Справа № 130/1922/18
Провадження №11-кп/801/851/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000186 від 18.05.2018,
за апеляційною скаргою прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 травня 2021 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з повною вищою освітою, фізичної особи-підприємця, одруженого, на утриманні має двоє малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 травня 2021 року, дата якого помилково зазначена місцевим судом як «07.05.2021 р.», ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 369 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.
Також судовим рішенням вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно вироку, досудовим слідством ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення в наданні службовій особі, а саме головному інженеру міського комунального підприємства (далі МКП) «Енергоресурс» ОСОБА_12 , неправомірної вигоди (6000 грн) за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, в даному випадку за підписання МКП акту виконаних робіт № 18 по договору № 22 про надання послуг щодо ремонту теплового лічильника в ЗОШ № 5 м.Жмеринка. Передав ОСОБА_9 неправомірну вигоду, як зазначає слідство, в особистих інтересах при створенні директором МКП ОСОБА_13 та вказаним головним інженером умов для одержання цієї неправомірної вигоди.
Так, досудовим розслідуванням встановлено, що між Жмеринським міським комунальним підприємством «Енергоресурс» в особі директора ОСОБА_13 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9 укладено договір №22, відповідно до умов якого останній зобов`язався виконати роботи по ремонту теплового лічильника у загальноосвітній школі №5 за адресою: вул. В.Короленка, 7 м. Жмеринка Вінницької області. Згідно з пунктом 2.4. вказаного договору, «Замовник» здійснює оплату на підставі двосторонніх актів виконаних робіт шляхом безготівкового перерахунку «Замовником» коштів на рахунок «Виконавця» не пізніше 10 календарних днів з дня підписання відповідних актів. У ході проведення вищезазначених ремонтних робіт директор МКП «Енергоресурс» ОСОБА_13 та головний інженер даного підприємства ОСОБА_12 , маючи можливість визначати виконавців підрядних робіт без проведення процедури державних закупівель, укладати з ними відповідні прямі договори, контролювати повноту виконання робіт, а також, володіючи правом підписання актів прийому-передачі виконаних робіт, використовуючи службове становище, створили умови для одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .
Так, з рахунку МКП «Енергоресурс» на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_9 № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк», 21 березня 2018 року перераховано грошові кошти в сумі 8720 грн за надання послуг по ремонту вказаного теплового лічильника. Після цього 24 березня 2018 року ОСОБА_9 у першій половині дня, за попередньою домовленістю з головним інженером МКП «Енергоресурс» ОСОБА_12 , зустрівся з останнім на території АЗС «ОККО» по вул. Київській, 32 в м. Жмеринка, де умисно, в особистих інтересах, передав ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 6000 грн за підписання з МКП «Енергоресурс» акту виконаних робіт №18 по договору №22 (без дати), про надання послуг щодо робіт по ремонту теплового лічильника в загальноосвітній школі №5 по вул. В.Короленка, 7 в м. Жмеринка Вінницької області.
Таким чином, стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною першою статті 369 КК України - надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Проте суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_9 на підставі пункту 1 частини першої статті 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочин, передбачений частиною першою статті 369 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_9 , був вчинений. Суд вважає, що в даному випадку сторона обвинувачення повинна довести, як це зазначено в обвинувальному акті, що начальник МКП «Енергоресурс» ОСОБА_13 та головний інженер підприємства ОСОБА_12 створили умови та схилили фізичну особу-підприємця ОСОБА_9 до надання їм неправомірної вигоди, а ОСОБА_9 24 березня 2018 року, діючи в особистих інтересах, передав ОСОБА_12 таку неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 6000 грн. Зі змісту наданих стороною захисту документів та відеоматеріалів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій неможливо безсумнівно встановити, що обвинувачений передав свідку ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 6000 грн, які до того ж досудовим слідством не були виявлені та вилучені, що позбавило суд можливості ідентифікувати та дослідити грошові кошти як предмет неправомірної вигоди, що є обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною першою статті 369 КК України.
Разом з тим суд першої інстанції зазначає, що стороною обвинувачення умовою надання обвинуваченим неправомірної вигоди допитаним судом свідкам вказано створення умов цими свідками з використанням свого службового становища. Тобто, ці службові особи створили якісь умови для того, щоб обвинувачений передав їм грошові кошти, таким чином фактично вимагаючи ці кошти. Однак далі сторона обвинувачення констатує, що обвинувачений передав неправомірну вигоду умисно в особистих інтересах. Отже, досудовим слідством установлено, що обвинувачений діяв під примусом в особистих інтересах, що є взаємовиключними обставинами.
Обвинувачений ОСОБА_9 заперечує факт передачі ОСОБА_12 будь-яких грошових коштів за підписання актів виконаних робіт. Заперечують факт отримання від обвинуваченого ОСОБА_9 таких грошових коштів свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Інших доказів, які б підтверджували факт передачі і отримання неправомірної вигоди, досудовим слідством не надано. Тобто факт надання обвинуваченим ОСОБА_9 неправомірної вигоди за підписання акту виконаних робіт не підтверджений жодним належним та допустимим доказом.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку про те, що досліджені докази не доводять вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину, передбаченого частиною першою статті 369 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 травня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В доводах апеляційної скарги прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема на розгляді у Жмеринському міськрайонному суді Вінницької області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК України, яке взаємопов`язане із даним кримінальним провадженням, оскільки зазначеними особами одержувалася неправомірна вигода від ряду осіб, в тому числі й ОСОБА_9 . При цьому вивченням матеріалів зазначених кримінальних проваджень та результатів НСРД установлено обставини, які відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України викликають сумніви й можуть свідчити про неупередженість судді ОСОБА_1 , який упродовж 2017-2018 років систематично підтримував дружні зв`язки, зокрема через телефонний зв`язок із ОСОБА_13 з особистих побутових питань. Безпосередньо в ході судового розгляду суддя ОСОБА_1 підтвердив факт даного спілкування. Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду від 20.11.2019 у іншій справі № 130/1921/18 під головуванням судді ОСОБА_15 задоволено заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_16 за ч.ч. 1,2 ст. 369 КК України.
Також прокурор зазначає про те, що суддя ОСОБА_1 згідно вимог ч. 2 ст. 76 КПК України не міг повторно розглядати дане кримінальне провадження після скасування апеляційним судом його ухвали про повернення обвинувального акту прокурору.
Окрім цього, прокурор у апеляційній скарзі стверджує про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час неї суддею ОСОБА_1 здійснювався судовий розгляд та ухвалювалися рішення у інших справах.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурори підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений та його захисник заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на безпідставність її доводів, а тому просили залишити її без задоволення, а виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 без змін, як законний та обґрунтований.
Також захисник надала апеляційному суду для приєднання до матеріалів кримінального провадження відповіді (роздруківки) Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області на її адвокатський запит щодо списку призначених до розгляду та розглянутих справ, саме у той період коли суддя ОСОБА_1 перебував у нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні. У зв`язку з чим захисник стверджує про те, що суддею не було порушено таємницю нарадчої кімнати.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Учасники судового провадження з такими клопотаннями до апеляційного суду не зверталися.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщов ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження.
Зокрема як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на розгляді у Жмеринському міськрайонному суді Вінницької області перебуває обвинувальний акт у кримінальному провадженні за фактом вчинення ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК України, яке взаємопов`язане із даним кримінальним провадженням, оскільки як зазначає прокурор, зазначеними особами одержувалася неправомірна вигода від ряду осіб, в тому числі й ОСОБА_9 . Також вивченням прокурором матеріалів зазначених кримінальних проваджень та результатів НСРД установлено обставини, які відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України викликають сумніви й можуть свідчити про неупередженість судді ОСОБА_1 , який упродовж 2017-2018 років систематично підтримував дружні зв`язки, зокрема через телефонний зв`язок із ОСОБА_13 з особистих побутових питань. Окрім того, в ході судового розгляду безпосередньо суддя ОСОБА_1 підтвердив факт даного спілкування.
Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.11.2019 у іншій справі № 130/1921/18 під головуванням судді ОСОБА_15 задоволено заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_16 за ч.ч. 1,2 ст. 369 КК України.
Ухвалою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11.03.2020 вже у даному кримінальному провадженні, під головуванням судді ОСОБА_17 відмовлено у задоволенні заяви прокурора про відвід судді ОСОБА_1 .
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 15.02.2021 на початку судового засідання прокурор ОСОБА_11 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_1 , мотивуючи її наявністю викладених них підстав, які викликають сумнів у неупередженості даного судді.
Проте, враховуючи обґрунтовані в цій частині доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд переконаний, що у даному випадку в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 75, ст. 81 КПК України, суддя ОСОБА_1 ухвалою від 15.02.2021 безпідставно залишив таку заяву без розгляду, оскільки із заявленого прокурором відводу не вбачається ознак зловживання ним правом на відвід з метою затягування кримінального провадження. У такому разі питання заявленого відводу судді ОСОБА_1 , який здійснює провадження одноособового, відповідно до вимог ч. 1 ст. 81 КПК України, мав би розглядати інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду дійшла до переконання про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині, оскільки вважає їх слушними, а тому скарга підлягає до задоволення, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 369 КК України скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Згідно вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, перешкодили могли перешкодити суду ухвалити обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 369 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3