ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 952/786/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1312/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 11 грудня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нагірне, Зачепилівського району, Харківської області, українця, громадянина України, освіта базова середня, який має на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 22.05.2019 року Зачепилівським районним судом Харківської області за ч.1 ст.239-1 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком в 1 рік,
визнано винним та засуджено:

- за ч.1 ст.162 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ч.1 ст.152 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом повного складання призначених покарань за правилами ст.72 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Згідно вироку, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він 03.08.2020 р. близько 00-10 год. зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , - яким користується ОСОБА_9 . Після чого, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що порушує недоторканість житла громадян і бажає вчинити такі дії, шляхом застосування фізичної сили, ОСОБА_8 відчинив вхідні двері житлового будинку та незаконно проник всередину проти волі її користувача, у якому в той час відпочивала ОСОБА_9 , чим порушив, передбачене ст. 30 Конституції України право користувача домоволодіння на недоторканість житла.
Крім цього, ОСОБА_8 03.08.2020 р. близько 00-15 год., точного часу органами досудового розслідування не встановлено, перебуваючи в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , а саме у спальній кімнаті побачив, що ОСОБА_9 спить, з раптово виниклого умислу на зґвалтування останньої, зняв з себе весь одяг, після чого ліг у ліжко до потерпілої. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 сів на ОСОБА_9 зверху та долаючи її волю до опору, застосовуючи фізичне насильство, наніс кулаком правої руки не менше 4 ударів по обличчю і не менше 2 ударів в область голови останньої. Потім ОСОБА_8 , лежачи на спині на ліжку, застосовуючи при цьому психологічний тиск на ОСОБА_9 , у вигляді погроз фізичного насильства, які остання сприймала реально, долаючи її волю до опору, тримаючи обома руками за її руки перетягнув її на себе та вчинив дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло потерпілої з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди ОСОБА_9 , внаслідок чого зґвалтував останню. Таким чином ОСОБА_8 задовольнив статеву пристрасть природнім способом із потерпілою ОСОБА_9 із застосуванням фізичного насильства, що супроводжувалось із погрозою їх застосування, при цьому заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді синців на голові, лівій руці та нозі, які згідно висновку судово-медичної експертизи №12-14/90-КР/20 від 21.08.2020 р. за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, відповідно до п.п.2.3.2б, 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 р.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. В обґрунтування посилається на те, що судом не були досліджені обставини, з`ясування яких могло б мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (неповнота судового розгляду), що є підставою у відповідності до ст. 409 КПК України до його скасування або зміни. У ході слухання справи у суді першої інстанції підзахисний не мав захисника через матеріальний стан. Про можливість скористатися правом на захист безоплатно обізнаний не був, чим фактично його було позбавлено права на захист. Вказує на те, що обвинувачений зазначив, що наслідки розгляду справи у порядку ч.3 ст.349 КПК України він не розумів, а також те, що він у подальшому буде позбавлений права оскаржити обставини подій в апеляційному порядку також. Зазначив, що вважав, що розгляд справи у порядку ст.349 КПК України застосовується у разі обрання для нього покарання, що не пов`язане з триманням під вартою з метою спрощення процедури судового розгляду. Визнаючи вину у повному обсязі він позбавиться його обов`язку з`являтися до суду. Натомість, події злочину він не пам`ятає, бо був у стані алкогольного сп`яніння, а суд його з приводу подій правопорушеннязлочину не допитав та обставин подій не з`ясував. У зв`язку з чим на думку апелянта оскаржуваний вирок було ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, при цьому суд не повно з`ясував усі фактичні обставини справи, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому її розгляду, а обмежився лише підтвердженням ОСОБА_10 свідчень, що були дані на досудовому слідстві, а не безпосередньому допиті його у судовому засіданні на підтвердження/спростування обставин подій, чим порушив ч.4 ст.349 КПК України.
Водночас апелянт вказує на те, що у зв`язку з розглядом справи у порядку ст. 349 КПК України, то сторона захисту є обмеженою у оскарженні події правопорушення -злочину, а оскаржує його лише за підстави суворості призначеного вироком покарання. Вказує, що вважає міру покарання призначену підзахисному такою, що не відповідає тяжкості злочину та особі винного і є занадто суворим. Більш того, судом навіть не розглядалася можливість обрання до ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 чи 69 КК України з огляду на наявність ряду пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих.
Окрім цього, вказує, що обраний судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з огляду на п.п.3, 4 ч.2 ст.183 КПК України не може бути застосований. Мотивування судом рішення щодо обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з огляду на п.п.3, 4 ч.2 ст.183 КПК України вирок суду також не містить, а отже є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проте її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з журналу судового засідання, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Тобто повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Відповідно до звукозапису судового засідання від 11.12.2020 року, обвинувачений ОСОБА_8 на запитання суду відповів, що: «він не пам`ятає як все було, і як він туди попав. Його розбудили працівники поліції.»
Оскільки ОСОБА_8 лише формально визнав свою провину у скоєнні злочину та зазначив, що він нічого не пам`ятає, суд першої інстанції без дослідження інших доказів не мав можливості належним чином переконатись в тому чи правильно обвинувачений розуміє зміст фактичних обставин в чому він обвинувачується та чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Ці обставини об`єктивно обумовлювали від суду першої інстанції повернутись до визначення порядку дослідження доказів та поставити перед учасникам провадження на обговорення питання про зміну обсягу доказів, які будуть досліджуватись, щоб унеможливити завідому неповноту судового розгляду та забезпечити право обвинуваченого на захист.
Поряд з цим, судом допущено неповноту судового розгляду, оскільки матеріали справи не містять даних, які б характеризували особу обвинуваченого.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 цього Закону - підставами для скасування вироку.
Посилання в апеляційній скарзі захисника про те, що обраний судом запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з огляду на п.п.3, 4 ч.2 ст.183 КПК України не може бути застосований є безпідставними.
Відповідно до вимог ч.3 ст.377 КПК України, суд мав право призначивши покарання у виді позбавлення волі обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Окрім цього, згідно з п.3 ч.2 ст.183 КПК України тримання під вартою застосовується до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених із метою попередження настання ризиків, передбачених ст.177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою до вирішення питання щодо запобіжного заходу судом першої інстанції.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст.ст.370, 349 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст.412; п.6 ч.1 ст.407; п.п.1,3 ч.1 ст.409; п.2 ч.1 ст.410 КПК України.
Відповідно до вимог ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної захисника щодо невідповідності покарання особі обвинуваченого в наслідок строгості можуть бути оцінені в ході нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст.405, 407, 412 колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Зачепилівського районного суду Харківської області від 11 грудня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 05.11.2021 року.
Звернути увагу адміністрації Державної установи виконання покарань щодо проведення обвинуваченому ОСОБА_8 медичного огляду та за необхідності вжити заходів щодо його лікування.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає .

Головуючий

Судді: