ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/865/22 Справа № 213/3349/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, маючого середньо-спеціальну освіту, до взяття під варту не працюючого, розлученого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, проживаючого до взяття під варту без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 11.09.2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт;
2) 11.12.2014 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 72, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 05 днів позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України строком на 3 роки. Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06.11.2015 року звільнення від відбування покарання скасовано та ОСОБА_6 направлено для відбування покарання за вироком від 11.12.2014 року;
3) 13.07.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
4) 07.11.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнився 14 червня 2019 року з Криворізької виправної колонії Дніпропетровської області № 80 по відбуттю строку покарання;
5) 27.04.2021 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст.185 КК України, до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробувальним терміном в 2 роки;
6) 16.11.2021 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України, до покарання у вигляді 02 років 02 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні № 0000373,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково у вигляді 6 місяців приєднана невідбута частина покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року та призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 21 липня 2021 року, приблизно о 08:00 годині, проходячи повз магазину «Диво-2», що розташований по вул. Салтиківська, 36 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, побачив біля вказаного магазину раніше йому знайому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка тримала при собі мобільний телефон марки «Sony Ericsson Xperia МТ27і» s/n НОМЕР_1 , IМHI: НОМЕР_2 . В цей час, у ОСОБА_6 раптово виник корисливий умисел, направлений на протиправне повторне заволодіння зазначеним чужим майном шляхом зловживання довірою останньої, реалізуючи який останній попросив у ОСОБА_10 вказаний мобільний телефон під приводом здійснення дзвінка, бажаючи таким чином протиправно заволодіти вказаним чужим майном за вигаданою обставиною.
В цей час, ОСОБА_10 , виходячи із почуття довіри до ОСОБА_6 і оманливої впевненості, що останній діє добросумлінно, передала ОСОБА_6 власний мобільний телефон марки «Sony Ericsson Xperia МТ27і» і повернулась на своє робоче місце в магазин, очікуючи повернення вказаного власного мобільного телефону через нетривалий час. В свою чергу, ОСОБА_6 отримавши зазначену чужу річ, здійснив імітацію дзвінку іншій особі і користуючись тимчасовою відсутністю контролю за власною річчю з боку потерпілої з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись в подальшому вказаним чужим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 600,00 гривень.

Своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.

В апеляції:
- прокурор просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що висновки суду про винуватість ОСОБА_6 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ст. 349 КПК України недоцільним, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо не заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування місцевим судом при призначенні покарання закону, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими.
Так, обвинувачений засуджений вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Вчинення кримінального правопорушення, яке обвинуваченому інкриміновано за оскарженим вироком, мало місце 21 липня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, а тому при ухваленні оскарженого вироку судом першої інстанції правильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України проте місцевий суд при призначенні остаточного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вищезазначеним вироком від 16.11.2021 року, чим фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає за необхідне при остаточному призначенні покарання, застосовуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 листопада 2021 року, та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4