ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/1572/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_3 ,
суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря - ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченої - ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 лютого 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 лютого 2021 року клопотання захисника ОСОБА_8 задоволено, обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000757 за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, - повернуто прокурору.
В обґрунтування прийнятого рішення, районний суд зазначив, що викладення фактичних обставин вчинення злочину, які зазначені в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , суперечать вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова по справі 645/2857/17 від 19.02.2018 року, що постановлений відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , дії у співучасті із якими інкримінують ОСОБА_10 . Так, відповідно до вироку суду від 19.02.2018 року, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 діяли у групі з посадовими особами Харківської міської ради та директором ТОВ «Анта», але у цьому вироку відсутні посилання на те, що вказана група осіб діяла у співучасті із ОСОБА_10 .
Крім того, суд першої інстанції зазначив в оскаржуваному судовому рішенні, що в обвинувальному акті відсутні відомості щодо опису способу вчинення ОСОБА_10 злочину, який їй інкримінується. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 не містить вказівки про спосіб та шляхом вчинення яких активних дій, ОСОБА_10 вплинула на осіб, у віданні яких перебували земельні ділянки, відчужені на користь третіх осіб обслуговуючих кооперативів.
Місцевий суд також зазначив в оскаржуваній ухвалі, що обвинувачення не може грунтуватися на нормах закону, які визнані неконституційними, а відповідно і обвинувальний акт не може містити у собі посилань на норми законодавства, що визнані неконституційними. Згідно з обвинувальним актом, однією із складових протиправних дій ОСОБА_10 , що викладені у обвинувальному акті, є незастосування при проведенні державної реєстрації обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Слобожанка» та обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Перемога 2000» положень ч. 2 cт. 135 Житлового Кодексу Української РСР. Положення ч. 2 ст 135 Житлового Кодексу Української РСР визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними), згідно з рішенням Конституційного Суду № 12-р/2019 від 20.12.2019 року.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 лютого 2021 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї вимоги апелянт вказує на те, що в оскаржуваному судовому рішенні не зазначена жодна з передбачених ст.291 КПК України підстав для повернення прокурору обвинувального акту; у зв`язку з неправильним розумінням вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19.02.2018 року стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , суд безпідставно дійшов висновку про те, що в обвинувальному акті стосовно ОСОБА_10 неналежним чином викладено фактичні обставини кримінального правопорушення; суд, при проведенні підготовчого судового засідання, вийшов за межі питань, які вирішуються судом у цій стадії процесу, та передчасно надав оцінку тим обставинам, які підлягають перевірці безпосередньо під час судового розгляду.
Крім того, апелянт зазначає, що ч. 2 ст. 135 ЖК УРСР на момент вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 діяла і регулювала суспільні відносини щодо умов створення кооперативів. Також вказана норма і діяла на момент спрямування обвинувального акту до суду. Положення цієї статті не є законом про кримінальну відповідальність та не встановлюють підстав для притягнення до відповідальності особи, вона лише регулює певні суспільні відносини в житловій сфері. Визнання її неконституційної не скасовує та не пом`якшує кримінальної відповідальності особи, тож судом невірно зроблено висновок про те, що сторона обвинувачення безпідставно посилається на статтю, яка визнана неконституційною.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; думку обвинуваченої ОСОБА_10 та захисників, які заперечували щодо задоволення поданої апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження , колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогамст.291 КПК України.
Відповідно до ч.4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 КПК України.
Під час підготовчого судового засідання судом першої інстанції було встановлено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті має міститися виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
У будь-якому разі такий виклад повинен бути конкретним і зрозумілим, з тим, щоб не було порушено право обвинуваченої особи на захист.
Так, за цим кримінальним провадженні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.
Разом з цим, з обвинувального акту №0000757 вбачається, що ОСОБА_10 , працюючи на посаді державного реєстратора виконавчого комітету Харківської міської ради, на початку квітня 2009 року вступила у злочинну змову з ОСОБА_11 , а на початку липня 2009 року - зі ОСОБА_15 .. ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також діючи за співучасті з посадовими особами Харківської міської ради (досудове розслідування стосовно яких провадиться в окремому кримінальному провадженні), реалізуючи єдину спільну мету, направлену на злочинне безоплатне заволодіння належним територіальній громаді міста Харкова земельними ділянками, з корисливих мотивів задля незаконного збагачення, здійснила злочинні дії, спрямовані на реалізацію запровадженої посадовими особами Харківської міської ради, суть якої полягала у створенні обслуговуючих кооперативів без мети здійснення ними своєї статутної діяльності та подальшому безоплатному виділенні такими кооперативам земельних ділянок (арк.1-11 т.1).
Однієї із загальних засад кримінального провадження згідно з п. 10 ч. 1 ст. 7 КПК України, яка є конституційною гарантією, закріпленою у ст. 62 Конституції України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
На цьому наголошують міжнародні стандарти у галузі судочинства та послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та публічні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Однак в обвинувальному акті у формулюванні обвинувачення зазначається, що ОСОБА_10 вчинила злочин за ч.5 ст. 191 КК України за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_15 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , - що є неприпустимим, суперечить нормам національного законодавства та порушує конституційні права останніх.
Тобто, не можна посилатися в формулюванні обвинувачення на прізвища інших осіб, стосовно яких кримінальне провадження не розглядається.
Таким чином, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_10 належним чином не відображено фактичні обставини кримінального правопорушення, що суперечить п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України та відповідно унеможливлює розгляд справи у суді на підставі саме цього обвинувального акту.
Крім того, за змістом обвинувального акту №0000757 не вбачається чітке формулювання обвинувачення стосовно об`єктивної сторони злочину, який інкримінується ОСОБА_10 , а саме в ньому не зазначено спосіб вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, а також не зазначено шляхом яких активних дій ОСОБА_10 вплинула на осіб, у віданні яких перебували земельні ділянки, відчужені на користь третіх осіб обслуговуючих кооперативів.
Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Неконкретність обвинувачення свідчить про порушення процесуального права обвинуваченої на захист, про що слушно вказав суд першої інстанції в своїй ухвалі при поверненні прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Вказані недоліки формулювання обвинувачення об`єктивно вбачаються зі змісту обвинувального акту та, на думку колегії суддів, можуть негативно вплинути на ефективність реалізації сторонами їх процесуальних прав, а крім того і захисту обвинувачених та реалізацію цього процесуального права, що в будь-якому випадку призводить до порушення розумних строків судового розгляду, що гарантується нормами ст.ст. 17, 20, 28 КПК України.
Тобто, за змістом вказаних у обвинувальному акті фактичних обставин не зрозуміло усіх обставин, які вказували на фактичне вчинення ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, про що суд обґрунтовано послався у оскаржуваній ухвалі, вказуючи на системне порушення вимог низки норм КПК України та як наслідок і п.5 ч.2 ст.291 КПК України.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Недотримання цих вимог закону може негативно вплинути на право обвинувачених ефективно підготуватися для захисту від висунутого обвинувачення, що стане порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Окрім цього, як вбачається з фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, однією із складових протиправних дій ОСОБА_10 , що викладені у обвинувальному акті, є незастосування при проведенні державної реєстрації обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Слобожанка» та обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Перемога 2000» положень ч.2 cт.135 Житлового Кодексу Української РСР (арк.2, 5 т.1).
Згідно рішення Конституційного Суду № 12-р/2019 від 20.12.2019 року, положення ч.2 ст.135 Житлового Кодексу Української РСР визнано такими, що не відповідають Конституції України.
Таким чином, на час підготовчого засідання у цьому кримінального провадження в суді першої інстанції положення ч. 2 ст. 135 Житлового Кодексу Української РСР втратили чинність, оскільки визнані неконституційними.
Статтею 8 Конституції України, визначено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, Конституція України має, найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Разом з цим, прокурором не враховано рішення Конституційного Суду № 12-р/2019 від 20.12.2019 року та не здійснено заходів щодо усунення відповідних недоліків в обвинуваченому акті №0000757 стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на нормах закону, які визнані неконституційними, а відповідно і обвинувальний акт не може містити у собі посилань на норми законодавства, що визнані неконституційними. Більш того, не дотримання таких норм, не може інкримінуватися особі як злочин.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при проведенні підготовчого судового засідання по кримінальному провадженню стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вийшов за межі питань, які вирішуються судом у вказаній стадії процесу та незаконно надав оцінку тим обставинам, які підлягають перевірці безпосередньо під час судового розгляду, є безпідставними, оскільки зазначені порушення вимог КПК України є істотними, та позбавляють можливості призначити кримінальне провадження до судового розгляду та усунути їх в судовому засіданні, з огляду на вимоги КПК України (ч. 1 ст. 337).
Більш того, прокурором також не дотримані інші вимоги кримінального процесуального закону прокурором, передбачені п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки зі змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000757 стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 фактично не вбачається чіткої його структури.
Так, в обвинувальному акті у цьому кримінальному провадженні міститься лише виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правова кваліфікація злочину, з посиланням на положення закону і частини статей закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 фактично не містить третьої складової, передбаченої п.5 ч.2 ст.291 КПК України, - формулювання обвинувачення.
В такому випадку, суду належить проаналізувати точний зміст положень пункту 5 частини 2 статті 291 КПК України, а також норм, що формують інститут обвинувачення у чинному кримінальному процесуальному законодавстві.
Згідно з зазначеною нормою цього закону, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналіз юридичної складової цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:
1) фактичних обставин кримінального правопорушення;
2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення");
3) формулювання обвинувачення.
При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Також належить врахувати те, що згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
З урахуванням тієї обставини, що за версією органу досудового розслідування за цим кримінальним провадження обвинувачуються дві особи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також за умови відсутності у змісті обвинувального акту окремого розділу з визначенням «формулювання обвинувачення» по кожному епізоду злочинної діяльності і стосовно кожного обвинуваченого, не має можливості визначити чітко межі судового розгляду, що об`єктивно може порушити права обвинувачених, зокрема їх право на захист, про що в оскаржуваній ухвалі наведені мотивовані висновки суду першої інстанції, а саме щодо відсутності обвинувачення, яке не має фактичного формулювання.
Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Зокрема практика Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд) орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи ("Девеер проти Бельгії" від 27 лютого 1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі "Маттоціа проти Італії" від 25 липня 2000 року, на яке міститься посилання у заяві прокурора до Верховного Суду України, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття "обвинувачення" національними судами.
Таким чином, на підставі встановлених прокурором фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням п.13 ч.1 ст.3 КПК України, зміст формулювання обвинувачення, як складової частини обвинувального акту, має містити формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів його вчинення.
Отже, судом першої інстанції повністю дотримані вимоги чинного кримінального процесуального закону.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного судового рішення і призначення нового судового розгляду є необґрунтованими та суб`єктивними. Будь-яких інших підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, передбачених ч. 1 ст.415 КПК України, в апеляційній скарзі прокурором не наведено.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст.ст.405; 407 ч.1 п.1; 418; 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Дзержинського районного суду м.Харкова від 02 лютого 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді