненні процесуальних витрат. У тому разі, якщо винуватими буде визнано декілька осіб, суд зобов`язаний визначити, в якому розмірі повинні бути стягнуті ці витрати з кожного, враховуючи при цьому ступінь вини та майновий стан засуджених.
Проте суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим у рівних частинах.

Прокурор Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження в обсязі, дослідженому судом першої інстанції; вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання:
- за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому особистого майна;
- зп ч.4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому особистого майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому особистого майна.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому особистого майна.
Зазначити у резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 2869 грн. 48 коп. Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 1434 грн. 74 коп., з кожного.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України - є невірним, оскільки судом не було надано належної оцінки дослідженим під час судового розгляду доказами, зокрема протоколам слідчих експериментів за участю підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які було проведено в присутності їх захисників, під час яких підозрювані вказали на механізми, спосіб та послідовність спричинення потерпілій тілесних ушкоджень. Та додатковим судово-медичних експертизам, проведеним за результатами вказаних слідчих експериментів.
Зазначає, що в порушення норм чинного законодавства, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим у рівних частинах, вказавши у резолютивні частині вироку, що судові витрати, пов`язані із залученням експерта слід стягнути з обвинувачених солідарно.
Крім того прокурор вказує, що призначаючи обвинуваченим покарання, суд не врахував, що останні вчинили умисний тяжкий злочин та особливо тяжкий злочин щодо жінки похилого віку, в наслідок чого настала її смерть; обвинувачений ОСОБА_7 після вчинення умисного вбивства пішов з місця вчинення злочину, не викликав медичну допомогу, під час судового засідання взагалі не визнав своєї вини. Таким чином, вважає, що суд першої інстанції не врахував вимоги ст.ст. 65, 52 КК України, та призначив обвинуваченим занадто м`яке покарання.

Під час апеляційного розгляду обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення заперечували.
Прокурор підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого - заперечувала.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за п.6 ч.2 ст.115, ч.3 ст. 187 КК України, а ОСОБА_8 за ч.3 ст. 187 КК України вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Матеріалами справи встановлено, що судове слідство по ній проведено з дотриманням процесуальних норм, а висновки суду про винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за який їх засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 в їх апеляційних скаргах на неправильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України, на думку колегії суддів - є безпідставними.
Проаналізувавши обставини події, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.
Так, фактично обставини події, що відбувались в будинку потерпілої, не є суперечливими, встановлені як під час досудового розслідування, так і судом першої та апеляційної інстанцій.
Роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» встановлено наступне.
Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.
Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.
Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я.
Розбій посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).
З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється від крадіжки.
Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим.
Напад органічно пов`язаний із фізичним або психічним насильством, яке при розбої має так званий інструментальний характер - виступає способом заволодіння майном або його утримання.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони розбою є мета, з якою здійснюється напад, - заволодіння чужим майном.
Обов`язковою ознакою розбою, як і всякого іншого розкрадання, є корисливий мотив нападу. Напад, вчинений не з корисливих спонукань (зокрема, з помсти, ревнощів чи хуліганських мотивів), не може кваліфікуватися як розбій.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Тобто склади злочинів крадіжки та розбою суттєво відрізняються за способом їх вчинення, спрямованістю умислу винної особи, тощо.
Під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що приблизно у серпні 2017 року, він разом з ОСОБА_7 вирішили вчинити крадіжку, пішли у хату через два будинки від будинку ОСОБА_7 , зайшли в хату, побачили потерпілу, яка спала. Ходили по будинку, шукали гроші. Він знайшов гроші під матрацом та обручку у шафі, забрав їх. ОСОБА_7 цього не бачив, був у іншій кімнаті. Потім, коли скрипнули двері, потерпіла прокинулась і стала кричати. Він вискочив з хати та втік. Через декілька хвилин прийшов ОСОБА_7 . Що було у будинку, він не бачив. Пішли в с. Кам`янське, взяли таксі і поїхали в м.Нікополь в ігрові автомати.
Разом з цим, згадані покази обвинуваченого ОСОБА_8 спростовуються сукупністю зібраних у справі належних і допустимих доказів, досліджених судом. Зокрема:
- висновком судово-медичної експертизи № 445 від 30.09.2017 року, згдіно якого у потерпілої ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження у виді закритої травми шиї, а саме перелом міжхребцевого диску між 6-7-м шийними хребцями, крововиливів у паравертебральні м`які тканини шиї. Це ушкодження прижиттєве, утворилося незадовго до настання при здійсненні зі значною силою позамежних ротаційних рухів у шийному відділі хребта потерпілої, можливо - з використанням захвату за голову потерпілої. Закрита травма шиї у вигляді перелому міжхребцевого диску між 6-7-м шийними хребцями, крововиливу у паравертебральні м`які тканини шиї у прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебуває і, стосовно живих осіб, має ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості; крововиливи на слизовій оболонці нижньої губи зліва, синець підборіддя по серединній лінії, 2 синці в області правого кута нижньої щелепи, синець на задній поверхні шиї зліва в нижній третині, синець в лівій підключичній області, синець в нижній третині правого передпліччя по зовнішній поверхні, синець на внутрішній поверхні правого передпліччя у нижній третині. Ці ушкодження прижиттєві, утворилися незадовго до настання смерті від дії тупих предметів чи їх частин або при ударах об такі предмети. Вказані ушкодження у причинному зв`язку зі смертю не перебувають і, стосовно живих осіб, мають ознаки легких тілесних ушкоджень;
- протоколом слідчого експерименту, проведеного 07.09.2017 року за участю ОСОБА_8 , де останній вказав обставини вчинення злочину, вказав, що коли вони зайшли до будинку, потерпіла спала. Почали шукати речі у шафі, де знайшли золоту обручку та гаманець з грошима. Потім він почув розмову потерпілої та ОСОБА_7 . Той вибіг в кімнату, де спала потерпіла, стрибнув на неї, крикнув дай подушку, що він і зробив, якою ОСОБА_7 почав її душити. Потім бив її по шиї спереду і почав вивертати шию, перекручуючи голову, доки шия не хруснула. А ОСОБА_8 в цей час тримав потерпілу за праву руку, бо вона чинила опір. Це робив ОСОБА_7 з тією метою, щоб потерпіла сказала, де зберігає гроші. Коли забрали гроші з-під матрацу, де спала потерпіла, він вийшов у коридор і не бачив моменту спричинення ОСОБА_7 ушкодження ножем. Лише бачив, як останній витирає ніж від крові, і зрозумів, що сталося. Також ОСОБА_8 пояснив, що вони були у рукавичках, які йому дав ОСОБА_7 та зазначив місце, де викинули ніж;
- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 445 від 25.09.2017 року, згідно якого механізм утворення виявлених у потерпілої ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, не суперечить судово-медичним даним, отриманим під час проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_8 ;
- протоколом слідчого експерименту від 07.09.2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , де показами останнього підтверджується причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення сам розбійного нападу на потерпілу та спростовуються покази останнього про його втечу з будинку після того, як вона прокинулася;
- висновком додаткової судово-медичної експертизи № 445 від 06.11.2017 року, відповідно до якого виявлені при проведенні судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_13 тілесні ушкодження могли утворитися, як вказано обвинуваченим ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту.
Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність кваліфікувати його дії, як крадіжку за ч.3 ст. 185 КК України, та відсутність в справі доказів його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Посилання ОСОБА_8 на те, що обвинувачений ОСОБА_7 обмовив його, оскільки до нього були застосовані недозволені методи ведення досудового розслідування, є не обґрунтованими та не доведеними.
Виходячи зі змісту статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим.
Так, ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 грудня 2021 року, за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 недозволених методів слідства, а саме фізичного та психологічного тиску з боку працівників поліції, було доручено керівнику Територіального відділення управління Державного бюро розслідувань, розташованому у м. Полтаві, яке поширює свою дільність на Дніпропетровську область, провести перевірку зазначених обвинуваченим обставин щодо застосування до ОСОБА_7 методів фізичного та психологічного впливу.
За результатами досудового розслідування слідчим Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_15 було винесено постанову про закриття кримінального провадження №0000011 від 10.01.2022 року на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діях працівників Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (Т.7, а.п.113-118).
Отже, з огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування недозволених методів ведення досудового слідства у виді психологічного і фізичного насильства, спрямованих на обмовляння ОСОБА_8 -
надумані, та є засобом захисту від пред`явленого обвинувачення шляхом затягування судового розгляду з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне, як і не визнання вини. Проявів же упередження щодо обвинувачених як з боку слідчих органів, так і з боку суду першої інстанції вивченням матеріалів провадження не виявлено та під час апеляційного розгляду не встановлено.
Не заслуговують на увагу і твердження прокурора про те, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч.4 ст. 187 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування умисні дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 4 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
Умисні дії ОСОБА_7 , відповідно до обвинувального акту, кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а також за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №445 від 30.09.2017 року, потерпілій ОСОБА_13 було спричинено легкі тілесні ушкодження та ушкодження середнього ступеню тяжкості, і тільки колото-різане наскрізне проникаюче поранення шиї з ушкодженням трахеї стравоходу та кровоносних судин шиї віднесено до тяжких тілесних ушкоджень, які перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої.
Таким чином, кваліфікуюча ознака, передбачена ч.4 ст. 187 КК України, як розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень відсутня. Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про необхідність кваліфікувати дії обвинувачених за ч.3 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майно, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченим занадто м`якої міри покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Вказані вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчинених злочинів, які відносяться до категорії особливо тяжких, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується нейтрально.
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місце проживання характеризується позитивно.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинувачених, не встановлено.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому майна, за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч.3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 08 років з конфіскацією всього належного йому майна, оскільки саме такий вид та розмір покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та для запобігання вчиненню ними нових злочинів.
Аналізуючи вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність застосування до нього вимог ч.5 ст. 72 КК України та зарахування йому в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до наведеної норми матеріального закону (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ст. 72 ч. 5 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З висновку Великої палати Верховного суду слідує, що попереднє ув`язнення зараховується у строк відбування покарання в редакції Закону №838-VIII, тільки у випадку вчинення особою злочину до 21 червня 2017 року.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджений за злочин, вчинений 30 серпня 2017 року.
Отже, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 в строк відбування покарання необхідно зараховувати згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII.
Таким чином, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є необґрунтованими.
Що стосується апеляційних вимог сторони обвинувачення про необхідність зміни вироку та зазначення в резолютивній частині рішення щодо процесуальних витрат на залучення експерта у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Як зазначено в правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 червня 2020 року (справа № 598/1781/17), КПК не обмежує процесуальну форму вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, виключно обвинувальним вироком.
Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті.
Невирішення питання про розподіл процесуальних витрат не може бути єдиною підставою для скасування прийнятих судами першої та апеляційної інстанцій судових рішень, оскільки не є істотним порушенням вимог КПК та не впливає на вирішення питання кримінально-правової кваліфікації, доведеності винуватості і призначення покарання.
Це питання може вирішити відповідно до положень ч. 5 ст. 534 КПК суд, який виніс рішення без вирішення питання про розподіл процесуальних витрат.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних вимог прокурорів в цій частині, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Процесуальні порушення, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, по справі не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 , прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 , та зміни або скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_16 , колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_11 та прокурора Нікопольської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 - залишити без задоволення.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4