ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000783 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працює адміністратором, не одруженого, на утриманні має малолітню дитину 2010 р.н., не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого проживання, роботи, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України і призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громодян, що складає 850 гривень.

Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України, призначені основні покарання у виді позбавлення волі та штрафу виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 07.09.2021 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , належної на праві власності ОСОБА_9 та в якій тимчасово мешкає потерпілий ОСОБА_10 , де останній зберігає власне майно, визначив майно, яке на праві приватної власності належить потерпілому як об`єкт свого злочинного посягання і в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло.

Далі ОСОБА_6 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих, за допомогою невстановленим під час досудового розслідування предметом відчинив вхідні двері до кв. АДРЕСА_4 , таким чином проникнувши до вказаної квартири.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 знайшов в квартирі АДРЕСА_4 грошові кошти у розмірі 7000 грн., купюри номіналом по 200 грн. та ноутбук марки HP модель «255 Gb», чорного кольору, serial No - CND84458PV, Product No-4QW26ES#ACB, вартістю 5333,33 грн.

Далі, доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_6 залишив місце скоєння кримінального правопорушення, утримуючи при собі викрадене майно, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму у розмірі 12333,33 грн..

Умисні дії ОСОБА_6 , які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло, кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 185 КК України.

Крім того, перебуваючи у вказаний час у вказаній квартирі, ОСОБА_6 побачив в кімнаті на тумбочці банківську карту «Bank Polski» № НОМЕР_1 , яка відповідно до

ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та перекази коштів в Україні» ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є електронним носієм інформації, який ініціює переказ грошей з відповідного рахунку та засобом доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом), яка належить потерпілому ОСОБА_10 та зареєстрована на ім`я останнього.

Далі у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення офіційного документа з корисливих мотивів, а саме вказаної банківської карти з метою подальшого зняття з неї грошових коштів, належних потерпілому ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що в приміщенні кв. АДРЕСА_4 нікого немає, тому за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, умисно викрав вищезазначену банківську картку «Bank Polski» № НОМЕР_1 .

В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник разом з викраденим документом, розпорядившись банківською карткою «Bank Polski» № НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , на власний розсуд.

Умисні дії ОСОБА_6 , які виразились у викраденні офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів, кваліфіковані за ознаками складу кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковане за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, яке виразилось у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло та викрадення та привласнення офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів.

В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, з урахуванням ч.З ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. вказані покарання виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін

В обґрунтування своїх вимог вказує, що не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та призначивши йому покарання, суд не застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, а визначив основне покарання у виді позбавлення волі та штрафу до самостійного виконання, на підставі ч.З ст.72 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином, колегія суддів вважає за можливе, розглянути справу за його відсутності, що відповідає і узгоджується з вимогами частини четвертої статті 401 КПК України.
Заслухавши прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінальних правопорушень та доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 349 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через незастосування місцевим судом при призначенні покарання закону, який підлягає застосуванню, є обґрунтованими частково з тих підстав, що вказані зміни в оскаржуваний вирок можливо внести шляхом його зміни, а не скасування, як на це вказує прокурор.

Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч.1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Виходячи з положень, які містяться у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

Встановлений ст. 70 КК України порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

Окрім того, згідно з правовою позицією висловленою у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.08.2021 (справа №185/10985/19), за правилами ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупності вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. При цьому положення ч.3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень ст. ст. 70, 71 КК щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

З оскаржуваного вироку вбачається, що визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та призначивши йому покарання, суд не застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, а визначив основне покарання у виді позбавлення волі та штрафу до самостійного виконання, на підставі ч.3 ст.72 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_6 , та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, з урахуванням ч.3 ст.72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків визначених ст. 76 КК України.
Саме таке покарання буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами, та відповідатиме меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 10.12.2021 відносно ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України - змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4