Справа № 451/1494/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/494/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 12 травня 2022 року щодо ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачуваного ч.3 ст.185 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Спасів Сокальського району Львівської області, жителя АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.185КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_11

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_12

встановила:

вироком Радехівського районного суду Львівської області від 12 травня 2022 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробовуванням строком на два роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі вимог ст.76 КК України покладено на ОСОБА_10 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цим же вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.
У відповідності до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробовуванням строком на два роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить новий злочин і виконає покладені на нього судом обов`язки.
На підставі вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання про речові докази.
Як вказано у вироку суду, 02.09.2018 року близько 21.00 год. тракторист-машиніст невідокремленого структурного підрозділу ПП «Західний Буг» в с.Бишів, ОСОБА_10 , перебуваючи в урочищі «Савчиха», що розташоване на території Стоянівської сільської ради, за межами населеного пункту с.Стоянів Радехівського району Львівської області ( в даний час Червоноградського району), за попередньою змовою, спільно з трактористом-машиністом невідокремленого структурного підрозділу ПП «Західний Буг» в с.Бишів, ОСОБА_8 , таємно, з корисливих спонукань, вчинив крадіжку дев`ять тон добрива азотно-фосфорно-калійного комплексного, марки «8-19-29-3 (S)», яке було пофасовано у вісімнадцять біг-бегів вагою, по п`ятсот кілограм та вартістю 5 850 гривень за один біг-бег, чим спричинив ПП «Західний Буг» матеріальну шкоду на загальну суму 105 300 гривень.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, таємне викрадення чужого майна, вчинена за попередньою змовою групою осіб та, що завдала значної шкоди потерпілому.
02.09.2018 року близько 21.00 год. тракторист-машиніст невідокремленого структурного підрозділу ПП «Західний Буг» в с.Бишїв, ОСОБА_8 , перебуваючи в урочищі «Савчиха», що розташоване на території Стоянівської сільської ради, за межами населеного пункту Стоянів Радехівського району Львівської області ( в даний час Червоноградського району), за попередньою змовою, з трактористом-машиністом невідокремленого структурного підрозділу ПП Західний Буг» в с.Бишів, ОСОБА_10 , таємно, з корисливих спонукань, шляхом надання засобів, що сприяли вчиненню злочину, а саме крадіжку дев`яти тон добрива азотно-фосфорно-калійного комплексного марки «8-19-29-3 (S)» яке було пофасовано у вісімнадцять біг-бегів, вагою по п`ятсот кілограм та вартістю 5 850 гривень за один біг-бег, чим ричинив ПП «західний Буг» матеріальну шкоду на загальну суму 105 300 гривень.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України, як пособництво у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб та, що завдала значної шкоди потерпілому.
Місцевим судом встановлено, що внаслідок злочинних дій обвинувачених розмір майнової шкоди, завданої потерпілій стороні - ПП «Західний Буг», на загальну суму 87 750 гривень, що за кваліфікуючою ознакою розміру заподіяної шкоди не підпадає під кваліфікацію за ч. 3 ст. 185 КК України.
Відтак, суд першої інстанції діяння ОСОБА_10 перекваліфікував на ч.2 ст.185 КК України, як крадіжка, таємне викрадення чужого майна, вчинена за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_8 перекваліфікував - на ч.5 ст.27, ч.2 ст.185 КК України, як пособництво у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій за попередньою змовою групою осіб.
На вказаний вирок суду апеляційні скарги подали прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Не погоджується із перекваліфікацією дій ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, та відповідно дій ОСОБА_8 з ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України на ч.5 ст.27, ч.2 ст.185 КК України.
Прокурор вказує, що згідно мотивувальної частини вироку кваліфікація дій обвинувачених, згідно обвинувального акту, на думку суду є невірною у частині щодо заподіяння значної шкоди потерпілому. Оскільки, на думку суду органом досудового розслідування невірно визначено розмір майнової шкоди потерпілого, так як безпідставно враховано у вартість вищевказаного мінерального добрива ціну податку на додану вартість -ПДВ (20% від вартості товару), оскільки ПП «Західний Буг» у 2018 році був платником ПДВ. А відтак, не враховуючи ціну ПДВ у вартості товару, розмір заподіяного майнової шкоди потерпілому не був значним (був меншим ніж 88 100 грн.), а саме 87 701,4 грн.

Однак, прокурор вважає, що вказані висновку суду є необґрунтованими, а рішення незаконним в цій частині. Стверджує, що у судовому засіданні було досліджено та суд у вироку посилається на видаткову накладну №АІ-00014227 від 20.08.2018, згідно якої ПП «Західний Буг» придбав у ТзОВ «Торговий дім «Агроімпорт ЛТД»» добриво азотно-фосфорне-калійне (комплексне марки «8-19-29-3 (8)) по ціні 11 700 грн. за тонну (разом з ПДВ). А враховуючи, що вага викраденого мінерального добрива становить 9 тонн, то вартість заподіяної майнової шкоди становить 105 300 грн., що на момент вчинення вказаного кримінального правопорушення, є значною майновою шкодою, а відтак кваліфікується за ч.3 ст.185 КК України.

Прокурор наголошує, що у даному випадку закупівельною була саме ціна 11 700 грн. за тонну (включно з ПДВ), як це вбачається з видаткової накладної, оскільки саме за такою ціною потерпіла юридична особа - ПП «Західний Буг» придбала вищевказане майно. Визначення вартості даного майна за закупівельної ціною узгоджується із роз`ясненнями, що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Крім того, прокурор вважає безпідставним застосування до обвинувачених положень ст. 75 КК України, оскільки звільнення обвинувачених від призначеного судом покарання на підставі ст.75 КК України, враховуючи усі обставини скоєння кримінального правопорушення та його тяжкість, є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а відтак мало наслідок невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (м`якість призначеного покарання).

Покликається, що при звільненні обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_13 від покарання на підставі ст.75 КК України, місцевим судом не враховано, що кримінальне правопорушення останні вчинили за попередньою змовою групою осіб, значна вартість заподіянні майнової шкоди 105 300 грн., відшкодування майнової шкоди відбулось не шляхом добровільного повернення викраденого обвинуваченими, а шляхом виявлення крадіжки працівниками охорони підприємства.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені місцевим судом фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 185 КК України, просить оскаржуваний вирок змінити та призначити ОСОБА_14 покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим з огляду на особу обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання. Вказує що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 має на вихованні та утриманні малолітніх дітей, офіційно працевлаштований та проживає разом із дружиною та дітьми, що свідчить про наявність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, його залучення у суспільно-корисну працю. Звертає увагу, що у судовому засіданні було встановлено, що потерпілому не було заподіяно шкоди, оскільки викрадене майно повернуто власнику. Вказує, що у обвинуваченого, який свою вину визнав та щиро розкаявся, на утриманні троє дітей.

Захисник просить при призначенні ОСОБА_8 покарання врахувати пом`якшуючі покарання обставини, а саме: щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, не перебування на обліку у психо- та нарко- диспансерах, сприяння слідству, раніше не судимий, наявність сім`ї, наявність на утриманні малолітніх дітей та непрацездатної тещі.

Апелянт вважає, що наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин у сукупності із наведеними обставинами, які позитивно характеризують ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дає підстави для призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлені місцевим судом фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, просить оскаржуваний вирок змінити та призначити ОСОБА_10 покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Свої апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що призначене ОСОБА_10 покарання є занадто суворим з огляду на особу обвинуваченого та обставин, які пом`якшують покарання. Вказує що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_10 має на вихованні та утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно працевлаштований та проживає разом із дружиною та дітьми, що свідчить про наявність в обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, його залучення у суспільно-корисну працю. Звертає увагу, що у судовому засіданні було встановлено, що потерпілому викрадене майно було повернуто. Судом першої інстанції було встановлено пом`якшуючі обставини, зокрема те, що ОСОБА_10 , який не притягувався до кримінальної відповідальності, сприяв у розкритті кримінального правопорушення та щиро розкаявся, шкода відшкодована шляхом повернення власнику.

Апелянт вважає, що наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин у сукупності із наведеними обставинами, які позитивно характеризують ОСОБА_10 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дає підстави для призначення ОСОБА_10 більш м`якого покарання.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_10 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення. Не погоджується із доводами апеляційної скарги та вказує, що відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, в редакції згідно із Законом № 1261-VIII від 13.05.2014р., чинній на час проведення досудового розслідування та скерування обвинувального акту до суду, слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків. Зміни до вказаної норми, відповідно до яких такий обов`язок у слідчого та прокурора виникає, що потерпілий не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, були внесені лише Законом № 187-ІХ від 04.10.2019р. При цьому, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 25.11.2019 р. у справі № 420/1667/18 звертає увагу на неактуальність роз`яснень, що містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 р., оскільки такі ґрунтувались на нормах КПК України 1960 р. та інших законодавчих нормах.
У запереченнях захисник вказує, що на стадії досудового розслідування відповідної експертизи для визначення розміру збитків (шкоди) у цьому кримінальному провадженні не проводилось, під час судового розгляду стороною обвинувачення клопотання про призначення такої експертизи не заявлялось. При цьому судом встановлено, що викрадення мінеральних добрив обвинуваченими мало місце 02.09.2018 р. в урочищі «Савчиха», шо було розташоване на території Стоянівської сільської ради, колишнього Радехівського (на даний час Червоноградського) району Львівської області. Згідно обвинувального акту обвинувачені обвинувачувались у викраденні мінеральних добрив також саме у цей день та у вказаному місці. Такі обставини як день та місце вчинення кримінального правопорушення в суді першої інстанції ніким не заперечувались та не оспорювались, як і не заперечуються та не оспорюються в апеляційному порядку.
Вказує, що стороною захисту у цьому кримінальному провадженні оспорювалась лише вартість викраденого майна, а відповідно й правильність кваліфікації органом досудового розслідування діянь обвинувачених за ч.3 ст. 185 КК України за ознакою завдання значної шкоди потерпілому. Покликається, що згідно змісту видаткової накладної № А1-00014227 від 20.08.2018р., у ній містяться відомості про вартість добрива азотно-фосфорно-каїійного комплексного марки «8-19- 29-3 (8)» згідно рахунку-фактури № АІ-00009110 від 04.07.2018р.
Тоді як кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими 02.09.2018р. При цьому стороною обвинувачення не доведено поза усяким розумним сумнівом, що 02.09.2018р. обвинуваченими викрадено з урочища «Савчиха» саме те добриво, яке було придбане згідно вищевказаної видаткової накладної від 20.08.2018р. Водночас у дослідженому судом першої інстанції «Витягу з технологічної карти по вирощуванню в 2018/2019 сільськогосподарський рік цукрового буряка на земельних ділянках товарного с/г виробництва загальною площею 179,9 га, в урочищі «Савчиха» на території Стоянівської сільської ради за межами населеного пункту с. Стоянів Радехівського району Львівської області» містяться відомості про кількість та вартість добрива азотно-фосфорно- калійного комплексного марки 8-19-29-3 8, що використовувалось під час робіт в урочищі «Савчиха» в період з 01.09.2018 р. по 30.09.2018 р. (рядок 140), а отже - й станом на 02.09.2018р., тобто на день вчинення кримінального правопорушення.
Захисник вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено, що згідно цього Витягу вартість 81 т. вказаного добрива, за якою воно числилось у ПП «Західний Буг», становила 789311,25 грн., а отже 9744,58 грн. за 1 тонну, в зв`язку з чим вартість 9 тонн такого добрива на день викрадення становила 87750 грн., що не утворює значної шкоди у розумінні примітки до ст. 185 КК України та не підпадає під кваліфікацію за ч.3 ст. 185 КК України.
Вказує, що у частині кваліфікації дій обвинувачених за ч. 2 ст. 185 КК України місцевим судом ухвалено законний, обґрунтований та мотивований вирок. Також не погоджується із апеляційними доводами прокурора щодо безпідставного застосування положень ст. 75 КК України.
При апеляційному розгляді справи прокурор та представник потерпілого підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення, з наведених у ній мотивів, та просили таку задоволити. Заперечили апеляційні скарги сторони захисту, з огляду на безпідставність таких.

Обвинувачені та їх захисники підтримали апеляційні скарги сторони захисту, з наведених у них мотивів, та просили такі задоволити. Заперечили апеляційну скаргу сторони обвинувачення, як необґрунтовану.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно апеляційної скарги прокурора, сторона обвинувачення не погоджується із перекваліфікацією дій ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, та відповідно дій ОСОБА_8 з ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України на ч.5 ст.27, ч.2 ст.185 КК України. Також не погоджується із застосуванням місцевим судом ст. 75 КК України.
Згідно апеляційних скарг захисників, сторона захисту оскаржує даний вирок лише у частині призначеного ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, таємне викрадення чужого майна, вчинена за попередньою змовою групою осіб та, що завдала значної шкоди потерпілому.
А дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України, як пособництво у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчинене за попередньою змовою групою осіб та, що завдала значної шкоди потерпілому.
У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 не заперечували факт крадіжки, вчиненої 02.09.2018р., однак не погодились із визначеною стороною обвинувачення вартістю викраденого ними добрива.
Така позиціє сторони захисту підтримана і при розгляді справи в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що представленими суду доказами підтверджено, що вартість заподіяної діями обвинувачених майнової шкоди становить 105 300 грн., що на момент вчинення вказаного кримінального правопорушення, є значною майновою шкодою, а відтак кваліфікується за ч.3 ст.185 КК України.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши надані йому докази, у тому числі і ті, на які покликається сторона обвинувачення в апеляційній скарзі, встановив, що злочинними діями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 завдано потерпілій стороні ПП «Західний Буг» майнову шкоду на загальну суму 87 750 гривень.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з огляду на таке.
Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; тощо.

За змістом ст. 92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, в редакції Закону № 1261-VIII від 13.05.2014р., чинній на час проведення у даному кримінальному провадженні досудового розслідування та скерування обвинувального акту до суду, слідчий або прокурор зобов`язані звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення, зокрема, розміру матеріальних збитків.
Зміни до вказаної норми, відповідно до яких слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема, щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, були внесені лише Законом № 187-ІХ від 04.10.2019р.
Положення п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII спрямовано насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування); достовірності інформації, яка відображується в підсумкових рішеннях стадії досудового розслідування (згідно з п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК обвинувальний акт має містити відомості про розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального Верховного Суду, викладеному у постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX залучити експерта).
Суд першої інстанції встановив, що під час досудового розслідування, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII, не проведено експертизу щодо визначення розміру матеріальних збитків за наслідками вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення.
Згідно матеріалів справи, під час судового розгляду справи місцевим судом сторона обвинувачення не зверталась із клопотанням про призначення такої експертизи.
Водночас, у ході судового розгляду місцевим судом безпосередньо досліджено такі докази: - довідку ПП «Західний Буг» від 03.09.2018 року №ЗБ-09-18 з якої, зокрема, вбачається, що добриво було придбане у постачальника ТзОВ «Торговий дім «Агроімпорт ЛТД», згідно видаткової накладної № АІ-00014227 від 20 серпня 2018 року (т.1, а.с.95); - договір поставки № АІ-00372 від 07.02.2017 року (т.2, а.с.32-38); - видаткову накладну №АІ-00014227 від 20 серпня 2018 року з якої видно, що вартість добрива азотно-фосфатного-калійного становить за один біг-бег 9750 гривень без ПДВ, із ПДВ 11700 гривень (т. 1, а.с.96); - інвентаризаційний опис № 567 станом на 03 вересня 2018 року, згідно якого інвентаризація проведена на підставі наказу від 03.09.2018 року №41/Н, і з якого видно, що у ПП «Західний Буг» значилось на обліку 81 біг - бег добрива азотно-фосфатного-калійного, проте виявлено 72 біг - бега добрива азотно-фосфатного-калійного (т.1, а.с.97); - витяг з технологічної карти по вирощуванню в 2018/2019 сільськогосподарський рік цукрового буряка, із якого вбачається, що вартість 81 мішка добрива становить 789 311 гривень 25 копійок, тобто вартість одної одиниці становить 789 311,25 грн./81 = 9744 гривень 60 копійок (т.1, а.с.222).
Аналізуючи наведені докази, суд першої інстанції вірно констатував, що ПП «Західний Буг» набуло від ТзОВ «Торговий дім «АГРОІМПОРТ ЛТД» добрива азотно-фосфорне-калійне комплексне марки 8-19-29-3 (S) по ціні 11700 гривень з ПДВ 20% за 1 тону, що підтверджується видатковою накладною №АІ-00014227 від 20 серпня 2018 року та Договором поставки № АІ-00372 від 07.02.2017 року. ПП «Західний Буг» в 2018 році був платником ПДВ 20%, займається господарською діяльністю.
Відповідно до вже згаданої видаткової накладної №АІ-00014227 від 20 серпня 2018 року вартість за одиницю добрива азотно-фосфорне-калійне комплексне марки 8-19-29-3 (S) без ПДВ становить 9750 гривень.
Разом з тим, згідно даних витягу з технологічної карти вартість 81 мішка добрива становить 789 311 гривень 25 копійок, тобто вартість одної одиниці становить 9744 гривень 60 копійок (789 311, 25 / 81), що в перерахунку на 9 тонн (18 біг-бегів) їх вартість становить 87 701 гривня 40 копійок (9744,60 х 9).
Крім цього, згідно цього ж витягу з технологічної карти, роботи по внесенню міндобрив, зокрема, добрива азотно-фосфорне-калійне комплексне марки 8-19-29-3 (S), проводились в урочищі «Савчиха» на території Стоянівської сільської ради, за межами населеного пункту с. Стоянів Радехівського району Львівської області у період 01.09.2018р. 30.09.2018р.
Отже, дата та місце вчиненого обвинуваченими інкримінованого їм кримінального правопорушення співпадає саме з даним вказаного вище витягу з технологічної карти.
Тобто, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що станом на 02.09.2018р. (день вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення) на балансі потерпілого добриво азотно-фосфорне-калійне комплексне марки 8-19-29-3 (S) за одиницю числилось по вартості без ПДВ, а саме вартість добрива за 1 тонну становило 9750 гривень.
Згідно встановлених фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_10 та ОСОБА_8 02 вересня 2018 року здійснили в урочищі «Савчиха» на території Стоянівської сільської ради, за межами населеного пункту с. Стоянів Радехівського району Львівської області, викрадення у ПП «Західний Буг» добрива азотно-фосфорне-калійне комплексне марки 8-19-29-3 (S), у кількості 9 тонн (18 біг-бегів).
Враховуючи встановлену судом вартість 1 тони викраденого обвинуваченими добрива азотно-фосфорне-калійне комплексне марки 8-19-29-3 (S) - 9750 гривень, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що злочинними діями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 потерпілій стороні ПП «Західний Буг» завдано майнову шкоду на загальну суму 87 750 гривень.
Встановивши розмір податкової соціальної пільги у відповідний період на 2018р. (881 гривня), врахувавши положення примітки до ст. 185 КК України щодо визначення значної шкоди, суд першої інстанції вірно зазначив, що значна шкода для кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України становила 88 100 гривень (881 x 100).
Відтак, встановлений судом розмір майнової шкоди, заподіяної незаконними діями обвинувачених (87 750 гривень), по кваліфікуючій ознаці розміру заподіяної шкоди не підпадає під кваліфікацію за ч. 3 ст. 185 КК України, про що вірно зазначено місцевим судом в оскаржуваному вироку.
З огляду на встановлені обставини, колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи прокурора про те, що вартість добрива слід було враховувати за закупівельною ціною (11 700 грн. за тонну, включно з ПДВ, як визначено у видатковій накладній), що, як стверджує прокурор, узгоджується із роз`ясненнями , що містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Колегія суддів враховує, що роз`яснення, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», згідно з якими вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, ґрунтувались на нормах КПК у редакції 1960 року та інших законодавчих нормах, зокрема, нормах Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою КМУ № 116 від 22.01.1996р., і яким після внесення змін 2011 році передбачено визначення розміру таких збитків шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки.
Як вже зазначалось вище, згідно положень п.6 ч.2 ст. 242 КПК України, в редакції Закону № 1261-VIII від 13.05.2014р., чинній на час проведення у даному кримінальному провадженні досудового розслідування та скерування обвинувального акту до суду, слідчий або прокурор зобов`язані були звернутися з клопотанням до слідчого судді для проведення експертизи щодо визначення, зокрема, розміру матеріальних збитків.
Водночас, незважаючи на ці положення, сторона обвинувачення не забезпечила проведення у даному кримінальному провадженні відповідної експертизи.
За таких обставин, колегія суддів визнає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_10 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, та відповідно дій ОСОБА_8 з ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України на ч.5 ст.27, ч.2 ст.185 КК України, а апеляційні доводи прокурора у цій частині вважає безпідставними.
З приводу апеляційних доводів щодо призначеного обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує таке.

В силу вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, при призначенні ОСОБА_10 та ОСОБА_8 покарання, кожному окремо, суд першої інстанції у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, яке віднесено до нетяжких злочинів, розмір завданої потерпілій стороні майнової шкоди, дані про особи винних, які раніше до кримінальної відповідальності не притягувались та не вчинили нових кримінальних правопорушень, позитивно характеризуються за місцем проживання, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди, шляхом повернення викраденого, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Враховуючи встановлене та конкретні обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, та призначене ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, у повній мірі відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті.

Підстав для призначення як обвинуваченому ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, так і обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 185 КК України більш м`якого покарання, зокрема, із застосуванням ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

Щодо безпідставного, на думку прокурора, застосування місцевим судом положень ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів враховує таке.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Колегіє суддів не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що як ОСОБА_10 , так ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням визначених загальних засад, та чи що покарання є м`яким.

В оскаржуваному вироку наведено належні та достатні мотиви застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Враховуючи тяжкість інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу винних, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, наявність врахованих обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого у зв`язку із поверненням йому викраденого майна, колегія суддів вважає, що у даному кримінальному провадженні наявні достатні підстав для висновку про можливість виправлення обвинувачених без реального відбування призначеного їм покарання у виді позбавлення волі.

Отже, місцевий суд дійшов правильного переконання про можливість звільнення обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, належним чином мотивувавши своє рішення.

З урахуванням наведеного вище, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення поданих у справі апеляційних скарг та визнає такі необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які б вплинули на правильність прийнятого судом першої інстанції рішення, колегією суддів не встановлено.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 12 травня 2022 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , на переконання колегії суддів, у повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України, підстав та його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

постановила:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Радехівського районного суду Львівської області від 12 травня 2022 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: