Провадження № 11-кп/824/797/2022 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2022 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0008988 від 05.08.2017 за апеляційними скаргами прокурора Солом`янської окружної прокуратури м. Києва, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердичів Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києві від 23.10.2019 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:
- 19.08.2002 вироком Печерського районного суду м. Києва за ст.15, ч.1 ст.185,75 КК України до 1 року позбавлення волі з випробовуванням на 1 рік;
- 01.12.2003 вироком Голосіївського районного суду м. Києва за ст.15, ч.2 ст.185, 185 ч.4, 69,70,71 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;
- 12.09.2008 вироком Подільського районного суду м. Києва за ч.2 ст.289 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі;
- 15.01.2009 вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.2 ст.289, ч.2 ст.342, ч.2 ст.345, 70,71 КК України до 6 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 03.02.2013 року умовно-достроково на 10 місяців 14 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

зараховано на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29.09.2017, ОСОБА_8 з 08.10.2017 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до вироку, 05.08.2017 приблизно о 03 годині 40 хвилин, обвинувачений ОСОБА_8 маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за попередньою змовою із неповнолітнім ОСОБА_7 перебуваючи біля магазину «Екомаркет», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна,1, помітивши потерпілу ОСОБА_11 , яка йшла разом з ОСОБА_12 , вирішили відкрито заволодіти її майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої. Реалізуючи спільний злочинний умисел, з корисливих спонукань, неповнолітній ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , який в цей час перебував біля магазину «Екомаркет» за вищевказаною адресою, та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі небезпеки попередити про це ОСОБА_7 , наблизився до потерпілої ОСОБА_11 , та з метою подолання опору останньої, застосував газовий балончик в очі, після чого, зірвав своєю рукою з шиї потерпілої золотий ланцюжок, загальною вартістю 15 000 гривень. Утримуючи при собі викрадене майно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викрадений ланцюжок передав ОСОБА_8 , який здав його до ломбарду.

В апеляційний скарзі прокурор указав на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про безпідставну перекваліфікацію місцевим судом дій обвинувачених з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України, внаслідок не підтвердження отримання потерпілою ОСОБА_11 в результаті нападу, насильства небезпечного для життя. Так, прокурором указано про те, що місцевим судом не було з належною повнотою враховано відстань застосування (розпилення) газового балончику, а саме безпосередньо в очі потерпілої, про що вказала як сама потерпіла ОСОБА_11 так і свідок ОСОБА_12 , який будучи на відстані близько 1 метра від потерпілої також відчув опіки очей та був змушений звернутися за допомогою разом з потерпілою, у зв`язку з чим, на переконання апелянта, потерпіла могла отримати тілесні ушкодження, а саме втратити зір. Крім того, прокурором звернуто увагу на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки судом не було враховано щодо останнього такої кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, як повторність. Вважав, що оскільки судимість за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01.12.2003 не була погашена та перервалась вироками Подільського районного суду м. Києва від 12.09.2008 та Оболонського районного суду м. Києва від 15.01.2009, та останній звільнився з місць позбавлення волі умовно-достроково лише 03.02.2013, відтак судимість щодо обвинуваченого ОСОБА_8 рахувалася б погашеною лише 03.02.2019. Однак, кримінальне правопорушення поставлене у вину ОСОБА_8 було вчинено ним 05.08.2017, тобто в період не знятої та не погашеної судимості за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01.12.2003, яка згідно примітки 1 до ст. 185 КК України утворює повторність з ч. 2 ст. 186 КК України. Поряд з цим, апелянт указав, що призначаючи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вид та розмір покарання місцевим судом належним чином не враховано, хоча і формально зазначено про тяжкість та обставини вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення. За наведених обставин вважав, що судом не надано належної оцінки ступеню суспільної небезпеки осіб обвинувачених, обставинам вчиненого кримінального правопорушення, та як наслідок призначено обвинуваченим покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікувати його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 23.10.2019 більш суворим покаранням за цим вироком, призначивши останньому покарання у виді 7 років позбавлення волі. ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та кваліфікувати його дії як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 указав на незаконність вироку у зв`язку з невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про те, що стороною обвинувачення не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, поставленого йому у вину. Так, стороною захисту зазначено про те, що як сама потерпіла так і свідок ОСОБА_12 не бачили ОСОБА_8 взагалі, а факт здачі обвинуваченим ОСОБА_8 у ломбард викраденого ланцюжка жодним чином не може свідчити про його участь у пограбуванні потерпілої ОСОБА_11 . Поряд з цим, апелянт указав також на недопустимість в якості доказу вини ОСОБА_8 відео файл з камери спостереження магазину «Екомаркет», оскільки останній був отриманий з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також на даному відеозаписі відсутній обвинувачений ОСОБА_8 . Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 указано на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також допущеною невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначив про те, що стороною обвинувачення не доведено наявності в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення групою осіб. Вважав, що дослідженні докази, а саме допит потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , а також відео з камер спостереження підтверджують вчинення кримінального правопорушення однією особою, а саме ОСОБА_7 , який щиро розкаявся у вчиненому. Поряд з цим, апелянт вважав, що в основу обвинувачення покладено завідомо недопустимі докази, які були здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Так, захисник указав про те, що відео з камер спостереження є недопустимим доказом вини обвинуваченого, оскільки даний відеозапис був отриманий шляхом запитів, а не внаслідок проведення відповідних слідчих (розшукових) дій; показання, які надавав обвинувачений ОСОБА_7 під час слідчого експерименту були надані ним під тиском правоохоронних органів, а також під час слідчого експерименту не було залучено законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме - батьків, проте було залучено особу від органу опіки та піклування, якому ОСОБА_7 не довіряв, та адвоката від якого в подальшому відмовився. Поряд з цим, апелянт зазначив також про те, що місцевим судом не було враховано наявності ще однієї пом`якшуючої обставини, а саме щирого каяття, так як ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненому, надавав послідовні та правдиві показання, лише зазнавши про необхідність кваліфікації його дій без співучасті інших осіб. Однак, судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, на переконання сторони захисту, не було в повній мірі враховано характеризуючих даних особи обвинуваченого, та як наслідок призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 указано на незаконність вироку у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про те, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів його вини у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Просив оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції або виправдати його за відсутністю в його діях складу постановленого у вину кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, яка подану прокурором апеляційну скаргу підтримала, та підтримала апеляційні скарги інших учасників в частині необхідності скасування вироку, однак заперечувала щодо підстав скасування, зазначених в апеляційних скаргах захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 ;

захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали вимоги поданих ними апеляційних скарг та апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали вимоги поданої захисником ОСОБА_10 апеляційної скарги, також підтримали вимоги апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 і заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора;

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом ч.3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог ч.ч.2,4 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як вбачається з вироку, рішення про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме, у відкритому викраденні чужого майна (грабіж) із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб суд першої інстанції мотивував тим, що у ході кримінального провадження зібрано достатню кількість доказів, які указують на наявність у діях обвинуваченого як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони даного кримінального правопорушення. Такими доказами суд першої інстанції визнав: протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.08.2017 року з фототаблицею до нього, згідно якого підозрюваний ОСОБА_7 впізнав особу під № 1 на фотознімках ОСОБА_8 , який разом із ним за попередньою змовою вчинили розбійний напад із застосуванням предмету схожого на газовий балончик; відповідь на запит ПТ «Ломбард» Діамантовий дім» ТОВ « ДІАМАНТ-Т і компанія» від 11.08.2017 року про те, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 звертався до відділення ПТ « Ломбард» Діамантовий дім» за адресою: м. Київ, вул. Жилянська,107 в період часу з 04.30 год. до 08.00 год. 05.08.2017 року, здавав ланцюжок жовтого кольору, копію чека ПТ « Ломбард» Діамантовий дім» від 15.08.2017 року про повернення кредиту на суму 3648.13 гривень; відеозапис з камер спостереження магазину «Екомаркет», який міститься на DCD R диску і був наданий охороною магазину « Екомаркет», протокол слідчого експерименту від 14.08.2017р. з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_7 .

Між тим колегія суддів вважає, що зазначеними доказами винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не доводиться поза розумним сумнівом.

Так, відповідно до вимог ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Як вбачається з вироку, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вказував, що 05.08.2017 року приблизно о 03.00 год. він перебував на залізничному вокзалі, де зустрів ОСОБА_8 , який попросив його зачекати. Потім він пішов до туалету, де його невідомі стали бити. Потерпіла також була в туалеті разом із чоловіком, вони були в стані алкогольного сп`яніння. Чоловік його штовхнув, і він, щоб не впасти, схопився за жінку. Мабуть в той момент, коли падав, зірвав ланцюжок, з шиї жінки. Після цього злякавшись, побіг, а коли зрозумів, що у нього в руках ланцюжок., віддав його ОСОБА_13 , який біг за ним. Після цього вони пішли до ломбарду, де ОСОБА_8 , на його прохання здав ланцюжок. Гроші ОСОБА_8 віддав йому і він витратив їх на свої потреби. Також ОСОБА_7 вказував, що злочин вчинив сам, ОСОБА_8 з ним не було. Під час досудового слідства він ОСОБА_8 обмовив під тиском працівників поліції.

Аналогічні показання були надані ОСОБА_7 і в суді апеляційної інстанції, де ОСОБА_7 вказував про те, що вказане кримінальне правопорушення він вчинив сам, а ОСОБА_8 лише попросив здати в ломбард ланцюжок, при цьому звідки у нього даний ланцюжок він ОСОБА_8 не пояснював.

З переглянутого в суді апеляційної інстанції відеозапису з камер спостереження магазину «Екомаркет», який міститься на DCD R диску і був наданий охороною магазину «Екомаркет» вбачається, що дійсно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували на залізничному вокзалі в м. Києві. Однак, з вказаного відеозапису не вбачається ні обставин заволодіння ОСОБА_7 ланцюжком потерпілої, ні участі у вчиненні вказаних дій обвинуваченого ОСОБА_8 . Колегія суддів звертає увагу на те, що із відеозапису вбачається те, що троє чоловіків розмовляли між собою, а потім розійшлися у різні сторони, двоє чоловіків пішли в одному напрямку, а третій - у протилежному. Через деякий час цей третій чоловік побіг у напрямку, куди пішли двоє чоловіків. Із пояснень обвинувачених у суді слідує те, що тим чоловіком, який пішов у іншому напрямку був ОСОБА_7 , а серед тих двох чоловіків, які пішли у іншому напрямку, був ОСОБА_8 . ОСОБА_7 біг у напрямку, куди пішло два чоловіки після того, як зірвав ланцюжок із потерпілої. Колегія суддів звертає увагу на те, що даний відеозапис наданий стороною обвинувачення і? окрім того, ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не заперечують фактичних обставин, які встановлюються за допомогою цього відеозапису, ні пояснень обвинувачених щодо тих подій і обставин, які цим відеозаписом зафіксовані. Фактичні обставини, які встановлені цим відеозаписом дають підстави стверджувати те, що в момент відкритого заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 був один, а пізніше догнав чоловіків, серед яких був і ОСОБА_8 . Ці обставини узгоджуються і з показаннями потерпілої та свідка ОСОБА_14 , про те, що майно потерпілої викрадав один чоловік. Колегія суддів враховує те, що здійснення цього відео запису мало ситуативний характер, в подальшому він був вилучений в порядку, передбаченому КПК України, компетентною особою із належною фіксації проведеної процесуальної дії. Наведене указує як на допустимість, так і належність цього доказу.

Посилання суду першої інстанції на відповідь ПТ «Ломбард» Діамантовий дім» ТОВ « ДІАМАНТ-Т і компанія» від 11.08.2017 року, згідно якої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 звертався до відділення ПТ « Ломбард» Діамантовий дім» за адресою: м. Київ, вул. Жилянська,107 в період часу з 04.30 год. до 08.00 год. 05.08.2017 року, здавав ланцюжок жовтого кольору та копію чека ПТ « Ломбард» Діамантовий дім» від 15.08.2017 року про повернення кредиту на суму 3648.13 гривень як на доказ винуватості ОСОБА_8 є безпідставним, оскільки факт здачі ОСОБА_8 у ломбард викраденого ланцюжка не свідчить про його участь у відкритому викраденні майна потерпілої ОСОБА_11 .

Також суд безпідставно, без врахування вимог ст. 95 КПК України послався на протокол слідчого експерименту від 14.08.2017р. з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_7 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.08.2017 року з фототаблицею до нього, оскільки в суді обвинувачений ОСОБА_15 не підтвердив факт участі у викраденні майна потерпілої ОСОБА_11 . ОСОБА_8 та крім того, судом належно не перевірені показання обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу застосування щодо нього під час досудового слідства тиску з боку працівників поліції. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відеозапис до протоколу слідчого експерименту є неналежної якості, з вказаного відеозапису неможливо зрозуміти суть наданих ОСОБА_7 показань. Колегія суддів акцентує увагу на тому, що фактичні обставини, які встановлюються за допомогою слідчого експерименту, суперечать обставинам, які встановлюються за допомогою зазначеного вище відеозапису. Між тим, колегія суддів зважає на те, що фактичні обставини, які встановлюються за допомого відеозапису події носять об`єктивний характер і узгоджуються із фактичними обставинами, які встановлюються із показань потерпілої та свідка ОСОБА_14 , на відміну від обставин, що встановлені за допомогою слідчого експерименту, у зв`язку із чим колегія суддів віддає перевагу саме обставинам, які встановлюються із відеозапису події і відкидає ті, які встановлені внаслідок проведеного слідчого експерименту.

Таким чином матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б окремо чи в сукупності вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , що вказане викрадення вчинено ОСОБА_8 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, та відсутні докази, які б свідчили про наявність попередньої змови на вчинення вказаних дій між обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Із урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про те, що у ході судового розгляду не здобуто належних, допустимих та достатніх доказів того, що обвинуваченим ОСОБА_8 було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України. На думку колегії суддів можливості здобуття нових доказів вичерпані, у зв`язку із цим вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закриттю із підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_7 відкритого викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 за обставин, викладених у вироку. Вказані висновки суду ґрунтуються на досліджених судом доказах, а саме, показаннях потерпілої ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_14 , показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 , інших доказах, яким суд дав належну оцінку. Крім того, вказана обставина не заперечується захисником і в поданій ним апеляційній скарзі.

Разом з тим, суд дійшов хибного висновку щодо наявності в діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Щодо такої кваліфікуючої ознаки як вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб, то колегією суддів встановлено, що матеріали провадження не містять доказів, які б окремо чи в сукупності вказували на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 , а відтак і відсутні докази наявності попередньої змови на вчинення вказаних дій між обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .

Також матеріали кримінального провадження не містять будь - яких доказів, які б вказували на те, що обвинуваченим ОСОБА_7 до потерпілої було застосовано насильство. Так, в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 зазначала про те, що 05.08.2017 року вночі вона перебувала на залізничному вокзалі в м. Києві, очікувала потяг, щоб їхати додому. Коли вона йшла по перону несподівано перед нею з`явився хлопець, вона побачила його руку біля своїх очей з балончиком, він був один, потім різко стали пекти очі, почула, що хлопець зірвав з шиї ланцюжок, вона присіла, а потім побігла до кіоску, де їй надали першу медичну допомогу.

З показань свідка ОСОБА_14 , наданих в суді першої інстанції вбачається, що на залізничному вокзалі він допоміг дівчині донести сумку. Приблизно біля відділку поліції, побачив, як несподівано з`явився хлопець, який приснув газовим балончиком в очі дівчині, вона стала присідати, говорила, що печуть очі. Потім коли їй надали допомогу, вона сказала, що у неї з шиї зник ланцюжок з кулоном.

Разом з тим, матеріали провадження не містять будь яких доказів, які б підтверджували наявність газового балончика на місці вчинення кримінального правопорушення та його застосування до потерпілої. Також матеріали провадження не містять доказів, які б поза розумним сумнівом доводили факт застосування насильства до потерпілої. Як вбачається з вироку, свої висновки щодо необхідності кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України суд мотивував тим, що стороною обвинувачення не надано суду доказів того, що до потерпілої було застосовано насильство небезпечне для її життя чи здоров`я, а також отримання потерпілою ОСОБА_11 при зазначених у вироку обставинах ушкоджень її здоров`я внаслідок розпилення їй в очі сльозогінного газу. З урахуванням викладеного суд прийшов до висновку про відсутність внаслідок дій обвинувачених шкоди здоров`ю потерпілої, що, на думку суду, виключало кваліфікацію дій обвинувачених за ч.2 ст. 187 КК України. Однак, прийшовши за вказаних обставин до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України суд у вироку не зазначив, у чому полягало насильство, яке не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілої ОСОБА_11 та якими доказами факт застосування такого насильства підтверджується. Колегія суддів звертає увагу на те, що у ході провадження у цій справі не проводилась експертиза, яка би могла указати на наявність та ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілої, не встановлений балончик із якого здійснювалось розпилення в область обличчя потерпілої та фактично і рідина, що розпилювалась. Ці обставини указують на недоведеність того, що шляхом розпилювання в область обличчя потерпілої рідини невідомого походження щодо неї було здійснено будь-яке насильство. Застосування іншого виду насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої обвинуваченому у вину не було поставлено.

З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 , виключення із його обвинувачення кваліфікуючої ознаки у видізастосування щодо потерпілої насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я та перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч.1 ст. 186 КК України, а саме, як відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_11 .

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 186 КК України колегія суддів вважає, що з урахуванням встановлених судом обставин вчинення кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого та його відношення до скоєного і його наслідків, саме покарання у виді позбавлення волі у максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст. 186 КК України буде сприяти виправленню обвинуваченого та досягненню мети покарання, визначеній ч.2 ст. 50 КК України та ч.2 ст. 65 КК України. Також колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 принцип часткового складання покарань при призначенні йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 ч.4 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та матеріалах справи з підстав, викладених вище.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 та відмови в задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.1 ст.412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити у зв`язку з недоведенням того, що кримінальне правопорушення було вчинене обвинуваченим.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києві від 23.10.2019 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4