КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 754/8375/21 Провадження № 11-кп/824/3473/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000827 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
28 вересня 2004 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 187 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки;
25 жовтня 2005 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 187 КК України до п`яти років позбавлення волі; звільнений 16 квітня 2008 року умовно-достроково на один рік десять місяців двадцять дев`ять днів;
19 листопада 2010 року Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі;
08 жовтня 2014 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки;
26 листопада 2014 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до п`яти років одного місяця позбавлення волі; звільнений 22 листопада 2019 року по відбуттю покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 07 червня 2021 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки, та покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації на реєстрацію, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також вироком вирішене питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що 29 березня 2021 року приблизно о 16 год. перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 , під час спільного вживання спиртних напоїв з потерпілим ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, скориставшись тим, що ОСОБА_8 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_6 повторно таємно викрав з обіднього столу належний ОСОБА_8 мобільний телефон «Ксіомі Редмі 9-С» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , в чохлі чорного кольору, вартістю 2700 грн., з сім-картою, що не становить матеріальної цінності для потерпілого, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився за власним розсудом.

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 червня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді двох років позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.

За доводами апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор вважає, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Апелянт зазначає, що суд не надав належної оцінки обставинам вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор звертає увагу на те, що ОСОБА_6 має п`ять непогашених судимостей за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, три з яких є тяжкими злочинами.
При цьому, апелянт вказує на те, що інкриміноване в межах даного кримінального провадження кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_6 через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.
Щодо наявності в обвинуваченого п`яти дітей, то як зазначає прокурор, це жодним чином не вплинуло на антисоціальний спосіб життя ОСОБА_6 та його схильність до протиправної поведінки.
Апелянт зазначає, що щире каяття та добровільне усунення завданих збитків не можуть бути у даному випадку достатніми підставами для висновку про можливе виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання.
Прокурор підсумовує, що застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України судом не обґрунтовано, та не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України та не може вважатися достатнім для досягнення мети покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно.
Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, а також правильність призначення покарання ніким не оскаржується.
Судове рішення оскаржується лише в частині безпідставного, на думку сторони обвинувачення, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегією суддів перевіряється вирок суду лише в частині законності застосування ст. 75 КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі, суд одночасно дійшов висновку про можливе виправлення обвинуваченого без його відбування.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, він не містить належного мотивування прийнятого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом враховано фактично одні й ті ж самі обставини як при призначенні покарання, так і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.
Судом не наведено жодних обставин, які б свідчили про можливе виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання з одночасним звільненням від його відбування, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції та ухваленням вироку апеляційним судом, як то передбачено п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид та розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією, визначеною у ст. 12 КК України є нетяжким злочином.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинуваченийОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення в повному обсязі, що свідчить про щире каяття обвинуваченого та добровільно усунув завдані збитки, тому колегія суддів визнає це обставинами, що пом`якшують покарання.
Обставин, що обтяжують покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.

Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_6 офіційно працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має п`ятьох дітей.
В той же час, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 неодноразово раніше судимий за злочини проти власності, має п`ять непогашених у встановленому законом порядку судимостей, та неодноразово відбував покарання у місцях позбавлення волі, однак кожного разу після звільнення знову вчиняв нові умисні злочини проти власності.
Крім того, до нього вже застосовувались положення ст. 75 КК України, однак це не вплинуло на його перевиховання та виправлення.
Наведене у своїй сукупності свідчить про тривале злочинне спрямування поведінки ОСОБА_6 та його стійке небажання стати на шлях виправлення.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк в межах, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, але ближче до мінімального, яке він повинен відбувати реально.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 07 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.
Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_6 для виконання вироку.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається засудженому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4