Справа № 438/849/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/941/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2022 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючої ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фактично проживаючого в кв. АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

за апеляційними скаргами прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 14 вересня 2021 року, -

встановила:

вироком Бориславського міського суду Львівської області від 14 вересня 2021 року визнано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Борислава Львівської області винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 рахувати з моменту звернення вироку суду до виконання.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Скасовано арешт майна, накладений на одну купюру номіналом 100 гривень серії УС номер 8423801, електронну вагу в картонній коробці, мобільний телефон марки Нокіа з серійним номером НОМЕР_1 з сім картою з № НОМЕР_2 та поліетиленовий пакет із вмістом поліетиленових пакетів, відповідно до ухвали слідчого судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 23 квітня 2021 року у справі №442/3093/21.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Бориславського міського суду Львівської області від 17 лютого 2014 року за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, звільнений 23 липня 2019 року по відбуттю міри покарання на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисні злочини у сфері обігу наркотичних засобів.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 18 березня 2021 року приблизно о 15 год 54 хв, перебуваючи поблизу будинку №41 на вулиці Коваліва в місті Бориславі Львівської області, маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «метадон», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03 вересня 2009 року, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через Україну, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, обмежено - метадон загальною масою 0,0715 грама, за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 300 гривень.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 03 квітня 2021 року приблизно о 13 год 59 хв, перебуваючи поблизу гаражів, які знаходяться поблизу заправки WOG на вулиці Коваліва в місті Бориславі Львівської області, маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «метадон», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, обмежено - метадон загальною масою 0,0816 грама, за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 600 гривень.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 05 квітня 2021 року приблизно о 16 год 20 хв, перебуваючи поблизу будинку №47 на вулиці Коваліва в місті Бориславі Львівської області, маючи прямий умисел на незаконний збут наркотичного засобу «метадон», з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №589 від 03.09.2009, умисно, без належного дозволу на здійснення діяльності, пов`язаної з розробленням, виробництвом, виготовленням, зберіганням, перевезенням, пересиланням, придбанням, реалізацією (відпуском), ввезенням на територію України, вивезенням з її території, транзитом через України, використанням, знищенням наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, повторно, незаконно збув, а саме оплатно реалізував особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_9 наркотичний засіб, обіг якого, у відповідності до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770, обмежено - метадон загальною масою 0,0315 грама, за що отримав від ОСОБА_9 гроші в сумі 800 гривень.
На вирок суду прокурор Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність їв частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, та призначити йому покарання за ч.2 ст.307 КК України - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, згідно з санкцією, може бути призначено покарання у виді позбавленням волі на строк від семи до десяти років з конфіскацією майна. Таким чином, санкцією вказаної частини статті передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна. Проте, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку судом не вказано про призначення додаткового покарання, при цьому не наведено даних про застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України.
Апелянт підкреслює, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону та не призначив ОСОБА_6 обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією ч.2 ст.307 КК України.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок змінити, а саме застосувати відносно нього, ОСОБА_6 , ст.ст.69, 75, 104 КК України та призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, у виді 5 років позбавлення волі і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що покликання суду на те, що у зв`язку з тим, що він був раніше судимим за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, а також, що він нібито веде негативний спосіб життя і через свій вік та характеризуючі дані (хоча згідно вироку характеризується виключно позитивно) ніби-то не має на меті його змінити і стати на шлях виправлення, а отже мається висока ймовірність вчинення повторних правопорушень, є необгрунтованими припущеннями і не підтверджені будь-якими належними, допустимими та достовірними доказами.
Вважає, що недостовірними є твердження суду в оскаржуваному вироку про те, що він не працює.
Вказує, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей та хворих батьків, які потребують стороннього догляду, а тому вимушений працювати. На даний час, у зв`язку із пандемією КОВІД-19 та тотальним безробіттям в місті Бориславі та Дрогобицькому регіоні в цілому, він не має можливості офіційно працевлаштуватись, хоча вживає для цього усіх залежних від нього заходів. Проте, постійно працює за усною домовленістю із фізичними особами на різних будівництвах, городах, в домашньому господарстві і т.п., а саме виконує підсобні та інші роботи. Тобто, він працює, про що заявляв в судовому засіданні.
Наголошує, що судом в оскаржуваному вироку невірно зазначено, що суд не вбачає підстав для застосування ст.69 КК України до обвинуваченого, із врахуванням обставин справи, наслідків та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано вимоги ст.ст.69, 75 КК України і, як наслідок, призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає його особі.
Згідно ч.4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
В судове засідання не з`явився обвинувачений ОСОБА_6 , який був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду (що підтверджується його заявою від 01.06.2022 р.) та не повідомив про поважні причини свого неприбуття, адвокат ОСОБА_10 подав клопотання про відкладення судового розгляду, зазначив в такому, що ОСОБА_6 захворів на ГРВІ, в підтвердження додав копію скерування лікаря виданого ОСОБА_6 , проте з такого не можливо зробити висновок про хворобу ОСОБА_6 , відтак, враховуючи положення ст.. 405 КПК України, колегія суддів, вважає за можливе провести судовий розгляд у відсутності учасників кримінального провадження, які не з`явились.
Заслухавши доповідь головуючого, виступ прокурора, який апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_8 підтримав частково, просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, щодо задоволення поданої обвинуваченим ОСОБА_6 апеляційної скарги заперечив, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задоволити частково, виходячи із наступного.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_6 дотримані не в повній мірі.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України в поданих апеляційних скаргах не оскаржується.
Разом з тим, щодо призначеного судом покарання ОСОБА_6 , то слід зазначити наступне.
Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції ОСОБА_6 визнав винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307 КК України і призначив йому покарання у виді 06 (шести) років позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Санкція ч.2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Таким чином, санкцією вказаної частини статті передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Положення статті 69 КК України про призначення винній особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виключних випадках. Підставами для застосування цієї статті є встановлення не лише наявності кількох пом`якшуючих обставин, а й того факту, що їх наявність істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Для застосування судом положень ст. 69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.
Відповідно до висновку Верховного суду від 27.04.2021 у справі №712/4384/20, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. Суди зобов`язані встановити не лише наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно до висновку Верховного суду від 27.04.2021 у справі №712/4384/20, однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК України є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання. Суди зобов`язані встановити не лише наявність, а й обґрунтувати, яким чином такі пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Проте, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частинах вироку судом не вказано про призначення додаткового покарання, також не наведено даних про застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України.
З наведеного слідує, що належне, повне і послідовне обґрунтування судових висновків у вироку суду є обов`язковим. Формальний підхід до цього породжує сумніви у стороннього спостерігача про законність вироку.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
В той же час вказані порушення вимог процесуального закону, на переконання колегії суддів, перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок Бориславського міського суду Львівської області від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , з огляду на положення ч. 1 ст. 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності до ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в числі іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.
Як передбачено ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
На підставі наведеного керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів ,-
постановила:

апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_8 та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 14 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4