Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 серпня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000507 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 17.03.2005

за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.12.2008

за ч.2 ст.187 КК України на підставі ст.71 КК України

на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.09.2011

за ст.15 ч.2 ст.289 КК України на підставі ст.71 КК України

на 5 років 9 місяців позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.396, ч.2 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 8 вересня 2020 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 08.09.2020 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.396, ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.396 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.1 ст.396 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, внаслідок чого обвинувачений неправильно звільнений від відбування покарання, а призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість.

На переконання прокурора, суд не взяв до уваги дані про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_6 , який не працює, неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів і до якого вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вчинення нових кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння свідчить про те, що ОСОБА_6 належних висновків не зробив і на шлях виправлення не став, що в черговий раз підкреслює його аморальний спосіб життя, схильність до вчинення злочинів і неможливість виправлення без відбування покарання.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину та грабіж щодо ОСОБА_8 за наступних обставин.

24 травня 2017 року близько 17 години ОСОБА_6 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, знаходився в нежилому приміщенні на АДРЕСА_3 , де також перебували особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Під час вживання алкогольних напоїв з останніми ОСОБА_6 став очевидцем з`ясування відносин між особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, яка хотіла дізнатися, хто розповів працівникам адміністрації виправної колонії про порушення нею порядку під час відбування покарання в місцях позбавлення волі, з ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_6 став очевидцем того, як вказана особа будівельною цеглиною завдала ОСОБА_10 не менше п`яти ударів у голову, спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у виді відкритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння і основи черепа та набряком-набуханням головного мозку, від яких настала смерть потерпілого на місці події. Також ОСОБА_6 став очевидцем того, як вказана особа будівельною цеглиною завдала ОСОБА_11 не менше семи ударів у голову, коли той захистився за ОСОБА_10 , спричинивши тяжкі тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми у вигляді ран на голові з крововиливами в м`які тканини голови, під мозкові оболонки і в тканину головного мозку, з розвитком набряку-набухання головного мозку, від яких настала смерть потерпілого на місці події.

Відтак, ОСОБА_6 , ставши очевидцем вчиненого особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, особливо тяжкого злочину вбивства двох людей, заздалегідь не обіцяючи приховати даний злочин, усвідомлюючи, що про вчинений злочин він повинен повідомити правоохоронні органи, нехтуючи цією обставиною, маючи можливість повідомити, разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, і ОСОБА_9 25 травня 2017 року виїхав з с. Мотовилівка Фастівського району Київської області в м. Київ, тим самим надав можливість вказаній особі знищити сліди на тілі, одязі, місці події та можливість переховуватись від правоохоронних органів за межами Київської області. Тобто такими діями ОСОБА_6 приховав вчинений особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, особливо тяжкий злочин.

Крім того, 24 травня 2017 року близько 23 години ОСОБА_6 , особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_9 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , вирішили зайти до їх спільного знайомого ОСОБА_8 з метою вживання алкогольних напоїв і з дозволу останнього зайшли в будинок АДРЕСА_4 на вказаній вулиці. В будинку також знаходились ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , з якими ОСОБА_8 протягом дня вживав алкогольні напої та які разом з ОСОБА_8 на пропозицію особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 розпити разом алкогольні напої відмовились. У зв`язку з цим між присутніми в будинку виникла сварка та бійка, під час якої з кишені одягу ОСОБА_8 на диван випав його мобільний телефон Prestigio.

Реалізуючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 відкрито для потерпілого та інших осіб взяв мобільний телефон, який належав ОСОБА_8 , і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав потерпілому майнової шкоди на загальну суму 225 гривень.

Докази у кримінальному провадженні досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.1 ст.396 КК України заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину; та за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України, полягає у заздалегідь не обіцяному вчиненні активних дій, якими можуть бути приховування злочинця, слідів злочину, засобів та знарядь вчинення злочину, факт придбання або збуту майна, здобутого в результаті його вчинення, легалізації (відмиванні) грошових коштів та іншого майна здобутих злочинним шляхом. Способами приховування можуть, зокрема, бути: надання злочинцю сховища, транспортних засобів, знищення слідів злочину, перенесення знарядь злочину в інше місце, зміна зовнішнього вигляду злочинця, забезпечення злочинця підробленими документами.

Як вбачається з формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, яке суд визнав доведеним, ОСОБА_6 подібних дій не вчинював, адже, ставши очевидцем вбивства двох людей, проявив бездіяльність, не повідомив про це правоохоронні органи і разом з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, і ОСОБА_9 наступного дня виїхав з с. Мотовилівка Фастівського району Київської області в м. Київ.

Суд зазначив у вироку, що тим самим ОСОБА_6 надав можливість вказаній особі знищити сліди на тілі, одязі, місці події та можливість переховуватись від правоохоронних органів за межами Київської області. Разом з тим, вказані обставини не були предметом доказування під час досудового розслідування та судового провадження, про що свідчить те, що їх виклад носить суто формальний характер, і ні формулювання обвинувачення, ні вирок не містять даних про те, які конкретні дії вчинила особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, щоб знищити сліди на тілі, одязі, і кого саме, на місці події, тощо, і яким чином ОСОБА_6 надавав їй допомогу в цьому.

При цьому ОСОБА_6 не заперечував, що, дійсно, не повідомив правоохоронні органи та разом з вказаними раніше особами наступного дня поїхав у м. Київ. Однак колегія суддів вважає, що таке діяння не містить складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.1 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КПК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, і, як наслідок, за наявності для цього передбачених законом підстав не закрив кримінальне провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у цій частині вирок належить скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Підстав для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів не вбачає, оскільки прийняття такого рішення не потребує оцінки доказів, взагалі, і наявність підстав для закриття кримінального провадження випливає вже з самої суті обвинувачення.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора порушується питання про призначення ОСОБА_6 покарання такого ж виду і на такий же строк, яке призначив суд першої інстанції, посилання на призначення явно несправедливого через м`якість покарання є безпідставними.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу винного, який має непогашені судимості за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі проти власності, обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав визнання винуватості, добровільне відшкодування завданого збитку, тяжкі хронічні захворювання ОСОБА_6 на ВІЛ, гепатит, туберкульоз, а також обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. А тому правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи викладені раніше обставини, його відношення до вчиненого, а також поведінку після вчинення кримінального правопорушення.

Про те, що стан здоров`я ОСОБА_6 розцінюється з тенденцією до погіршення, що може призвести до летального кінця, зазначено у виписці лікаря слідчого ізолятора (т.3 а.с.120). Судове провадження в суді апеляційної інстанції зупинялось, оскільки ОСОБА_6 захворів на тяжку тривалу хворобу, яка виключала його участь, і проходив тривале лікування, що підтверджується отриманими на запит суду документами Комунального некомерційного підприємства Фтизіатрія (т.3 а.с.205, 215-216, 224, 230, 231).

Також колегія суддів звертає увагу на те, що у зв`язку із скасуванням цього вироку в частині та закриттям кримінального провадження обсяг обвинувачення зменшився. Від дня вчинення кримінального правопорушення пройшло більше ніж 5 років, і поведінка ОСОБА_6 не викликає жодних нарікань, що спростовує доводи прокурора про неможливість його виправлення без відбування покарання.

Сам же факт вчинення ОСОБА_6 у минулому кримінальних правопорушень, судимості за які не погашені, та відбування покарання у виді позбавлення волі не може бути в даному випадку перешкодою для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 8 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 /три/ роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, які визначив суд першої інстанції.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3