Провадження №11-кп/801/898/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000243 внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.06.2017 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Приморського краю Дальноріченського району с. Мартинова Поляна, громадянина України, не працюючого, не одруженого, раніше судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, -

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, не працюючого, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.
- за п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 02.07.2017 по набрання вироком законної сили.
Визнано винним ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:
-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.
-за п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна належного йому на праві приватної власності в дохід держави.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_10 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07.12.2017 по набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна, процесуальних витрат та долю речових доказів.

Вироком установлено, що ОСОБА_9 домовився з ОСОБА_10 спільно вчинити розбійний напад на знайомого їм ОСОБА_12 з метою заволодіння золотим ланцюжком та хрестиком останнього, за наступних обставин.
Вступивши в злочинну змову, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спланували день, час та місце вчинення нападу на ОСОБА_13 , а саме: гаражне приміщення, що розташоване в дворі будинку АДРЕСА_3 , яким користувався ОСОБА_9 і підшукали особу, якій можна збути золоті вироби, а саме ОСОБА_14 , якому не було відомо про злочинний намір останніх.
Реалізовуючи спільний злочинний намір, керуючись жагою наживи, 27.06.2017 близько 11:00 год., ОСОБА_10 на автомобілі марки «Volkswagen Caddy», державний номерний знак НОМЕР_1 , приїхав до ОСОБА_9 , який в цей час знаходився у гаражному приміщенні, розташованому у дворі будинку АДРЕСА_3 , де очікували на появу ОСОБА_15 , із яким ОСОБА_9 попередньо домовився про зустріч.
Близько 11:40 год., до вище вказаного гаражного приміщення прийшов ОСОБА_12 , якому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запропонували пройти в середину, на що останній погодився. Перебуваючи в приміщенні гаражу, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 діючи узгоджено, з метою заволодіння належним майном ОСОБА_12 , вчинили напад та стали вимагати у останнього передати їм золотий ланцюжок з хрестиком. Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу направленого на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном, ОСОБА_9 почав наносити ОСОБА_12 удари руками по голові та тулубу, а ОСОБА_16 , в цей час, взяв до рук дерев`яну биту, яка знаходилася в гаражі та з метою подолання опору потерпілого при протиправному заволодінні його майном, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для здоров`я та життя потерпілого в момент заподіяння, наніс три удари по голові ОСОБА_12 , в результаті чого останній впав на землю.
Після чого, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 може заявити на них до правоохоронних органів, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою приховання вчиненого ними із корисливих мотивів розбійного нападу на останнього та незаконного заволодіння золотим ланцюжком і хрестиком потерпілого, вирішили вчинити його умисне вбивство.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій умисел спрямований на вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , залишаючись при вході в гаражне приміщення, спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі потреби повідомити ОСОБА_9 , який в цей час взяв до рук шкіряний ремінець та накинув на шию потерпілому і прикладаючи значну фізичну силу, почав здавлювати шию до того часу, поки останній не перестав подавати ознаки життя.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 517 від 11.09.2017 смерть ОСОБА_12 наступила в результаті механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї зашморгом, про що свідчить наявність прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї ОСОБА_12 , крововиливів у м які тканини шиї по ходу вказаної странгуляційної борозни, а також підтверджується наявністю ознак характерних для механічної асфіксії від здавлення органів шиї зашморгом та загальноасфіктичних ознак. Вказана механічна асфіксія від здавлення органів шиї зашморгом у ОСОБА_12 виникла від накладання та затягування зашморгу на шиї ОСОБА_12 сторонньою рукою (руками). Механічна асфіксія від здавлення органів шиї зашморгом у ОСОБА_12 , належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така, що має ознаки небезпеки для життя та стоять у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 . Крім того, на тілі ОСОБА_12 виявлено черепно-мозкову травму, яка утворилася від дії твердого тупого предмету, належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така що має ознаки небезпеки для життя в момент спричинення та в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 не стоїть. Окрім черепно-мозкової травми на тілі ОСОБА_17 виявлені численні садна голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, які. виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), незадовго до настання смерті ОСОБА_12 та в причинному зв`язку зі смертю не стоять.
Після вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 заволоділи належним йому золотим ланцюжком довжиною 55 сантиметрів, вагою 9 г., 585 проби, плетіння «Арабсикий бісмарк», вартість якого згідно висновку експертизи № 4260-4261/17-21 від 03.08.2017 становить 10 615,68 гривень та золотим хрестиком, вагою 2 г., 585 проби, вартість якого згідно висновку експертизи № 4260-4261/17-21 від 03.08.2017 становить 2359,04 гривень.
З метою приховування слідів злочину та запобігання свого викриття, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаряддя вчинення злочину та особисті речі потерпілого заховали по різних місцях у м. Вінниці, а саме тіло потерпілого ОСОБА_12 погрузили до автомобіля «Volkswagen Caddy», д.н.з. НОМЕР_1 , відвезли на пляж «Хімік», розташований поруч з вулицею Рєпіна в м. Вінниці, де скинули у річку Південний Буг, після чого з місця події зникли.
Вранці, 28.06.2017 в річці Південний Буг на відстані 4 метрів від берега, неподалік будинків, що по вул. Рєпіна в м. Вінниці, працівниками правоохоронних органів виявлено труп ОСОБА_12 з ознаками насильницької смерті.
Згодом, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викраденим майном розпорядились на свій власний розсуд, а саме продали вищевказані ювелірні вироби ОСОБА_14 , якому не було відомо про обставини їх походження, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 12 974,72 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених через м`якість.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- за п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначити йому покарання:
-за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
-- за п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна;
-На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_18 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, з конфіскацією майна.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував загальні підстави призначення покарання згідно ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані обвинувачених та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання і призначив обвинуваченим занадто м`які покарання, оскільки обвинувачені вину свою не визнали, не розкаялися у вчиненому, вводили суд в оману, що свідчить про їх стійку антигромадську поведінку, потерпілий просив суд призначити обвинуваченим максимальну міру покарання.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2021 року. Просить винести нове рішення, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з п.6, п.9,п.12 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 396 КК України та призначити більш м`яке покарання.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, суд припустився істотної неповноти розгляду кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2021 року. Просить винести нове рішення, яким кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 закрити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню. Вирок суду винесений без належних підтверджених доказів, досліджених під час судового розгляду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, також зазначив в своїй апеляційній скарзі, що він не погоджується з вироком суду, та з апеляційною скаргою прокурора.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 та потерпілий ОСОБА_11 підтримали доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просили задовольнити її в повному об`ємі. Заперечили проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого.
Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисники адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, натомість підтримали доводи своїх апеляційних скарг з підстав, викладених в них та просили задовольнити їх в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора захисників та обвинуваченого не підлягають до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом дотримані зазначені положення закону, а доводи апеляційних скарг як прокурора, так і захисників та обвинуваченого не спростовують висновків суду.
Зокрема, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в частині недопустимості доказів через порушення права на захист не ґрунтуються на законі.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини порушення прав особи на захист.
03.07.20178 року ОСОБА_10 оголошено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.396 КК України та йому роз`яснено права, передбачені ст.42 КПК України, в тому числі мати захисника. Зазначеними правами ОСОБА_10 , набувши процесуального статусу підозрюваного, не скористався.
За наведених обставин доводи сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих під час проведення досудового слідства є необґрунтованими.
Також судом належним чином вмотивовано висновки про неврахування певних доказів, зокрема за результатами використання поліграфу. Так, суд вказав, що не приймає як допустимі докази надані стороною обвинувачення довідку (консультативний висновок спеціаліста) про результати використання поліграфа в процесу перевірки показань ОСОБА_19 від 02.07.2017, як таку, що була проведена з порушенням норм чинного законодавства.
При цьому, суд вкахав, що інформація, отримана в результаті проведення психологічної експертизи із застосуванням комп`ютерного поліграфу є непрямим доказом і підтверджує лише суб`єктивну значущість конкретних стимулів, які можуть вказувати на наявність приховуваної інформації про обставини злочину або на щирість відповідей на поставлені запитання, при цьому, сили доказів результати проведення такої експертизи набувають тільки у рамках призначеної судової експертизи.
Тобто, таке опитування повинно проводитись при виконанні судової психологічної експертизи з дотриманням всіх норм КПК України щодо її призначення та проведення (ст.ст. 69, 242-245 КПК України).
Також безпідставними є доводи захисника про вчинення тиску під час судового провадження, оскільки усі заявлені стороною захисту відводи ули розглянуті та прийнято обґрунтованій рішення про відсутність підстав для відводу.
Стосовно доводів обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, яв встановлено з вироку суду, останньому у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні з моменту затримання 07.12.2017. до дня набрання вироком законної сили.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність (невірної кваліфікації дій) суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі, про що буде наведено нижче.
Надаючи оцінку діям обвинувачених суд належним чином оцінив сукупність наданих сторонами доказів та дійшов вірного висновку у доведеності вини осіб в межах пред`явленого обвинувачення.
Допитані в судовому засіданні обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 винуватість у вчинені злочинів не визнали та давали пояснення один проти одного.
Натомість судом оцінені інші докази. Зокрема свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що він давно знає обвинувачених, особливо ОСОБА_9 , так як той є його далеким родичем, але з обвинуваченими він не спілкується. Обвинувачених знає не з кращої сторони, відомо, що вони раніше вживали наркотичні засоби. Він працює ювеліром та його майстерня знаходиться в районі «Електромережа». Ввечері 26.06.2017 обвинуваченні прийшли до нього на роботу, з проханням допомогти продати їм золоті вироби, які будуть у них незабаром. Він сказав, що в зв`язку з закінченням робочого дня не може прийняти золоті вироби і сказав прийти на наступний день та дав обвинуваченим свій номер телефона. 27.06.2017 у період часу з 12:00 год. до 14:00 год. до нього прийшов ОСОБА_10 і приніс золоті вироби, а саме: ланцюжок, приблизною вагою 9 г. та капличний хрестик, без камінців вагою 2 г. Вироби були без дефектів чи залишків крові. ОСОБА_10 нічого не сказав про походження даних золотих виробів. Він оцінив вироби в суму 6600 грн і ОСОБА_10 без заперечень одразу погодився. Після цього, він взяв у ОСОБА_10 золоті вироби і передав йому гроші в сумі 5000 грн. домовившись, що 1600 грн. віддасть йому ввечері. Того ж дня близько 22:00 год. до нього зателефонував ОСОБА_9 та запитав чи можуть вони з ОСОБА_10 приїхати і забрати решту коштів, на що свідок погодився попередньо домовившись про місце зустрічі, а саме біля магазину «Скринька» в районі «Тяжилов». Через годину він передав ОСОБА_10 решту коштів, а саме 1600 грн. Також свідок зазначив, що обвинувачені на той момент були спокійні в їх поведінці не було нічого особливого. На місце зустрічі обвинувачені приїхали на автомобілі марки «Volkswagen Caddy». Через тиждень він дізнався від працівників поліції, які викликали його до відділку про те, що вказані ювелірні вироби належали загиблому.
Свідок ОСОБА_20 суду пояснив, що він працює автоелектриком на Сабарівському шосе в м. Вінниці. 27.06.2017 близько 23:30 год. до нього на автомобілі марки «Volkswagen Caddy», за кермом якого був ОСОБА_10 , приїхали обвинувачені з метою усунення недоліків в роботі комп`ютера автомобіля. Однак, оскільки свідок на той момент був зайнятий, останні звернулися до нього з проханням залишити телефон для підзарядки, на що свідок запропонував піднятися ОСОБА_10 на другий поверх та залишити телефон на зарядці там. При цьому він зазначив, що раніше з проханням зарядити телефон обвинувачені до нього не зверталися. Повернувшись через півтори години обвинувачені забрали телефон та підвезли його додому, а саме в район міста Вінниці «Корея». Також зазначив, що того вечора він перебував в стані легкого алкогольного сп`яніння, однак по приїзду обвинувачених вже була темна пора, а тому в салоні автомобіля свідок нічого незвичного не помітив, поведінка обвинувачених також була спокійною. Наступного дня з обвинуваченими він не бачився. Про вбивство ОСОБА_12 він дізнався від працівників поліції.
Також судом дано оцінку письмовим доказам:
протоколу огляду місця події від 28.06.2017 з ілюстративною таблицею до нього відповідно до якого, під час огляду місяця події, а саме пляжу «Хімік», у річці П. Буг виявлено труп невідомого чоловіка з ознаками насильницької смерті;
висновку судово-медичної експертизи № 517 від 29.06.2017 11.09.2017, згідно якого при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 , встановлено, що смерть його наступила в результаті механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї зашморгом, про що свідчать наявність прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї ОСОБА_12 , крововиливів в м`які тканини шиї по ходу вказаної странгуляційної борозни, а також підтверджується наявністю ознак характерних для механічної асфіксії від здавлення органів шиї зашморгом та загальноасфіктичних ознак. Між механічною асфіксією в результаті здавлення органів шиї зашморгом та смертю ОСОБА_12 , судячи з отриманих секційних даних, а також враховуючи результати медико-криміналістичної експертизи, виникла від накладання та затягування зашморгу на шиї ОСОБА_12 сторонньою рукою (руками), що також підтверджується показами підозрюваних ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Виявлена при судово-медичній експертизі механічна асфіксія від здавлення органів шиї зашморгом у ОСОБА_12 , належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така, що має ознаки небезпеки для життя (згідно п. 2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень») та стоїть в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 . Крім того, при судово-медичній експертизі тіла ОСОБА_12 виявлено черепно-мозкову травму, яка утворилася від дії твердого тупого предмету, належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така що має ознаки небезпеки для життя в момент спричинення та в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 не перебуває. Окрім вказаної черепно-мозкової травми у ОСОБА_12 були виявлені численні садна голови, тулубу, верхніх та нижніх кінцівок, які виникли від дії твердого тупого предмету (предметів), незадовго до настання смерті ОСОБА_12 , належать до легких тілесних ушкоджень та в причинному зв`язку з його смертю не стоять. Вказана черепно-мозкова травма, що була виявлена у ОСОБА_12 , а також садна голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, мають ознаки прижиттєвості, що підтверджується судово-гістологічної експертизою («Висновок експерта» №1481 від 29.06.-21.07.2017) та виникли в короткий проміжок часу до настання смерті ОСОБА_12 . Виходячи з характеру трупних явищ, які були зафіксовані в «Протоколі огляду місця події» від 28.06.2017, при огляді тіла ОСОБА_12 на місці його виявлення, а також динаміку трупних явищ на момент дослідження його тіла в морзі, дає підставу вважати, що смерть ОСОБА_12 могла наступити 27.06.2017. Тіло ОСОБА_12 було поміщено у водойму після його смерті, що підтверджується виявленими характерними судово-медичними даними, а саме ознаками тривалого перебування у воді та відсутністю ознак утоплення. При судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_12 ознак прижиттєвих захворювань, які б могли обумовити настання його смерті не виявлено. При судово-токсикологічній експертизі крові та сечі від трупа ОСОБА_12 метилового, етилового, пропилового, бутилового, амілового спиртів та їх ізомерів не виявлено, що свідчить про його тверезий стан на момент настання смерті.
висновку судово-медичної експертизи № 1481 від 29.06.2017 21.07.2017 відповідно до якого, проведено гістологічне дослідження зрізів головного мозку, серця, печінки, нирок, шкіри загиблого ОСОБА_12 та встановлено масивний субарахноїдальний крововилив з початковими реактивними змінами. Численні периваскулярній крововиливи у речовині головного мозку. Набряк речовини головного мозку. Дистрофічні зміни нейроцитів (пігментна дистрофія, ішемічні зміни). Бура атрофія кардіоміоцитів. Вогнищева акцентація поперечної посмугованості кардіоміоцитів. Хвилястий хід груп м`язових волокон дрібних та середніх розмірів. Помірно виражений набряк строми міокарду. Некробіози некрози клітин епітелію звивистих канальців нирки. В препаратах, виготовлених з надісланих шматочків шкіри з тонким роговим шаром ознаки тиснення у вертикальних ділянках численних проміжних валиків; масивні накладення еритроцитів на поверхні шкіри; крововиливи дрібних і середніх розмірів без реактивних змін в дермі; великих розмірів, інфільтративного характеру крововилив у підшкірно жировій клітковині;
висновку судово-медичної експертизи № 1687 від 30.06.2017 10.07.2017 відповідно до якого, препарати із кісткового мозку трупа невідомого чоловіка, у кількості 4 штук, після проведення мінералізації, відмивання від кислот та приготування передані для подальшого дослідження у судово гістологічне відділення;
висновку судово-медичної експертизи № 1666 від 28.06.2017 відповідно до якого, при судово хімічній експертизі крові та сечі трупа невідомого чоловіка, методом газово рідинної хроматографії, наявність метилового, етилового спиртів, а також пропилового, бутилового, алілового спиртів та їх ізомерів не виявлено;
висновку судово-медичної експертизи № 1561 від 06.07.2017 20.07.2017 відповідно до якого, при мікроскопічному дослідженні мікропрепаратів, виготовлених з центрифугату стегнової кістки від трупа невідомого чоловіка, панцирі діатомових водоростей не виявлені;
висновку судово-медичної експертизи № 88, 89, 90 від 28.06.2017 28.07.2017 відповідно до якого, при дослідженні під`язикової кістки від трупа ОСОБА_12 виявлено незначну рухливість між її тілом та великими рогами за рахунок еластичності. При дослідженні щитовидного хряща також виявлена еластичність в ділянці з`єднання пластин хряща. За наявними ознаками судити про те, якою вона є за своїм характером, фізіологічною чи патологічною не можливим. Будь яких пошкоджень на під`язиковій кістці та щитовидному хрящі не виявлено. На фрагменті склепіння черепа виявлено пошкодження у вигляді багатоуламкуватого перелому потиличної кістки, два лінійних переломи правої тім`яної кістки та лінійний перелом по стрілоподібному шву, що утворилися від дії твердого тупого предмета (предметів);
протоколу огляду місця події від 30.06.2017 з ілюстративною таблицею до нього відповідно до якого, під час огляду галявини - лісосмуги, що розташована за кладовищем по вул. Генерала Арабея у м. Вінниці, на земельній ділянці за парканом цвинтаря на відстані 1 метра від стежки в ліво, в сухому гіллі виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Майкрософт» IMEI: НОМЕР_2 і IMEI: НОМЕР_3 з сім картою оператора «Лайф» № НОМЕР_4 в робочому стані;
протоколу огляду місця події від 01.07.2017 з план-схемою та ілюстративною таблицею до нього відповідно до якого, під час огляду гаража, що розташований у дворі будинку АДРЕСА_4 , виявлено та вилучено металевий накладний замок із вхідної брами гаража, чоловічий блайзер «Nike» темно сірого кольору, цигарку «L&M Loft», недопалок цигарки «L&M Loft», два зразки грунту;
протоколу пред`явлення речей для впізнання від 02.07.2017 відповідно до якого, в присутності понятих за участю свідка ОСОБА_21 , остання впізнала за зовнішніми ознаками чоловічий головний убір блайзер темно-сірого кольору з емблемою «Nike», в яку був одягнений ОСОБА_12 27.06.2017;
висновку молекулярно-генетичної експертизи № 506 від 11.09.2017 відповідно до якої, в результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки зразків букального епітелію ОСОБА_10 (об`єкт № 1) ОСОБА_9 (об`єкт № 2), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1,-що додається до висновку експерта). На поверхні бейсболки (зазначена як бейзболка в постанові слідчого) (об`єкт № 3), сигарети (об`єкт № 4), недопалка сигарети (об`єкт № 5), бити (об`єкти №№ 6, 7) та кросівка на праву ногу (об`єкт № 8), кросівка на ліву ногу (об`єкт № 9) виявлені клітини з ядрами, слідів крові не виявлено. В результаті проведеного молекулярно-генетичного дослідження встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхні бейсболки (зазначена як бейзболка в постанові слідчого) (об`єкт № 3), сигарети (об`єкт № 4), недопалка сигарети (обєкт № 5), кросівка на ліву ногу (об`єкт № 9), які наведені в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, що додається до висновку експерта). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на поверхнях бити (об`єкти №№ 6, 7) та кросівка на праву ногу (об`єкт № 8) не встановлені. Генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхнях бейсболки (зазначена як бейзболка в постанові слідчого) (об`єкт № 3) збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_12 і не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію ОСОБА_10 (об`єкт № 1), ОСОБА_9 (об`єкт № 2). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові ОСОБА_12 та в об`єкті № 3 складає 1,40619 х 10-23. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 7,11 секстильйонів (71,1 х 1022) осіб. Походження вищевказаного сліду від ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виключається. Генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхнях сигарети (об`єкт № 4) збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_9 (об`єкт № 2) і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_12 зразка букального епітелію ОСОБА_10 (об`єкт № 1). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_9 та в об`єкті № 4 складає 8,82016 х 10-23. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 11,3 секстильйонів (1,13 х 1022) осіб. Походження вищевказаного сліду від ОСОБА_12 , ОСОБА_10 виключається. Генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхнях недопалка сигарети (об`єкт № 5) збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію ОСОБА_10 і не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_12 та зразка букального епітелію ОСОБА_9 (об`єкт № 2). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію ОСОБА_10 та в об`єкті № 5 складає 1,88466 х 10-24. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 5,31 секстильйонів (531 х 1023) осіб. Походження вищевказаного сліду від ОСОБА_12 , ОСОБА_9 виключається. Генетичні ознаки клітин, виявлених на поверхнях кросівка на ліву ногу (об`єкт № 9) є змішаними, належать більше, ніж одній особі, містять генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_12 та зразка букального епітелію ОСОБА_10 (об`єкт № 1) і не містять генетичних ознак зразка букального епітелію ОСОБА_9 (об`єкт № 2). Походження вищевказаного сліду від ОСОБА_9 виключається;
висновку судово-товарознавчої експертизи № 4260-4261/17-21 від 03.08.2017 відповідно до якої, ринкова вартість золотого ланцюжка 585 проби, вагою 9 г., довжиною 55 см., плетіння «Арабсикий бісмарк», з урахуванням зносу, станом на 27.06.2017, складала 10 615,68 грн. ринкова вартість золотого хрестика 585 проби, вагою 2 г., з урахуванням зносу, станом на 27.06.2017, складала 2359,04 грн.
протоколу проведення слідчого експерименту від 13.09.2017 з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_9 , згідно якого ОСОБА_9 в присутності захисника без будь-якого психологічного чи фізичного тиску з боку працівників поліції вказав на місце, час та обставини скоєння злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 ;
протоколу проведення слідчого експерименту від 26.09.2017 з відеозаписом до нього за участю ОСОБА_10 , згідно якого ОСОБА_10 в присутності захисника без будь-якого психологічного чи фізичного тиску з боку працівників поліції вказав на місце, час та обставини скоєння злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 ;
протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.10.2017, з аудиозаписом до нього, проведеної на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 12.07.2017, згідно якого ОСОБА_9 перебуваючи в камері ІТТ № 1 ГУНП у Вінницькій області своєму співкамернику розповідає обставини вчинення злочину відносно ОСОБА_12 ;
протоколу огляду предмету від 01.12.2017 та постановою про визнання та приєднання речових доказів до кримінального провадження від 01.12.2017.
При цьому суд вказав, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Суд вважає, що докази, які підтверджують винуватість обвинувачених є належними та допустимими, отриманими у рамках закону.
Так, оцінюючи суб`єктивну сторону злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. 6, п. 9, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України суд урахував те, що згідно з висновком судово-медичної експертизи № 517 від 11.09.2017, смерть ОСОБА_12 наступила в результаті механічної асфіксії в результаті здавлення органів шиї зашморгом, про що свідчить наявність прижиттєвої странгуляційної борозни на шиї ОСОБА_13 , крововиливів у м`які тканини шиї по ходу вказаної странгуляційної борозни, а також підтверджується наявністю ознак характерних для механічної асфіксії від здавлення органів шиї зашморгом та загальноасфіктичних ознак. Вказана механічна асфіксія від здавлення органів шиї зашморгом у ОСОБА_12 виникла від накладання та затягування зашморгу на шиї ОСОБА_12 сторонньою рукою (руками). Механічна асфіксія від здавлення органів шиї зашморгом у ОСОБА_12 , належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така, що має ознаки небезпеки для життя та стоять у прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 . Крім того, на тілі ОСОБА_12 виявлено черепно-мозкову травму, яка утворилася від дії твердого тупого предмету, належить до тяжких тілесних ушкоджень, як така що має ознаки небезпеки для життя в момент спричинення та в прямому причинному зв`язку зі смертю ОСОБА_12 не стоїть. Окрім черепно-мозкової травми на тілі ОСОБА_12 виявлені численні садна голови, тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, які виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), незадовго до настання смерті ОСОБА_12 та в причинному зв`язку зі смертю не стоять.
Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах проти життя та здоров`я особи», питання про умисел необхідно вирішувати, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, слід враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передували події, а також їх стосунки між собою. Визначальним є цьому суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Кількість і локалізація тілесних ушкоджень, характер ушкоджень, застосований для цього предмет свідчать, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не могли діяти необережно.
Разом з тим, учинене з корисливих мотивів умисне вбивство кваліфікується в разі, коли винний, позбавляючи життя потерпілого, бажав одержати у зв`язку з цим матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди. При цьому не має значення, чи одержав винний ту вигоду, яку бажав одержати внаслідок убивства, а також, коли виник корисливий мотив до початку чи під час вчинення цього злочину. У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187,ч. 3 ст. 289 КК).
При цьому суд вірно дійшов висновку, що дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 охоплюються наявністю умислу на вчинення розбійного нападу, оскільки обвинувачені діяли узгоджено, кожен із них внаслідок розподілених ролей виконував діяння, які утворюють об`єктивну сторону складу злочину. Так, під час конфлікту, ОСОБА_9 почав наносити ОСОБА_12 удари руками по голові та тулубу, а ОСОБА_10 , в цей час, взяв до рук дерев`яну биту, яка знаходилася в гаражі та з метою подолання опору потерпілого при протиправному заволодінні його майном, застосовуючи насильство, наніс три удари по голові ОСОБА_12 , в результаті чого останній впав на землю. Після чого, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 може заявити на них до правоохоронних органів, з метою приховання вчиненого ними із корисливих мотивів розбійного нападу на останнього та незаконного заволодіння золотим ланцюжком та хрестиком потерпілого, вчинили умисне вбивство ОСОБА_12 .
Таким чином, сукупність доказів у справі свідчить, про наявність всіх ознак складу злочину, а саме застосування насильства, що є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , що підтверджується висновками експертиз, показаннями обвинувачених і негайне вилучення майна в потерпілого при застосуванні насильства, що підтверджується письмовими доказами у справі та речовими доказами, що свідчать про направленість умислу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вчинення саме розбійного нападу.
Таким чином, суд дійшов висновку про сукупність доказів, які викривають обвинувачених та аналізом наведених доказів підтверджено вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначених об`єктивних дій, зміст яких свідчить про наявність умислу обвинувачених на вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, за попередньою змовою групою осіб, що підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів та вважає їх достатніми для висновків про наявність в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу злочинів та надання правової кваліфікації дій обвинувачених.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості (є явно несправедливим) суд вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч.2 ст.52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином на переконання апеляційного суду кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018. (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Санкцією ч.2 ст.115 КК України передбачено можливість призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п`ятнадцяти років або довічного позбавлення волі.
За приписами ч.1 ст.64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.
Окрім цього у постанові від 18.09.2018 (справа №367/6965/15-к) ККС ВС роз`яснив, що покарання у виді довічного позбавлення волі є тим видом покарання, що застосовується у випадках, коли необхідність такого призначення обумовлюється особливими обставинами, що обтяжують відповідальність, та виключно небезпечністю особи винного. Довічне позбавлення волі призначається з урахуванням таких даних, як наявність судимостей в особи, з урахуванням негативних характеристик з місця проживання, що в свою чергу, свідчить про небажання особи стати на шлях виправлення і, як наслідок, нехтування загальнолюдськими цінностями, зокрема, життям людини.
Як убачається з вироку, при призначенні покарання судом враховано тяжкість злочину, обставини його вчинення, наслідки, а також особи обвинувачених, що ОСОБА_10 раніше не судимий, ОСОБА_9 не судимий в силу ст.89 КК України, обоє обвинувачених позитивно характеризуються, обставини, які б обтяжували покарання, судом не встановлені.
За наведених обставин висновки суду про призначення обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 максимального покарання за ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі є необхідним і достатнім для їх виправлення і перевиховання.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000243, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.06.2017. року по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст.ст.187 ч.4, 115 ч.2 п.п.6, 9, 12 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: