КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

13 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2020 року, у кримінальному провадженні № 0001154 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Обухів, Київської області, громадянина України, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_6 , які брали участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням цифрового засобу звязку програмного забезпечення месенджеру «Вайбер»,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Цим же вироком по справі вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, 26 липня 2020 року, близько 01 години 00 хвилин, більш точного часу судом не встановлено, у ОСОБА_6 виник умисел на таємне викрадення чужого майна.
Так, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , реалізовуючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету особистого збагачення, діючи з корисливим мотивом, підійшов до вікна гаражного приміщення, яке розташоване за межами домоволодіння АДРЕСА_2 , та яким користується ОСОБА_9 , де переконався що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, через віконну раму, яка не має скла, проник у вищевказане гаражне приміщення.
В подальшому, ОСОБА_6 з підлоги гаражного приміщення підняв обома руками кутову шліфувальну машину марки «Makita» модель GA5030, вартість якої становить 1127 гривень 93 копійки, та привласнив її, з якою в подальшому направився до вікна гаражного приміщення, через яке залишив місце вчинення злочину, та обернув викрадене майно на свою користь.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом частково приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог, заступник керівника Київської обласної прокуратури посилається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначається в апеляційній скарзі, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 , згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 05.09.2017 року, був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення, а 03.02.2020 року його було умовно-достроково звільнено з невідбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 20 днів.

Натомість, протягом невідбутої частини покарання ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення, за яке його визнано винним вироком Обухівського районного суду Київської області від 28.12.2020 року, у зв`язку з чим, на підставі положень, передбачених ч. 4 ст. 81 КК України, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 цього Кодексу, проте, всупереч вказаним вимогам, суд не застосував до ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 71 КК України, не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком від 05.09.2017 року та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Отже, як вважає апелянт, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки ОСОБА_6 взагалі не визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, яке має бути більшим ніж покарання, призначене за новий злочин.

Звертає увагу, апелянт і на те, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з подальшим звільненням від його відбування, на підставі ст. 75 КК України, не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через м`якість, оскільки суд першої інстанції не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги дані, які характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що останній має чотири судимості за вчинення кримінальних правопорушень, одну з яких не знято та не погашено у встановленому законом порядку.
Не погоджується апелянт також із врахуванням судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, оскільки дана обставина судом належним чином не встановлена, а той факт, що обвинувачений визнав вину у вчиненому, вказує лише на бажання уникнути справедливого покарання.

Таким чином, як вважає заступник керівника Київської обласної прокуратури, наведене свідчить про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначив покарання із застосуванням ст. 75 КК України, яке не відповідає загальним засадам, які передбачені ст. 65 КК України і є недостатнім для виправлення ОСОБА_6 , а неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призвело до призначення судом ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу винного та його відношення до скоєного, обставини справи, що помякшують та обтяжують покарання.
Обставиною, що помякшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

Посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України, суд першої інстанції, враховуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що помякшують відповідальність, а саме щире каяття, посередню характеристику за місцем проживання, те що обвинувачений не працює, враховуючи стан його здоровя, матеріальний та соціальний стан, думку прокурора, який просить не позбавляти волі обвинуваченого, дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без ізоляції його від суспільства, а тому визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, оскільки його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Призначення іншого виду покарання, на думку суду першої інстанції, є недоцільним.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, у тому числі на висновок суду про можливість його виправлення без відбування покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, колегія суддів, виходячи із загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 цього Кодексу, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з огляду на таке.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції,як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, не в повній мірі врахував дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, зокрема те, що останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів.
Зокрема, згідно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 вересня 2017 року, ОСОБА_6 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
При цьому, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання, на підставі ухвали Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 23 січня 2020 року, з невідбутим строком 1 рік 2 місяці 20 днів, ОСОБА_10 , до повного відбуття покарання за вказаним вище вироком, вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.
Вказані дані, незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку обставини, що пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого, свідчать не лише про систематичний характер вчинення ним кримінальних правопорушень, у тому числі проти власності, а й про стійку анти суспільну та злочинну спрямованість дій обвинуваченого, який всупереч застосованих щодо нього раніше заходів примусу, свідомо не бажає перевиховуватися та ставати на шлях виправлення.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції явно переоцінив обставини, на які він послався у своєму вироку, обґрунтовуючи можливість виправлення засудженого без відбування покарання, оскільки, враховуючи тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного та інші обставини справи, суд не мав достатніх підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, зокрема ст. 75 КК України, який в даному випадку не підлягав застосуванню, а також про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки, за наявності передбачених законом підстав, суд першої інстанції не призначив ОСОБА_6 покарання із застосуванням правил, передбачених ст. 71 КК України.

Водночас, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання щире каяття, оскільки всупереч вказаним доводам, наявність такої обставини була встановлена під час судового розгляду на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_6 , який не тільки в повному обсязі визнав свою вину та не заперечував фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених під час досудового розслідування, а й критично оцінив свою протиправну поведінку, що дало суду достатньо підстав для висновку про його щире каяття.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на вищевикладене, за наслідками апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції вважає необхідним ухвалити рішення, яким апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково; вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три, а не чотири роки, як це зробив суд першої інстанції, оскільки вважає, що таке покарання за своїм розміром буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з урахуванням наявності обставини, що пом`якшує покарання та відсутності обставин, які його обтяжують.

Крім того, приймаючи до уваги той факт, що ОСОБА_6 після постановлення вироку Обухівського районного суду Київської області від 05 вересня 2017 року, до повного відбуття покарання за цим вироком, протягом невідбутої частини покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, а саме до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком, яке він повинен відбувати реально, тобто без застосування ст. 75 цього Кодексу, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три)роки.

На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 вересня 2017 року та визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_6 з моменту його затримання з метою звернення вироку до виконання.
У решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 372/2735/20

Номер провадження : 11-кп/824/282/2022

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції суддя ОСОБА_11

Доповідач - суддя ОСОБА_1