Номер провадження: 11-кп/813/1582/22
Справа № 494/457/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 23 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000082 від 16 лютого 2022 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Онорівка Березівського району Одеської області, громадянина України, який не працює, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-10.09.2020 року Березівським районним судом Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням на іспитовий строк 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Березівського районного суду Одеської області від 23 травня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді 4 років позбавлення волі за попереднім вироком Березівського районного суду Одеської області від 10 вересня 2020 року та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Змінений запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою.

Строк відбуття покарання відраховується з моменту фактичного затримання, а саме 23 травня 2022 року.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні. .

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 будучи раніше судимий за ч.3 ст.185 КК України, маючи непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та 07 лютого 2022 року приблизно о 18 годині 10 хвилин діючи умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, через ворота, проник на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 скориставшись відсутністю ОСОБА_9 у дворі домоволодіння, під навісом, помітив два мішка з зерном кукурудзи, які він визначив предметом свого злочинного посягання. У продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_8 діючи повторно, умисно та протиправно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії не може, таємно викрав два мішка з зерном кукурудзи загальною вагою 72,5 кг, вартістю 8,80 грн за 1 кг на загальну суму 638 грн, яке належить ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_8 місце вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що вирок суду відносно ОСОБА_8 є занадто суровим.

Суд безпідставно врахував в якості обтяжуючої покарання обставини перебування ОСОБА_8 в стані алкогольного сп`яніння, хоча освідування особи не проводилось.

Крім того захисник зазначив, що судовий розгляд кримінального провадження був проведений без участі потерпілого, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону.

Позиції учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Частиною 2 ст.50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту про те, що суд призначив ОСОБА_8 занадто суворе покарання.

Так за розглядаємим епізодом крадіжки суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке на думку апеляційного суду в повній мірі відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Разом з тим новий злочин ОСОБА_8 вчинив в період іспитового строку маючи не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість.

За таких обставин суд першої інстанції правильно застосував положення ст.71 КК України та до призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки частково приєднав невідбуте покарання у виді 4 років позбавлення волі за попереднім вироком Березівського районного суду Одеської області від 10 вересня 2020 року та остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців..

Положеннями ч.4 ст.71 КК України передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Враховуючи те, що невідбута частина покарання ОСОБА_8 за попереднім вироком Березівського районного суду Одеської області від 10 вересня 2020 року складала 4 роки позбавлення волі, суд першої інстанції, відповідно до вимог ч.4 ст.71 КК України, правильно визначив ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань - 4 років 6 місяць позбавлення волі.

З огляду на імперативні вимоги ч.4 ст.71 КК України у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції не міг призначити ОСОБА_8 остаточне покарання менш ніж 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

На думку апеляційного суду призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, а отже таке покарання відповідає меті, визначеній ст.50 КК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги сторони захисту про те, що суд безпідставно здійснив судовий розгляд кримінального провадження без участі потерпілого апеляційний суд зазначає, що в матеріалах провадження містяться телефонограми, які підтверджують, що потерпілий ОСОБА_9 викликався, як у підготовче судове засідання так і в судове засідання призначене на 23 травня 2022 року, коли справа була розглянута по суті.

При цьому суд першої інстанції на виконання вимог ст.325 КПК України заслухав думку учасників судового провадження щодо можливості проведення судового розгляду без участі потерпілого та про можливість за його відсутності з`ясувати всі обставини справи під час судового розгляду.

Зі змісту журналу судового засідання від 23 травня 2022 року убачається, що і прокурор ОСОБА_10 і сам обвинувачений ОСОБА_8 вважали за можливе проводити судовий розгляд без участі потерпілого (а.с.37-38).

За таких обставин апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону розглянувши справу без участі потерпілого.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 23 травня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4