Номер провадження: 11-кп/813/115/22
Справа № 522/6581/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

прокурорів: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та платформою «EasyCon» матеріали кримінального провадження №0001165 від 13.02.2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 року, щодо:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Іллічівськ Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

встановив:
Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді у виді обмеження волі, строком на 1 (один) рік.

Невідбуте покарання, призначене вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 05.04.2017 року у виді позбавлення волі, строком 5 років, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України та звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки - виконується самостійно.

Строк покарання ОСОБА_13 рахується з моменту виконання вироку.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_13 не застосовували.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_13 визнаний винним за те, що він, 08.02.2014 року, приблизно о 12 год. 00 хв., знаходячись поблизу торгівельного павільйону № 24 по вул. Новощепний ряд в м. Одесі, де його знайомий ОСОБА_15 займався реалізацією мобільних телефонів.

В подальшому, маючи вільний доступ, зайшов до вищевказаного торгівельного павільйону, та побачивши на вітрині мобільний телефон Motorola 910, що належить ОСОБА_15 в обвинуваченого виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме вищевказаного мобільного телефону, після чого реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, взяв з вітрини мобільний телефон Motorola 910, в корпусі чорного кольору, який в подальшому, сховав до кишені.

Після чого ОСОБА_13 з місця скоєння ним кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 2500 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги сторона захисту вказує, що суд першої інстанції послався на недопустимі докази на підтвердження вини обвинуваченого, оскільки вони отримані всупереч вимогам КПК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

До початку апеляційного розгляду захисником та обвинуваченим подано клопотання про закриття кримінального провадження, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст.49 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які підтримали подане клопотання; думку прокурора, який не заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги та клопотання про закриття кримінального провадження; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а саме ухвалене: компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні підстави для його ухвалення.

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_13 інкриміновано вчинення кримінального правопорушення, передбаченому ч.2 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Як встановлено судом першої інстанції, подія злочину мала місце 08.02.2014 року.

Початком перебігу строку давності є день, коли кримінальне правопорушення було вчинено, а в даному провадженні це 08.02.2014 року. Цей факт сторонами кримінального не заперечується.

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Станом на 08.02.2014 року та перегляду вироку судом апеляційної інстанції в санкцію статті не було внесено змін та вона передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.

Відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, відноситься до нетяжкого злочину.

Згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.

Строки давності диференційовані залежно від виду вчиненого злочину, а щодо проступків від виду передбаченої у санкції статті покарання.

Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою кримінального правопорушення. Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

Згідно ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років.
Верховним Судом України у Постанові від 19.03.2015 № 5-1кс15 було висловлено правову позицію, відповідно до якої під ухиленням від досудового слідства та суду у контексті вказаної норми закону про кримінальну відповідальність належить розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо).
Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження.
Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка скоїла злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до скоєння злочину на момент її зникнення ще не встановлено.
При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Разом з тим на особу, яка скоїла злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.
Разом із тим, матеріали кримінального провадження не дають достатніх підстав для висновку про ухилення обвинуваченого від досудового слідства або суду, також не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_13 був засуджений за вчинення нового кримінального правопорушення.

Так, ч. 1 ст. 49 КК встановлює диференційовані строки давності, які залежать від тяжкості вчиненого злочину, та за правилами ч. 2 ст. 49 КК у випадку ухилення особа, що вчинила злочин, від досудового слідства або суду, зупиненню підлягають саме ці строки. У цих випадках перебіг указаних строків давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Водночас третє речення ч. 2 ст. 49 КК встановлює також окремий недиференційований п`ятнадцятирічний строк давності, перебіг якого не зупиняється внаслідок ухилення особи від досудового слідства або суду.
Цей строк не виключає можливості застосування строків давності, визначених ч. 1 цієї статті, оскільки передбачений ч. 2 ст. 49 КК недиференційований строк давності застосовується в тих випадках, коли з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, але строк давності, передбачений ч. 1 цієї статті для злочину відповідної тяжкості, ще не минув внаслідок його зупинення. І навпаки, якщо строк давності, передбачений ч. 1 ст. 49 КК (навіть якщо він зупинявся на певний час з підстав, указаних у ч. 2 цієї статті), спливає до закінчення недиференційованого п`ятнадцятирічного строку, то застосуванню підлягає перший.
Аналогічна позиція щодо застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України була висловлена Верховним Судом в його Постанові від 27.03.2019 у справі №51-9040км18.
Апеляційним судом встановлено, що в даному кримінальному провадженні, ухвалою суду першої інстанції від 26.07.2017 року обвинувачений ОСОБА_13 , у зв`язку з неявкою в судове засідання, був оголошений у розшук (т.2, а.п. 126-127). Матеріали стосовно виконання розшуку та затримання обвинуваченого ОСОБА_13 в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Разом з цим, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_13 , які узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, обвинувачений, не явившись до суду 26.07.2017 року, після одужання, самостійно з`явився до суду першої інстанції та надав суду довідку КУ «ОЦПМСД» від 27.06.2017 року про перебування на амбулаторному лікуванні з причин загострення хронічного гастриту. При цьому, обвинувачений особисто розписався в довідковому листі про повідомлення про наступну дату судового засідання на 27.09.2017 року (т.2, а.п. 129-130). Однак, 27.09.2017 року, судове засідання не відбулося, у зв`язку з перебуванням головуючого судді на лікарняному (т.2, а.п.131). В зазначену дату (27.09.2017 року), обвинувачений з`явився до суду, підтвердженням чого є особистий підпис в довідковому листі про повідомлення про наступну дату судового засідання на 23.10.2017 року (т.2, а.п. 131-132).

Далі, 23.10.2017 року, відбулося судове засідання в яке обвинувачений ОСОБА_13 самостійно з`явився та прийняв участь в судовому засіданні. При цьому, матеріали кримінального провадження не містять підтвердження факту затримання обвинуваченого на виконання ухвали суду про розшук обвинуваченого, а суд не приймав рішення про відновлення судового провадження, яке було зупинене у зв`язку з оголошенням обвинуваченого у розшук. По завершенню судового засідання обвинувачений розписався в довідковому листі про повідомлення про наступну дату судового засідання на 20.11.2017 року (т.2, а.п. 133-135).

20.11.2017 року, прибув у судове засідання та прийняв участь в судовому розгляді. Наступне судове засіданні було призначене на 06.12.2017 року, про що обвинувачений був повідомлений під розписку (т.2, а.п. 138-140).

В подальшому, обвинувачений ОСОБА_13 з`являвся в судові засідання суду першої інстанції, а за результатами судового розгляду 07.07.2019 року судом ухвалений оскаржений вирок.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року (провадження № 5-1кс15), під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо)… Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство... При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 27 березня 2019 року (провадження № 51-9040 км 18) на підставі аналізу положень ч. 1 ст. 281 КПК колегія суддів дійшла висновку, що підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Таким чином, враховуючи правові висновки у зазначених рішеннях Верховного Суду, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження, слід констатувати, що обвинувачений ОСОБА_13 з поважних причин не з`явився у судове засідання за результатами якого він був оголошений у розшук, далі фактично не ухилявся від суду, його неявка до суду була обумовлена хворобою, після одужання він добровільно з`явився до суду та надав документи на підтвердження поважності причини неявки до суду, що свідчить про відсутність підстав для висновку про ухилення обвинуваченого від суду.

За наведених обставин, в даному кримінальному провадження, зупинення судового провадження у зв`язку з розшуком обвинуваченого ОСОБА_13 саме по собі не може свідчити про ухилення останнього від слідства.

Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду викладеній в постанові від 20.10.2020 року (провадження №51-735 км 20)
Враховуючи наведені обставини слід констатувати, що обвинувачений ОСОБА_13 фактично не ухилявся від суду, а з часу вчинення кримінального правопорушення на день перегляду судом апеляційної інстанції оскарженого вироку, минуло більше шести років, тобто у даному кримінальному провадженні закінчився строк давності притягнення обвинуваченого до відповідальності, передбачений п.3 ч.1 ст. 49 КК України.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

У постанові від 22.05.2018 року по справі №665/2387/14-к (провадження №51-240км18) Верховний Суд вказав, що підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Якщо строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності (покарання) тільки до набрання вироком законної сили, тобто на стадії апеляційного провадження. У такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження.

Згідно положень ч.1 ст.417 КПК, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи вимоги апеляційної скарги захисника та встановлені апеляційним судом обставин, приймаючи до уваги, що інкриміноване ОСОБА_13 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України (зі змінами внесеними Законом України №2617-VIII від 22.11.2018 року) відноситься до категорії нетяжкого злочину, а станом на день апеляційного перегляду вироку, строк давності за вчинений обвинуваченим нетяжкий злочин закінчився, колегія суддів, керуючись положеннями ст.417 КПК, вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, оскільки вона містить вимогу щодо скасування вироку, оскаржений вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2019 року, яким ОСОБА_13 засуджений за ч.2 ст.185 КК України скасувати.

На підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України

Кримінальне провадження №0001165 від 13.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4