Справа № 302/684/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/185/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 на вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 30 грудня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і місце реєстрації проживання якого: АДРЕСА_1 ; фактичне місце проживання: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 286, ч.1 ст.135 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права керування транспортними засобами усіх видів на строк три роки.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 135 КК України, і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк один рік.
Згідно з ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі на строк три роки і шість місяців з позбавленням права керування транспортними засобами усіх видів на строк три роки.
Зараховано в строк відбуття покарання виді позбавлення волі за цим вироком строк перебування ОСОБА_7 під вартою на досудовому розслідуванні і під час судового провадження, починаючи з 04.05.2020 до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з цивільним позов і речовими доказами.
Паспорт гр.України ОСОБА_7 для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 20.02.2019 року, - повернуто дружині ОСОБА_7 .
Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін і визначено строк дії цього заходу протягом 60 днів (по 28 лютого 2021 включно).
Згідно з вироком, 04 травня 2020 року, близько 15 год. 30 хв., водій ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем марки «ВАЗ», моделі 2107, реєстраційний номер НОМЕР_2 , рухаючись по вулиці Дружби в с. Колочава Міжгірського району Закарпатської області в напрямку вулиці Заверхня, у світлу пору доби, проявив неуважність до дорожньої обстановки, що склалася, не забезпечив безпеку дорожнього руху, діючи самовпевнено та самонадіяно, не обрав безпечну швидкість руху, щоб мати змогу постійно контролювати рух автомобіля та безпечно керувати ним, відволікся від керування своїм автомобілем та виїхав на узбіччя і допустив наїзд на пішохода ОСОБА_8 , яка рухалась узбіччям вулиці у попутному йому напрямку, в результаті чого, остання отримала згідно з висновком судово-медичної експертизи №93 від 22.06.2020 тілесні ушкодження: синців обличчя. синців лівої гомілки, саден і забійних ран голови, обличчя та саден спини, обох колінних суглобів та згідно медичних карт стаціонарного хворого виставлено діагноз: ЗЧМТ, забій головного мозку 2 ст., правобічна підгостра субдуральна гематома, ЗТГК двобічний гідроторакс. Вказані тілесні ушкодження виникли від дії тупих, твердих предметів, якими могли бути виступаючі частини кузова автомобіля по ударному механізму дії з послідуючим падінням і ударів, тертя тіла об тверде дорожнє покриття та за своїм характером виникли при обставинах ДТП і вкладаються у строк 04.05.2020. За ступенем тяжкості ці тілесні ушкодження кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, що небезпечні для життя.
ОСОБА_7 з метою уникнення кримінальної відповідальності, після скоєння даного наїзду на пішохода, зник з місця події, залишивши потерпілу ОСОБА_8 в безпорадному та небезпечному стані, при цьому маючи можливість надати такій допомогу, та через 1065 метрів від місця наїзду на пішохода допустив зіткнення керованого ним автомобіля із електричною опорою.
Не погоджуючись із зазначеним вироком, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
Потерпіла ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 30 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за ч.1 ст.135 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення. Ухвалити новий вирок, яким звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст.75 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпіла покликається на те, що примирилася із обвинуваченим, неодноразово просила суд не застосовувати до ОСОБА_7 реальної міри покарання.
Як зазначає потерпіла, під час розгляду справи у суді, судом не було роз`яснено її права відмовитися від обвинувачення, або можливо вона не повністю зрозуміла свої права.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 30 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати частково та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження відносно останнього за ч.1 ст.135 КК України, та виключити із обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України стан алкогольного сп`яніння, в тому числі із обвинувального акта, як обтяжуючу покарання обставину, та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за новим вироком в порядку ст.75 КК України.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_7 під час розгляду справи у суді першої інстанції не доведено належними та допустимими доказами, відтак покликання на таку обставину підлягає виключенню з обвинувачення та обставин, що обтяжують покарання.
Окрім цього, на переконання захисника, кримінальне провадження щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1ст.135 КК України підлягає закриттю, так як під час судового слідства потерпіла ОСОБА_8 повністю примирилася із обвинуваченим та просила не застосовувати до останнього реальної міри покарання, про що подала заяву від 09.11.2021 року.
У судове засідання 21 вересня 2021 року захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 вкотре не з`явився, водночас обвинувачений не заперечив проти розгляду справи у відсутності його адвоката, зазначивши додатково, що відмовляється від послуг останнього та не наполягав на призначенні нового захисника, зокрема, за рахунок держави.
З метою дотримання розумних строків розгляду апеляційної скарги, з урахуванням того, що участь захисника у вказаному кримінальному провадженні не є обов`язковою, переконавшись у добровільності позиції обвинуваченого, колегія суддів апеляційного суду вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності адвоката.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, що полягають у порушенні Правил безпеки дорожнього руху, що заподіяло потерпілій ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень та завідоме залишення без допомоги її, як особи, яка перебуває у небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження через свій безпорадний стан, та кваліфікація діянь за ч.1 ст.135 та ч.2 ст.286 КК України, є вірним, що ніким не оспорюється.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім як у випадках зміни судом правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.
За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжує покарання, визнається вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому місцевий суд визнав доведеним, інкримінував ОСОБА_7 вчинення кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння. Цю ж обставину було зазначено в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.
Обґрунтовуючи свій висновок про визнання обставиною, що обтяжує покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, місцевий суд послався на показання свідка ОСОБА_10 , який будучи попередженим про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, зазначив, що 04.05.2020 він на замовлення ОСОБА_7 ремонтував його автомобіль марки «ВАЗ», білого кольору. Близько обіднього часу ОСОБА_7 забрав автомобіль і під час огляду ремонтних робіт та спілкування з ним ОСОБА_10 звернув увагу на те, що ОСОБА_7 тримав у руках скляну пляшку з етикеткою з надписом горілка, яка була розпочата і вживав рідину з цієї пляшки періодично. Зовнішній вигляд і стан ОСОБА_7 вказував на те, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння (похитувався під час ходьби і мав зв`язану мову). На неадекватну поведінку ОСОБА_7 одразу ж після його госпіталізації під час надання медичної допомоги з ознаками, що вказують на стан сп`яніння, підтвердила і свідок ОСОБА_11 .
Підстав сумніватися в правдивості й достовірності показань вказаних свідків у місцевого суду не було, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Окрім цього, згідно з висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, №35 від 04 травня 2020 року (а.к.п.208 т.1), який складено лікарем Міжгірської районної лікарні ОСОБА_12 04.05.2020 о 17 годині 55 хв. на підставі направлення працівника Міжгірського відділення поліції, у ОСОБА_7 виявлено стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального приладу і зафіксовано 1,80 ‰ алкогольного сп`яніння.
Водночас відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження висновку експерта №862 від 07 травня 2020 року (а.к.п.67-68 т.2), наданого за результатами проведеної судово-токсикологічної експертизи, у крові ОСОБА_7 не виявлено спиртів та їх ізомерів. Водночас зазначено, що час забору крові не вказано.
Суд першої інстанції надав належну оцінку наявним в матеріалах провадження висновкам щодо результатів проведення огляду водія ОСОБА_7 на стан алкогольного сп`яніння, з якою погоджується колегія суддів апеляційного суду. Зокрема, суд першої інстанції, з урахуванням показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та пояснень допитаного у судовому засіданні експерта ОСОБА_14 , обґрунтовано не взяв до уваги висновок експерта №862 від 07 травня 2020 року, оскільки забір крові з вени ОСОБА_7 мав місце вранці близько 08 години 05.05.2020, тобто після спливу майже 17 годин з часу події ДТП, з порушенням інструкції в частині забору крові, зокрема на флаконі, де було поміщено кров, не зазначено час відібрання крові.
Поряд з тим, колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для визнання висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, №35 від 04 травня 2020 року недопустимим доказом, адже суть огляду на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я полягає не лише у проведенні огляду з використанням спеціальних технічних засобів, але й може полягати у огляді зовнішнього вигляду особи, наявність явних ознак алкогольного сп`яніння, її поведінка, стан свідомості, мовна здатність, рухова сфера, що у своїй сукупності дає змогу лікарю зробити висновок щодо факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння.
Як вбачається з наведеного висновку №35 від 04 травня 2020 року огляд ОСОБА_7 проводився уповноваженою на те особою, в максимально наближеному часі до ДТП, та за наслідками проведеного зовнішнього огляду та використання спеціальних технічних засобів лікарем встановлено перебування освідуваної особи у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на те, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню і оцінці, виходячи з положень статей 84, 92, 94 КПК України.
Оцінивши показання свідків, експерта, наявний в матеріалах провадження висновок №35 від 04 травня 2020 року, з урахуванням непослідовних показань самого обвинуваченого в цій частині, відповідно до ст. 94 КПК України, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння і правильно визнав цю обставину такою, що обтяжує його покарання, відтак доводи апеляційної скарги захисника не заслуговують на увагу.

Згідно з п.7 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення (така відмова є безумовним правом потерпілої). Якщо обставини, передбачені, зокрема, пунктом 7 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Водночас, відповідно до п.1 ч.1 ст.477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо, зокрема, кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 135 (залишення в небезпеці без обтяжуючих обставин).
З аналізу наведеної норми вбачається, що кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення за ч. 1 ст. 135 КК України може бути лише за умови відсутності обтяжуючих обставин.

Зміст правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 08 жовтня 2015 року у справі № 5-132кс15 та у постанові від 18 травня 2017 року справі № 5-79кс(15)17, на яку вказує захисник, із приводу правильного застосування норми права, передбаченої статтею 477 КПК, полягає в тому, що для визнання кримінального провадження таким, що здійснюється у формі приватного обвинувачення, застереження у статті 477 КПК України щодо обтяжуючих обставин стосується викладених у диспозиції статті Особливої частини КК кваліфікуючих ознак конкретного правопорушення і не поширюється на передбачені частиною першою статті 67 КК України обставини, які обтяжують покарання.
Однак вказаний висновок суперечить аналізу статей 477 КПК України та 135 КК України, адже до кримінального провадження приватного обвинувачення належить кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.135 КК України, диспозиція якої не містить кваліфікуючих ознак.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, при викладенні редакції ст.477 КПК України законодавець зробив підміну понять «обставини, що обтяжують покарання» і «обтяжуючі обставини», при цьому Кримінальний процесуальний кодекс України не розкриває їх зміст.
З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, під обтяжуючими обставинами слід розуміти саме обставини, що передбачені ч.1 ст.67 КК України.
Ураховуючи те, що судом визнано обтяжуючу покарання ОСОБА_7 обставину вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів апеляційного суду вважає, що немає підстав вважати вказане кримінальне провадження за ч. 1 ст. 135 КК України провадженням у формі приватного обвинувачення, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг потерпілої та захисника про наявність підстав для закриття кримінального провадження в цій частині згідно з п.7 ч.1 ст. 284, ч.4 ст. 26, ст.477 КПК України є необґрунтованим.

Відповідно до положень ст.50 КК України, метою покарання є не тільки кара за вчинене, але й виправлення засудженого. При цьому, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на вказану мету й принципи справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суду при призначенні покарання слід врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

З огляду на положення ст. 65 КК України, а також роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та iндивiдуалiзацiї покарання.

При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції дотримався вимог названого закону i роз`яснень Постанови Пленуму та, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного i призначив ОСОБА_7 покарання, яке є достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді трьох років шість місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які характеризується підвищеною суспільною небезпекою, наслідки - отримання потерпілою тяжких тілесних ушкоджень, дані про особу винного, який вважається не судимим, має сім`ю, є одруженим і отримує трьох малолітніх дітей, постійного місця праці не має і заробляє тимчасового сезонними роботами, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність обставин, що пом`якшують покарання, - визнання обвинуваченим вини в цілому щодо обставин кримінальних правопорушень, розкаяння перед потерпілою і визнання цивільних позовів без застережень, думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі ОСОБА_7 , поряд з тим підтримала свій цивільний позов про відшкодування шкоди, яку не відшкодував останній. Водночас, незважаючи на наведені обставини, згідно з даними досудовоїдоповіді органу пробації ризик повторного вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 є високим, такий схильний до вчинення кримінальних та адміністративних правопорушень, адже раніше притягувався до кримінальної відповідальності, двічі визнавався винним у керуванні транспортними засобами у стані алкогольного сп`яніння, за що був позбавлений права керування транспортними засобами, вчинив злочини у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання, заподіяну шкоду не відшкодував, відтак колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції про неможливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання буде достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не заслуговують на увагу.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які могли б бути підставами для скасування чи зміни вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Ураховуючи вищезазначене, оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим й мотивованим, відтак підстав для задоволення апеляційних вимог немає.
Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Міжгірського районного суду Закарпатської області від 30 грудня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4