Справа № 757/3303/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/589/2022 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2022 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, і призначено їй покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, ОСОБА_7 , 25 жовтня 2014 року приблизно о 12 год. 40 хв., керуючи технічно справним автомобілем «БМВ-Х3», державний номер НОМЕР_1 , рухалась по проїзній частині вул. Драгомирова в м. Києві, зі сторони вул. Підвисоцького в напрямку ЖК «Новопечерські липки» зі швидкістю 20-25 км/год. В цей час по вул. Драгомирова в м. Києві справа наліво відносно руху автомобіля «БМВ-Х3», державний номер НОМЕР_1 , рухався пішохід ОСОБА_9 , та наближаючись до буд.№2 по вул. Драгомирова в м. Києві, проявила неуважність, через що своєчасно не зреагувала на зміну дорожньої обстановки, при виникненні небезпеки для руху, чим для ОСОБА_7 являвся пішохід ОСОБА_9 , якого вона об`єктивно спроможна була виявити, не вжила заходів для зменшення швидкості, аж до зупинки керованого нею автомобіля, в результаті чого в порушення п.п. 2.3 б); 12.3 Правил дорожнього руху України скоїла наїзд на ОСОБА_9 .
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Порушення водієм ОСОБА_7 пунктів 2.3б, 12.3 Правил дорожнього руху перебуває в причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди та її наслідками.
Не погоджуючись з вироком, в апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд без належного мотивування відхилив його клопотання про визнання доказів недопустимими і всупереч положенням ст.62 Конституції України поклав в основу вироку докази, одержані незаконним шляхом.
Зазначає, що протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 25.10.2014 є недопустимим доказом, оскільки після проведення цієї слідчої дії слідчим Оболонського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 відомості про кримінальне правопорушення не були негайно внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР), як це передбачено ч.ч.1, 3 ст.214 КПК України, а це було здійснено лише 01.11.2014 слідчим Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_11 . Оскільки обов`язок з негайного внесення відомостей до ЄРДР закон покладає на слідчого, який проводив огляд місця події, то саме слідчий ОСОБА_10 повинен був внести відповідні відомості, повідомити прокурора про непідслідність кримінального провадження, вчиненого у Печерському районі м. Києва, а, прокурор, у свою чергу, винести постанову про визначення підслідності та органу досудового розслідування Печерському РУ ГУ МВС України, чого здійснено не було. За таких обставин, на думку сторони захисту, всі подальші процесуальні дії слідчого ОСОБА_11 є незаконними.
Що стосується схеми пригоди, то вона складена інспектором ВДАІ ОСОБА_12 , який не є спеціалістом у розумінні положень ч.1 ст.71, ч.7 ст.237 КПК України, тобто доказ отриманий не в порядку, передбаченому КПК України. До того ж, місце зіткнення на схемі позначено чорнилом іншого кольору, відстань 2,9 метри відсутня у поясненнях свідків, потерпілого, обвинуваченої і, як встановив суд, учасники ДТП та свідки місце зіткнення не показували. Фототаблиця до протоколу огляду місця ДТП складена слідчим ОСОБА_11 , який на місці події присутнім не був, і проведення досудового розслідування було йому доручено 03.11.2014. Оскільки фототаблиця визнана судом недопустимим доказом, вважає, що доказів спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень автомобілем ОСОБА_7 немає.
Висновок автотехнічної експертизи № 617ат від 15.12.2014 складений на підставі наданих слідчим вихідних даних, в тому числі показань допитаної як свідка ОСОБА_7 , яка була ознайомлена з правами, передбаченими ст.63 Конституції України, попереджена про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, що захисник розцінює як фактор залякування з огляду на вік його підзахисної та істотне порушення прав людини і основоположних свобод у контексті п.6 ч.2 ст.87 КПК України в редакції від 13.04.2012, адже на час отримання показань від свідка існували дані, що її буде визнаною підозрюваною чи обвинуваченою. Ці обставини, відсутність відомостей про допит ОСОБА_7 як свідка у реєстрі матеріалів досудового розслідування, а відтак, невідкриття його стороні захисту, свідчать про недопустимість протоколу допиту свідка і, як наслідок, висновку експерта. Додатковими підставами для визнання цього висновку недопустимим є використання експертом нормативно-правових актів, які не набули чинності у встановленому законом порядку, якими захисник вважає методики проведення експертних досліджень, які не зареєстровані Міністерством юстиції України, і проведення експертизи без письмової вказівки керівника (заступника керівника) експертної установи, що згідно з п.2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, заборонено.
Вказує захисник і на недопустимість висновку судово-медичної експертизи № 2137/Е від 25.12.2014, оскільки у справі відсутні докази отримання органом досудового розслідування доступу до наданих експерту медичної карти стаціонарного хворого, 2-ох КТ-знімків, CD-диску, або про згоду власника цієї інформації, тобто потерпілого, на її розповсюдження, а також письмова вказівка керівника (заступника керівника) експертної установи на проведення експертизи.

Крім того, захисник акцентує увагу на порушенні права ОСОБА_7 на захист при проведенні експертиз, адже вона штучно перебувала в статусі свідка, про їх проведення дізналася після закінчення досудового розслідування, а тому була позбавлена права заявити відвід експерту, бути присутньою під час проведення судової експертизи для забезпечення правильності висновку, ставити на вирішення експерта питання, висловлювати зауваження, тощо. І ненадання стороною обвинувачення документів на підтвердження кваліфікації, права на проведення експертизи, зокрема, копій свідоцтв, сертифікатів, витягу з Реєстру атестованих судових експертів, а також даних на спростування передбачених ст.11 Закону України Про судову експертизу заборон і обставин, які виключають можливість брати участь у проведенні експертиз і можуть бути підставою для відводу, на переконання захисника, свідчать, що експертизи проведено не уповноваженими особами. Що стосується експерта ОСОБА_13 , який проводив судову автотехнічну експертизу, то згідно з листом Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 19/11/3750 від 25.0.2017 він не працює і ніколи не працював в експертній установі, якій було доручено проведення експертизи.
Що стосується інших доказів, то показання потерпілого і свідків доводять лише факт ДТП, а не наявність у потерпілого тілесних ушкоджень та винуватість ОСОБА_7 в їх спричиненні. До того ж, суд не дав оцінку діям потерпілого, який всупереч вимогам Правил дорожнього руху України переходив проїзну частину у недозволеному місці і не переконався у відсутності транспортних засобів.
Під час надання доступу ОСОБА_7 до матеріалів кримінального провадження в кількості 81 аркуш сторона обвинувачення всупереч вимогам ч.9 ст.290 КПК України не зазначила найменування таких матеріалів, в той час як згідно з описом у матеріалах кримінального провадження 82 аркуші. Тому вважає, що згідно з ч.12 ст.290 КПК України всі зібрані під час досудового розслідування докази суд не мав права допускати. На вказані обставини суд першої інстанції уваги не звернув і, відмовляючи у задоволенні клопотань про визнання доказів недопустимими, зазначив у вироку, що сторонами не заявлено клопотань про допит інших свідків, призначення експертиз чи проведення слідчих дій, що, на переконання сторони захисту, суперечить загальним засадам кримінального провадження, зокрема, презумпції невинуватості та вимогам ст.92 КПК України, згідно з якими обов`язок доказування обставин у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора або потерпілого.
Заслухавши доповідь судді,прокурора, що підтримав судове рішення, пояснення обвинуваченої та її захисника, які уточнили апеляційну скаргу та просили вирок скасувати та провадження по справі закрити, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 337 КПК Українирозгляд справи проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
У відповідності до положень ст. 129 Конституції України, забезпечення доведеності вини і забезпечення прав на захист належить до основних засад судочинства.
Згідно зі ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим Кодексом.
У відповідності до ч.1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Згідно ч. 4, ч.5 ст. 95 КПК України, суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.-225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Особа дає показання лише щодо фактів, як вона сприймала особисто.
Згідно ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданим кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, що впливають та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

У відповідності до ст. 84 КПК України,доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий судді і суд встановлюють наявність або відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 ЖОВТНЯ 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини 3 статті 62 Конституції України про те, що «обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом», дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з Порушенням встановлених Законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

В обгрунтування вини Телевної обвинуваченням, зокрема, покладено Протокол огляду місця події від 25.10.2014 року.
З протоколу огляду місця події від 25.10.2014 року, проведеним з 15 год. 29 хв. до 16 год. 27 хв. вбачається, що старшим слідчим Оболонського РУГУ ОСОБА_10 , з участю, учасника події ОСОБА_14 , інспектора ДАЇ ОСОБА_12 та понятих оглядалась ділянка дороги від вул. Підвисоцького до вул.Кіквідзе, без участі інших осіб.
В ч.3 ст. 214 КПК України зазначено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, огляд місця події здійснював слідчий Оболонського РУ МВС ст.л-т ОСОБА_10 .

Внесення відомостей до ЄРДР відбулося 01.11.2014 року, тобто через 6 днів після проведення огляду місця події, а не негайно після його завершення, яке відбулося відповідно до відомостей протоколу огляду у 16 год 27 хв. 25 жовтня 2014 року.

До ЄДРСР відомості були внесені слідчим Печерського РУ майором ОСОБА_11 , якому доручення на проведення досудового розслідування було видано лише 3-го листопада 2014 року ( т. 1 а.с. 46).
Згідно ч. 1 ст. 214 КПКУ, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Відповідно до відомостей зазначених у протоколі огляду місця події від 25.10.2014 року (а.с. 53) огляд проводився старшим слідчим СВ Оболонського РУ ГУ МВС м.Києва - ст. лейтенантом ОСОБА_10 .
У протоколі зазначено, що ОСОБА_10 отримав відомості про кримінальне правопорушення від чергового по УДАІ м.Києва.
В той же час, відповідно до матеріалів справи, інформація про дорожньо - транспортну пригоду надійшла до Печерського РУ ГУ МВС у м.Києві (орган досудового розслідування), 25.10.2014 року від Інспектора ДАІ по обслуговуванню Печерського району сержанта міліції ОСОБА_15
Ч.2 ст. 218 КПК України визначено, що якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Постанови Прокурора про визначення підслідності та органу досудового розслідування саме Печерського РУ ГУ МВС України у м.Києві матеріали справи не містять.
Відповідно до положень п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про попередню правову кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а оскільки відповідно до положень ч. 1 ст.214 КПК України саме слідчий або прокурор вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та
розпочинає розслідування, то саме ця особа визначає попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення.
З наведеного можна зробити висновок, що слідчий, який діяв в межах повноважень, визначених ч.3 ст.214 КПКУ та здійснював огляд місця події без внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та слідчий, що повинен негайно внести такі відомості до ЄРДР повинна бути одна і та сама особа- а саме ст.слідчий СВ Оболонського РУ ГУ МВС- ОСОБА_10 .
Окрім того, з метою недопущення порушень правил підслідності законодавцем у ч. 6 ст. 214 КПК України на слідчого покладено обов`язок невідкладно у письмовій формі повідомляти прокурора про початок досудового розслідування, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені ч. 5 ст. 214 КПК України.
Ст.слідчий СВ Оболонського РУ ГУ МВС - ОСОБА_10 вимог КПК у цій частині не виконав. Прокурора не повідомив, внесення до ЄРДР не зробив.
Таким чином Протокол огляду місця події в силу вимог сг. 86 КПКУ є таким що отриманий стороною обвинувачення у спосіб- не передбачений КПК України та не є доказом в розумінні ст. 84 КПК України, та з огляду на вимоги ст. 86 КПК України колегією суддів визнається як недопустимий.
Щодо схеми місця поді, колегія суддів звертає увагу на наступне.
В обгрунтування вини ОСОБА_14 стороною обвинувачення покладена, зокрема, схема пригоди, складена за дорученням слідчого, інспектором ВДАІ ОСОБА_12 .
В ст. 237 КПК України зазначено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
При огляді слідчий, прокурор або за їх дорученням залучений спеціаліст має право проводити вимірювання, фотографування, звуко - чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення оглянутого місця чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.
Згідно ст. 104 КПК України протокол повинен містити відомості про всіх осіб, які присутні при проведенні слідчої дії та за змістом ст. 105 КПК України особою, яка проводить процесуальну дію до протоколу може бути долучено фототаблиця та схема, які пояснюють зміст протоколу.
Відповідно до ст. 93 КПК Українизбирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом і доказ визнається допустимим, згідно ст. 86 ч.1 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Зокрема, відповідно до вимог ч. 19 ст. 3 КПК України, стороною кримінального провадження з боку обвинувачення є: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники;
Як вбачається з матеріалів справи, схему ДТП складено інспектором ДПС ОСОБА_12 , а не як того вимагає закон слідчий або спеціаліст.
У вищенаведеному переліку відсутній інспектор ДПС, а його кваліфікація як спеціаліста, відповідно до вимог ч.7 ст.237 КПК України та ч.1 ст.71 КПК України не підтверджені.
Додатково слід зазначити, що саме місце зіткнення зазначено на схемі ручкою іншого кольору та цифра 2,9 метра відсутня у поясненнях свідків, потерпілого та обвинуваченої.
Однак, саме 2,9 метрів були тими вихідними даними, які дозволили експерту прийти до висновку, що ОСОБА_14 мала час загальмувати або іншим чином уникнути зіткнення
Оскільки ця обставина є критично важливою для визначення можливості в засудженої уникнути наїзду, а отже, і для встановлення її винуватості за статтею 286 КК, місце наїзду на пішохода мало бути встановлене поза розумним сумнівом на підставі доказів (шляхом проведення слідчих експериментів із обвинуваченою, потерпілим та свідками, чого зроблено не було).
Тому колегія суддів вважає, що схему ДТП слід визнати такою, що є недопустимим доказом, оскільки вона отримана з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Щодо допустимості висновку судово-медичного експерта, то колегія суддів звертає увагу на наступне.
У цій справі сторона захисту серед інших доводів ставить питання щодо недопустимості висновку судово-медичної експертизи №2137/Е від 25 грудня 2014 року, оскільки у справі відсутні докази отримання органом досудового розслідування доступу до наданої експерту медичної документації.
Питання допустимості експертизи за таких обставин розглядалось Судом.
У постанові від 27 січня 2020 року в справі № 754/14281/17 (провадження № 51-218кмо19) Суд зазначив, що відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання статті 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті статті 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.[1]
Як установлено в цій справі, при ознайомленні в порядку статті 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, у тому числі з даними проведеної експертизи № 2137/Е від 25 грудня 2014 року, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, на підставі якої експертом було сформовано висновки.
Відповідно до положень процесуального законодавства, які визначають права учасників кримінального процесу (зокрема статті 42, 43, 56, 61, 62 КПК), будь-який учасник провадження має право надавати докази у кримінальному провадженні. Таким чином, потерпілий вправі надати докази, у тому числі медичну документацію, яка стосується його, як суду, так і іншому учаснику кримінального провадження, якщо вважає це за можливе і необхідне.
Таким чином, надання потерпілим матеріалів, що перебувають у його володінні, для проведення експертного дослідження не може вважатися порушенням кримінального процесуального закону (частина 3 статті 101 КПК).
Також, якщо потерпілий добровільно надає доступ до речей або документів, які перебувають у його володінні, іншій стороні або експерту, то така дія не вимагає дозволу слідчого судді. Такий дозвіл потрібен лише у разі, якщо необхідно примусити особу в інтересах кримінального провадження робити те, що вона відмовляється робити добровільно.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відсутність ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні особи і які особа надала добровільно, жодним чином не може зумовити їх недопустимість як доказів.
Захисник також стверджує, що достовірність висновку автотехнічної експертизи № 617ат від 15 грудня 2014 року викликає сумніви, оскільки експерт ОСОБА_13 не був працівником експертної установи, якій було доручено проведення експертизи, що підтверджується, зокрема, листом т.в.о. директора Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №19/11/3750. Апеляційний суд відкинув доводи захисту, посилаючись виключно на те, що вказаний експерт входить до Реєстру атестованих судових експертів.
Однак колегія суддів вважає, що лише ця обставина не спростовує того факту, що наданий експертною установою висновок був підписаний експертом, який не є працівником цієї установи. Ця обставина ставить під сумнів автентичність такого висновку, і сторона обвинувачення не надала будь-якого переконливого доказу і пояснень цим обставинам, які виключали би такі сумніви.
Ураховуючи важливість цього експертного висновку для встановлення винуватості або невинуватості засудженої, автентичність цього документа мала бути встановлена поза розумним сумнівом судом першої інстанції, чого зроблено не було.
З приводу використання показань обвинуваченої, наданих під час досудового розслідування, колегія суддів зазначає, що така обставина могла б бути визнана порушенням пункту 1 частини 3 статті 87 КПК за умови, якби в судовому засіданні ОСОБА_7 суттєво змінила свої показання. У апеляційній скарзі не наведено, які саме із показань, наданих засудженою у статусі свідка, відрізняються від тих, які вона надавала в судовому засіданні, і відповідно, яким чином ці показання вплинули на визнання винуватості. За таких обставин колегія суддів відхиляє цей аргумент сторони захисту.
Разом з тим, слідчий, прокурор, суд мають не тільки роз`яснити, але й забезпечити право підозрюваного, обвинуваченого на захист (п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20, ч. 1 ст. 2, п. 2. ч. 3, ч. 5 ст. 42 КПК).
Одним з таких гарантованих прав підозрюваного, обвинуваченого є право на відвід в тому числі експерту (експертній установі) (п. 13 ч.3 КПК). Не забезпечення цього права - порушує право підозрюваного, обвинуваченого на захист та надає підстави наполягати на визнанні отриманого доказу (висновку експерта) недопустимим (п. 3. ч. 2 ст. 87 КПК).
В той же час, призначення судової експертизи є слідчою дією (глава 20, ст. 242 КПК).
Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої (розшукової) дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їхні права і обов`язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом (ч. 3. ст. 23 КПК).
Для того, аби підозрюваний, обвинувачений міг взяти участь у слідчій дії - призначенні та проведення і експертизи, йому, відповідно до вимог п. 13 ч. 1 ст. 7, ст. 20, ч. 1 ст. 2, п. 2. ч. 3, ч.5 ст. 42 КПК мають бути також роз`яснені положення ст. 4 Закону України «Про судову експертизу». В ній зазначено, що правильність висновку експерта, крім іншого, забезпечується присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи. Аналогічне право обвинуваченого передбачено і в п. 2.13.2 Інструкції про проведення судово-медичної експертизи (Наказ МОЗ № 6 від 17 січня 1995 р.).
В разі роз`яснення та забезпечення цього права у підозрюваного, обвинуваченого, що присутній при призначенні та проведенні експертизи, також з`являється можливість ставити на вирішення експерта питання, висловлювати зауваження, тощо.
Матеріали кримінального провадження не містять жодного документу, які б були складені слідчим на виконання вищенаведених вимог закону.
Про проведені експертні дослідження ОСОБА_14 було повідомлено вже після закінчення досудового розслідування, що є порушенням права на захист, та підставою стверджувати про визнання висновків експертів недопустимим доказом (п. 3. ч. 2. ст. 87 КПК).
Доведення вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим покладається на сторону обвинувачення, адже відповідно до ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою не винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Верховний суд України, розглядаючи справу 5-218кс15 прийшов до висновку, що предметом дослідження в суді має бути питання наявності чи відсутності обов`язкового елементу об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого статтею 286 КК, причинного зв`язку між допущеними обома учасниками дорожнього руху порушеннями правил безпеки дорожнього руху, якщо такі мали місце, та суспільно небезпечними наслідками (заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень).

Так, стороною обвинувачення не було враховано положень пункту 1.4 ПДР, згідно з якими кожний учасник дорожнього руху має право розраховувати на те, що інші учасники виконують ці Правила.
Отже, ОСОБА_7 , наближаючись по головній дорозі до перехрестя, знижуючи швидкість, з огляду на наявний пішохідний перехід, була вправі розраховувати, що пішохід (Потерпілий), який несподівано почав рухатися під кутом 90° до напрямку руху автомобіля ОСОБА_7 також виконає вимоги ПДР встановлені п.4.7,4.8,4.10 ГІДР і дасть дорогу автомобілю, як того вимагають його обов`язки , як учасника дорожнього руху встановлені п.4.14 ПДР.

Ігноруючи оцінку дій пішохода, суд фактично не дослідив причинно-наслідкового зв`язку між діями кожного з учасників ДТП, а тому вважати вирок відповідаючим вимогам до судового рішення з точки зору об`єктивності та оцінки судом усіх обставин справи неможливо.
На підставі ч,4 даної статті КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Виправдувальний вирок згідно зі ч.1 ст. 373 КПК України, ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 КПК України.

Покази допитаних в судовому засіданні потерпілого і свідків підтверджують факт ДТП 25.10.2014 року, час, місце, обставини ДТП та наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_9 , але не доказують, а ні тяжкості ушкоджень а ні вини ОСОБА_7 ..
Протокол огляду місця події від 25.10.2014, витяг з кримінального провадження № 0006079 від 01.11.2014 р., рапорт чергового інспектора ДАІ, та висновок медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`янінння ОСОБА_7 , свідчать лише про місце і час ДТП, наявність тілесних ушкоджень від ДТП в потерпілого і не є доказом вини ОСОБА_7 у скоєнні ДТП.
Надані прокурором та досліджені в суді інші докази, а саме: схема пригоди від 25.10.2014 р., та висновки авто-технічної експертизи колегія суддів вважає недопустимими доказами, які не дають можливості використати їх як докази вини у скоєнні кримінального правопорушення за обставин зазначених вище.
Інших належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 прокурор не надав.
Це свідчить про те, що обвинувачення не зібрало належних та достатніх доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Оскільки беззаперечних доказів винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині слідчими органами не надано, тому вирок суду підлягає скасуванню, а провадження по справі, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, закриттю, в зв`язку з не встановленням допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України і вичерпання можливості їх отримання.

В зв`язку з викладеним апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 401, 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 січня 2018 рокущодо ОСОБА_7 скасувати, а провадження по справі, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, закрити, в зв`язку з не встановленням допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України і вичерпання можливості їх отримання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: