Номер провадження: 11-кп/813/297/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2020 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Балта, Одеської області, громадянин України, з вищою освітою, на момент вчинення злочину, що ставиться в обвинувачення обіймав посаду начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина 2006 р.н., який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні №0000196, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 13.08.2015 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Оскаржуваним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2020 року ОСОБА_7 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдано його за ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Вирішено питання заходів забезпечення, речових доказів та судових витрат.

Згідно обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000196 від 13.08.2015 року, складеного старшим слідчим СВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_10 та затвердженого прокурором прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні вище кримінального правопорушення за таких обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що Розпорядженням Одеського міського голови № 3935 к від 01.04.2015 року ОСОБА_7 переведено з посади начальника відділу правового забезпечення Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради на посаду начальника юридичного відділу зазначеної районної адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_7 має владні повноваження і відповідно до часитини третьої ст. 18 КК України та частини першої примітки до ст. 364 КК України є службовою особою, а також відповідно до другої частини примітки ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до посадової інструкції начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 , затвердженої Головою Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 , затвердженої Головою Малиновської районної адміністрації, з якою останній був ознайомлений під розпис, він зобов`язаний: керувати діяльністю відділу, забезпечувати виконання наданих йому доручень; забезпечувати виконання завдань, покладених на відділ; розглядати звернення юридичних осіб, громадян, готувати відповіді до них; координувати роботу з підготовки розпоряджень голови районної адміністрації; перевіряти відповідність чинному законодавству проектів розпоряджень, інших актів, що подаються на підпис голові районної адміністрації і візувати їх.

Розпорядженням Одеського міського голови № 971к від 30.07.2015 ОСОБА_7 присвоєно 5 категорію та 10 ранг посади органу місцевого самоврядування.

До Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за № К-1098 від 08.07.2015 року подано заяву від мешканців квартири АДРЕСА_2 щодо затвердження висновку про технічну можливість розділу квартири АДРЕСА_3 самостійні квартири, та за вх. № К-1097 від 08.07.2015 року заяву від мешканців квартири АДРЕСА_4 щодо затвердження висновку про технічну можливість розділу квартири АДРЕСА_4 в 4 самостійні квартири. Резолюціями Голови Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_12 вказані заяви передані на розгляд начальнику юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7

11.08.2015 року приблизно о 16 годині, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_13 , представник за довіреністю ОСББ «Зелена», створеного мешканцями будинку АДРЕСА_5 , для уточнення питань за заявами мешканців, прибув до Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованою за адресою м. Одеса вул. Ген. Петрова 22, де у приміщенні власного кабінету юридичного відділу районної адміністрації ОСОБА_7 , ознайомився із документами, наданими ОСОБА_13 , наказав останньому вийти із ним на вулицю для продовження розмови. Після чого, знаходячись на вулиці, начальник юридичного відділу районної адміністрації ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, діючи умисно з корисних спонукань, з метою отримання неправомірної вигоди, пред`явив ОСОБА_13 вимогу про передачу грошових коштів у розмірі 2400 доларів США, за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища, а саме за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , а у разі ненадання неправомірної вигоди ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 про те, що подасть позов до суду з метою скасування документів на право власності власників нерухомості у Будинку АДРЕСА_5 .

Таким чином, як вказано в обвинувальному акті, начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 здійснив на адресу ОСОБА_13 погрозу вчинення з використанням свого службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам та інтересам громадян, тобто вчинив вимагання неправомірної вигоди.

ОСОБА_13 усвідомлюючи, що у разі відмови виконати умови ОСОБА_7 , зможуть бути створені перепони мешканцям та власникам нерухомості у будинку АДРЕСА_5 у користуванні вказаним будинком, з метою попередження настання такої шкоди для прав та інтересів вказаних громадян, 13.08.2015 року звернувся до Одеського міського управління ГУ МВС України в Одеській області з заявою про вимагання ОСОБА_7 від нього неправомірної вигоди та у подальшому вимушено погодився задовольнити протиправні вимоги ОСОБА_7 щодо передачі неправомірної вигоди.

У подальшому, за вказівкою начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 20.08.2015 року о 11 год. 21 хв. ОСОБА_13 прибув до будівлі Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованої за адресою6 м. Одеса вул. Генерала Петрова 22, де зустрівся із ОСОБА_7 , після чого вони разом вийшли на вулицю, де ОСОБА_7 , знаходячись навпроти будівлі Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, при розмові з ОСОБА_13 знизив розмір неправомірної вигоди, що вимагав від останнього, з 2400 доларів США до 2000 доларів США, при цьому вони дійшли домовленості про передачу половини від вищевказаного розміру неправомірної вигоди одразу. Після чого 20.08.2015 року о 11 год. 28 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені кафе «Мока-Лока» за адресою м. Одеса вул. Генерала Петрова 31в, одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, що станом на 20.08.2015 року згідно з курсом НБУ еквівалентно 22066 грн.10 коп., за погодження розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, які привласнив та мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.

Після чого, за вказівкою начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 01.09.2015 року о 15 год 22 хв. ОСОБА_13 прибув до будівля Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованої за адресою: м. Одеса вул. Генерала Петрова 22, де у службовому кабінеті начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 про неможливість виготовлення розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 , у зв`язку із тим, що відсутні копія паспорту ОСОБА_14 та підпис ОСОБА_14 на заяві, поданій до Малиновської районної адміністрації, від мешканців будинку АДРЕСА_5 . Після чого, начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації ОСОБА_7 передав ОСОБА_13 заяву для виправлення в ній недоліку. Після чого, о 17 год. 00 хв., ОСОБА_13 знаходячись в приміщені службового кабінету ОСОБА_7 , передав останньому необхідні документи, на що ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_13 про неможливість передання йому підписаних розпоряджень Малиновської районної адміністрації у зв`язку із відсутністю голови районної адміністрації, та про те, що повідомить коли документи будуть готові.

Після чого, 02.09.2015 року о 10 год. 36 хв. ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_7 прибув до Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, де у подальшому у приміщені юридичного відділу районної адміністрації одержав розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №439/01-06 від 02.09.2015 року «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_7 » та розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №43801-06 від 02.09.2015 року «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 ». О 12 год. 10 хв. ОСОБА_13 , знаходячись у приміщені кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації, за вказівкою ОСОБА_7 поклав решту неправомірної вигоди, що вимагав ОСОБА_7 від ОСОБА_13 , а саме 1000 доларів США, що станом на 02.09.2015 року еквівалентно згідно курсу НБУ 21 798 грн. 51 коп., у верхню висувну полицю тумбочки, таким чином, як зазначено в обвинувальному акті, начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, переслідуючи корисний мотив, перебуваючи у власному кабінеті, одержав від ОСОБА_13 за погодження вищевказаних розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради останню частину раніше обумовленої неправомірної вигоди. Одержані гроші ОСОБА_7 привласнив та мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.

Після отримання неправомірної вигоди співробітниками міліції проведено обшук кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за участю ОСОБА_7 , під час якого виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 1000 доларів США.

Згідно висновку №5375/17 від 23.10.2015 року на наданих для дослідження десяти грошових купюрах номіналом по сто доларів США кожна, слідуючих номерів та серій: LG 54853347 C, LB 65054920 K, HL 81098358 F, LF 25100591 E, KL 44236628 B, LF 41928452 D, LF 94973468 D, AB 81698208 K, LC96352171 A, LB 98202388 L, та на змивах з лівої та правої рук ОСОБА_7 , на момент дослідження є нашарування спец барвника люмінесцентного порошку, загально родової приналежності зі зразком спец барвника люмінісцентним порошком, відібраним 02.09.2015 року при помітці грошових коштів та наданим для порівняльного дослідження.

Таким чином, сторона обвинувачення зазначила наступну правову кваліфікацію діяння: ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України за кваліфікуючими ознаками, одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до формулювання обвинувачення ОСОБА_7 інкримінують наступне.

11.08.2015 року начальник юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради ОСОБА_7 , являючись службовою особою, яка займає відповідальне становище, почав вимагати від ОСОБА_13 , представника ОСББ «Зелена», неправомірну вигоду у розмірі 2400 доларів США за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , та за погодження розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 .

У подальшому, 20.08.2015 року ОСОБА_7 , знаходячись навпроти будівлі Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованої за адресою: м. Одеса. вул. Генерала Петрова, 22, при розмові з ОСОБА_13 знизив розмір неправомірної вигоди, що вимагав від останнього, з 2400 доларів США до 2000 доларів США. Після цього, 20.08.2015 о 11 год. 28 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні кафе «Мока-Лока» за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Петрова, 31в, одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди у розмірі 1000 доларів США, за погодження розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. Які привласнив та мав можливість розпорядитися на власний розсуд.

Після чого, 02.09.2015 року 12 год. 10 хв. у приміщенні кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за адресою: м.Одеса, вул.Генерала Петрова, 2, ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_13 решту неправомірної вигоди, що вимагав від останнього, а саме 1000 доларів США, за погодження вищевказаних розпоряджень Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради № 439/01-06 від 02.09.2015 року та розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради №43801-06 від 02.09.2015 року, які привласнив та мав можливість розпорядитися ними на власний розсуд.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх в сукупності, керуючись засадами справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження, а тому обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю вини.
Вимоги апеляційної скарги
На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а викладені висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на таке:
-у порушення вимог ст.411 КПК України висновки суду першої інстанції не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.

-суд не усунув протиріччя в показах обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 , тоді як стороною обвинувачення надано достатньо належних і допустимих доказів, які підтверджують покази свідка ОСОБА_13 , який неодноразово повідомляв, що саме ОСОБА_7 вимагав від нього неправомірну вигоду.

-прокурор вважає, що суд безпідставно надав перевагу одним доказам над іншими, та прийняв рішення про недостатність доказів для визнання вини.

-відсутність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку саме по собі не може свідчити про незаконність і недотримання вимог КПК України.

-усі наявні у сторони обвинувачення документи і докази були відкриті стороні захисту, а сторона захисту не заперечувала щодо дослідження доказів, отриманих в результаті обшуків, а тому суд безпідставно визнав їх недопустимими.

-під час судового засідання були досліджені грошові кошти, отримані ОСОБА_15 в якості неправомірної винагороди, однак суд не надав їм оцінку без наведення достатніх мотивів.

-суд безпідставно і необґрунтовано не взяв до уваги доказ винуватості ОСОБА_15 , в ході якого було виявлені і вилучені грошові кошти, що були предметом неправомірної винагороди.

-суд без достатнього обґрунтування визнав недопустимим доказом висновок експерта а саме те, що суд послався на відсутність у висновку належного повідомлення про відповідальність. Однак, експерт був попереджений про відповідальність і про це він поставив свій підпис.

-суд безпідставно не визнав належними доказами результати проведення НСРД, так як на період досудового розслідування та початку кримінального провадження, судова практика і КПК України не вимагали від прокурора надання ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД.

На підставі вищевикладеного прокурор простить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвали новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно розпорядчих функції строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна.

Крім того, прокурор просить повторного дослідити докази сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні.

Позиції учасників судового розгляду
Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом безпосередньо досліджувались під час судового розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом не знайшли свого підтвердження в ході перегляду вироку у вказаному кримінальному провадженні та спростовуються виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.91 і 92 КПК України обов`язок доказування обставин, що мають значення для кримінального провадження, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Будучи допитаним в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та пояснив що, дійсно в 2015 році він обіймав посаду начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. Як йому відомо зі слів підлеглих, влітку 2015 року, під час перебування в черговій відпустці, до юридичного відділу районної адміністрації звернувся ОСОБА_13 , із вимогою про особисту зустріч з ним. Після відпустки, ОСОБА_13 знову прибув до юридичного відділу, де під час особистої зустрічі, зазначив, що він надав пакет документів - заяв мешканців будинку за адресою: АДРЕСА_8 з проханням затвердити висновок щодо технічної можливості поділу квартир, однак працівники йому відмовили так як немає оригіналів довідок резервування поштових адрес, що вважає незаконним. В свою чергу, ОСОБА_7 зазначив, що довідки резервування поштових адрес повинні надаватись тільки в оригіналі, а замість них заявники отримують розпорядження, що є підставою для реєстрації права власності на нерухоме майно. При цьому, ОСОБА_13 неодноразово наголошував що буде дуже вдячним за допомогу. 03.08.2015 року ОСОБА_13 надав до адміністрації оригінали довідок, та кілька раз навідався до нього, із питанням скільки буде коштувати допомога, на що ОСОБА_15 відповів, що достатньо тільки повного пакета документів, якій він надав до адміністрації, і все. В подальшому, під час перевірки пакету документів, ОСОБА_16 , повідомив що в наданих документах одна із квартир придбана в рівних частках, і один із співвласників цієї частки, не надав копію свого паспорта, про що треба повідомити заявників. ОСОБА_7 в свою чергу повідомив про це ОСОБА_13 , і в той же день останній надав до адміністрації необхідну копію паспорта. 20.08.2015 року, ОСОБА_13 знову прийшов до ОСОБА_7 із пропозицією вдячності. Не бажаючи вести таке спілкування ОСОБА_7 вийшов зі свого кабінету, однак ОСОБА_17 продовжував наполегливо переслідувати його, у зв`язку з чим прийшлось піти до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » напроти будівлі адміністрації, де ОСОБА_7 замовив собі каву, при цьому ніяких грошей ОСОБА_13 . ОСОБА_7 не передавав, а ОСОБА_7 від ОСОБА_13 не отримував. 02.09.2015 року ОСОБА_13 отримав в юридичному відділі адміністрації розпорядження, та зайшов в кабінет до ОСОБА_7 попрощатись, при цьому ОСОБА_7 потиснув йому руку, а той підкинув в тумбочку гроші і швидко вийшов. Через деякий час після цього зайшли працівники правоохоронних органів. Все, що відбувалося вважає провокацією.

В основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення органом досудового розслідування покладено покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та надані прокурором в судовому засіданні письмові докази, на які прокурор посилається як на докази по справі.

Суд першої інстанції надав оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам, покладеним органом досудового розслідування в основу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, а саме:

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що до нього звернувся знайомий ОСОБА_25 , за допомогою щодо оформлення розподілу квартир власників ОСББ «Зелена», на що свідок погодився. Після цього ОСОБА_25 передав йому пакет документів та познайомив із головою ОСББ ОСОБА_26 . З цих причин, свідок пішов до Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, де помічник ОСОБА_7 сказала, що питання щодо розподілу квартир може вирішити тільки її начальник. Під час зустрічі, ОСОБА_7 йому повідомив, що по закону квартири продані неправильно, і він зобов`язаний ці квартири повернути назад власнику, а людей - виселити на вулицю. В свою чергу, ОСОБА_13 не погодився та спитав, що потрібно зробити щоб їх не виганяти, а ОСОБА_7 запропонував зібрати з власників грошові кошти. При цьому, ОСОБА_7 зазначив, що пакет документів повинен бути повним, та необхідно зібрати по 300 доларів США з кожного власника, а також додав, що якщо вони не домовляться по цьому питанню, то відбудеться «щось», пояснивши ОСОБА_13 , що він позбавить всіх власників квартир їх нерухомості, поверне документи у первісний стан, тобто від забудовника. Задля виконання вимог ОСОБА_7 , ОСОБА_13 звернувся до голови ОСББ Наталії, отримавши від неї відмову - із заявою до правоохоронних органів. Після цього, він зателефонував ОСОБА_7 , домовився про зустріч, на яку прийшов з прихованою камерою, записавши їх спілкування. В подальшому слідча, в присутності понятих, переписала номери купюр, які він надав для передачі ОСОБА_7 20.08.2015 року, у кафе «Мока-Лока» навпроти Малиновської РА ОМР, він передав ОСОБА_7 першу частину грошей в розмірі 1000 доларів США. Після цього, 02.09.2015 року отримавши розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, у кабінеті ОСОБА_7 він передав другу суму грошей в розмірі 1000 доларів США, при цьому ОСОБА_7 показав йому тумбочку куди необхідно покласти гроші і він їх туди поклав, так як гроші знаходились у нього в сумці разом з апаратурою. Грошові кошти у розмірі 2000 доларів йому повернув слідчий.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_16 який пояснив, що він працює головним спеціалістом Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, у зв`язку із відсутністю іншого спеціаліста, він займався підготовкою проекту розпорядження голови Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, за дорученням начальника відділу ОСОБА_7 . Підготовкою проектів розпоряджень займається в Малиновській районній адміністрації Одеської міської ради юридичний відділ, відповідно до положення про Малиновську районну адміністрацію Одеської міської ради та положення про юридичний відділ Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. Після попередньої перевірки наданих для підготовки проекту розпорядження документів, він встановив нестачу копій паспортів, про що повідомив ОСОБА_7 . Через певний час, ОСОБА_7 передав такі документи. Особисто з представником заявників ОСОБА_13 він не спілкувався. При видачі цих розпоряджень він присутнім не був, ОСОБА_13 він бачив декілька разів, коли той приходив до юридичного відділу.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що в серпні 2015 року його запросили до управління міліції взяти участь в якості понятого. По суті справи йому пояснили, що комусь будуть давати хабар. У кабінеті слідчої, в присутності ще одного понятого та чоловіка, слідча витягла файл з 1000 доларів США запечатаний нитками, перерахувала їх та переписала кожну купюру в протокол, Він це перевірив, та підписав протокол. При цьому слідча повідомила присутніх, що гроші які вручені ОСОБА_13 , надані їм самим, тобто це були його особисті гроші.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_19 , який дав аналогічні показання як і свідок ОСОБА_18

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який на момент вчинення діяння, обіймав посаду голови Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради, пояснив суду, що у вказаний період ОСОБА_7 перебував на посаді начальника юридичного відділу. Всі заяви, які надходять до адміністрації, надходили в першу чергу голові. Заяву ОСОБА_13 він розписав на юридичний відділ, тобто на начальника. Підготовлене розпорядження він підписав, що свідчить про те, що в документах все було правильно оформлене. Приблизно весна літо 2015 року, стосовно ОСОБА_7 були запити з правоохоронних органів, на що надавались вмотивовані відповіді.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що вона працювала юристом КП ЖКС «Черьомушки» на підставі трудового договору, та допомагала в роботі юридичного відділу адміністрації. Влітку, 2015 року, коли ОСОБА_7 був у відпустці, приходив ОСОБА_13 та вимагав зустрічі з начальником. Приблизно на початку вересня ОСОБА_7 попросив її занести папку з документами та проектами рішень адміністрації до голови Малиновської РА ОМР ОСОБА_12 для перевірки та підпису серед яких були проекти розпоряджень і по вулиці Зеленій.

- свідок ОСОБА_21 відмовилась давати показання на підставі ст. 63 Конституції України.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що він працює керуючим справами в Малиновській районній адміністрації Одеської міської ради, і в його посадові обов`язки входить загальне керівництво співробітниками адміністрації. Він дійсно візував розпорядження Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 , і його візування розпоряджень означає, що проекти таких розпоряджень відповідають структурі документа передбаченого регламентом, а виконавці тих чи інших документів визначаються головою адміністрації. Також ОСОБА_22 зазначив, що ОСОБА_7 не є членом спостережної комісії Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що 02.09.2015 року, на вулиці до нього підійшли представники міліції, та попросили взяти участь в якості свідка в процесуальних діях, в ОМУ. В кабінеті було кілька людей, в тому числі ще один свідок, слідча та чоловік (заявник). Один із присутніх працівників міліції, дістав із сейфа гроші - 1000 доларів США, які були в пакеті. Зазначені купюри при них розпечатали, розклали на столі, переписали номера та помітили. Після цього, гроші передали заявнику для дачі хабаря. Приїхавши до місця, першим зайшов заявник. Коли останній вийшов, до кабінету обвинуваченого зайшов свідок із працівниками міліції, які проводили обшук та знімали все на відеокамеру. Руки в обвинуваченого не світилися, гроші в гаманці теж. В тумбочці знайшли грошові кошти у розмірі 1000 доларів США, які світилися. Обвинувачений все заперечував та просив подзвонити адвокату. Зателефонувати до адвоката затриманому дозволили пізніше, точно він не пам`ятає, але адвокат прибув на процесуальні дії приблизно через годину-дві. Чи починались без адвоката процесуальні дії чи ні він не пам`ятає.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_24 , який дав аналогічні показання як і ОСОБА_23 .

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покази свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_22 та ОСОБА_20 прямих доказів винуватості ОСОБА_7 не містять, а стосуються виключно питань щодо розподілу обов`язків у Малиновській районній адміністрації.

Також суд першої інстанції, оцінюючи покази свідків ОСОБА_18 , та ОСОБА_19 , дійшов обґрунтованого висновку, що вони не були очевидцями подій, які ставляться у обвинувачення ОСОБА_7 , а тільки підтверджують факт отримання стороною обвинувачення від ОСОБА_13 грошових коштів.

Також суд першої інстанції вірно вважав, що показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не можуть лягти в основу обвинувального вироку, так як вони були очевидцями слідчої (розшукової) дії, а не події, яка ставиться у вину особі.

Крім того, суд першої інстанції надав оцінку дослідженим під час судового розгляду доказам сторони захисту, а саме.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_26 , яка пояснила суду, що вона проживає по АДРЕСА_5 , і є головою ОСББ. Для оформлення документів щодо розподілу квартир, юрист ОСОБА_25 порекомендував ОСОБА_27 . Останнього вона ніколи не бачила та з ним не спілкувалася, грошові кошти на збір за оформлення документів передавали ОСОБА_25 , суму не пам`ятає, передавали в гривнях.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_28 яка пояснила суду, що у липні - серпні 2015 року, вона виконувала обов`язки начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради. У цей період, на розгляд до районної адміністрації надійшли заяви мешканців будинку ОСББ «Зелена» про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 та АДРЕСА_7 . При цьому, до звернення необхідних документів - оригіналів довідок КП «Право» про резервування поштових адрес, а частково і копій цих довідок надано не було. Після чого, до відділу адміністрації прийшов ОСОБА_13 , який вимагав терміново розглянути документи його довірителів. На наступний день, ОСОБА_13 знову прибув до адміністрації із вимогою про невідкладний розгляд наданого звернення, та зустрічі з начальником відділу. У відповідь на що ОСОБА_28 повідомила, що начальник відділу у відпустці, а вона виконує його обов`язки. Однак ОСОБА_13 , заявив що йому потрібна не вона, а начальник, і залишив приміщення адміністрації.

- показам допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_29 , який пояснив, що він є власником квартири по АДРЕСА_9 . Однак, він не звертався до Малиновської районної адміністрації. З ОСОБА_13 він незнайомий, жодних грошових коштів для виготовлення документації він не здавав. Квартирою користуватися немає можливості, так як необхідно виділити його частку власності, відповідних документів для цього наразі немає.

Дослідивши зазначені докази як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до показів, які надав ОСОБА_13 , дійшовши вірного висновку, що ці покази частково суперечать показанням допитаних свідків ОСОБА_26 , яка зазначила, що останнього ніколи не бачила, показанням свідка ОСОБА_28 , яка виконувала обов`язки начальника відділу та зазначила, що ОСОБА_13 вимагав зустрічі виключно з ОСОБА_7 . Всі подальші зустрічі обвинуваченого та ОСОБА_13 відбувалися за ініціативою останнього, гроші для надання неправомірної вимоги він дав свої особисті.

Крім цього, суд вірно врахував, що згідно з показів ОСОБА_13 , останній володів достатнім досвідом та допомагав у вирішенні юридичних питань, а тому повинен був усвідомлювати, що ОСОБА_7 не має процесуальної можливості виселення жильців. Крім цього, ні голова Малиновської РА, ні інші, причетні до затвердження та підготовки проекту розпорядження, особи не вказували про незаконність продажі таких квартир.

Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що покази ОСОБА_13 містять суперечності та невідповідності, що суд не може вважати належним доказом винуватості ОСОБА_7 , який надав протилежні покази. При цьому, суд обґрунтовано врахував, що очевидцями події злочину, яка підлягає встановленню, є виключно ОСОБА_7 та ОСОБА_13 та у разі суттєвих і протилежних свідчень таких осіб, сторона обвинувачення повинна надати такий обсяг належних і допустимих доказів, щоб переконати суд поза розумним сумнівом, що саме показання заявника є правдивими.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції не усунув протиріччя в показах обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_13 , оскільки зазначене спростовується висновками суду першої інстанції, які викладені вище.

Причини розбіжностей в показаннях свідка обвинувачення ОСОБА_13 і ОСОБА_7 були з`ясовані судом першої інстанції під час допиту у судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , та свідків сторони захисту ОСОБА_30 , ОСОБА_29 , а також дослідження інших доказів, наданих сторонами кримінального провадження, що підтверджується матеріалами кримінальної справи.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що суд не зобов`язаний усувати протиріччя у показах свідків, а уповноважений надати їм належну правову оцінку, що було зроблено судом під час дослідження цих показів.

Прокурор в апеляційні скарзі заявляв клопотання про повторний допит свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , у задоволені якого було відмовлено.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, прокурор не навів жодних підстав для повторного дослідження доказів, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, не заперечував, що покази зазначених свідків викладені судом у повному обсязі та без викривлення, та вимоги про їх повторне дослідження зводились до незгоди з висновками суду першої інстанції та оцінки судом доказів, що з урахуванням імперативних вимог ч.3 ст.404 КПК України, не може бути підставою для повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції.

Сам по собі факт незгоди сторони захисту з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді. Апеляційний суд не здійснюючи власної оцінки доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому відсутні підстави для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження.

Такий висновок апеляційного суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладені у постанові від 16.03.2021 року (справа №154/2975/17, провадження №51-437 км 20).

Таким чином, саме поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції були досліджені письмові докази, надані стороною обвинувачення, яким суд надав належну правову оцінку.

Так, відповідно до протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та витягу з ЄРДР (т.1, а.п.1-4), 13.08.2015 року ОСОБА_13 звернувся до ОМУ ГУМВС України в Одеській області, зі заявою про те, що службові особи вимагають неправомірну вигоду. У вказаних документах йдеться про вимагання службовими особами неправомірної вигоди, без зазначення будь-яких обставин на підставі, яких суд міг б ідентифікувати, що саме ця заява стосується вказаного у обвинувальному акті кримінального правопорушення, а тому суд не може розцінювати їх як належні докази винуватості особи.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що копії документів, що стосуються поділу квартир, а саме копії паспортів власників, копії технічної документації на квартири, копії документів, що посвідчують право власності та інше (т.1 а.п.5-39, 73-90), (т.2 а.п.1-30, 32-42), є недопустимими доказами, оскільки матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б підтверджували одержання вказаних документів у належному процесуальному порядку, а тому суд не може на них посилатися як на докази.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що витяг з Інтернет-сайту про відділи і служби Малиновської районної адміністрації (т.1 а.п.41-43), Положення про Малиновську Районну адміністрацію Одеської міської ради (т.1 а.п.44-50), відривні корінці до запиту (т.1 а.п.40, 51) інформація з державного реєстру на нерухоме майно №42657592 (т.1 а.п.51), довідка Малиновської районної адміністрації ОМР (т.1 а.п.119), відповідь на запит із копією особової справи та іншими документами (т.1 а.п.111- 133), не є доказами винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а тільки підтверджують той факт, що він обіймав посаду начальника юридичного відділу в Малиновській районній адміністрації ОМР і мав повноваження перевіряти на відповідність чинному законодавству проектів розпоряджень, інших актів, що подаються на підпис голові районної адміністрації і візувати їх.

Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який належним чином дослідив наступні докази, надані стороною обвинувачення, та визнав їх недопустимими доказами:

- протокол огляду речей та заяви ОСОБА_13 від 20.08.2015 року (т.1 а.п.54-58), відповідно до якого останній надав дозвіл на участь у слідчих діях по кримінальному провадженню №0000196, та передав свої особисті кошти у розмірі 1000 доларів США, для їх проведення.

- протокол огляду та вручення грошових коштів від 20.08.2015 року (т.1 а.п.59-60), відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , старшого оперуповноваженого ОСОБА_31 грошові кошти у розмірі 1000 доларів США вручені ОСОБА_13 для використання при документуванні факту вимагання та отримання неправомірної вигоди.

- протокол огляду речей та заяви ОСОБА_13 від 01.09.2015 року (т.1 а.п.61-65), відповідно до якого останній надав дозвіл на участь у слідчих діях по кримінальному провадженню №0000196, та передав свої особисті кошти у розмірі 1000 доларів США, для їх проведення.

- протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 02.09.2015 року (т.1 а.п.66-67), відповідно до якого у присутності понятих ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , старшого оперуповноваженого ОСОБА_32 за допомогою люмінесцентного препарату «Светлячок М» та люмінесцентним маркером помічені грошові кошти у розмірі 1000 доларів США, після чого вручені ОСОБА_13 для використання при документуванні факту вимагання та отримання неправомірної вигоди, до даного протоколу додаються зразки хімічних речовин, якими проводилась помітка.

- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 02.09.2015 року (т.1 а.п.68-69), відповідно до якого о 12 годину 12 хв. у кабінеті начальника юр.відділу Малиновської районної адміністрації затримано ОСОБА_7 , так як його застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, та якщо безпосередньо після вчення злочину очевидець, або сукупність ознак вказують, що саме ця особа щойно вчинила злочину.

- протокол освідування особи від 02.09.2015 року (т.1 а.п.71-72), відповідно до якого у період часу з 12:22 до 12:47, ОСОБА_7 добровільно погодився пройти освідування, під час якого, вилучили змиви з його обох долонь. Крім цього, під час освідування поняті не бачили світіння на долонях рук ОСОБА_7

- протокол огляду автомобіля від 02.09.2015 року, відповідно до якого за письмового дозволу власника ОСОБА_7 (т.1 а.п.101-105) у період часу з 15:00 до 15:20, під час огляду не виявлено ніяких речей і документів.

- протокол обшуку від 02.09.2015 року (т.1 а.п.91-100) із відеозаписом, відповідно до якого у період часу з 12:48 до 14:34 в службовому кабінеті ОСОБА_7 в будівлі Малиновської РА ОМР був проведений обшук, в ході якого вилучено предмет неправомірної вимоги.

- протокол обшуку від 02.09.2015 року (т.1 а.п.106-110), відповідно до якого у період часу з 21:00 до 22:30 год., проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Суд першої інстанції, враховуючи те, що відповідно до протоколу про проведення обшуку за робочим місцем ОСОБА_7 не зазначено жодних правових підстав для його проведення, дійшов вірного висновку, що зазначені докази не можна вважати допустимими, оскільки умовами допустимості доказів є одержання фактичних даних у встановленому процесуальному порядку.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відсутність ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку саме по собі не може свідчити про незаконність і недотримання вимог КПК України, з таких підстав.

Так, згідно з ч.1 ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Згідно з ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

З урахуванням вище викладених положень закону, суд обґрунтовано вважав, що у разі проведення обшуку будь-якого приміщення, службового кабінету та ін. слідчий повинен або отримати дозвіл володільця, тобто особи, яка безпосередньо користується приміщенням, або ухвалу про дозвіл на проведення обшуку. У разі проведення обшуку в порядку ч.3 ст.233 КПК України, то слідчий за погодженням з прокурором повинен звернутися із клопотання про легалізацію його проведення.

У протоколі обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , зазначено, що він проводиться на підстав ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, однак до суду така ухвала не була надана.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, відносяться у тому числі верховенство права та безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 11.12.2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Крім цього, у рішеннях Європейського суду з прав людини, неодноразово вказано про те, що вимога справедливості судового розгляду включає дослідження способу, у який було отримано та представлено докази; завдання Суду, серед іншого, установити, чи провадження в цілому, включно зі способом отримання і представлення доказів, було справедливим у розумінні п.1 ст.6 Конвенції («Домбо Беєер B. V. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands), заява №14448/88, п.31).

Згідно зі ч.2 ст.23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно усталеної судової практики, відповідно до положень ст.87 КПК недопустимими є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

У даному випадку стороною обвинувачення не надано ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, а тому суд позбавлений можливості пересвідчитися в їх існуванні. При цьому, суд є безстороннім, і приймає рішення на підставі наданих сторонами кримінального провадження доказів.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного та обґрунтованого висновку, що такі протоколи обшуків із відеофіксацією є недопустимими доказами.

Апеляційний суд не бере до уваги додані до апеляційної скарги прокурора та досліджені під час апеляційного розгляду копію ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 03.09.2015 року про проведення обшуку в кабінеті начальника юридичного відділу Малиновської РА ОМР, повідомлення підозрюваному ОСОБА_7 про те що відносно нього проводились негласні слідчі дії, повідомлення підозрюваному ОСОБА_7 про те що по справі призначена хімічна експертиза, оскільки такі докази не були досліджені судом першої інстанції та прокурор не надав будь яких пояснень, з яких причин ці докази не були надані прокурором в суді першої інстанції під час слухання справи по суті.

Відповідно до ч.2 ст.23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадку передбачених цим Кодексом.

Між тим відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування, обставин зазначених в ч.1 ст.94 КПК України, покладається на прокурора.

У даному випадку стороною обвинувачення не надано цих доказів під час розгляду справи в суді першої інстанції, а тому суд був позбавлений можливості пересвідчитися в їх існуванні та дослідити їх, тоді як сторона захисту, в свою чергу обґрунтовувала свою правову позицію, на підставі інших доказів які були надані стороною обвинувачення до суду першої інстанції, і свідчили про порушення органом досудового розслідування норм КПК України.

Апеляційний суд відхиляє посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що усі наявні у сторони обвинувачення документи і докази були відкриті стороні захисту, а сторона захисту не заперечувала щодо дослідження доказів, отриманих в результаті обшуків, а тому суд безпідставно визнав їх недопустимими, оскільки як вже було зазначено, стороною обвинувачення не надано ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку та цей доказ не був предметом безпосереднього дослідження суду, а тому суд дійшов вірного висновку що встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими.

Крім того, стороні захисту під час виконання ст.290 КПК України не розкривалися частина доказів, що надані стороною обвинувачення суду, а саме інформація, носії інформації, що вказані в протоколі обшуку кабінету ОСОБА_7 від 02.09.2015 року, та, відповідно, зафіксована на них інформація. Так, згідно протоколу обшуку кабінету начальника юридичного відділу Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради від 02.09.2015 року, носії інформації, на яких фіксувались процесуальні (слідчі) дії, до цього протоколу не долучались. В постанові від 08.09.2015 року, якою до матеріалів кримінального провадження долучено речові і письмові докази, в тому числі вилучені 02.09.2015 року під час обшуку кабінету ОСОБА_7 , носії інформації: касета, карта пам`яті, диск для лазерних систем зчитування, не вказані. Відомості про процесуальну дію з долучення цих носіїв до матеріалів кримінального провадження в реєстрі матеріалів досудового розслідування, доданому до обвинувального акту ОСОБА_7 , відсутні. Стороною обвинувачення суду не надано передбачених КПК України процесуальних документів про долучення вищевказаних носіїв інформації до матеріалів кримінального провадження у якості доказів. Також у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б дозволили провести ідентифікацію носіїв інформації, на які здійснювався відеозапис процесуальних дій, що проводились органом досудового розслідування 02.09.2015 року в кабінеті ОСОБА_7 за місцем його роботи. В протоколі обшуку від 02.09.2015 року не вказано номери носіїв інформації та інші відомості, необхідні для їх ідентифікації та осіб, які здійснювали відеозапис.

Крім того, окремою підставою для визнання таких доказів недопустимими, є позбавлення ОСОБА_7 права на захист при проведені з його участі обшуку.

Так, відповідно до протоколу затримання, ОСОБА_7 був затриманий 02.09.2015 року о 12 годин 12 хвилин, про що було повідомлено Одеській центр вторинної правової допомоги. Разом з тим, згідно відповіді, яка була надана на адвокатський запит Центром надання вторинної правової допомоги від 21.10.2016 року № 03-05/882 (т.4, а.п.41) 02.09.2015 року повідомлення про затримання ОСОБА_7 за підозрою про вчинення злочину за ч.3 ст.368 КК України, надійшло до Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги в Одеській області від старшого слідчого ОМУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_10 в телефонному режимі о 16 год. 56 хв. Дане повідомлення було зареєстроване в Журналі реєстрації повідомлень про затримання осіб №015-0002606 від 02.09.2015 року.

Під час затримання ОСОБА_7 зазначив, що бажає присутності захисника, що підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , які повідомили суду, що ОСОБА_7 вимагав присутності захисника, проте йому було відмовлено, а також письмовою заявою ОСОБА_7 на ім`я слідчої ОСОБА_10 про надання йому адвоката.

При цьому обшук був розпочатий о 12 годин 48 хвилин за участі затриманого ОСОБА_7 , та закінчений відповідно до протоколу обшуку від 02.09.2015 року кабінету начальника юридичного відділу Малиновської РА ОМР о 14 год. 34 хв.

Таким чином всі дії сторони обвинувачення з моменту затримання ОСОБА_7 о 12 годин 12 хвилин і до надання йому захисника (проведення обшуку кабінету, відібрання змивів з долонь), були проведені із порушенням права на захист, а тому докази, отримані за результатами таких дій, є недопустимими доказами.

Суд першої інстанції окремо звернув увагу на те, що із відповіді керуючого справами Малиновської районної адміністрації від 02.09.2015 року за №2885/01-20, (т.1 а.п.134) вбачається, що 01.09.2015 року за вх. №5786 сторона обвинувачення звернулась із заявою про отримання розпоряджень та документів, що стали підставою для видачі (№438/01-06 від 02.09.2015 року «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_6 » №439/01-06 від 02.09.2015 року «Про затвердження висновку щодо технічної можливості поділу об`єкту нерухомого майна та присвоєння поштової адреси розташованого за адресою: АДРЕСА_7 », тобто до вчинення правопорушення, сторона обвинувачення уже здійснювала запити до місця роботи ОСОБА_7 , що може свідчити про несправедливість проведеного розслідування.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що отримані в результаті вказаного запиту відповідні розпорядження із документами, що стали підставою для їх видання, не містять в собі відомостей, які підлягають вставленню у кримінальному провадженні, а тільки підтверджують той факт, що до Малиновської районної адміністрації ОМР були надані повні пакети документів, для прийняття рішення про затвердження відповідних висновків щодо технічної можливості поділу об`єктів нерухомості.

Належність доказів регламентована ст.85 КПК України, а саме: належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Із листа в.о. голови районної адміністрації ОСОБА_33 , від 07.07.2015 року (т.2 а.п.31), вбачається, що для прийняття рішення про затвердження висновків щодо технічної можливості поділу об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_8 необхідні оригінали висновків українською мовою та оригінали довідок з Адресного реєстру міста Одеси. Суд вірно вважав, що вказаний лист не містить в собі доказів вини ОСОБА_7 , а тільки підтверджує надані ним пояснення.

Також суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наданий стороною обвинувачення протокол передання арештованого майна на зберігання від 08.09.2015 року (т.2 а.п.44-45) розписки ОСОБА_7 про отримання майна (т.2 а.п.43, 46), витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності н нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна (т.2 а.п.47-51), ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.09.2015 року про накладення арешту (т.2 а.п.52-63), ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.09.2015 року про застосування запобіжного заходу (т.2 а.п.64-67), постанови про доручення речових доказів від 08.09.2015 року та від 14.09.2015 року (т.2 а.п.68 -73), зберігальна розписка ОСОБА_13 від 14.09.2015 року (т.2 а.п.74), постанова про повернення тимчасово вилученого майна від 26.10.2015 року (т.2 а.п.77 79), протокол повернення тимчасово вилученого майна від 10.09.2015 року ( т.2 а.п.80), протокол огляду від 08.09.2015 року (т.2 а.п.87-91) та протокол огляду документів від 14.09.2015 року (т.2 а.п.92) не містять доказів винуватості ОСОБА_15 .

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновок експерта №5375/17 від 23.10.2015 року (т.2 а.п.81-85), об`єктом дослідження якого, крім іншого, були грошові кошти вилучені, в ході обшуку за місцем роботи ОСОБА_7 та змиви отримані в ході освідування ОСОБА_7 , є недопустимим доказом, оскільки експерт був попереджений тільки за дачу свідомо помилкового висновку, що не відповідає вимогам вказаним у ст.102 КПК України, а також що відповідно до ч.5 ст.101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, тоді як об`єктом експертного дослідження також були грошові кошти, вилучені в ході обшуку за місцем роботи ОСОБА_7 , тобто без ухвали слідчого судді, що визнано судом недопустимим доказом.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Таким чином суд вважає, що висновки, які зазначив експерт, зазначені на підставі, в тому числі, недопустимих доказів, мають похідний характер, а тому на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що суд без достатнього обґрунтування визнав недопустимим доказом висновок експерта а саме те, що суд послався на відсутність у висновку належного повідомлення про відповідальність, оскільки, як вже було зазначено, визнаючи висновок експерта недопустимим доказом, суд обґрунтовано посилався на ч.5 ст.101 КПК України.

Також апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 19.01.2015 року (т.3 а.п.2-3) складений старшим оперуповноваженим МВ №1 УПЗСЕ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_34 , є недопустимим доказом, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2-5 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. У рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової) дії зазначається строк її проведення.

Постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невіддільною частиною контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.

Таким чином, саме прокурор у судовому засіданні повинен довести наявність відповідних процесуальних рішень про призначення проведення негласної слідчої (розшукової) дії, і таким чином підтвердити законність її проведення.

Прокурором надано до суду надано протоколи про результати аудіо та відеоконтролю за особою від 19.10.2015 року (т.3 а.п.4-11) з додатками.

Відповідно до ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Для оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, необхідно дослідити процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД. Процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні бути взяті до уваги, оскільки без з`ясування їх змісту неможливо прийняти рішення про допустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і тому вони повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки цих доказів.

Такі висновки узгоджується з правовою позицією, викладеною Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 року.

Висновки про те, що суд повинен оцінити докази, отримані у результаті НСРД у комплексі із правовою підставою для проведення НСРД, в тому числі з відповідною ухвалою слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД, сумнівів не викликають.

В той же час, ні суду першої інстанції, ні стороні захисту під час досудового розслідування відповідні ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не надавалися.

Апеляційний суд звертає увагу, що згідно п.п. 5.9, 5.10 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій (чинної на час проведення слідчих дій), до повноважень прокурора, який здійснює повноваження прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, належить право приймати рішення щодо розсекречення грифів секретності МНІ, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, як доказів.

Прийняття рішення про розсекречення матеріалів є правом прокурора, але скористатися ним прокурор має до відкриття матеріалів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, якщо вважає за необхідне використати цей доказ в обвинуваченні.

В п.п. 5.27, 5.30 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій зазначено, що до розсекречених та долучених до матеріалів кримінального провадження доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.

У відповідності до ч.1, 2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, зобов`язані повідомити стороні захисту про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів, які є в його розпорядженні та які він має намір використати як докази у суді.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду, порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог ст.290 КПК України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах Великої Палати Верховного Суду України від 16.01.2019 року у справі №751/7557/15-к та від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к, у постанові Верховного Суд України від 16.03.2017 року у справі № 5-364кс16.

Таким чином, у випадку надання прокурором в судовому засіданні документів, які стали правовою підставою проведення НСРД, та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, прокурору необхідно довести своєчасність вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

Питання своєчасності вжиття прокурором всіх необхідних заходів для отримання документів, які стали правовою підставою проведення НСРД, підлягало з`ясуванню при судовому розгляді справи судом першої інстанції, однак воно залишилось поза увагою міського суду.

При з`ясуванні даного питання суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що перше звернення до Голови Одеського апеляційного суду сторона обвинувачення здійснила 19.07.2019 року, тобто через 3 роки та вісім місяців після виконання вимог ст.290 КПК України та після закінчення визначеного законодавством строку для зберігання відповідних ухвал, що виключає своєчасність вжиття прокурором всіх необхідних заходів для отримання документів, які стали правовою підставою проведення НСРД для їх відкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України, на стадії досудового розслідування.

Крім цього, вказані звернення за своєю суттю не можуть вважатися діями, спрямованими на розсекречення процесуальних документів, а носять характер запиту щодо надання юридичної допомоги.

Вказана обставина, на переконання апеляційного суду, додатково свідчить про те, що докази, отримані в результаті проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні підлягають визнанню недопустимими.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім цього, не надані і відсутні рішення прокурора про припинення проведення негласних (слідчих) розшукових дій.

Відповідно до ст.253 КПК України, особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Відомостей про повідомлення обвинуваченого про проведення щодо нього негласних слідчих (розшукових) дій до суду не надано.

У рішенні ЕСПЛ у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, констатовано порушення ст.13 Конвенції з тієї підстави, що особа, до якої вживались заходи спостереження, не будучи вчасно повідомлена про проведення таких заходів, обмежена в праві оскаржити законність такого рішення.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена у ч.3 ст.62 Конституції України, а згідно з ч.2 ст.64 Конституції України - ця гарантія не може бути обмежена.

На вказані обставини наголошено в п.3.2 Рішення Конституційного Суду України №12-рп/2011, який на підставі аналізу положення ч.3 ст.62 Конституції України дійшов висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтовано фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме, порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо. (п.3.2 Рішення конституційного Суду України №12-рп/2011).

Апеляційний суд відхиляє посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд безпідставно не визнав належними доказами результати проведення НСРД, так як на період досудового розслідування та початку кримінального провадження судова практика і КПК України не вимагали від прокурора надання ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД, оскільки відповідно до ч2. ст.290 КПК України (у редакції, чинної на час здійснення досудового розслідування), прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, а частина 12 зазначеної норми закону встановлювала, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення обвинуваченим злочину передбаченого ч.3 ст.368 КПК України стороною обвинувачення не надано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, вказуючи серед іншого на провокацію з боку органів досудового розслідування.

Суд першої інстанції дослідив такі доводи сторони захисту на надав їм належну правову оцінку.

Так, ОСОБА_13 після 02.09.2015 року був заявником в зв`язку з вимаганням неправомірної вигоди посадовою особою.

Орган досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР намагався отримати інформацію щодо об`єкта, який розташований за адресою: АДРЕСА_5 та щодо ОСОБА_7 та його діяльності на посаді, (що підтверджується копіюю відповіді Малиновської районної адміністрації ОМР від 27.11.2015 року №3951/01-20 з додатками на 4-х аркушах; копіюю відповіді Малиновської районної адміністрації ОМР від 20.11.2015 року №3864/01-20 з додатками на 8-ми аркушах; копіюю відповіді Малиновського районного суду м. Одеси від 20.11.2015 року №26177/15 з додатками на 2-х аркушах; копіюю відповіді Прокуратури Одеської області від 11.12.2015 року № 04/2/2-6424-15).

Як вбачається із копій відповіді Управління логістики та матеріально-технічного забезпечення Головного управління Національної поліції в Одеської області № 10/2-А3 від 19.11.2015 року, № 10/3-А330.11.2015 року та № 10/4-А3 від 07.12.2015 року з додатками; копії записів з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до ОМУ ГУМВС України в Одеській області, ОСОБА_13 не перебував в будівлі ОМУ ГУ МВСУ в Одеській області адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 - 13.08.2015 року, 20.08.2015 року 01.09.2020 року та 02.09.2015 року; свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_23 не перебували будівлі ОМУ ГУМВСУ в Одеські області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44 - 02.09.2015 року, свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_18 не перебували в будівлі ОМУ ГУМВСУ в Одеські області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 44.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що дослідженими у суді доказами підтверджується твердження сторони захисту, що дії сторони обвинувачення містять ознаки провокації, так як всі дії ОСОБА_13 відбувалися під контролем правоохоронних органів. ОСОБА_13 був ініціатором у всіх зустрічах із ОСОБА_7 , наполегливо намагався встановити контакт саме з ним.

Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги ті обставини, що ОСОБА_13 для проведення слідчих дій надавав особисті кошти, згідно із його пояснень кошти йому повернуті, однак ці ж кошти надані стороною обвинувачення для огляду у судовому засіданні, що свідчить про суттєві суперечності у показаннях свідка та може свідчити про наявність зацікавленості останнього у результатах кримінального провадження.

Зазначене також спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про те, що під час судового засідання були досліджені грошові кошти, отримані ОСОБА_15 в якості неправомірної винагороди, однак суд не надав їм оцінку без наведення достатніх мотивів.

Відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п.133-135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26.10.2006 року, п.60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року).

Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п.55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» 30.10.2014 року).

Судом взяті до уваги такі твердження сторони захисту і суд не може їх залишити без уваги, так як справді на розсуд стороннього спостерігача дії ОСОБА_13 були активними і могли свідчити про особисту зацікавленість у проведенні кримінального провадження.

Апеляційний суд враховує, що незважаючи на встановлений у ст.92 КПК України обов`язок доказування, жодних даних на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не було надано як під час розгляду справи у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду.

Відповідно до приписів ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Конституційний Суд України у рішенні №12?рп/2011 від 20.10.2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст.62 Конституції України наголошував, що визнаватися допустимими та використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Конституційний Суд України у вказаному рішенні зазначив, що аналіз положення ч. 3 ст. 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними незаконним способом, а саме з порушенням конституційних прав та свобод людини й громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою тощо».

Крім того, вимогами ст.17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Обов`язок доказування у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Згідно з вимогами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями стст.86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним ч.2 та4 ст.17 КПК України, що передбачають: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.98 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.98 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Отже, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а відповідно до приписів ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Застосування належної правової процедури неможливе без беззастережного дотримання положень кримінального процесуального закону, який регулює порядок досудового розслідування та судового розгляду, адже порушення процедури, тягне за собою, окрім інших наслідків, - визнання доказу недопустимим на підставі ст.86 КПК України, яка передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином.

Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Так, відповідно до ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018 року. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому, тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

З урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими в розумінні ст.86, 87, 94 КПК, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, які викладені у постанові від 12.05.2021 року у справі №166/1199/18.

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що даний факт не є вирішальним при прийнятті рішення по даній справі, так як не зважаючи на значний обсяг доказів, який наданий стороною обвинувачення, кількість допитаних свідків, судом не встановлено достатньої сукупності належних і допустимих доказів, які б підтверджували обставини, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні та надали суду право прийти до висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочин, у вчиненні якого його звинувачували.

Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 06.12.2007 року із внесеними змінами від 27.02.2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21.04.2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12.06.2008 року).

У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01.04.2020 року зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, проте, жодні з наведених показань свідків та доказів, наданих суду стороною обвинувачення не містять достатньої сукупності відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Недоліки, допущені органом досудового слідства при його проведенні, є суттєвим порушенням вимог норм КПК України, їх виправлення за допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.

Таким чином, оскільки, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, тому суд вважає, що судом всім учасникам провадження в даному випадку були створені належні умови щодо справедливого судового розгляду та доведення перед судом своїх правових позицій.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд першої інстнції дійшов обґрунтованого висновку, що пред`явлене обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачений підлягає виправданню у зв`язку із недоведеністю вини.

Згідно норм ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20.03.2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08.02.1996 року.

Європейський суд з прав людини у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» вказував, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

З огляду на зазначене, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи прокурора, на які він посилається в апеляційній скарзі, були досліджені під час розгляду справи судом першої інстанції. При цьому районний суд дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на доказах відповідно до матеріалів кримінального провадження, тому підстави для скасування вироку відсутні.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для скасування вироку та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29.12.2020 року, яким ОСОБА_7 було визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_35 ОСОБА_4