ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/2204/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/13/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.296, 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який взяв захист своїх інтересів на себе, з участю обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , без участі потерпілого ОСОБА_10 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 07 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козача Лопань Дергачівського району Харківської області, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, з призначенням покарання у виді чотирьох років позбавлення волі,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Уди Золочівського району Харківської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 296 та ч.1 ст. 187 КК України, з призначенням покарання:

за ч.2 ст. 296 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 187 КК України у виді п`яти років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком на два роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком на три роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у рівних частинах з кожного витрати на користь держави за проведення експертиз у справі у сумі 2860 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 16 04 2018 року о 01 - 30 годині ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились в АДРЕСА_1 , де побачили ОСОБА_10 . Вступивши в попередню змову, спрямовану на грубе порушення громадського порядку і з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, усвідомлюючи, що знаходяться в громадському місці, а саме поблизу аптеки № НОМЕР_1 , розташованої за адресою Харківська область, Дергачівський район, смт. Козача Лопань, вул. Кооперативна, №3, діючи сумісно, використовуючи надуманий привід, ОСОБА_11 і ОСОБА_8 підбігли до потерпілого ОСОБА_10 , після чого, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими в суспільстві нормами моралі і поведінки, з наміром проявити грубу силу та зухвалість і у такий спосіб продемонструвати свою значимість, розуміючи протиправність своїх дій, ОСОБА_8 наніс останньому безпричинно удар по ногах та разом з ОСОБА_11 почали наносити удари кулаками по голові, завдавши не менше п`яти ударів, від яких потерпілий намагався прикриватися та ухилятися, після чого ОСОБА_10 впав на землю, а ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , діючи сумісно, продовжуючи свої хуліганські дії, далі безпричинно наносили удари по голові, обличчю і тулубу, нанісши не менше десяти ударів. ОСОБА_10 , намагаючись уникнути нанесення тілесних ушкоджень, підвівся і побіг в напрямку залізничної колії, а ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 почали його переслідувати, та догнали поблизу залізниці де, поваливши на землю, діючи сумісно, продовжили наносити неодноразові удари ногами по голові і тулубу, нанісши понад десять ударів. В результаті протиправних дій ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синців в навколоочних ділянках, саден на обличчі, забитої рани в лівій завушній ділянці, ушитої рани верхньої губи, крововиливів на слизовій оболонці нижньої губи, садна верхніх кінцівок які, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 33/18Д від 23 05 2018 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Крім того, ОСОБА_11 16 04 2018 року, знаходячись біля залізничної колії поблизу аптеки №3, розташованої за адресою Харківська область, Дергачівський район, смт. Козача Лопань, вул. Кооперативна, №3, приблизно о 01 год. 35 хв., безпосередньо після вчинення разом з ОСОБА_8 , хуліганських дій відносно ОСОБА_10 , усвідомлюючи той факт, що внаслідок нанесення тілесних ушкоджень волю останнього до спротиву придушено, достовірно знаючи, що у ОСОБА_10 в кишені знаходиться мобільний телефон, скориставшись тим, що внаслідок нанесення тілесних ушкоджень, небезпечних для здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , той не чинить опору, маючи прямий злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_10 та реалізуючи його, витягнув з внутрішньої кишені куртки, одягненої на останньому, мобільний телефон "Oukitel U7 Plus", ІМЕІ1 НОМЕР_2 , ІМЕІ2 НОМЕР_3 , тим самим заволодів його майном, після чого ОСОБА_11 з місця злочину з викраденим майном зник. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_11 , потерпілому ОСОБА_10 було спричинено матеріальну шкоду, відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 10582 від 05 06 2018 року на суму 1700 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 296 КК України, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Дії обвинуваченого ОСОБА_11 , судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Крім того, дії обвинуваченого ОСОБА_11 , судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст. 187 КК України , тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій, просить про скасування вироку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_11 за фактом розбою, а також неправильним застосуванням ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_11 та ОСОБА_8 від відбування покарання, і, як наслідок, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засуджених, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та враховуючи ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_8 просить призначити покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі та у відповідності до ст. 75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що насильство, застосоване ОСОБА_11 не містить ознак нападу, як невід`ємної частини складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України, а тому дії ОСОБА_11 були спрямовані на відкрите викрадення чужого майна та повинні кваліфікуватися за ч.1 ст. 186 КК України.

Зазначив також, що судом першої інстанції при призначенні покарання недостатньо враховано фактичні обставини кримінальних правопорушень, наслідком чого стало безпідставне звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності та призначення занадто м`якого покарання ОСОБА_8 .

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 вважали апеляційну скаргу прокурора безпідставною, в той час, як рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила про її задоволення.

Потерпілий ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду апеляційної скарги в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинувачених складу вищевказаного кримінального правопорушення.

Перевіряючи доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_12 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на те, що суд першої інстанції, в цілому правильно встановивши фактичні обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_11 кримінального правопорушення, у той же час не надав їм правильної оцінки в частині характеру та наявності насильства до потерпілого під час заволодіння його майном, що потягло помилкову кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення за ч.1 ст. 187 КК України.

Верховний суд у постанові від 31 07 2018 року констатував, що при розмежуванні грабежу та розбою належить враховувати як наслідки, що фактично настали в результаті застосування насильства до потерпілого, так і сам спосіб та характер дій винних осіб.

Так, розбій як злочин проти власності це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Верховний суд у своїй Постанові від 10 09 2019 року по справі № 235/10531/15-к сформулював висновок про те, що при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу є відмінною ознакою від грабежу.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів кримінального провадження, насильство до потерпілого ОСОБА_10 застосовувалося ОСОБА_11 та ОСОБА_8 саме з хуліганських мотивів, протягом тривалого часу. Виражалося ж воно у нанесенні ОСОБА_8 безпричинного удару по ногам та нанесенні разом з ОСОБА_11 не менше 5 ударів по голові, а після того, як потерпілий ОСОБА_10 впав на землю, обвинувачені безпричинно нанесли не менше 10 ударів по голові, обличчю і тулубу потерпілого.

Отже, аналізуючи наведені вище обставини, колегія суддів прийшла до висновку про те, що умисел же на заволодіння телефоном потерпілого у ОСОБА_11 виник після вчинення хуліганських дій. Більш того, ОСОБА_11 діяв таємно від ОСОБА_8 та у його діях не вбачається ані ознак нападу, ані ознак застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

За викладених обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_11 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 186 КК України, оскільки ретельним вивченням матеріалів кримінального провадження було встановлено, що дії ОСОБА_11 були спрямовані лише на відкрите викрадення чужого майна.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_11 та ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 від покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх особи, які: свою вину у вчиненому визнали у повному обсязі, щиро розкаялися, підтвердили факт вчинення кримінальних правопорушень, факт вибачення перед потерпілим. ОСОБА_8 : на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, в силу ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно. ОСОБА_11 : на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий.

Обставиною, що пом`якшує покарання обох обвинувачених визначено їх щире каяття, в той час, як обставиною, що обтяжує їх покарання відповідно до ст. 67 КК України визнано вчинення ними кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинувачених дані, колегія суддів вважає, що призначені судом першої інстанції покарання з подальшим звільнення від їх відбування, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 є справедливими, необхідними та достатніми для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистостей обвинувачених та їх ставлення до вчиненого, призначив покарання, які є необхідними та цілком достатніми для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги в частині перекваліфікації дій ОСОБА_11 , у зв`язку з чим оскаржуване рішення підлягає зміні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 13 07 2018 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_11 , - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_11 з ч.1 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.2 ст. 296 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, вважати ОСОБА_11 таким, якому остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

У відповідності до ст. 75 КК України вважати ОСОБА_11 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України вважати ОСОБА_11 таким на якого покладені обов`язки:

-не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації;

-повідомляти орган пробації про зміну місця проживання;

-періодично з`являтися до органу пробації для реєстрації.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без змін.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4