ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року
м. Київ

справа № 334/4907/19
провадження № 51-203км22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001973 та № 0001964, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі Суд) про скасування вказаного судового рішення і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Обґрунтовуючи свої доводи, захисник зазначив, що суд апеляційної інстанції не врахував даних про особу засудженого, зокрема того, що засуджений має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно працевлаштований, а також займається волонтерською діяльністю.
Вказує, що апеляційний суд не надав належної оцінки позитивній характеристиці особі засудженого, не врахував обставин, які пом`якшують покарання, щирого каяття та сприяння в розкритті злочину.
Вважає, що суд апеляційної інстанції свій висновок про неправильне застосування судом першої інстанції положення ст. 75 КК України обґрунтував тим, що засуджений має незняту та непогашену судимість, що не є перешкодою для її застосування. Аналогічна позиція зазначена в постановах Верховного Суду від 19 лютого 2019 року в справі № 337/3654/16-к, від 28 травня 2020 року в справі № 753/13972/17 та від 06 серпня 2020 року в справі №759/13520/18.
Крім того, зазначає, що матеріальну шкоду, завдану потерпілій ОСОБА_8 , засуджений відшкодував у повному обсязі.
Зазначає, що розгляд справи в суді апеляційної інстанції був неповним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тому рішення суду є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76цього Кодексу.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Вироком Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2021 року апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури задоволено, вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Визнано рецидив злочинів обставиною, яка обтяжує покарання засудженому.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 06 червня 2019 року приблизно о 10:00, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи в арці між будинками АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підбіг ззаду до ОСОБА_8 та шляхом ривка з шиї потерпілої відкрито викрав фрагмент ланцюга із золота 585 проби вагою 3,4 г вартістю 2486 грн, фрагмент ланцюга із золота 585 проби вагою 1,7 г вартістю 1275 грн, хрестик із золота 585 проби вагою 0,9 г вартістю 675 грн, всього викрав майна на загальну суму 4 436 грн, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на цю суму. Після вчинення вищевказаних дій ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, а саме збув викрадені золоті вироби до ломбарду.

12 червня 2019 року приблизно об 11:23 ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, перебуваючи біля будинку № 18 на вул. Північно-кільцевій у м. Запоріжжі, шляхом ривка відкрито викрав із шиї потерпілої ОСОБА_9 ланцюжок з медичного золота вагою 11,1 г, довжиною 50 см вартістю 250 грн та золотий кулон 585 проби вагою 2 г вартістю 2000 грн. Після чого, реалізовуючи свій злочинний умисел, зник з місця вчинення злочину разом із викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд. У результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 було завдано майнової шкоди, що становить 2250 грн.

13 червня 2019 року приблизно 09:50 ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підбіг ззаду до ОСОБА_10 та шляхом ривка відкрито викрав із шиї потерпілої фрагмент ланцюга із золота 585 проби вагою 2 г вартістю 1200 грн, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму. Після цього ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, а саме збув його до ломбарду.

Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.
Захисник у судове засідання не з`явився, у касаційній скарзі зазначив, що він та засуджений ОСОБА_7 не бажають брати участі в касаційному розгляді.
Неявка учасників провадження не перешкоджає його розгляду.
До касаційного суду надійшло також заперечення прокурора на касаційну скаргу захисника, у якому він просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Як визначено в ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК України), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
У касаційній скарзі, крім іншого, захисник порушує питання про скасування вироку суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Однак на обґрунтування своїх вимог наводить доводи, які за своїм змістом стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та не погоджується з оцінкою доказів. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.
Суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судами, та не втручається у правильність проведеної оцінки доказів, зібраних у цьому провадженні.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК України в касаційній скарзі не оспорюються.

Щодо незастосування ст. 75 КК України
Доводи касаційної скарги захисника про незастосування судом апеляційної інстанції положень вказаної норми є безпідставними.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях(зокрема справа «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, тому числі, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і міри покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу засудженого, який повністю змінив свій спосіб життя, перебуває на службі у Церкві євангельських християн, не вживає алкогольні або наркотичні напої, не палить. За місцем служби характеризується позитивно. Відшкодував у повному обсязі матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 .
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, перевірив дані про особу засудженого, який неодружений, дітей на утриманні не має, на обліку у психіатра не перебуває, з 12 грудня 2013 року перебуває на обліку в нарколога з діагнозом «психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів. Синдром залежності», не працює, стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що в сукупності з учиненням виключно корисливих кримінальних правопорушень свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів.
Водночас апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не в достатній мірі врахував те, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного тяжкого злочину, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше вже відбував покарання у місцях позбавлення волі та звільнявся умовно-достроково, однак це не вплинуло на його особистість позитивно й не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.
Крім того, апеляційний суд визнав також безпідставними висновки суду першої інстанції щодо відшкодування потерпілій ОСОБА_8 шкоди, оскільки її було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не засудженим.
Таким чином, суд апеляційної інстанції обґрунтовано взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наявність обставини, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, попередню судимість, яку не знято та не погашено, відбуття покарання в місцях позбавлення волі за попереднім вироком, відсутність працевлаштування і як наслідок, не відшкодування матеріальної шкоди потерпілим.
Сукупність цих обставин свідчить про належне врахування апеляційним судом приписів статей 50, 65, 75 КК України, ст. 374 КПК України під час призначення ОСОБА_7 покарання, яке відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого злочину, так і даним про особу засудженого.
Така позиція, зокрема, узгоджується з викладеною в постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року (справа № 205/7091/16-к).
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про неврахування судом апеляційної інстанції того, що засуджений має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно працевлаштований, а також займається волонтерською діяльністю, то вони є безпідставними.
Як убачається з носія технічного запису судового засідання в апеляційній інстанції, захисник засудженого адвокат ОСОБА_11 заявила клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження характеристики засудженого, наданої Церквою євангельських християн. Клопотань про долучення інших документів, які б містили дані про особу засудженого ОСОБА_7 захисник не заявляла, тому зазначені доводи касаційної скарги захисника є необґрунтованими.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 374, 420 КПК України.
Даних про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність чи істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що були б безумовною підставою для скасування вказаного судового рішення, матеріали провадження не містять.
Таким чином, відсутні підстави для задоволення вимог касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Запорізького апеляційного суду від 20 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3