ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/30/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2394/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їх захисників, - відповідно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 без участі потерпілої ОСОБА_11 , належним чином повідомленої про розгляд справи, що підтверджено секретарем судового засідання, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисників обох обвинувачених на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 28 04 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Уголька, Тячівського району, Закарпатської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 6 (шести) місяців арешту, з відрахуванням початку строку відбування покарання ОСОБА_7 з дня постановки на облік в арештному домі, після набрання вироком законної сили.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Шевченкове, Шевченківського району, Харківської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого: 07 03 2019 Шевченківським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 7 березня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 6 ( шести ) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено відраховувати з часу затримання, після набрання вироком законної сили.

Скасовано захід забезпечення кримінального провадження арешт тимчасово вилученого майна, накладеного відповідно до ухвал слідчого судді від 11 лютого 2020 року та 18 лютого 2020 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, 7 лютого 2020 року, близько 20.30 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільно прийшли до приватного будинку потерпілої ОСОБА_11 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де разом з останньою вживали алкогольні напої. Під час розпивання алкогольних напоїв, ОСОБА_11 дістала з кишені своєї куртки грошові кошти в сумі 7000,00 грн. та передала ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частину з вказаної суми, в розмірі 100 гривень на придбання останніми алкогольних напоїв, при цьому решту грошей поклавши до своєї куртки. Через незначний проміжок часу ОСОБА_7 з ОСОБА_8 повернулися до будинку ОСОБА_11 та продовжили вживати придбані ними на кошти останньої алкогольні напої. Після закінчення лікеро-горілчаних виробів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишили будинок ОСОБА_11 та попрямували додому до ОСОБА_7 .

Приблизно о 22.00 годині 07 лютого 2020 року, під час прямування до будинку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 згадав, що в будинку ОСОБА_11 залишив свій мобільний телефон повідомивши про це ОСОБА_7 , після чого вони вдвох попрямували знов до будинку ОСОБА_11 , під час руху до якого, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів ОСОБА_11 , які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 бачили при вказаних обставинах і які потерпіла при них поклала до кишені своєї куртки.

Приблизно о 22.15 години 07 лютого 2020 року, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли до будинку ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний намір, побачивши потерпілу ОСОБА_11 , яка сиділа у кріслі на кухні, ОСОБА_7 підійшов до останньої та почав розмовляти з нею, відволікаючи тим самим її увагу, притупляючи пильність, надаючи таким чином ОСОБА_8 можливість для реалізації попередньо обумовленого злочину.

В цей час ОСОБА_8 , скориставшись тим, що ОСОБА_7 відволік увагу потерпілої ОСОБА_11 , через коридор будинку таємно проник до кімнати, у якій на підлозі побачив куртку потерпілої та з кишені якої, викрав частину належних останній грошових коштів в сумі 4 000 гривень.

В подальшому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця злочину зникли, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_11 спричинено матеріальний збиток на загальну суму 4 000.00 грн.

При направленні до суду обвинувального акту, зазначені дії обвинувачених були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникнення до житла, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В подальшому, в порядку ст.ст.338-341 КПК України, під час судового розгляду, прокурор змінив обвинувачення.

26 03 2021 старшим групи прокурорів Куп`янської окружної прокуратури Харківської області прокурором ОСОБА_12 було складено обвинувальний акт, який було затверджено 26 04 2021 керівником Куп`янської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_13 та згідно якого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, захисники обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив в апеляційній скарзі оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційний вимог посилався на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та невірне застосування закону про кримінальну відповідальність,зазначаючи про те, що питання змови та подальшого розподілу ролей та подальшого можливого розподілу викрадених грошей у новому обвинуваченні, так як і в попередньому, не розкрито на стадії досудового слідства. Крім того, вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 у скоєному проявив щиросердечне розкаяння, чим усвідомлено йшов на шлях виправлення.

Захисник ОСОБА_10 , подаючи апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просила скасувати оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України та закрити кримінальне провадження за ч.2 ст.185 ККУ, обґрунтовуючи скаргу тим, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 був змінений прокурором в порядку ст.ст. 338-341 КПК України та вручений прокурором в судовому засіданні, перед дебатами, 27 04 2021 року.

Як зазначила захисник, обвинувальний акт був затверджений 26 04 2021 керівником Куп`янської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_13 , проте, з відповіді на адвокатський запит, поданий нею до обласної прокуратури, вбачається, що на цей час прокурор ОСОБА_13 перебував на лікарняному з 15 04 2021 по 27 04 2021, у зв`язку з чим, захисник ставить під сумнів законність цього процесуального документу, враховуючи, що він підписаний/затверджений не повноваженою особою, яка в цей час перебувала на лікарняному. При цьому захисник зазначила, що відомості щодо табелю робочого часу можливо було отримати лише тільки у вигляді відповіді на адвокатський запит, ці відомості не могли бути надані в суді першої інстанції з підстав того, що відповідь на адвокатський запит була захисником отримана лише після звітного періоду, тобто після квітня 2021 року.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачені та їх захисники, просили задовольнити апеляційні скарги та скасувати вирок, повернувши справу до суду на новий розгляд.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних вимог у повному обсязі, посилаючись на їх безпідставність.

Потерпіла, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Будь-яких заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від неї не надходило, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе провести судовий розгляд без її участі.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та обвинувачених, заперечення прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинувачених необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Відповідно до п. 13. ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Обвинувальний акт це процесуальний документ про закінчення досудового розслідування, який складається слідчим, після чого затверджується прокурором або прокурором, в разі, якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, або в порядку, передбаченому ст. 338-341 КПК України, під час судового розгляду, у випадку, коли прокурор дійде висновку про необхідність змінити висунуте особі обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення або, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Право змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення, надано під час судового розгляду лише прокурору.

Виходячи зі встановлених обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, прокурор складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня.

Суд, в цьому випадку, повинен за клопотанням прокурора відкласти судове засідання для надання прокурору часу для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Як вбачається з матеріалів справи, при направленні до суду обвинувального акту, дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, тобто крадіжка, поєднана з проникненням до житла, вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб.

В подальшому, прокурором, в порядку ст.338-341 КПК України, під час судового розгляду, було змінено обвинувачення та 26 03 2021 старшим групи прокурорів Куп`янської окружної прокуратури Харківської області прокурором ОСОБА_12 було складено обвинувальний акт у обвинуваченні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, тобто, у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Вказаний обвинувальний акт було складено 26 03 2021, в порядку ст.338-341 КПК України, старшим групи прокурорів Куп`янської окружної прокуратури Харківської області прокурором ОСОБА_12 , а затверджено 26 04 2021 керівником Куп`янської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_13 .

Системний аналіз статей 110 та 291 КПК України дозволяє зробити висновок, що обвинувальний акт набуває усіх ознак процесуального рішення прокурора, яким він висуває обвинувачення особі, з моменту його затвердження прокурором. Для цього прокурор має підписати його.

Виходячи з положень статті 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Як вбачається з доводів апеляційної скарги та доданих до неї матеріалів (а.с.85-87,94-96), змінений прокурором, в порядку ст.ст.338-341 КПК України, обвинувальний акт був затверджений керівником Куп`янської окружної прокуратури Харківської області ОСОБА_13 26 04 2021 року. Враховуючи відомості, надані в.о. начальника відділу кадрової роботи та державної служби Харківської обласної прокуратури ОСОБА_14 , на адвокатський запит адвоката ОСОБА_10 , починаючи з 15 04 2021 по 27 04 2021 року прокурор ОСОБА_13 перебував на лікарняному.

Під час апеляційного розгляду прокурором на підтвердження чи спростування вказаних відомостей будь-яких доказів надано не було, у зв`язку з чим, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості усунути вказані суперечності під час апеляційного розгляду та вважає, що відомості щодо фактичного перебування прокурора ОСОБА_13 на лікарняному, підлягають додатковій перевірці судом першої інстанції під час нового розгляду.

Встановлення вказаних обставини, може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, у зв`язку з чим, апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають задоволенню, а вирок скасуванню, з направленням справи на новий розгляд, з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.309 та п.2 ч.1 ст.410 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з того, що наявність підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.309 та п.2 ч.1 ст.410 КПК України хоча і не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15,16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , в інтересах ОСОБА_8 , необхідно задовольнити, а оскаржуваний вирок скасувати та призначити справу новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 28 04 2021 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - скасувати.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , - задовольнити

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали у відповідності до ч. 1 ст. 424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено.

Судді:
____________ _____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4