Справа № 463/9687/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/76/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції з ДУ «Львівська УВП №19», кримінальне провадження № 0001191 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Личаківського районного суду м.Львова від 10.12.2021 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого, вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 03.12.2020 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільненого від відбуття покарання з випробування строком на 1 рік, вироком Галицького районного суду м. Львова від 22 грудня 2020 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту (покарання відбув), вироком Сихівського районного суду м. Львова від 13 січня 2021 року за ч.1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту (покарання відбув), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 10.12.2021, яким ОСОБА_7 , визнано винниму вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі з конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, враховуючи покарання призначене вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 3 грудня 2020 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з дати застосування запобіжного заходу тримання під вартою 30 вересня 2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_10 9535 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 50000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, 19720 гривень 10 копійок судових витрат.

У задоволені решти вимог відмовлено.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Апелянт просить змінити оскаржуваний вирок у частині призначення покарання.

Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання на застосування положення частини 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 03.12.2020, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

Апелянт, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого вважає, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.2 ст. 187 КК України 09.09.2020, але раніше він засуджений Шевченківським районним судом м.Львова від 03.12.2020 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Таким чином злочин за ч.2 ст. 187 КК України вчинений до постановлення вироку від 03.12.2020.

Апелянт покликається, що судом першої інстанції не було враховано зазначене вище, а також вимоги ч.4 ст. 70 КК України і п. 23 постанови Пленуму ВС України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що коли особа, щодо якої було застосовано таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій інстанції інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожен вирок виконується самостійно. Із наведеного роз`яснення вбачається, що призначене реальне покарання та покарання з випробуванням не складаються та не поглинаються, а кожне з них виконується самостійно.

Таким чином суд першої інстанції призначивши покарання за ч.2 ст. 187 КК України мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 03.12.2020.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 9 вересня 2020 року приблизно о 00 годин 30 хвилин спільно з невстановленою досудовим слідством особою, відносно якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, перебуваючи поблизу будинку № 107 на вул. Зеленій у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_10 з метою заволодіння його майном, поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), який виразився у тому, що ОСОБА_7 спільно з невстановленою досудовим слідством особою, у зазначений час та у зазначеному місці, діючи з корисливих мотивів з метою безпідставного власного збагачення, попередньо розподіливши між собою ролі, за попередньою змовою групою осіб, підійшли до потерпілого ОСОБА_10 та кулаками обох почали завдавати ударів в область голови потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_10 впав на землю та втратив свідомість.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та невстановлена досудовим слідством особа заволоділи майном потерпілого, а саме: мобільним телефоном марки «Хіаоmі Redmi Note 4» вартістю 6500 гривень, який знаходився у чохлі у вигляді книжки чорного кольору вартістю 200 гривень, та в якому були встановлено сім-карта мобільного оператора «Київстар» вартістю 100 гривень, на рахунку якої коштів не було та сім-карта мобільного оператора «Лайфсел» вартістю 100 гривень, на рахунку якої коштів не було, рюкзаком вартістю 300 гривень, в якому знаходився павербанк марки «Носо», ємністю 20000 mAh вартістю 2000 гривень, шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 700 гривень, в якому були наявні грошові кошти у сумі 1000 гривень однією купюрою, паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_10 ..

Після цього, обвинувачений, та невстановлена досудовим слідством особа, утримуючи вищевказані речі, місце вчинення кримінального правопорушення покинули, мобільний телефоном марки «Хіаоmі Redmi Note 4» продали.

Внаслідок нанесених ударів ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, яка відноситься до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, садна та синців на голові, крововиливу та садна під слизовою оболонкою зліва, на руках, садна на лівій руці, які відносяться до легкого ступеня тяжкості.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 , та невстановлена досудовим слідством особа, спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 10900 гривень.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника - адвоката ОСОБА_9 , підтриману обвинуваченим ОСОБА_7 , які заперечили доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційних вимог, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину , за ч.2 ст. 187 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим і в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , вчинив злочини, по даному кримінальному провадженні, у відповідності із зазначеними у вироку суду першої інстанції обставинами справи.

Доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначені покарання за оскаржуваним вироком, зокрема в частині безпідставного застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначені остаточного покарання, заслуговують на увагу.

Колегія суддів дійшла висновку, що такі вимоги є слушними, а тому вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає зміні з наступних підстав.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.

Статтею. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.2 ст. 187 КК України 09.09.2020, але раніше він засуджений Шевченківським районним судом м.Львова від 03.12.2020 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік. Таким чином злочин за ч.2 ст. 187 КК України вчинений до постановлення вироку від 03.12.2020.

У пункті 23 Постанови Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких обставин кожен вирок виконується самостійно.

З урахуванням зазначеного вище, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у даному кримінальному провадженні з призначенням покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, був скоєний до ухвалення вироку 03.12.2020 року Шевченківським районним судом м. Львова, яким обвинуваченому призначене покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, то при призначенні покарання за вироком у даному кримінальному провадженні, районний суд не повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України, а мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 03.12.2020.

Зазначене не суперечить і правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14.06.2021 р. у справі (№ 443/806/19), де сказано, що у випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Разом з цим, суд першої інстанції не дотримався наведених вимог кримінального закону, оскільки помилково застосував при призначенні покарання положення ч.4 ст.70 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в цій частині.

В силу п.2 ч.1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок районного суду зміні в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про самостійне виконання вироку Шевченківського районного суду м. Львова від 03.12.2020.

Керуючись ст.ст. , 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановила :

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Личаківського районного суду м.Львова від 10.12.2021 року відносно ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку покликання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 03.12.2020, яким ОСОБА_7 засуджено, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: