ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/424/22 Справа № 711/2748/22 Категорія: ч.1 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_3 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_4
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_4
суддівОСОБА_5, ОСОБА_6
секретаря судового засідання за участі:ОСОБА_7
прокурораОСОБА_8
обвинуваченогоОСОБА_1 (в режимі відеоконференції)
захисникаОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27 червня 2022 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Черкаської області, міста Шпола, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, тимчасово не працюючого, депутатом, учасником ліквідації наслідків ЧАЕС, інвалідом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше судимого:

-08.10.2004 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі; на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

-20.06.2006 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.289, ч.1 ст.296 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України додати не відбуте покарання терміном 2 роки;

-11.05.2012 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч.1 ст.395 КК України до покарання у вигляді 11 місяців позбавлення волі;

-18.08.2014 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ч.309 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 2 роки;

-19.12.2014 року Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України додати не відбуте покарання 6 місяців з конфіскацією майна;

-25.09.2020 року скеровано до суду з обвинувальним актом за ч.1 ст.309 КК України;

-30.11.2020 скеровано до суду з обвинувальним актом за ч.2 ст.309 КК України;

-08.02.2022 Придніпровським районним судом міста Черкаси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт;

-14.02.2022 скеровано до суду з обвинувальним актом за ч.1, ч.2 ст.185 КК У країни,-

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді одного року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з визначенням іспитового строку 1 (один) рік з покладанням на нього обов`язків передбачених ч.1 ст.76 цього Кодексу.

Згідно з положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_1 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто із ОСОБА_1 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні експертизи у розмірі - 1819,16 гривень.

Запобіжний захід ОСОБА_1 не обирався.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку суду, 16.04.2022 ОСОБА_1 в невстановлений період часу, перебуваючи за адресою: місто Черкаси, Черкаської області, по вулиці Козацька, 4 , незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно зберігав при собі, а саме знайшов один паперовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору, який помістив до лівої кишені штанів, в які був одягнутий, з метою зберігання, без мети збуту.

Того-ж дня, близько 15 год. 30 хв. перебуваючи за адресою місто Черкаси, Черкаської області, поруч з будинком № 4, що по вулиці Козацька, маючи умисел на зберігання наркотичного засобу, з метою власного вживання, без мети збуту, ОСОБА_1 , був зупинений працівниками поліції, яким в ході перевірки у нього документів, повідомив, що має при собі заборонені в обігу речі.

Цього ж дня в ході затримання в рамках ст.298-2 КПК України, ОСОБА_1 , в присутності двох понятих, самостійно видав, діставши з лівої кишені штанів один паперовий згорток із кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № СЕ-19/124-22/3378-НЗПРАП від 29.04.2022 містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. Маса наркотичного засобу метадону становить 0,115 г, яку останній знайшов та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Він же 27.04.2022 в невстановлений період часу, перебуваючи за адресою: місто Черкаси, Черкаської області, по вулиці Нижня Горова, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно зберігав при собі, а саме знайшов шість поліетиленових пакетиків з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, який помістив до лівої кишені куртки, в яку був одягнутий, з метою зберігання, без мети збуту.

Того ж дня, близько 13 год. 00 хв. перебуваючи за адресою місто Черкаси, Черкаської області, поруч з будинком № 57, що по вулиці Нижня Горова, маючи умисел на зберігання психотропної речовини, з метою власного вживання, без мети збуту, ОСОБА_1 , був зупинений працівниками поліції, яким в ході перевірки у нього документів, повідомив, що має при собі заборонені в обігу речі.

Цього ж дня в ході затримання в рамках ст.298-2 КПК України, ОСОБА_1 , в присутності двох понятих, самостійно видав, діставши з лівої кишені куртки шість поліетиленових пакетиків із порошкоподібною речовиною рожевого кольору, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/124-22/3895-НЗПРАП від 16.06.2022 містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну (в перерахунку на основу) становить 0,302 г, яку останній знайшов та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду, при цьому не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10. подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27.06.2022 стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінального процесуального закону, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винуватим за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.02.2022, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 80 годин громадських робіт в 10 днів обмеження волі, та остаточно визначити до відбуття 3 роки 10 днів обмеження волі.

У решті вказаний вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_2 .

Апеляційні вимоги мотивував тим, що ОСОБА_1 раніше засуджений вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.02.2022 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 громадських робіт. Вказане покарання ОСОБА_1 не відбув, судимість за вищезазначиним вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку. Однак, суд ухвалюючи вирок, призначив покарання за злочин, передбачений ч.1 ст.309 КК України, та при визначенні остаточного покарання дійшов помилкового залишивши поза увагою невідбуту частину покарання за вироком від 08.02.2022 та вимоги ст.71 КК України щодо необхідності призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.

Апелянт вважає, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання без застосування ч.1 ст.71 КК України, покарання призначене вироком ОСОБА_1 не відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок місцевого суду до скасування з постановленням нового вироку в частині призначення покарання з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом не було дотримано повністю.

Зокрема, як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України. Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.

Водночас, наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, щодо призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого потягло невідповідність через м`якість, є згідно п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Так, у разі вчинення особою після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 та 72 КК України.

Відповідно до вимог ст.71 КК України та роз`яснень, що містяться в п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила нове кримінальне правопорушення. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути кримінальне правопорушення, а більшим від покарання, призначеного за нове також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 раніше засуджений 08.02.2022 вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення, за яке його засуджено оскарженим вироком від 27.06.2022, вчинено ним після постановлення вироку Придніпровським районним судом м.Черкаси від 08.02.2022, покарання за яким невідбуто повністю, судимість за цим вироком не знято та не погашено в установленому законом порядку та складає 80 годин громадських робіт. Отже, ОСОБА_1 невідбувши покарання за вказаним вироком, вчинив новий злочин у справі, що переглядається.

За таких обставин ОСОБА_1 необхідно призначити остаточне покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом повного приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.02.2022 року.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Окрім того, зі змісту ч. 1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону також дотримано не було.

Так суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 врахував, що він свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, щиро розкаявся, вчинене, відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, особу обвинуваченого, який на спеціальних обліках ОСОБА_1 не перебуває, раніше судимий, не одружений, не є учасником бойових дій, офіційно не працює.

В якості обставин, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому відповідно до ст.67 КК України, судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому на підставі положень ст.75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Між тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду про можливість призначення покарання ОСОБА_1 без його ізоляції від суспільства та звільнення від покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому ОСОБА_1 судом вже надавалася довіра з метою його виправлення, та він нехтуючи її, ухилявся від відбування покарання, не виконав покладені на нього обов`язки, не відбув призначене покарання у виді громадських робіт, а також вчинив умисний злочини, що не може характеризувати його з позитивної сторони. За таких обставин, колегія суддів переконана, що ОСОБА_1 не надав критичну оцінку своїй кримінально протиправній поведінці, вперто послідовно не бажає стати на шлях виправлення, а тому призначення покарання ОСОБА_1 у виді обмеження волі із застосуванням положень ст.75 КК України, є м`яким та не відповідає принципу індивідуалізації покарання і не відповідає загальним засадам призначення покарання, а тому не сприятиме перевихованню ОСОБА_1 .

За таких підстав, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_1 необхідно призначити покарання пов`язане з триманням в умовах ізоляції, оскільки, покарання, призначене із застосуванням ст.75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті - виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів. Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду прав при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч.1 ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому ОСОБА_1 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307, ч.1 ст.289, ч.1 ст.296, ч.1 ст.395, ч.2 ст.309, ч.1 ст.309, ч.1, ч.2 ст.185 КК України, проте на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення.

Також, колегія суддів враховує ту обставину, що попри визнання обвинуваченим ОСОБА_1 факту вчинення кримінального правопорушення та висловлення ним щирого жалю з цього приводу, він не вчинив жодних дій до виправлення своєї поведінки по відношенню до скоєного ним.

В якості обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому відповідно до ст.67 КК України колегією суддів не встановлено.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами апелянта щодо відсутності пом`якшуючих покарання обставин, оскільки доводи апелянта в цій частині, на думку колегії суддів, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Та враховує в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому відповідно до ст.66 КК України - щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

Наведені дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують та відсутність обставин що обтяжують покарання, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст.309 КК України, у виді обмеження волі.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 409, 414, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 -задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 27 червня 2022 року, ухвалений стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08 лютого 2022 року, перевівши на підставі ч.1 ст.72 КК України 80 годин громадських робіт в 10 днів обмеження волі, та остаточно визначити до відбуття 2 (два) роки 10 (десять) днів обмеження волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: