Номер провадження: 11-сс/813/469/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю представників власника майна ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 16.12.2021, якою в межах кримінального провадження №0001387 від 22.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України накладено арешт на майно

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскарженою ухвалою в межах кримінального провадження №0001387 від 22.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт із забороною розпорядження, відчуження та користування на майно, вилучене в ході здійснення тимчасового доступу до речей та документів на підставі ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси 10.12.2021 на території Одеської філії ДП «СЕТАМ» за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, буд. №24-Б, а саме на матеріальні цінності, перелік яких міститься в резолютивній частині оскаржуваної ухвали слідчого судді, зокрема, на шуби, дублянки, жіночі сумки, жіночі гаманці, куртки, в тому числі шкіряні, жилети, спідниці та пальто.

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно, слідчий суддя дійшов переконання про те, що вилучене майно може зберігати на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, бути знаряддям його скоєння, може бути використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також прийняв до уваги те, що в межах кримінального провадження виникла необхідність в проведенні ряду експертних досліджень вказаних речей, внаслідок чого повернення такого майна може створити можливості для його знищення або переховування.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою, постановленою із порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю викладених в ній висновків фактичним обставинам провадження з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що у клопотанні слідчого не зазначено підставу арешту майна та обґрунтування його необхідності, натомість, клопотання обмежено загальними абстрактними фразами, викладом фактичних обставин із посиланням на норми КПК України без конкретизації саме причин необхідності накладення арешту на вилучене майно;

- не було враховано слідчим суддею того, що у клопотанні взагалі не зазначено про існування будь-якого із ризиків приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення чи відчуження майна, натомість, на вилучене майно 18.08.2021 в межах виконавчого провадження вже було накладено арешт та призначено відповідального зберігача в ОФ ДП «СЕТАМ», що унеможливлювало вчинення ОСОБА_8 будь-яких дій щодо такого майна, при цьому, слідчий суддя не пересвідчився у тому, чи арештоване майно, яке є дороговартісним хутром, зберігається в належних умовах, які не призведуть до його фактичного знищення;

- слідчий суддя не звернув увагу на те, що слідчий в клопотанні не навів конкретних ознак, якими володіє вилучене майно як речовий доказ відповідно до вимог ст. 98 КПК України, а також до клопотання не було додано постанови про визнання вилученого майна речовим доказом, що свідчить про те, що таке майно зазначених ознак не містить;

- слідчим не було доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для арешту майна, натомість, в межах зазначеного кримінального провадження жодній особі не повідомлено про підозру, при цьому, у заяві-повідомленні ОСОБА_10 про вчинення кримінального правопорушення наявні виключно цивільно-правові відносини, пов`язані із неповерненням ОСОБА_8 позичених грошових коштів, на підставі чого й було відкрито виконавче провадження, а неповернення суми позики не може свідчити про наявність ознак шахрайства;

- абстрактним є твердження слідчого судді щодо необхідності проведення експертних досліджень вилученого майна, натомість, слідчим не надано жодного процесуального документу, з якого вбачається необхідність проведення будь-яких експертиз в зазначеному провадженні;

- власник майна ОСОБА_8 як третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт, всупереч вимог ч. 2 ст. 172 КПК України, не була сповіщена про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, при цьому, будь-яких підстав для його розгляду за відсутності власника майна встановлено не було;

- слідчий суддя розглянув клопотання та наклав арешт на майно, не зважаючи на те, що аналогічне клопотання про арешт майна 11.12.2021 вже було направлено до Суворовського райсуду м. Одеси за №258.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

В судовому засіданні апеляційного суду представники власника майна апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі та просили її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_11 направив на адресу апеляційного суду клопотання, в якому просив розглядати апеляційну скаргу за його відсутності у зв`язку із зайнятістю при проведенні невідкладних процесуальних дій.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників власника майна, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Як вбачається з матеріалів провадження, СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0001387 від 22.10.2021 за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та досудовим розслідуванням встановлено, що в період часу з 26.01.2018 по 21.10.2021 невстановлена особа, шахрайським шляхом, зловживаючи довірою, заволоділа коштами, які належать потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1 937 200 грн.

Так, 26.01.20178 між потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 був укладений договір позики, який був посвідчений нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_12 та зареєстровано в реєстрі за №129. Відповідно до зазначеного договору ОСОБА_10 передав позику у розмірі 1 937 200, 00 строком на 1 рік гр. ОСОБА_8 .. В подальшому, у зв`язку із невиконанням досягнутих домовленостей громадянкою ОСОБА_8 потерпілий у липні 2021 звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_13 , якою 04.08.2021 було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований у реєстрі за № 2131, відповідно до якого було визначено стягнути з ОСОБА_8 невиплачені нею грошові кошти. На підставі відповідного напису було відкрито виконавче провадження №66532798.

Потерпілим було зазначено, що майно, яке належало ОСОБА_8 було придбане за грошові кошти, які видані потерпілим відповідно до договору позики.

Окрім того, потерпілим надані відповідним чином завірені копії матеріалів справи №916/2746/21, що у провадженні господарського суду Одеської обл. за позовом ФОП « ОСОБА_14 до ФОП « ОСОБА_8 » про витребування майна з чужого незаконного володіння. Зазначеним було встановлено, що перелік речей, вилучених в рамках виконавчого провадження №66532798 за стягненням з ОСОБА_8 на користь потерпілого є тотожними до договору позики між ОСОБА_8 та ФОП « ОСОБА_14 ».

Апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання апелянта відносно порушень вимог ст. 172 КПК України та розгляду клопотання без повідомлення власника майна, водночас у своєму клопотанні слідчий не порушується питання щодо розгляду клопотання за відсутності власників майна, а у матеріалах провадження відсутні жодні відомості про їх виклик.

Пункт 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
Аналіз змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0001387 від 22.10.2021 (а.с. 1-15) вказує на те, що слідчий визначив метою накладення арешту на перераховане у клопотанні майно його збереження як речового доказу, оскільки воно могло зберегти на собі сліди вчинення кримінального правопорушення, бути знаряддям його скоєння, використане як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а також в межах зазначеного провадження виникла необхідність і проведенні ряду експертних досліджень зазначених речей.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими посилання представника власника майна відносно того, що тимчасово вилучене майно не було визнано речовим доказом.
Окрім того, слідчий визначив метою накладення арешту серед іншого запобігання можливості його знищення або переховування. В той же час, зі змісту клопотання слідчого вбачається, що на вилучене майно 18.08.2021 в межах виконавчого провадження вже було накладено арешт та призначено відповідального зберігача в ОФ ДП «СЕТАМ», у зв`язку з чим апеляційний суд вважає слушними доводи апелянта відносно відсутності у ОСОБА_8 можливості вчинення будь-яких дій щодо такого майна.
Також матеріали провадження не містять жодних відомостей щодо призначення експертних досліджень, хоча у клопотанні слідчого проведення експертиз визначено як мета для накладення арешту.
Водночас, відповідно до клопотання слідчого про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0001387 (а.с. 16) та інших матеріалів провадження, СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України за заявою ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_8 ймовірно вчинила кримінальне правопорушення за ознаками ст. 190 КК України (шахрайство), зокрема, шляхом зловживання довірою, заволоділа належними йому грошовими коштами.
При цьому, в своїй заяві потерпілий ОСОБА_10 (а.с. 17-20) зауважує на тому, що 26.01.2018 між ним як позикодавцем та ОСОБА_8 як позичальником було укладено договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_12 , відповідно до умов якого позикодавець передав у власність позичальнику строком на 1 рік грошові кошти в національній валюті України у сумі 1 937 200 грн., а позичальник зобов`язався повернути позикодавцеві зазначену суму грошових коштів не пізніше ніж 26.01.2019.
Проте всупереч досягнутим домовленостям позичені грошові кошти у строк, встановлений договором позики, ОСОБА_8 повернуто не було та остання почала ухилятись від виконання свого зобов`язання, на підставі чого такі її дії потерпілим ОСОБА_15 були розцінені як такі, які можуть містити ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 4 ст. 190 КК України.
В подальшому, в ході проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 06.12.2021 (а.с. 21-22) було здійснено тимчасовий доступ до речей та документів, зокрема, до майна, яке перебуває на відповідальному зберіганні в ОФ ДП «СЕТАМ» та належить ОСОБА_8 , із подальшим вилученням такого майна, перелік якого міститься в описі, доданому до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 10.12.2021 (а.с. 23-36), а саме: шуби, дублянки, жіночі сумки, жіночі гаманці, куртки, в тому числі шкіряні, жилети, спідниці та пальто, всього 269 позицій.
При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Водночас, диспозиція ст. 190 КК України передбачає відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
Апеляційний суд зауважує на тому, що зі змісту клопотання слідчого вбачається, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України є грошові кошти, натомість у клопотанні не розкритий зв`язок між грошовими коштами та тимчасово вилученим майном, яке належить ОСОБА_8 на яке він просив накласти арешт.
Натомість, ч. 1 ст. 1046 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачає, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
Відповідно до ч. 1 ст. 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
В свою чергу, вимоги ч.ч. 1 та 2 вищезгаданої ст. 625 ЦК України передбачають, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
При цьому, під час апеляційного розгляду було встановлено, що приватним нотаріусом відповідно до вимог ст. 87 Закону України «Про нотаріат» було вчинено виконавчий напис щодо стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 невиплачених нею за договором позики між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 від 26.01.2018 грошових коштів, на підставі чого було відкрите виконавче провадження та накладено арешт на належне боржнику ОСОБА_8 майно, із його передачею на відповідальне зберігання до Одеської філії ДП «СЕТАМ».
Окрім того, представник ОСОБА_6 до своїх письмових доповнень до апеляційної скарги надала копію рішення Приморського райсуду м. Одеси від 02.02.2022, яке набрало законної сили, відповідно до якого позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 був задоволений, та визнаний таким, що не підлягає виконання виконавчий напис №3121, вчинений 04.08.2021 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_16 щодо стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 невиплачені в строк на підставі договору позики, посвідченого ОСОБА_12 , приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу 26.01.2018, реєстровим № 128, грошові кошти у сумі 1 798 924 грн.

За встановлених обставин апеляційний суд погоджується з доводами апелянта відносно того, що в даному випадку між потерпілим у зазначеному кримінальному провадженні ОСОБА_10 та власником арештованого майна ОСОБА_8 існує саме цивільно-правовий спір.
Окрім того, апеляційний суд, погоджуючись із доводами апеляційної скарги представником ОСОБА_6 , наголошує на тому, що слідчий суддя не звернув увагу на те, що у клопотанні слідчого було зазначено про те, що з метою виконання всіх норм чинного процесуального законодавства 11.12.2021 аналогічне клопотання слідчого про накладення арешту на майно було направлено до Суворовського райсуду м. Одеси за номером 9258, що в подальшому призвело до того, що вказане клопотання було розглянуто у Суворовському райсуді м. Одеси двічі.
Згідно із положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про існування підстав для задоволення апеляційної скарги представника ОСОБА_17 , скасування ухвали слідчого судді в повному обсязі, та постановлення нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно в зазначеному кримінальному провадженні. Водночас, апеляційний суд звертає увагу на приписи п. 2 ч.1 ст. 169 КПК України, відповідно до яких, тимчасово вилучене майно підлягає поверненню особі, у якої воно було вилучено за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволені клопотання прокурора про арешт майна.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 169-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 в інтересах власника майна ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Суворовського райсуду м. Одеси від 16.12.2021, якою накладено арешт на майно, вилучене 10.12.2021 в ході здійснення тимчасового доступу до речей та документів на території Одеської філії ДП «СЕТАМ» за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, буд. №24-Б, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, в межах кримінального провадження №0001387 від 22.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, вилучене 10.12.2021 в ході здійснення тимчасового доступу до речей та документів на території Одеської філії ДП «СЕТАМ» за адресою: м. Одеса, Тираспольське шосе, буд. №24-Б, перелік якого міститься в резолютивній частині ухвали, в межах кримінального провадження №0001387 від 22.10.2021 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4