Справа № 163/1319/21 Провадження №11-кп/802/738/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Любомльського районного суду Волинської області 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Новоград-Волинський, Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з базовою середньою освітою, неодружений, офіційно не працює, раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України на підставі ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.
До набрання вироком законної сили обвинуваченому ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Вироком вирішено долю арешту майна, речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у вересні 2020 року, точну дату й час досудовим розслідуванням не встановлено, вирвав не більше десяти самостійно вирощених кущів рослин конопель та переніс до господарської споруди, яка розташована за адресою проживання останнього у АДРЕСА_1 .
Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 із вирваних частин кущів рослин конопель, шляхом сушіння, відбору суцвіть та подальшого подрібнення останніх, виготовив невстановлену слідством кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою не менше 242,44 г (в перерахунку на висушену речовину), а також, у подальшому, вживаючи канабіс, накопичив на внутрішніх стінках двох пристроїв для куріння - металевих наперстках, вмонтованих у дерев`яні корки, особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу масою не менше 0,3666 г (в перерахунку на висушену речовину). Виготовлені у такий спосіб канабіс та екстракт канабісу ОСОБА_7 умисно, незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
У подальшому, 4 травня 2021 року ОСОБА_7 , за адресою свого місця проживання, розділив вищевказаний канабіс на чотири частини та помістив до полімерної пляшки, яку закрив кришкою сірого кольору із написом «Караван» 179,4175 г канабісу, до скляної пляшки із написом «Lubotinn горілка пшенична», яку закоркував кришкою жовтого кольору - 43,2957 г канабісу, до полімерної ємності білого кольору з написом «Панангін» - 17,2645 г канабісу, до паперового згортку - 2,4623 г канабісу, а два пристрої для куріння із нашаруваннями екстракту канабісу масою 0,1455 г та 0,2211 г, загорнув у шматок туалетного паперу. З метою незаконного перевезення вказаних наркотичних засобів з України у Республіку Польща, ОСОБА_7 приховав канабіс поміщений у полімерну пляшку до правої внутрішньої нагрудної кишені куртки, що була одягнута на ньому, канабіс поміщений у скляну пляшку із написом «Lubotinn горілка пшенична» - до лівої зовнішньої бокової кишені куртки, що була одягнута на ньому, канабіс поміщений у полімерну ємність білого кольору з написом «Панангін» - до лівої бокової кишені штанів, що були одягнуті на ньому, канабіс поміщений у паперовий згорток - до шкарпетки чорного кольору, що була одягнена на ліву ногу останнього, а екстракт канабісу у вигляді нашарувань на двох пристроях для куріння загорнутих у туалетний папір - до правої зовнішньої нагрудної накладної кишені куртки, що була одягнута на ньому. Упродовж 45 травня 2021 року, незаконно зберігаючи канабіс та екстракт канабісу при собі, ОСОБА_7 , слідуючи в якості пасажира громадського транспорту, незаконно перевіз його з села Сусли Новоград-Волинського району, Житомирської області до міста Новоград-Волинського, Житомирської області та надалі, слідуючи в якості пасажира рейсового автобусу марки «Neoplan» номерний знак НОМЕР_1 , сполученням «Запоріжжя-Познань», незаконно перевіз їх з міста Новоград-Волинського до міжнародного автомобільного пункту пропуску «Ягодин» Волинської митниці Держмитслужби, розташованого у селі Старовойтове Ковельського району, Волинської області, куди прибув приблизно о 4:13 годині 5 травня 2021 року.
Під час проведення митного контролю вказані наркотичні засоби були виявлені інспектором Волинської митниці Держмитслужби та вилучені слідчим УСБУ у Волинській області в ході огляду місця події.
Крім цього, ОСОБА_7 близько 4:13 години 5 травня 2021 року, їдучи в напрямку виїзду з України пасажиром рейсового автобуса марки «Neoplan» номерний знак НОМЕР_1 сполученням «Запоріжжя-Познань» смугою руху "зелений коридор" пункту пропуску "Ягодин" Волинської митниці Держмитслужби, що в селі Старовойтове Ковельського району, Волинської області, намагався перемістити з приховуванням від митного контролю наркотичний засіб - канабіс масою 242,44 г (в перерахунку на висушену речовину) та особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу масою 0,3666 г (в перерахунку на висушену речовину), які приховав до правої внутрішньої нагрудної кишені куртки, що була одягнута на ньому, до лівої зовнішньої бокової кишені куртки, що була одягнута на ньому, до лівої бокової кишені штанів, що були одягнуті на ньому, та до шкарпетки чорного кольору, що була одягнена на ліву ногу останнього, а екстракт канабісу у вигляді нашарувань на двох пристроях для куріння загорнутих у туалетний папір - до правої зовнішньої нагрудної накладної кишені куртки, що була одягнута на ньому, однак свій намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки наркотичні засоби був виявлений під час прикордонно-митного контролю.

Не погоджуючись із вироком суду прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчиненого та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Зазначає, що звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, судом не з достатньою повнотою враховано обставини вчиненого, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання і таке своє рішення суд належним чином не обґрунтував, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без фактичного відбування ним покарання. Зокрема, судом не взято до уваги те, що обвинувачений вчинив два кримінальні правопорушення, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, одне із числа яких, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких та за вчинення якого передбачене безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 10 років з конфіскацією майна, значну кількість особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (242, 44 г), яку ОСОБА_7 намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Також, зважаючи на вказані обставини, вважає, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі призначив необґрунтовано малий розмір покарання, що з урахуванням застосованої судом першої інстанції ст. 75 КК України, вказують на його істотну диспропорцію, не співмірність та невідповідність справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. У зв`язку із цим, просить вирок суду від 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України на підставі ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне до відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо, відносно задоволення апеляційної скарги заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту та у закінченому замаху на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто спробі їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а відповідно і кваліфікація його ж дій за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України є правильними та ніким із учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому апеляційний суд не перевіряє вирок суду в цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції зобов`язаний був призначити ОСОБА_7 покарання в межах зазначених апеляційних вимог, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, без застосування ст.ст. 75, 76 КК України, є безпідставними. Висновки місцевого суду в цій частині стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Застосовуючи по відношенню до ОСОБА_7 інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачений ст. 75 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував обставини вчиненого, кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який обвинувачений намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, а також тяжкість вчинених ним злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що вчинений обвинуваченим злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК України, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких. Також взято до уваги і дані про особу винного, який є особою молодого віку, згідно даних обвинувального акту до кримінальної відповідальності притягується вперше, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, перестав вживати наркотичні засоби, хворіє двобічним сколіозом 2 ст. чим і обумовлене власне вживання ним наркотичних засобів, які перевозив з України у Республіку Польща виключно для власного споживання, оскільки їхав на роботу на тривалий період часу 1 рік, має постійне місце проживання, де мешкає разом із бабою та дідом, які є особами похилого віку, у зв`язку із чим, потребують стороннього догляду та допомоги, тобто у ОСОБА_7 наявні міцні соціальні зв`язки.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставини, які обтяжують покарання, відсутні, що учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Наведена вище сукупність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, з урахуванням вищенаведених даних про особу винного, дала суду можливість призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України (призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом) без конфіскації майна, про що не заперечує і прокурор, у розмірі, який відповідає вимогам розумності та справедливості, а остаточного до відбуття покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим та дійти висновку про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що дасть змогу органу пробації здійснювати контроль за його поведінкою.

Доводи прокурора про призначення обвинуваченому надто м`якого покарання, в ході їх перевірки апеляційним судом, свого підтвердження не знайшли, відтак, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області 10 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: