Справа № 740/5778/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/365/22
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові, кримінальне провадження, внесене 24 серпня 2021 року в ЄРДР за № 0000756, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Манвелівка, Васильківського району, Дніпропетровської обл., громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.03.2013 Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.186, ч.3 ст.357, ч.1 ст.70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, 26.07.2018 Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 1 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, а саме з 24.08.2021.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта в даному кримінальному провадженні в сумі 686 грн. 48 коп.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 24.08.2021 близько 09:00 години ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою незаконного збагачення, з корисливого мотиву, підійшов до потерпілої ОСОБА_9 та відкрито вирвав з її рук жіночу сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 70 грн., після чого, отримавши змогу вільно розпорядитись викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, 24.08.2021 близько 09 години 20 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою незаконного збагачення з корисливого мотиву, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 та почав виривати з її рук жіночу сумку, а потерпіла в свою чергу намагалася чинити нападнику опір. В цей час ОСОБА_7 усвідомлюючи, що потерпіла ОСОБА_10 є особою похилого віку, використовуючи свою фізичну перевагу вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, різко смикнувши сумку, яку тримала в руках ОСОБА_10 в результаті чого остання впала на асфальтне покриття та отримала тілесні ушкодження у вигляді закритого медіального перелому шийки лівої стегнової кістки зі зміщенням уламків, що відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.

В результаті вказаних дій ОСОБА_7 заволодів жіночою сумкою потерпілої ОСОБА_10 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 60 грн., мобільний телефоном марки «Lenovo» модель А316і вартістю 433,33 грн., після чого, отримавши змогу вільно розпорядитись викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 493,33 грн.

Крім цього, 24.08.2021 близько 12 години 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля будинку № 113, по вул. Шевченка м. Ніжина, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою незаконного збагачення з корисливого мотиву, підійшов до потерпілої ОСОБА_11 та відкрито вирвав з її рук жіночу сумку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 116 грн., а також мобільний телефон марки «Sigma» модель X-treme PQ24 1/8 Gb, вартістю 1366,67 грн., після чого, отримавши змогу вільно розпорядитись викраденим майном, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 1482, 67 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просила повторно дослідити обставини кримінального провадження та скасувати вирок суду призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначала, що по епізодам обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень щодо потерпілої ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_12 сторона захисту повністю не погоджується з вироком суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і що відсутні докази винуватості ОСОБА_7 за даними епізодами.

Вказує, що судом першої інстанції не було спростовано версію обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення зазначених вище епізодів, а висновки суду ґрунтуються на показаннях ОСОБА_7 наданих під час слідчого експерименту, який, на думку сторони захисту, є недопустимим доказом.

Обґрунтовуючи доводи щодо недопустимості, як доказу протоколу слідчого експерименту захисник стверджує, що в ньому не зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, а саме спеціаліста, який проводив відео фіксацію та не зазначено фактичні адреси місць проведення слідчої дії. Вказує, що приєднана до протоколу флеш-карта не була належним чином упакована, на пакуванні відсутні підписи учасників слідчої дії.

Також зазначає, що слідчий експеримент проводився 24.08.2021 року в об`єднаному кримінальному провадженні №0000756 від 24.08.2021, хоча згідно з постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування таке об`єднання відбулося 25.08.2021, тобто слідча дія фактично була проведена в неіснуючому кримінальному провадженні.

Крім того, захисник вважає, що прокол слідчого експерименту не відповідає вимогам КПК України, оскільки під час його проведення поняті не запрошувалися, відеозапис не є безперервним, оскільки складається з двох відеофайлів, з яких, крім іншого слідує, що підозрюваний в повній мірі необізнаний з обставинами та послідовністю їх вчинення, плутається в своїх показаннях та діях.

Відносно показань потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 апелянт зазначає, що потерпілих в судовому засіданні було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань, що є істотним порушенням КПК України і тягне за собою недопустимість, як доказів показань потерпілих. Також вказує, що показання потерпілий отримані в ході досудового розслідування та судового розслідування містять розбіжності щодо обставин та часу вчинення кримінальних правопорушень щодо них і викликають сумніви відносно можливості впізнання ними обвинуваченого за характерними рисами.

Адвокат також стверджує, що свідки сторони захисту давали показання в судовому засіданні під присягою, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, чітко відповідали на питання, не плуталися у відповідях, що свідчить про достовірність їх показань щодо перебування обвинуваченого в с. Сальне близько 9 та 11 год.

Також апелянт вважає, що речові докази, грошові кошти, які були виявлені та вилучені в ході огляду місця події є недопустимими доказами, оскільки вони не були належним чином запаковані, на конверті не зазначена інформація про вміст упаковки, а саме не зазначені серія та номер купюр. Крім того постанова про визнання вказаних грошових коштів речовими доказами, зокрема їх сума, не відповідає сумі грошових коштів зазначених на конверті.

В апеляційній сказі захисник також оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України з тих підстав, що потерпіла в судовому засіданні зазначала, що жодних насильницьких дій по відношенню до неї не чинилося, а впала вона внаслідок того що не втрималася на ногах. Крім того, апелянт зазначає, що для отримання медичних документів, на підставі яких надано висновок експерта щодо тілесних ушкоджень ОСОБА_10 отриманий з порушенням норм КПК України, оскільки ухвалою слідчого судді надано дозвіл старшому слідчому ОСОБА_13 на тимчасовий доступ до медичної карти стаціонарного хворого, а фактично тимчасовий доступ провела інша особа, що тягне визнання недопустимими доказами всі фактичних даних отриманих в результаті використання недопустимого доказу. Також вказує, що у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 11.10.2021 зазначено, що вилучено медичну картку №124475, а в додатку до протоколу вказується, що вилучається медична картка №12475, окрім того, матеріали кримінального провадження не мастять самого документу - медичної картки, яка також не надавалася стороні захисту для ознайомлення.

Апелянт також вказує, що у висновку експерта №140 від 15.10.2021 не зазначено ідентифікуючих ознак документу на підставі якого дана експертиза була проведена (дата постанови слідчого). Крім того, висновок експерта проведено на підставі ще й рентгенографічних знімків походження яких невідомо.

З врахуванням викладеного сторона захисту вважає, що за відсутності об`єктивної сторони, яка полягає в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, недоведеністю стороною обвинувачення належними та допустимими доказами наявності насильства, дане діяння повинно кваліфікуватися за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, вчинений повторно.

Сторона захисту, за епізодом вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_11 вважає призначене покарання занадто суворим та таким, що підлягає зміні, оскільки обставиною, що пом`якшує покарання є визнання ОСОБА_7 вини по даному епізоду в повному обсязі, його щиросердечне розкаяння, активне сприяння у розкритті злочину та відшкодування шкоди шляхом повернення майна. Щодо обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то на переконання захисника дана обставина не підтверджується жодними доказами, а згідно показань обвинуваченого він випив вже після вчинення правопорушення. Захисник також зазначає характеризуючи дані обвинуваченого, який раніше судимий, проте має стійкі соціальні зв`язки, проживає з матір`ю.

В поданих за печеннях на апеляційну скаргу прокурор просить залишити її без задоволення, вирок суду першої інстанції без змін.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з викладених в ній підстав.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 23 ст. 186 та ч. 1 ст. 187 КК України судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.

За матеріалами провадження місцевим судом ретельно перевірено доводи сторони захисту, зокрема, щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення злочинів щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_9 . Зазначені в судовому рішенні мотиви про визнання цих доводів безпідставними, апеляційний суд вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви у їх достовірності. Всі докази, на яких ґрунтується обвинувачення, відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував, дослідивши і проаналізувавши показання:

- обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що в ранці 24.08.2021 перебував в с. Сальне, згодом близько 11-ї години прибув на залізничний вокзал м. Ніжина, через відсутність електрички вирішив погуляти по місту та побачив жінку із гаманцем у сумці та вирішивши, що йому потрібні додаткові гроші підійшов до неї та вирвав сумку. Гаманець в подальшому викинув, куди саме не запам`ятав, разом з хлопцями, які підбігли та потерпілою намагалися знайти його, але не знайшли. Коли його вже затримали, він разом із поліцейським зайшов до магазину та купив пляшку;

- потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що 24 серпня 2021 року о 09 початок 10 ранку по вул. Авіації між будинкам, людей. На зустріч їй йшов молодий чоловік, зрівнявшись з нею, він схопив за сумку, почав тягнути, вона в свою чергу стала сильніше тримати сумку, але впала на землю та почала кричати, він сумку вихопив та побіг. У лікарні у неї було встановлено перелом шийки бедра і в Чернігівській обласній лікарні їй була проведена операція. Обличчя хлопця, який на неї напав, розгледіла та запам`ятала добре, маски чи шапки на ньому не було;

- потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що 24 серпня 2021 року, близько 09-й годині йшла з магазину «АТБ» по вул. Авіації та повертала на вул. Шевченка,114 до свого будинку. На вулиці нікого не було, окрім молодого хлопця, який йшов за нею. Випередивши її справа, він різко вихватив у неї сумку та почав тягнути, від несподіваності вона впала, кричала та просила відати сумку. Через деякий час він повернувся до неї із сумкою, відкрив гаманець і при ній вийняв звідти всі гроші в розмірі 50 грн невеликими купюрами. У відділку поліції вона на фотознімках впізнала особу, яка на неї напала, оскільки дуже добре його запам`ятала за рисами обличчя - овалом лиця, зачіскою, одежею та вимовою. Хлопець був випивший.

- потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що 24 серпня 2021 року. Повертаючись із магазина, коли минула учбовий корпус другого училища, ззаду хтось вихватив у неї сумку, обернувшись, побачила як хлопець біжить через дорогу і вона побігла за ним в сторону ЖД Клубу та кричала щоб останній віддав сумку, але не наздогнала. Потім його знову побачила, він тримав телефона і розмовляв, почала закликати людей на допомогу і двоє хлопців побігли та наздогнали його. Коли вона до них підбігла, хлопці спитали чи це її телефон, вона відповіла ствердно, потім всі разом пішли шукати її речі. Впевнено стверджувала, що обвинувачений і та особа, яка заволоділа її майном, це одна і та сама особа.

Встановлені судом обставин щодо винуватості обвинуваченого, крім вище наведених показань, також підтверджується даними, що, зокрема, містяться у наступних доказах:

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_10 від 24.08.2021;

- протоколі огляду місця події з фототаблицею до нього за участі понятих, спеціаліста та потерпілої від 24.08.2021, згідно якого було оглянуто територію місця події за адресою: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 та при даному огляді було виявлено, та вилучено сумку білого кольору, сліди папілярних узорів, сліди рук та деталі телефону;

- ухвалі слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів від 06.10.2021;

- протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 11.10.2021;

- висновку експерта № 140 від 24.08.2021, згідно якого, на підставі наданої медичної картки стаціонарного хворого №12475 наданої КНП «Чернігівська обласна лікарня» на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , рентгенографічних знімків в кількості 2-х шт. з описом (№1363 від 07.09.2021, № б/н) на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зроблено висновок, що отримані ОСОБА_10 тілесні ушкодження відносяться до категорії середнього ступеню тяжкості та могли утворитися в час та за обставин, а саме 24.08.2021: «остання не втрималася на ногах та в результаті впала на асфальтобетонне покриття в результаті чого отримала тілесні ушкодження у вигляді перелому шийки лівого стегна» (а.к.п. 118-122);

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_11 від 24.08.2021;

- протоколі огляду місця події від 24.08.2021 з фототаблицею до нього, за участі ОСОБА_11 , згідно якого при огляді ділянки місцевості, неподалік гуртожитку № 2 по АДРЕСА_5 , потерпіла розповіла та показала, де саме невідома їй раніше особа, відкрито заволоділа її майном та виявлено і вилучено грошові кошти в розмірі 116 грн.;

- протоколі прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію ОСОБА_9 від 24.08.2021 та заявою від 24.08.2021;

- протоколі затримання ОСОБА_7 , о 14 години 10 хвилин 24.08.2021, як особи, підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень;

- висновку експерта від 15.09.2021 № СЕ-19/125-21/8150-ТВ, згідно якого ринкова вартість мобільних телефонів «Lenovo» моделі А316і, який перебував в повному робочому стані та мав незначні подряпини та потертості на корпусі, без зарядного пристрою та гарнітури, станом на 24.08.2021 могла становити 433,33 грн. та «Sigma» моделі X-treme PQ 1/8Gb, який перебував в повному робочому стані та мав незначні подряпини та потертості на корпусі, без зарядного пристрою та гарнітури, станом на 24.08.2021 могла становити 1366,67 грн.;

- висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №33 від 24.08.2021, згідно якого на 17 годину 15 хвилин ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння;

- протоколі слідчого експерименту від 24.08.2021 за участі обвинуваченого ОСОБА_14 .

Місцевий суд з достатньою повнотою перевірив всі доводи сторони захисту в судовому засіданні, виклав критичний аналіз окремих доказів. У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і доводи, викладені в апеляційній скарзі, були предметом дослідження під час судового розгляду.

Також, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.

Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 187 КК України.

Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.

Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.

Доводи апеляційних скарг сторони захисту не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права і щодо невірної оцінки та врахування показань свідків, а зводяться лише до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом першої інстанції та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.

Доводи сторони захисту, про недопустимість, як доказу протоколу слідчого експерименту, проведено за участі ОСОБА_7 колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Зазначеному протоколу слідчого експерименту місцевий суд надав відповідну правову оцінку з точки зору належності та допустимості в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні. При цьому місцевий суд відповідно оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надав безпосередньо під час судового розгляду, та з наведенням мотивів зазначив, що такі показання спростовуються іншими доказами у кримінальному провадженні.

Слідчий експеримент за своєю правової природою істотно відрізняється від допиту обвинуваченого, і його особливості зумовлюють відповідний порядок дослідження у суді, який здійснюється шляхом дослідження змісту протоколу та перегляду відеозапису слідчої дії. Суд першої інстанції безпосередньо дослідив протокол і відеозапис слідчого експерименту, описав у вироку відомості щодо послідовності дій обвинуваченого під час відворення дій та обставин подій.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про дотримання процедури такої слідчої дії, з огляду на те, що обвинувачений у присутності захисника, самостійно відтворює обставини вчинених злочинів. Тиску з боку працівників поліції на учасників слідчої дії не було. Свої пояснення обвинувачений надавав ініціативно, детально, демонструючи механізм заволодіння речами потерпілих. Жодних заяв про можливий тиск з боку працівників поліції від обвинуваченого та його захисника не надходило.

Відносно посилань захисника щодо неналежності слідчого експерименту, у зв`язку з його проведенням за відсутності понятих, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки ч. 7 ст. 223 КПК України, прямо передбачена можливість проведення слідчого експерименту без участі понятих при застосуванні безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, про що свідчить в даному випадку відповідний додаток до протоколу.

При цьому, твердження апелянта про те, що відеозапис слідчого експерименту не є безперервним, оскільки такий складається з двох відеофайлів колегія суддів визнає надуманим та таким, що не відповідає дійсності, оскільки безперервність відеозапису та файли такого запису не є тотожними поняттями, крім того, слід відзначити, що за технічними характеристиками один відеозапис може складатися з декількох файлів, які становлять одне ціле.

Колегія суддів також вважає, що відсутність у протоколі слідчого експерименту тих даних, які зазначені стороною захисту в апеляційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу, оскільки це не ставить під сумнів його доказове значення, адже усі відомості про хід та результати слідчої дії зафіксовано із застосуванням аудіо- та відеозапису, такий порядок складання та підписання протоколу забезпечив право учасників слідчої дії робити зауваження та заяви, які, до того ж, були відсутні. Водночас, місцевий безпосередньо дослідив протокол і відеозапис слідчого експерименту та описав в судовому рішеннях відомості щодо послідовності дій обвинуваченого.

Так само, неналежне пакування флеш-карти, приєднаної до протоколу, на чому наголошує сторона захисту, колегія суддів не може слугувати підставою визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом враховуючи вище наведене, а також те, що достовірність та відповідність фактично встановлених обставин зафіксовані на ній в ході проведення слідчого експерименту не ставиться під сумнів учасниками судового провадження. Слід відзначити, що встановлені обставини, окрім відеозапису викладені в самому протоколі в текстовому форматі де містяться відповідні підписи учасників слідчого експерименту.

Посилання захисника про не зазначення у протоколі слідчого експерименту фактичних адрес місць проведення слідчої дії колегія суддів вважає надуманими, оскільки у відповідному протоколі чітко зазначено адресу її проведення АДРЕСА_2 , і в ході слідчої дії, з метою перевірки і уточнення інформації повідомленої ОСОБА_7 , щодо вчинення інших кримінальних правопорушень було продовжено проведення слідчого експерименту за адресою АДРЕСА_3 та АДРЕСА_5 з дотриманням вимог норм КПК України.

Щодо твердження апеляційної скарги, що згідно протоколу проведення слідчого експерименту останній проводився 24.08.2021 року в об`єднаному кримінальному провадженні №0000756 від 24.08.2021, хоча згідно з постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування таке об`єднання відбулося 25.08.2021, то колегія суддів визнати його таким, що може слугувати підставою для визнання недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент було проведено в рамках кримінального провадження відомості про яке було внесено до ЄРДР за №0000756 від 24.08.2021.

Доводи апеляційної скарги, що потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , в порушення норм КПК України, було повідомлено про кримінальну відповідальність прямо спростовується записами судових засідань, які містяться на технічних носіях в матеріалах кримінального провадження, згідно яких головуючим суддею в суді першої інстанції згідно ст.. 353 КПК України у потерпілих було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Крім того, посилання сторони захисту на розбіжності в показаннях вказаних свідків, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на те, що їх показання враховувалися в сукупності з показаннями інших свідків та доказами у кримінальному провадження, які узгоджуються між собою та не викликають обґрунтованих сумнівів.

Також, слід зазначити, що різна оцінка доказів суду, у порівнянні з їх оцінкою стороною захисту, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом або про його упередженість, а тому доводи апеляційної скарги про необґрунтованість та незаконність судового рішення через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є надуманими і неспроможними.

Колегія суддів, між іншим погоджується з критичною оцінкою судом першої інстанції показань свідків захисту, яким була дана належна оцінка. Місцевим судом також обґрунтовано зазначено, що вони не спростовують сукупність досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема, показань потерпілих, які під час судового розгляду впевнено вказували на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила щодо них злочинні дії.

Посилання апелянта на недопустимість доказу, зокрема, грошових коштів, які були виявлені та вилучені в ході огляду місця події, колегія суддів вважає надуманими та такими, що не відповідають дійсності з огляду на те, що на самому конверті міститься загальна сума вилучених коштів, кількість та номінал купюр, що підтверджується відповідними підписами понятих, слідчого та спеціаліста. Крім того, в постанові про визнання предметів речовими доказами від 24.08.2021 року вказано аналогічну суму грошових коштів та номінал купюр із зазначенням їх номеру та серії.

Що стосується доводів адвоката ОСОБА_6 відносно невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України, з тих підстав, що потерпіла в судовому засіданні зазначала, що жодних насильницьких дій по відношенню до неї не чинилося, а впала вона внаслідок того що не втрималася на ногах, то колегія суддів не може визнати їх такими, що заслуговують на увагу.

Розбій як злочин проти власності (ст. 187 КК України) це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за ст. 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Як слідує з показань ОСОБА_10 вона не втрималася та впала, саме через дії обвинуваченого, який намагався вирвати у неї сумку, в результаті таких дій потерпіла отримала перелом шийки бедра, а обвинувачений ОСОБА_7 заволодів майном потерпілої та зміг ним розпорядитися.

Щодо посилання апелянта відносно отримання медичних документів, на підставі яких було надано висновок експерта щодо тілесних ушкоджень потерпілої ОСОБА_10 , особою незазначеною в ухвалі слідчого судді ,якою надавався дозвіл на тимчасовий дозвіл, то колегія суддів, не може вважати наведені підстави такими, що можуть слугувати підставою для визнання отриманих доказів недопустимими. Хоча наведені обставини дійсно мали місце, однак колегія суддів враховує, що тимчасовий доступ до документів було проведено начальником відділення СВ Ніжинського РВМ ОСОБА_15 , який згідно постанови про доручення розслідування кримінального провадження декільком слідчим від 25.08.2021 був визначений в складі слідчої групи у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що неправильне зазначення номеру амбулаторної карти, до якої слідчим суддею був наданий доступ є помилкою яка не вплинула на законність проведення доступу, і як наслідок проведення експертизи на підставі амбулаторної картки, адже з матеріалів справи, а саме з висновку експерта вбачається, що амбулаторна картка, яка йому надавалась на дослідження оформлена на ім`я стаціонарного хворого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 із зазначенням адреси її місця проживання, а сам протокол складений слідчим, який входив до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Підстав вважати, що рентгенівські знімки не містились в амбулаторній картці не має.

Відповідаючи в цілому на доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, то колегія суддів враховує наступне.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом (частина 3 статті 62 Конституції України). Обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо (абзац 5 пункту 3.2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (частина 1 статті 86 КПК України).

При цьому КПК України не містить положення про те, що будь-яке процесуальне порушення, допущене при збиранні доказів, тягне за собою безумовне визнання доказів недопустимими (як протилежність за визначенням допустимим доказам). Разом з тим передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК України).

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 вересня 2020 у справі № 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, колегія суддів звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Вирішуючи на підставі частини 1 статті 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в частині 2 статті 87 КПК - послатись на конкретний пункт цієї норми.

У разі встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) Суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі, чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики ЄСПЛ та національного законодавства.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, які зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Такий висновок також ґрунтується й на практиці Верховного Суду. Так, при визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25 вересня 2018 у справі № 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05 серпня 2020 у справі № 334/5670/18).

Саме виходячи з наведених вище класифікації недопустимих доказів та критеріїв перевірки доказів на допустимість колегія суддів перевіряючи доводи захисту в цій частині встановила, що наведені докази, які покладено в основу оскаржуваного вироку є допустимими доказами, оскільки наведені апелянтом доводи жодним чином не свідчать про порушення фундаментального права чи свободи обвинуваченого і не викликають сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, враховуючи також, що стороною захисту не заперечуються отримані фактичні дані, а лише зазначається про недотримання органом досудового розслідування деяких процесуальних норм, які не свідчать про істотність такого порушення в тій мірі, що обумовлює недопустимість доказів.

Крім того, аналізуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони випливають з власного тлумачення захисником норм матеріального та процесуального закону та суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність. Крім того, доводи апеляційної скарги в цілому повторюють лінію захисту, обрану обвинуваченим та його захисником в суді першої інстанції, яка була перевірена, та в оскаржуваному вироку детально проаналізована і ґрунтовно визнана неспроможною.

Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі наведені вище докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях доведена та його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст.186 та ч. 1 ст. 187 КК України.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України в якій зазначено, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень, думку потерпілих, дані про особу обвинуваченого, його вік, відношення до вчинених злочинів, що він, будучи раніше неодноразово судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини, завдана шкода потерпілим не відшкодована, досудову доповідь згідно якої, надано висновок про високі ризики вчинення повторного правопорушення та небезпеки для суспільства та виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства, наслідки вчиненого та позицію сторони обвинувачення та потерпілих. Прийняв до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_7 покарання в межах встановлених санкціями інкримінованих кримінальних правопорушень.

Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_7 дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги щодо не підтвердження обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то вони не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, оскільки жодних доказів, що обвинувачений випив алкоголь вже після затримання суду надано не було і дане твердження, на переконання колегії суддів, є маловірогідним. При цьому слід відзначити, що за результатами медичного огляду ОСОБА_7 перебував в стані алкогольного сп`яніння. Також, потерпіла ОСОБА_9 , які деякий час спілкувалася після нападу з обвинуваченим вказувала на перебування останнього в стані алкогольного сп`яніння.

Так само, розцінювати відшкодування шкоди шляхом повернення майна потерпілій ОСОБА_11 , як обставину, що пом`якшує покарання, про що ставить вимога в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить підстав враховуючи, що таке повернення майна відбулося не в результаті добровільної поведінки обвинуваченого, а через затримання його працівниками поліції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню не підлягає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2022 року відносно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3