Номер провадження: 11-кп/813/1532/22
Справа № 523/1636/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000074 від 20.01.2022 року за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, з середньою освітою, не працевлаштованої, за змістом обвинувального акту зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,-

встановив:

оскарженим вироком суду, ОСОБА_9 визнана винуватою в скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та їй призначено покарання у виді 200 (двохсот) годин громадських робіт.

Відповідно до ст.36 ч.1, ч.3 КВК України виконання вироку в даній частині та контроль за виконанням засудженою покарання у виді громадських робіт покладається на уповноважений орган з питань пробації, а саме Малиновський районний відділ філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області - за місцем фактичного проживання ОСОБА_9 .

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнана винуватою у тому, що 19.01.2022 року, приблизно о 17:50 год., вона, знаходячись разом зі своєю знайомою ОСОБА_10 на зупинці, розташованій біля будинку №50 по вул. М. Грушевського кут вул. Шилова у м. Одесі, діючи навмисно, маючи намір на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, зловживаючи довірою останньої, так як знаходилася з ОСОБА_10 у дружніх стосунках, звернулася до потерпілої з проханням надати їй мобільний телефон під приводом здійснення дзвінка, при цьому не маючи наміру повертати чуже майно. ОСОБА_10 , нічого не підозрюючи, будучи введеною в оману та впевненою в щирості дій ОСОБА_9 , довіряючи їй та вірячи, що вона поверне належний їй телефон, передала ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Honor 8а» в корпусі сірого кольору імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 вартістю 3500 гривень, але ОСОБА_9 , зловживаючи довірою потерпілої та не маючи наміру повертати чуже майно, заволодівши шахрайським шляхом мобільним телефоном ОСОБА_10 , покинула місце скоєння злочину, в подальшому розпорядившись майном на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 3500 гривень.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої, правильності кваліфікації її дій, просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання, оскільки судом першої інстанції не було застосовано закон України, який підлягав застосуванню, а також неврахована пом`якшуюча обставина - вчинення кримінального правопорушення неповнолітньою. Прокурор просив доповнити абзац чотирнадцятий мотивувальної частини вироку посиланням на існування обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченої - вчинення кримінального проступку неповнолітньою; а також змінити вирок в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_9 засудженою за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді 30 (тридцяти) годин громадських робіт. В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
Прокурор посилається на те, що під час вчинення кримінального проступку ОСОБА_9 була неповнолітньою, а тому до останньої, згідно з положеннями ст.98, 100 КК України, за покарання, передбачене ч.1 ст.190 КК України, можливо призначити покарання у виді громадських робіт на строк від 30 до 120 годин.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції здійснено за відсутності обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, причини неявки суду не повідомила, однак захист останньої забезпечений участю захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу;думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого кримінального проступку, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, які в силу спрощеного порядку розгляду кримінального провадження на підставі ст.382 КПК не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, не дослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.
Зважаючи на що, в апеляційного суду немає підстав ставити під сумнів істинність фактів, встановлених під час проведення судового розгляду в суді першої інстанції в порядку спрощеного провадження.
Водночас, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини провадження та призначив обвинуваченій покарання, який перевищує максимальний строк, який передбачений при призначенні такого покарання неповнолітнім, та постановив вирок, який підлягає зміні в цій частині, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.100 КК громадські роботи можуть бути призначені неповнолітньому у віці від 16 до 18 років на строк не більший, ніж 120 годин.

В даному кримінальному провадженні, на день вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 виповнилося 17 років, отже, вона є неповнолітньою і покарання у виді громадських робіт їй має бути призначено відповідно до вимог ч. 1 ст. 100 КК.

Проте зазначені обставини суд при призначенні покарання обвинуваченій не врахував, чим порушив вимоги ст. 65 КК України.

Таким чином, суд неправильно застосував кримінальний закон, що відповідно до ст.398 КПК є підставою для зміни постановленого щодо обвинуваченої судового рішення.

Крім того, апеляційний суд вважає доводи прокурора щодо не зазначення в мотивувальній частині вироку обставини, що пом`якшує покарання, як вчинення кримінального проступку неповнолітнім такою, що знайшла своє підтвердження.

Відповідно до положень ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку суду, до обставин, які пом`якшують покарання, передбачених ст.66 КК України, суд відніс щире каяття.

При цьому, згідно п.3 ч.1 ст.66 КК, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнається, серед іншого, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального проступку як неповнолітньою знайшли своє відображення у пред`явленому їй обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

Разом з тим, суд не зазначив вказану пом`якшуючи покарання обставину у вироку, що також слугує підставою для зміни вироку суду, шляхом доповнення мотивувальної частини вказаною обставиною, яка пом`якшує покарання.

За наведених вище обставин, оскаржений вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання та доповненням мотивувальної частини вироку пом`якшуючою покарання обвинуваченої обставиною.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, шляхом призначення обвинуваченій ОСОБА_9 покарання з урахуванням положень ст.100 КПК, а також доповненням мотивувальної частини вироку обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченої.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 02.02.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України змінити.
Викласти абзац перший резолютивної частини вироку у такій редакції:
« ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винною у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України та призначити їй покарання у виді 30 (тридцяти) годин громадських робіт».
Доповнити абзац чотирнадцятий мотивувальної частини вироку, після слів «щире каяття», словами «вчинення кримінального правопорушення неповнолітньою».
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4