Дата документу 02.08.2022 Справа№ 336/5411/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №336/5411/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1 Провадження №11-кп/807/245/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 серпня 2022 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має середню спеціальну освіту, не працевлаштований, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:
20 березня 1998 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ст.17, ч.3 ст.81, ст.44 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
18 червня 1999 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ст.17, ч.2 ст.81, ч.ч.2,3, ст.42, ст.43 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
02 липня 2003 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 1 рік;
28 листопада 2005 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
17 червня 2009 року Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки;
17 червня 2013 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до обмеження волі на строк 3 роки з випробуванням строком на 1 рік;
01 жовтня 2014 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням на 3 роки;
08 червня 2016 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
09 жовтня 2020 року Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 3 місяців арешту, звільнився 10 березня 2021 року за відбуттям покарання,
обвинуваченого у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

Заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 02 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він в період всього іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік та на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання (за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 жовтня 2020 року) більш суворим (за цим вироком) призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
У строк відбуття покарання зарахувати покарання, що відбуте ОСОБА_6 за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 09 жовтня 2020 року у виді 3 місяців арешту.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджено оскаржуваним вироком, були вчинені ним 01 вересня 2020 року та 02 вересня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 жовтня 2020 року.
За таких обставин місцевий суд повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених йому покарань.
Окремо прокурор зазначає, що для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України мають значення саме призначені за попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття.
За попереднім вироком від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_6 було призначено реальне покарання у виді арешту на строк 3 місяці, а тому відповідно до приписів абз. 2 п.22, п.23 ППВСУ від 24 жовтня 2003 року №7 обвинуваченому має бути призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів без застосування ст.75 КК України.
Крім того, прокурор вважає, що необхідно врахувати, що у порушення приписів п.6 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначені підстави, які надали суду можливість призначити певний вид та розмір покарання, проте взагалі не наведено належних висновків, через які суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.
З огляду на кількість вчинених нових злочинів (4), дані про особу обвинуваченого, який 9 раз притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, у тому числі, за вчинення корисливих злочинів, раніше неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі на тривалий строк, у тому числі, порушував умови звільнення від відбування покарання з випробуванням, прокурор вважає, що застосування ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
За таких обставин досягнення мети призначеного покарання, про яку зазначено у ч.2 ст.50 КК України, є неможливим, що безумовно свідчить про необхідність призначення ОСОБА_6 більш суворого реального покарання.
Таким чином, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.
Враховуючи викладене, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з ухваленням нового вироку.

Згідно з вироком суду, 01 вересня 2020 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд «Сільпо № 155», яке розташоване за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чарівна, 74, шляхом вільного доступу, з полиць стелажів, які знаходяться в приміщенні магазину таємно викрав майно, що перебуває на балансі ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пасту дитячу зубну «Colgate» бетмен, об`ємом 75 мл, в кількості двох одиниць, вартістю 51,19 грн за одну одиницю, загальною вартістю 102,38 грн без урахування ПДВ; піну для купання «Johnsons» в кількості двох одиниць, вартістю 65,99 грн за одну одиницю, загальною вартістю 131,98 грн, без урахування ПДВ.
В подальшому ОСОБА_6 сховав вказані товари за пояс штанів, в які був одягнений, та не маючи наміру платити за товар попрямував за касову зону до виходу з магазину «Сільпо № 155», після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 234,36 грн без урахування ПДВ.
01 вересня 2020 року приблизно о 16.45 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд «Сільпо № 155», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чарівна, 74, шляхом вільного доступу, з полиці стелажу магазину таємно викрав майно, що перебуває на балансі ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пасту зубну «ROCS» земляника, об`ємом 74 мл в кількості трьох одиниць, вартістю 83,20 грн за одну одиницю, загальною вартістю 249,60 грн без урахування ПДВ.
В подальшому ОСОБА_6 сховав вказані товари за пояс штанів, в які був одягнений, та не маючи наміру платити за товар, попрямував за касову зону до виходу з магазину «Сільпо № 155», після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 249,60 грн без урахування ПДВ.
02 вересня 2020 року приблизно о 16.20 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд «Сільпо №155», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чарівна, 74, шляхом вільного доступу, з полиці стелажу магазину таємно викрав майно, що перебуває на балансі ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пасту зубну «ROCS» КолаЛимон, об`ємом 74 мл в кількості чотирьох одиниць, вартістю 83,20 грн за одну одиницю, загальною вартістю 332,80 грн без урахування ПДВ.
В подальшому ОСОБА_6 сховав вказані товари за пояс штанів, в які був одягнений, та не маючи наміру платити за товар попрямував за касову зону до виходу з магазину «Сільпо № 155», після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 332,80 грн без урахування ПДВ.
02 вересня 2020 року приблизно о 17.00 годині ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись у приміщенні торгівельного залу магазину ТОВ «Сільпо-Фуд «Сільпо №155», який розташований за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чарівна, 74, шляхом вільного доступу, з полиці стелажу магазину, таємно викрав майно, що перебуває на балансі ТОВ «Сільпо-Фуд», а саме: пасту зубну «ROCS» КолаЛимон, об`ємом 74 мл в кількості п`яти одиниць, вартістю 83,20 грн за одну одиницю, загальною вартістю 416,00 грн без урахування ПДВ.
В подальшому ОСОБА_6 сховав вказані товари за пояс штанів, в які був одягнений, та не маючи наміру платити за товар, попрямував за касову зону до виходу з магазину «Сільпо №155», після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальну шкоду на загальну суму 416,00 грн без урахування ПДВ.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, та є обґрунтованими.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений повністю визнав себе винним, дав показання по суті висунутого йому обвинувачення, тому суд в порядку ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися, і обмежився допитом ОСОБА_6 та дослідженням матеріалів, що характеризують особу останнього.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, тому, з огляду на вимоги ч.1 ст.404 КПК України, оскаржуваний вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.

Переглядаючи вирок суду в частині призначеного покарання, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, перебував на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, не працевлаштований, релігійною організацією, де наразі проходить реабілітацію, характеризується позитивно. Також суд послався на висновок органу з питань пробації, згідно з яким, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Разом з цим, є слушними доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, з огляду на таке.
Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 жовтня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено до 3 місяців арешту.
Як убачається з матеріалів провадження, діяння, за які засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, вчинені 1 та 2 вересня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Тому, остаточне покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції повинен був призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якої, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Окрім цього, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.
Так, у вироку суд не навів достатніх підстав для такого звільнення та не врахував належним чином кількість вчинених епізодів кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який 9 разів притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості, у тому числі, за вчинення корисливих злочинів, раніше неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, в т.ч. на тривалий строк, порушував умови звільнення від покарання з випробуванням.
У вироку суд хоча і послався, але фактично не врахував вищевказаний висновок органу з питань пробації.
За таких обставин звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає засадам та меті покарання, визначеним статтями 50,65 КК України.
З урахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, тому в зазначеній частині підлягає скасуванню на підставі ст.ст.409,413,420 КК України, з ухваленням нового вироку.
Враховуючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого у сукупності, наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність таких, що його обтяжують, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 жовтня 2020 року більш суворим за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
У строк покарання зарахувати покарання, що відбуте ОСОБА_6 за попереднім вироком - 3 місяці арешту.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м.Запоріжжя від 02 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного останньому покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 жовтня 2020 року, більш суворим - за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
У строк покарання зарахувати покарання, що відбуте ОСОБА_6 за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 09 жовтня 2020 року - 3 місяців арешту.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4