ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року

м. Київ

Справа № 538/1207/17

Провадження № 51 - 6093 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_9.,

суддів: ОСОБА_10., ОСОБА_11.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_13.,

прокурора ОСОБА_14.,

засудженої (відеоконференція) ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_12. в інтересах засудженої ОСОБА_1 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 вересня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000369 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Сенча Лохвицького району Полтавської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня

2020 року ОСОБА_2 засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, окрім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю, окрім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла.

Цим же вироком ОСОБА_2 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, та виправдано за недоведеністю її вини. До набрання вироком законної сили ОСОБА_2 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватою і засуджено за те, що вона, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України, діючи повторно, 24 червня 2017 року об 11:00 год на території домогосподарства за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовила та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Того ж дня під час проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку за вказаною адресою в приміщенні господарського сараю виявлено та вилучено емальовану миску з особливо небезпечним наркотичним засобом концентратом з макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину дорівнює 1,922 г.

Крім того, ОСОБА_2 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 309, 317 КК України, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконного виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,196 г, який 18 вересня 2017 року о 17:22 год. за вказаною адресою незаконно збула в пластиковому медичному шприці за 200 грн особі під псевдонімом ОСОБА_3 .

За аналогічних обставин ОСОБА_2 за місцем свого проживання незаконно виготовила та зберігала з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,0538 г, який 20 вересня 2017 року о 16:56 год. повторно незаконно збула в пластиковому медичному шприці за 250 грн особі під псевдонімом ОСОБА_3 .

Крім того, ОСОБА_2 , будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтями 307, 317 КК України, діючи повторно, за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно виготовила та зберігала без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи.

20 вересня 2017 року в період часу з 19:05 до 21:51 під час проведення санкціонованого обушку на території домогосподарства та в приміщенні житлового будинку за вказаною адресою працівниками поліції було виявлено та вилучено полімерні пляшки і металеву миску з концентратом макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 4,131 г.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалася в тому, що вона 20 вересня 2017 року незаконно надала ОСОБА_3 приміщення свого житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 для вживання наркотичного засобу. Суд дійшов висновку про необхідність визнання невинуватою ОСОБА_1 у вчиненні цього злочину та виправдав її за ч. 2 ст. 317 КК України у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було доведено її вини поза розумним сумнівом.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 було змінено. Виключено із обвинувачення ОСОБА_1 епізод вчинення збуту наркотичного засобу від 18.09.2017 року як недоведений.

Визнано недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2017 року та протокол огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком картою пам`яті мікро СД № 4 та виключено з мотивувальної частини вироку суду посилання на них як на докази вини ОСОБА_1 .

Дії ОСОБА_1 було перекваліфікувано з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 6 місяців арешту.

Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах засудженої ОСОБА_1 , посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та виключити з обвинувачення епізод вчинення збуту наркотичного засобу 20 вересня 2017 року та епізод від 24 червня 2017 року за фактом зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Захисник вважає, що покладені судом в основу обвинувального вироку докази є недостатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_1 у незаконному збуті наркотичного засобу 20 вересня 2017 року та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Посилається на те, що апеляційний суд, дійшовши висновку про визнання недопустимими доказами протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2017 року та протоколу огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком картою пам`яті мікро СД № 4 у зв`язку з несвоєчасним відкриттям ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 06 вересня 2017 року з дозволом на проведення НСРД, виключив з обвинувачення ОСОБА_1 тільки епізод вчинення збуту наркотичного засобу від 18 вересня 2017 року, не звернувши уваги, що доведеність вини ОСОБА_1 по епізоду збуту наркотичних засобів 20 вересня 2017 року також підтверджується доказами, які були визнані судом недопустимими.

Вважає, що протокол обшуку від 24 червня 2017 року є недопустимим доказом, оскільки не відповідає вимогам ст. 236 КПК України. Вказує, що обшук домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_1 проведено з порушенням вимог процесуального закону, оскільки дільничний поліції незаконно проник на територію домоволодіння, а поняті фактично прибули вже по закінченню обшуку й лише поставили свої підписи.

Вбачає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні кількох клопотань сторони захисту про проведення фоноскопічної експертизи голосу ОСОБА_3 .

Вказує, що в матеріалах кримінального провадження містяться довідки про виділення та видачу коштів для проведення оперативних закупок, які місять суперечності щодо розміру виділеної суми. Зазначає, що мала місце провокація злочину, й матеріали справи сфабриковані працівниками поліції.

Посилається на те, що апеляційний суд не перевірив його доводів, які були викладені в апеляційній скарзі, не надав їм оцінки та відповіді на них, а також не мотивував належним чином своє рішення.

Крім цього, захисник подав клопотання щодо вирішення питання про доцільність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ст. 434-1 КПК України у зв`язку з виключною правовою проблемою. У клопотанні сторона захисту наводить доводи щодо незгоди з постановленими судовими рішення, які є аналогічними доводам касаційної скарги.

Позиції учасників судового провадження

Засуджена ОСОБА_1 підтримала подану касаційну скаргу.

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення касаційної скарги, однак вказав, що судові рішення мають бути змінені.

Зокрема вказав, що ОСОБА_1 підлягає звільненню на підставі положень ст. ст. 49, 74 КК України від покарання за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Враховуючи це, виключенню з оскаржуваних рішень також підлягають й посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто суд касаційної інстанції є судом права, а не факту.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

У поданій касаційній скарзі, захисник серед іншого не погоджується з установленими фактичними обставинами кримінального провадження, ставить під сумнів достовірність окремих доказів, однак перевірка цих аспектів в силу положень статей 433, 438 КПКУкраїни до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

При цьому суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.

У касаційній скарзі сторона захисту зазначає про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_1 епізоду збуту наркотичного засобу від 20 вересня 2017 року, оскільки протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо- та відео контролю особи від 27.10.2017 року та протокол огляду цифрового носія визнано апеляційним судом недопустимими доказами. Однак, колегія суддів вважає вказане твердження безпідставним виходячи з наступного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами протокол про результати аудіо- відеоконтролю особи від 27.10.2017 року та протокол огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком картою пам`яті мікро СД № 4 з тих підстав, що стороні захисту не було відкрито в порядку ст. 290 КПК України ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення вказаної НСРД.

На цій підставі було виключено із обвинувачення ОСОБА_1 епізод вчинення збуту наркотичного засобу від 18.09.2017 року як недоведений. Такого висновку суд апеляційної інстанції дійшов у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення по цьому епізоду не було надано достатніх доказів для визнання винуватою ОСОБА_1 .

Одночасно суд апеляційної інстанціїдійшов висновку, що виключення протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо - відео контролю особи від 27.10.2017 року та протоколу огляду цифрового носія карти пам`яті мікро СД № 4 від 15.11.2017 року з додатком не впливає на допустимість доказів у цьому кримінальному провадженню по іншим кримінальним правопорушенням, а їх сукупність поза розумним сумнівом доводить винуватість ОСОБА_1 у вчиненні збуту наркотичних засобів 20 вересня 2017 року та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Зокрема, відповідно до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 25.10.2017 року в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, яка проведена на підставі постанови прокурора Лохвицького відділу Лубенської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину № 01-577т/17 від 20.09.2017 року, ОСОБА_1 збула 20.09.2017 року наркотичний засіб ОСОБА_3 (т.1 а.п. 242).

Свідок ОСОБА_3 у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердив, що ним проведено оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_1 в другій половині вересня 2017 року. Під час проведення закупки працівники поліції йому вручили грошові кошти, з яких перед врученням робили ксерокопії, купюри помічали порошком. Інших грошей у нього з собою не було. При закупці 20.09.2017 року йому видавали гроші купюрами: одна номіналом 100 грн. і чотири купюри номіналом по 50 гривень, а всього 300 грн. Закупка проводилась близько 18-00 години. Об`єм шприца був приблизно 2 мл.

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у суді першої інстанції підтвердили, що у вересні 2017 року були понятими під час оперативної закупки наркотичних засобів. У їх присутності працівники поліції вручили закупному гроші номіналом 100 грн одна купюра і чотири купюри по 50 грн., помітили їх спеціальним барвником. Потім пізніше при них закупний видав поліції шприц з наркотичною речовиною і залишкові гроші.

Згідно з даними протоколу огляду грошових коштів від 20.09.2017 року з фототаблицею до нього, зафіксовані серії та номери однієї купюри номіналом 100 грн та 4 купюр по 50 грн. на загальну суму 300 грн, які були помічені люмінесцентним порошком та були вручені ОСОБА_3 для придбання 20.09.2017 року у ОСОБА_1 наркотичних засобів (т.1 а.п. 190-194).

Відповідно до протоколу добровільної видачі від 20.09.2017 року ОСОБА_3 в службовому кабінеті Лохвицького ВП в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 добровільно видав працівникам поліції медичний шприц з речовиною світло-коричневого кольору, яку він придбав у Галич 20.09.2017 року в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів за 250 грн, та одну грошову купюру на суму 50 грн, яка була надана йому працівниками поліції для проведення оперативної закупки (т.1 а.п. 197).

Згідно з висновком експерта від 27.09.2017 року № 3104 надана на дослідження рідина світло-коричневого кольору, яку 20.09.2017 року ОСОБА_1 збула ОСОБА_3 , містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 0,0538 грама (т.1 а.с.160-163).

Колегія суддів вважає, що зазначені докази відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.

Усупереч твердженням у поданій касаційній скарзі місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті положень ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування.

Також не вбачаються обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що обшук домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_1 проведено з порушенням вимог процесуального закону та протокол обшуку від 24 червня 2017 року не відповідає вимогам ст. 236 КПК України.

Як убачається з долучених документів, слідчий СВ Лохвицького відділу поліції ОСОБА_15. 24.06.2017 року звернувся до Лохвицького районного суді Полтавської області із клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку (т. 4 а.п. 87). У зв`язку із неможливістю утворити склад суду в Лохвицькому районному суді Полтавської області, кримінальне провадження №0000369 від 24.06.2017 року на підставі ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 04.07.2017 було скеровано до Чорнухинського районного суду Полтавської області (т. 4 а.п. 90).

Ухвалою слідчого судді Чорнухинського районного суду Полтавської області від 14.07.2017 року було надано дозвіл слідчому Лохвицького ВП на проведення обшуку в житловому будинку та належних до нього господарських будівлях за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 з метоювиявлення та вилучення наркотичних засобів (т.1 а.п. 149).

Згідно з протоколом обшуку з додатками від 24 червня 2017 року в приміщенні сараю у господарстві по АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_1 поліцією у присутності ОСОБА_1 та двох понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_7 було виявлено та вилучено емальовану миску, в якій містився відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1840 від 04.07.2017 року концентрат з макової соломи масою в перерахунку на суху речовину 1,194 грама, а також нашарування речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні миски, яке згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1839 від 10.07.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,008 грама. А всього в ході обшуку вилученого у ОСОБА_1 концентрату з макової соломи масою 1,922 грама (т.1 а.п. 144-148).

У судовому засіданні поняті підтвердили факт проведення зазначеного вище обшуку та вилучення наркотичного засобу, а також те, що зауважень щодо цієї слідчої дії не було.

Твердження в касаційній скарзі, що дільничний ОСОБА_8 незаконно проник на територію домоволодіння ОСОБА_1 , у зв`язку з чим сторона захисту також вважає, що обшук 24 червня 2017 року був проведений незаконно, також не є обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження дільничний ОСОБА_8 не брав участі у проведені обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 . Відповідно до його показань, які були надані в судовому засіданні, він на виконання своїх безпосередніх обов`язків по контролю за дотриманням особою умов звільнення від відбування покарання з випробуванням прибув до господарства, в якому проживала ОСОБА_1 , та з дозволу господаря, а також за відсутності заперечень обвинуваченої, знаходився на території господарства. Метою такого відвідування місця проживання ОСОБА_1 не було викриття особи у вчиненні кримінального правопорушення. Тільки під час спілкування із ОСОБА_1 він встановив, що остання виготовляє наркотичний засіб. Вона підтвердила це, вказавши, що робить це для власного вживання.

Зазначення в касаційній скарзі про допущені суперечності щодо розміру виділеної суми коштів для проведення оперативних закупок, були усунуті в суді апеляційної інстанції.

Зокрема, згідно з даними листа ГУНП в Полтавській області від 16.08.2021 року № 3071/115/14/01-2021 вбачається, що видавалися кошти спеціального призначення в сумі 1 200 грн для проведення оперативних закупок у кримінальному провадженні № 0000482. Ці кошти отримав о/у СКП Лохвицького ВП капітан поліції ОСОБА_16. Сума коштів зазначена у листі № 1710/115/14/02-2018 від 21.06.2018 року в сумі 2000 грн зроблена помилково (т. 4 а.п.92).

Також, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_12 в місцевому суді двічі заявляв клопотання про проведення фоноскопічної експертизи голосу ОСОБА_3 .

Відмовляючи в задоволенні клопотань, Лубенський міськрайонний суд в ухвалах від 23 серпня та 19 жовтня 2018 року вказав, що судом в порядку ст. 352 КПК України допитано свідка із залегендованими даними ОСОБА_3 з використанням технічних засобів, що унеможливить його ідентифікацію (т. 2 а.п. 85-86, 164-165). Окрім того, судом при проведені допиту особи, до якої застосовуються заходи безпеки, вжито вичерпних заходів щодо її участі в судовому засіданні з використанням технічних засобів, які унеможливить її ідентифікацію та забезпечують сторонам кримінального провадження можливість чути надані нею пояснення, ставити запитання та слухати відповіді на них.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд, відмовляючи у задоволенні цих клопотань, належним чином мотивував свої рішення, а тому доводи касаційної скарги про безпідставну відмову судом першої інстанції у задоволенні клопотань сторони захисту про проведення фоноскопічної експертизи голосу ОСОБА_3 є безпідставними.

Також доводи щодо провокації злочину, які є аналогічними доводам касаційної скарги, були ретельно перевірені судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними. Апеляційний суд, спростовуючи цей довід, вказав, що у кримінальному провадженні до проведення оперативної закупки було залучено залегендовану особу ОСОБА_3 , який був допитаним в суді першої інстанції в порядку ч. 9 ст. 352 КПКУкраїни, надавши покази, які спростовують вказані твердження та повністю узгоджуються з іншими доказами, отриманими в провадженні, а матеріали провадження містять достатньо даних, які вказують на систематичне вчинення ОСОБА_1 правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 419 КПК України надав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам захисника ОСОБА_12., які здебільшого є аналогічними доводам його касаційної скарги, та вмотивовано визнав їх необґрунтованими.

Також колегія суддів не вбачає підстав, передбачених ст. 434-1 КПК України, для передачі кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки правовідносини, які мають місце в цьому провадженні, не містять виключної правової проблеми.

Разом із цим, колегія суддів Верховного Суду вважає слушними доводи прокурора, які були висловлені під час касаційного розгляду, щодо необхідності врахування часу, який минув з дати вчинення інкримінованих ОСОБА_1 діянь, кваліфікованих за ч. 1 ст. 309 КК України, до дати ухвалення рішення судом апеляційної інстанції з огляду на положення ст. 49 КК України.

Однак при цьому, враховуючи висновки, викладені в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18, колегія суддів вбачає необхідним звільнити засуджену не від покарання, про що вказував прокурор, а закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України зі звільненням ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. Засудженій в ході касаційного провадження було роз`яснено наслідки такого рішення, й вона погодилася із застосуванням положень ст. 49 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд вирішив перекваліфікувати діяння ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, що ніким не оскаржується і не може бути переглянуте касаційним судом за відсутності відповідних касаційних підстав.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Суд апеляційної інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, не звернув уваги на те, що з часу вчинення ОСОБА_1 діянь передбачених ч. 1 ст. 309 КК України (24 червня і 20 вересня 2017 року), й на час постановлення ухвали апеляційного суду (10 вересня 2021 року) сплинув передбачений законом трирічний строк давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, визначений у п. 2 ч. 1ст. 49 КК України.

Таким чином, апеляційний суд, повинен був переконатися, що строки давності притягнення особи до відповідальності спливли; за наявності згоди обвинуваченої, й роз`яснивши їй наслідки такого рішення, мав на підставі положень ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України, звільнивши ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності і, як наслідок, не застосовувати положення ч. 1 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, апеляційний суд, не застосував закон, який підлягав застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.

Тому, керуючись ст. ст. 284, 436, 438, 440, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_12. задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 03 грудня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 ККУкраїни, у зв`язку зі спливом строку давності, та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Виключити зі змісту вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду посилання на застосування положень ч. 1 ст.70 КК України.

Вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у її власності, крім житла.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 19 січня 2017 року у виді 3 місяців позбавлення волі, та призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією всього майна, яке є її власністю, крім житла.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11