Номер провадження: 11-кп/813/1256/22
Справа № 946/6248/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у закритому судовому засіданні в режимі відео конференції (дистанційне судове провадження) між Одеським апеляційним судом та Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.02.2022 року, у кримінальному провадженні №0000562 від 10.06.2021 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ізмаїл, Одеської області, громадянина України, не одруженого, маючого неповну середню освіту, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, -

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі обчислено з дня набрання вироком законної сили. Зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі, починаючи з 10 червня 2021 року до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набирання законної сили вироку відносно ОСОБА_9 залишено без змін.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що 06 червня 2021 року, в період часу з 13 до 15 год., він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за місцем свого постійного проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , розуміючи малолітній вік ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в силу якого вона має недостатнє критичне мислення і можливість оцінити, що таке добре, а що таке погане, уразливість психіки малолітньої потерпілої, маючи умисел на розпусних дій, щодо малолітньої особи, демонстрував їй літературу порнографічного характеру. Крім того, ОСОБА_9 мацав рукою статеві органи малолітньої, викликаючи тим самим власне статеве збудження та отримуючи при цьому власне статеве задоволення, а також викликаючи при цьому фізичне та моральне розбещення малолітньої, тобто розпусні дії (розбещення). Окрім того, після закінчення злочинних дій та задоволення власної статевої пристрасті ОСОБА_9 , з метою приховування злочин враховуючи особливості психіки та малолітнього віку ОСОБА_10 , пояснював їй, що дорослим не потрібно розповідати про так звані ігри з останніми, мотивуючи це тим, що це його з нею таємниця, про яку ніхто не повинен знати.
Не погодившись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок та призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років із застосуванням положень ст.75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник посилається на суворість призначеного покарання та неврахування судом того, що обвинувачений визнав себе винним, розповів про усі обставини події злочину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Одночасно захисник посилається: на недоведеність наявності суб`єктивної сторони злочину; свідки події відсутні; відсутній висновок психолога щодо опитування дитини; слідчим не здійснювалось опитування неповнолітніх свідків; пояснення ОСОБА_9 про наявність в руках у дитини журналу не свідчить про наявність в його діях розбещення; факт перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння не підтверджений доказами, що свідчить про відсутність такої обтяжуючої обставини. В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 уточнила вимоги своєї апеляційної скарги, не оспорювала доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій, однак просила застосувати при призначенні покарання обвинуваченому положення ст.75 КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено за відсутності обвинуваченого та законного представника потерпілої, повідомлених належним чином, які клопотань до суду апеляційної інстанції про здійснення судового розгляду за їх участі не надсилали.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого вироку, судом були створені всі умови для реалізації права обвинуваченого та законного представника потерпілої на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, яка підтримала свою апеляційну скаргу з урахуванням уточнень, просила її задовольнити; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини стороною захисту не оспорюються.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_9 злочину не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника стосовно суворості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом, так і за розміром, не можна вважати занадто суворим, з огляду на таке.
Так, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
В свою чергу, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.156 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і міру громадської небезпеки вчиненого злочину, дані, які характеризують особу обвинуваченого, висновок органу пробації, обставини, які обтяжують і пом`якшують покарання, та дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливо лише в умовах ізоляції від суспільства із призначенням покарання в мінімальних межах, передбачених ч.2 ст.156 КК України.

При цьому, обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, суд відніс вчинення кримінального правопорушення особою, що перебувала у стані алкогольного сп`яніння.
До обставин, які згідно ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс відсутність попередніх судимостей у обвинуваченого.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Надаючи оцінку обставинам даного кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_9 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції в повній мірі врахував, що обвинувачений фактично визнав, що скоїв розпусні дії стосовно малолітньої та відчуває за це провину. Сам факт роз`яснення та демонстрації механізму статевого акту малолітній потерпілій з боку обвинуваченого є підтвердженням скоєння ним розпусних дій, які можуть негативно вплинути на малолітню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на законних підставах призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції статті кримінального закону, яке останній повинен відбувати реально.

Доводи захисника щодо щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, на думку апеляційного суду, не можуть бути взяті до уваги, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений не вказав прямо про те, що він визнає свою вину та щиро розкаюється у вчинено, та його поведінка під час судового розгляду є тому підтвердженням. Обставини щодо сприяння у розкритті злочину також не можуть бути взяті до уваги, оскільки є такими, що не підтверджені матеріалами провадження, а органом досудового розслідування, який в силу діючого КПК є тим органом, що його здійснює та у разі спрямування обвинувального акту до суду, слідчий (прокурор) зазначають про наявність такої пом`якшуючої обставини. Однак, вказана пом`якшуюча обставина відсутня в обвинувальному акті, а судом першої інстанції існування такої обставини також не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально та таке покарання не можна вважати занадто суворим, оскільки воно відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через його суворість, а тому підстави для зміни вироку в частині призначення покарання відсутні.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 норм кримінального процесуального закону, перевірені судом апеляційної інстанції та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає.
Натомість, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції не виконані вимоги п. 2 ч. 4 ст. 374 КК України, що тягнуть за собою зміну вироку в цій частині.
Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, в тому числі рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Проте, як вбачається із резолютивної частини вироку зазначені вимоги закону судом першої інстанції не виконані.
Водночас, включення даних про обвинуваченого ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи не є погіршенням його становища, оскільки є прямими приписом закону, який судом першої інстанції при ухвалені вироку не виконаний (п.2 ч.4 ст.374 КПК України), що не є кримінальним покаранням і стосується процедурно-статистичного оформлення наслідків вчиненого правопорушення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом доповнення резолютивної частини вироку даними про включення інформації про обвинуваченого ОСОБА_9 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 408, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.02.2022 року, яким ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України змінити.

Доповнити резолютивну частину вироку суду наступним абзацом:

«Включити інформацію про ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , засудженого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, протягом цього ж строку з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4