ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/672/22 Справа № 214/4829/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001009 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останні рази:
- 23.11.2017 року Саксаганським районним районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 27.09.2021 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.11.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, 05.06.2019 року вчиняє інкриміновані йому кримінальні правопорушення за ознаками ч.1 ст.309 КК України та 16.01.2021 року за ч.2 ст.185 КК України, тобто до ухваленні вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2021 року та у період іспитового строку, визначеного вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.11.2017 року.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.11.2017 року обвинуваченому за ч.2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.

Ухвалою того ж суду від 24.02.2020 року в задоволенні подання начальника Саксаганського РВ Філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області про звільнення від подальшого відбування покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України по закінченню строку випробування відмовлено, у зв`язку з вчиненням обвинуваченим кримінального правопорушення за ознаками ч.1 ст.309 КК України та перебуванням у розшуку за ухвалою суду від 12.02.2020 року.

Однак, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч.4 ст.70 КК України та призначаючи обвинуваченому до відбування покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, не взяв до уваги факт вчинення обвинуваченим правопорушення у період іспитового строку за вироком від 23.11.2017 року.

За цих обставин, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції мав спочатку застосувати положення ч.4 ст.70 КК України до вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2021 року та призначити остаточне покарання за приписами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.11.2017 року.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.09.2021 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 05.06.2019 року о 13.45 годині ОСОБА_7 , знаходячись поблизу багатоповерхового житлового будинку № 5 по вул. Станіславського в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, на закону вимогу працівників поліції дістав із внутрішньої кишені одягненої на ньому сумки та надав для огляду 1 вищевказаний поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина масою 113,616 г, яка згідно з висновком експерта №30/8.6/357 від 24.06.2019 є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 103,709 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, обіг якого заборонено, становить 103,709 г, який останній незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, 16.01.2021 року приблизно о 21.00 годині, знаходячись біля будинку № 17 по вул. Івана Авраменка в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, реалізуючи виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, будучи впевнений, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, викрав майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме : - мобільний телефон марки Xiaomі redmi 7A 2/16 GB колір Mate Black, в кількості 1 шт., вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 686 від 20.02.2021 року 1200 грн.

Після чого, ОСОБА_7 разом з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд.

Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 спричинений матеріальний збиток на суму 1200 грн.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідності з п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, яким відповідно до положень п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Як вбачається з журналів судового засідання від 25.10.2021 року (а.п.105 т.3), 29.11.2021 року (а.п.123 т.3) та 30.11.2021 року (а.п.19 т.4), вони фіксувались за допомогою системи технічної фіксації судових процесів Акорд, однак на технічних носіях інформації вказаних записів немає, що свідчить про те, що суд першої інстанції не забезпечив їх повне фіксування за допомогою технічних засобів.
Таким чином, вирок щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України, оскільки допущені порушення в своїй сукупності є такими, що перешкоджають ухвалити кінцеве рішення судом апеляційної інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, призначене покарання на підставі ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України та без застосуванням ст.71 КК України за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.11.2017 року вважати таким, що призначено з порушенням вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4