ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 638/2982/22 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1447/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме обвинуваченого та потерпілих, належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшли заяви про розгляд справи без них, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи від них не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Валках справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 12 07 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17 липня 2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22 травня 2022 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що 22 травня 2022 року о 14 - 30 годині, ОСОБА_7 у період воєнного стану, поширеного на території України, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , будучи обізнаним про Указ Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Закон України № 2102-ІХ від 24.02.2022 «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», вчинив умисні дії з закінченого замаху на таємне викрадення майна, яке знаходилось в приміщенні супермаркету «Класс».
ОСОБА_7 діючи умисно, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Класс», який розташований за адресою: м. Харків, пр-т Людвига Свободи 43, вчинив крадіжку товару належного ТОВ «Укр-Трейд» , а саме: пиво «Старий Мельник», у кількості 1 пляшки, об`ємом 0,45 л, вартістю 34,70 грн., каву «Jacobs» у кількості 1 упаковки, маса нетто 95 грам, вартістю 231 грн., пиво «Львівське 1715» у кількості 2 пляшок об`ємом по 1,15 л. кожна, вартістю 111,20 грн. згідно за висновками судової товарознавчої експертизи №148-М від 23 травня 2022 року.
Після чого, ОСОБА_7 пройшовши касову зону магазину не сплативши за товар, з місця вчинення кримінального правопорушення злочину намагався втекти, проте не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони супермаркету, чим міг спричинити ТОВ «Укр-Трейл» матеріальну шкоду на загальну суму 376,90 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, тобто закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, просила про зміну вироку в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення, а саме про застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України та про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначила, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував ті обставини, що обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.

Зазначила також, що обвинувачений має негативне ставлення до свого вчинку, а за час проведення досудового та судового слідства неодноразово пожалкував про вчинене кримінальне правопорушення.

Крім того, просить визнати обставиною, що пом`якшує покарання знаходження ОСОБА_7 у пригніченому психо-емоційному стані внаслідок воєнної агресії з боку Російської Федерації.

З урахуванням усіх перелічених обставин, вважає, що перешкоди для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відсутні.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 підтримала доводи апеляційної скарги та просила про її задоволення.

Прокурор не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника обвинуваченого, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення у період воєнного стану, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

При цьому, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, визнано щире каяття.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції інкримінованої йому статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

Надаючи оцінку твердженню захисника обвинуваченого щодо необхідності врахування таких пом`якшуючих обставин, як щире каяття ОСОБА_7 та його активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставину, як щире каяття обвинуваченого вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано такою, що пом`якшує покарання.

Що стосується твердження апелянта про наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину, то колегія суддів констатує.

Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, вчиненим ОСОБА_7 22 травня 2022 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисник не зазначив, які саме дії обвинуваченого слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, як на підставу пом`якшення покарання посилається також на критичну оцінку ОСОБА_7 вчинених ним дій та на факт його працевлаштування (офіційне підтвердження якого в матеріалах кримінального провадження відсутнє), проте, колегія суддів наголошує, що дані факти самі по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного кримінального правопорушення та не можуть слугувати безумовними підставами для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначене покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої обвинуваченому статті.

Твердження захисника про неспричинення ОСОБА_7 матеріальної шкоди потерпілому та повернення викраденого володільцю, колегія суддів розцінює, як недоречні, оскільки саме поза волею обвинуваченого його злочинні дії були припинені працівниками правоохоронних органів, шляхом викриття, що спростовує висновок про добровільність повернення викраденого обвинуваченим.

В апеляційній скарзі захисник, як на підставу звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, просить врахувати таку пом`якшуючу обставину, як знаходження останнього в пригніченому психо-емоційному стані внаслідок воєнної агресії з боку РФ.
Аналізуючи вказане, колегія суддів констатує наступне.

Дійсно, з початку повномасштабного вторгнення Російської Федерації на територію України, громадяни нашої держави були позбавлені мирного життя, мільйони Українців зазнали втрат від російської агресії.
Звісно, психологічний стан людини напряму залежить від зовнішніх умов та обставин, у зв`язку з чим на даний час переважна більшість громадян України знаходиться у режимі пригніченості.
Проте, в той час, коли український народ боронить не лише свою землю і громадян, а й всю європейську цивілізацію із загальнолюдськими уявленнями про добро і зло, немає жодного виправдання особам, совість яких, навіть у такий час, не стоїть на заваді вчинення кримінальних правопорушень.
Колегія суддів переконана, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, через підставу зазначену захисником, буде порушенням принципів розумності, справедливості та невідворотності покарання, адже вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 під час воєнного стану, означає, що дії останнього несли підвищений ступінь суспільної небезпеки, оскільки були здійснені в умовах тяжких обставин, в яких опинилося суспільство.
В даному випадку ці дії обвинуваченого не можуть бути визнані як скоєні у пригніченому психо-емоційному стані внаслідок воєнної агресії з боку РФ.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 12 07 2022 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4