Справа № 127/7067/19
Провадження №11-кп/801/623/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хмільник Вінницької області, громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, розлучений, на утриманні має неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаює за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 21.12.2018 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 240 годин громадських робіт,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України з призначенням покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків щодо управління та розпорядження товарно-матеріальними цінностями строком на 2 (два) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення ВВ КНДІСЕ судово-товарознавчої експертизи № 6005/18-21 від 15.11.2018 в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн. 00 коп.

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 02.02.2018 на підставі наказу № 106/К від 01.02.2018 був працевлаштований у ТОВ «СВП ПЛЮС» (магазин «ТТТ», що за адресою: м. Вінниця, вул. М. Оводова, 51) на посаду заступника начальника відділу роздрібної торгівлі та будучи відповідно до інструкції заступника начальника відділу роздрібної торгівлі посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, тобто являючись службовою особою, маючи намір, спрямований на заволодіння чужим майном, яке належить ТОВ «СВП ПЛЮС», шляхом зловживання своїм службовим становищем, 24.07.2018 в період часу з 17:51 год. до 17:58 год., перебуваючи в приміщенні магазину «ТТТ», шо за адресою: АДРЕСА_3 , за своєю власною вказівкою отримав від керуючого магазином ОСОБА_10 для тимчасового користування ноутбук Lenovo серії «IdeaPad» моделі «320-151 АР» модифікації «80XR00SARA» кольору «denim blue» код IMEI НОМЕР_1 . В подальшому ОСОБА_7 , завершуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 26.07.2018 в денну пору доби, точний час не встановлено, розпорядився на власний розсуд вищевказаним ноутбуком, а саме - передав його під заставу до ломбарду ПТ «Ломбард Приват», що за адресою: вул. Юрія Клена, 28, в м. Вінниця.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ТОВ «СВП ПЛЮС» матеріальної шкоди, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6005/18-21 від 15.11.2018 на суму 6356,13 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання, застосувавши відносно нього положення ст. 75 КК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що він повністю визнав свою вину, надавав достовірні та послідовні покази, на його утриманні є неповнолітня дитина, він позитивно характеризується, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, згідно доповіді органу пробації його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі, шкоду не відшкодував, оскільки не працює, має намір її відшкодувати повністю.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 191 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків щодо управління та розпорядження товарно-матеріальними цінностями строком на 2 роки; на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2018 більш суворим покаранням за цим вироком призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків щодо управління та розпорядження товарно-матеріальними цінностями строком на 2 роки; у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів з урахуванням положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2018; у решті вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом невірно оцінено ступінь суспільної небезпечності діянь вчинених ОСОБА_7 , оскільки він притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного корисливого злочину, офіційно не працює, завдану матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував.

Крім цього, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України та в строк покарання не зарахував відбуте повністю покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2018 за ч.1 ст. 185 КК України у виді громадських робіт, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити.

Суд, розглянувши кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 191 КК України у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, є вірною.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, притягувався раніше до кримінальної відповідальності, не перебуває на диспансерних обліках лікарів наркологів та психіатрів, обставини, що пом`якшують покарання повне визнання винуватості, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що його обтяжує, а також досудову доповідь органу пробації, згідно якої виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 основне та додаткове покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення та перевиховання, а також для попередження вчинення нових злочинів та таке покарання узгоджується з роз`ясненнями, що містяться у п.1 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Отже, підстав для пом`якшення чи посилення покарання колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, доводи прокурора з приводу остаточного визначення покарання за сукупністю злочинів та з урахуванням положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
З аналізу вказаних норм Закону вбачається, що у разі визнання особи винною у кримінальному правопорушенні, яке ним вчинено до ухвалення вироку у іншому кримінальному провадженні, особі у будь-якому випадку має бути призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів, навіть якщо покарання за вироком у іншому кримінальному провадженні відбуте повністю.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 був засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2018 за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.03.2021, вчинено ним 24.07.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Отже, суд першої інстанції мав би призначити покарання за ч.2 ст. 191 КК України, а потім призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України та в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів зарахувати відбуте повністю покарання за попереднім вироком за правилами, передбаченими п.4 ч.1 ст. 72 КК України.

Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що на думку колегії суддів, є підставою для зміни судового рішення відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 та п.1 ст. 413 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності скасування вироку та постановлення нового вироку судом апеляційної інстанції, суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Частиною першою статті 420 КПК України визначено вичерпний перелік підстав ухвалення вироку судом апеляційної інстанції, а саме у випадках: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку, що немає підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому, як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю злочинів, а в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення,
тому виправлення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.
За таких обставин суд апеляційної інстанції постановляє судове рішення у формі ухвали відповідно до ст.419 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29 березня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України, змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Резолютивну частину вироку доповнити вказівкою про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2018, більш суворим покаранням, призначеного даним вироком, у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків щодо управління та розпорядження товарно-матеріальними цінностями строком на 2 (два) роки.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів з урахуванням положень п.4 ч.1 ст. 72 КК України зарахувати покарання, відбуте повністю за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.12.2018.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4