Провадження № 11-кп/4820/65/21
Справа № 131/879/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 вересня 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянула в відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Вінницьким апеляційним судом кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 грудня 2015 року за № 0000009 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 18 липня 2016 року,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Іллінецького районного суду Вінницької області від 18 липня 2016 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працює в ПАТ «Жорнище», не військовозобов`язаного, раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано. Судові витрати пов`язані із залученням експерта в сумі 3072 грн. віднесено на рахунок держави.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді Жорницького сільського голови с. Жорнище, Іллінецького району, Вінницької області, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, згідно рішення першої сесії 22 скликання від 15 липня 1994 року, діючи з прямим умислом, в інтересах третіх осіб - держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вчинив дії щодо видачі завідомо неправдивого документу за наступних обставин.
ОСОБА_7 з використанням службового становища, всупереч інтересам служби, з порушенням процедури щодо розгляду земельних питань на сесії сільської ради, достовірно знаючи, що питання видачі державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_1 , загальною площею 3048,64 га. на 8 сесії 22 скликання від 15 серпня 1996 року на голосування депутатів не виносилося та не ставилося, перебуваючи в приміщенні сільської ради, що по вул. Бойка, буд 17, с.Жорнище, Іллінецького району, Вінницької області, в листопаді 1996 року підписав та поставив відтиск гербової печатки Жорницької сільської ради на рішенні 8 сесії 22 скликання Жорницької сільської ради Іллінецького району Вінницької області від 15 серпня 1996 року «Про видачу державного акта на право постійного користування землею», тим самим надав дозвіл на видачу державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » площею 3048,64 га.
Технічна документація по видачі державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_1 , комісією затверджена 05 листопада 1996 року та станом на 15 серпня 1996 року фактично розроблена не була, що в свою чергу унеможливлює розгляд депутатами сільської ради та прийняття рішення 8 сесії 22 скликання від 15 серпня 1996 року питання видачі державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_1 , загальною площею 3048,64 га.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції посилався на те, що стороною обвинувачення не доведено наявності в його діянні обов`язкових ознак, які вказують на наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Непогоджуючись з таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. Відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання у зв`язку з закінченням строків давності. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні в сумі 3072 грн.

Вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Необґрунтованим є посилання суду на пояснення ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_9 звертався із письмовим клопотанням про видачу державного акту на право постійного користування землею з лісовими насадженнями та таке було передано секретарю сільської ради для реєстрації, оскільки дане клопотання не містить дати його створення, вихідного номеру, не обліковано по вхідній кореспонденції сільської ради, не містить резолюцій сільського голови.
У порядку денному протоколу 8 сесії 22 скликання від 15.08.1996 року відсутнє клопотання директора держгоспу «Жорницький» ОСОБА_9 про видачу державного акту на право постійного користування землею, розгляд вказаного клопотання не зафіксовано і в протоколі сесії, що свідчить про те, що таке клопотання не подавалось, на сесії не розглядалось.
Місцевий суд не надав оцінки тому, що обвинувачений ОСОБА_10 не заперечував, що порядок денний та протокол сесії підписані ним особисто, вказавши на відсутність претензій до їх змісту, що спростовує його показання про спотворення змісту протоколу секретарем сільської ради.
Висновок суду про неналежне ставлення секретаря сесії ОСОБА_11 до виконання своїх обов`язків є лише припущенням, оскільки на момент досудового розслідування остання померла, що унеможливило перевірку версії обвинуваченого шляхом її безпосереднього допиту.
Вважає, що суд безпідставно врахував показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки останні чітких та категоричних показів суду не надали, зважаючи на те, що минув тривалий проміжок часу.
Також, суд не взяв до уваги відомості про відсутність в Жорницькій сільській раді станом на 15.08.1996 року комп`ютерної техніки, що унеможливлювало віддрукувати рішення 8 сесії 22 скликання Жорницької сільської ради від 15.08.1996 року, тому підробка такого є очевидною.
Про неправдивість відомостей, які зазначені у вказаному рішенні, свідчить і те, що державний акт на право користування землею видано неіснуючій юридичній особі держгоспу «Жорницький», оскільки ще 05.05.1996 року він був перетворений у СВАТ «Жорнище», а твердження суду про реєстрацію юридичної особи СВАТ «Жорнище» 29.08.1997 року не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
Посилання суду на рішення Немирівського районного суду та апеляційного суду Вінницької області у цивільній справі № 140/470/15-ц є необґрунтованим, оскільки у вказаній справі ОСОБА_7 участі, як сторона, не брав.

У своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просив в задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні на вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 18 липня 2016 року відмовити у повному обсязі, вирок залишити без змін.

Справа в судах переглядалась неодноразово.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, заперечення обвинуваченого та його захисника проти такої, допитавши свідків, обвинуваченого та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши і обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково з таких підстав.

Завданнями кримінального провадження, в тому числі, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини (ст. 2 КПК України).

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим (ч.1 ст. 370 КПК України).

Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає, оскільки, окрім того, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, під час його розгляду було порушено право обвинуваченого на захист.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції (п. ч.1 ст. 407 КПК України).

У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 своєї винуватості у видачі завідомо неправдивого офіційного документу не визнав та показав, що 15 серпня 1996 року на розгляд сесії Жорницької сільської ради, окрім інших питань, було винесене питання виділення земельної ділянки держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у с.Жорнище Іллінецького району Вінницької області. За дане рішення проголосували одноголосноо. Пізніше секретар сільської ради надрукувала прийняте рішення на аркуші паперу, він його підписав, скріпив печаткою та видав директору держгоспу ОСОБА_9 . Відсутність даного питання у порядку денному (протоколі) та відсутність оригіналу чи копії рішення по даному питанню в архівних документах сільської ради пояснив неуважністю секретаря сільської ради ОСОБА_11 .

Натомість, апеляційним судом було встановлено таке.

15 серпня 1996 року на вирішення восьмої сесії двадцять другого скликання Жорницької сільської ради Іллінецького району Вінницької області було винесено шість питань, серед яких питання виділення земельної ділянки держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відсутнє.
Вказане підтверджується даними належним чином завіреної копії протоколу сесії Жорницької сільської ради від 15.08.1996 року, в якому відсутнє вказане питання (Т.1, а.п. 219, 220-222, 224), а також даними повідомлення архівного відділу Іллінецької районної державної адміністрації Вінницької області, з яких вбачається, що серед всіх доданих до відповіді рішень сільської ради від 15 серпня 1996 року на 15 аркушах, рішення про виділення земельної ділянки держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у с.Жорнище Іллінецького району Вінницької області відсутнє (Т.1, а.п. 231-246) .

Незалежно від цього, 24 жовтня 1996 року держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Жорницькою сільською радою Іллінецького району Вінницько області було видано за підписом голови вказаної сільської ради ОСОБА_7 Державний акт на право постійного користування землею у розмірі 3048,64 гектарів для сільськогосподарського використання, що підтверджується даними оригіналу вказаного документу серії І-ВН № 000001, наявного у матеріалах кримінального провадження.

В Акті зазначено, що він зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 1.
Натомість, з повідомлення Жорницької сільської ради від 13.11.2014 року за № 709 вбачається, що така книга сільською радою не велась, одночасно у сільській раді відсутня інформація, що свідчить про передачу книг реєстрації до архіву Держземагенства (т.1, а.п. 224).

05.11.1996 року Вінницьким філіалом Інституту землеустрою Української академії аграрних наук була виготовлена технічна документація по видачі державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » с.Жорнище Іллінецького району Вінницької області, що підтверджується даними її оригіналу, наявними у матеріалах кримінального провадження.

Серед вказаної документації міститься, окрім іншого, рішення Жорницької сільської ради Іллінецького району Вінницької області від 15 серпня 1996 року восьмої сесії двадцять другого скликання про видачу державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » с.Жорнище загальною площею 3048,64 га, підписане Головою Жорницької сільської ради ОСОБА_17 .Грушкою (а.с. 19 технічної документації).

З цього рішення від 15 серпня 1996 року вбачається, що підставою для його прийняття стала розроблена 05.11.1996 року Вінницьким філіалом інституту землеустрою технічна документація.

З пояснювальної ж записки вбачається, що дана технічна документація вже затверджена на сесії Жорницької сілької ради (а.с. 5 технічної документації).

З показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , допитаних апеляційним судом, також не можна прийти до висновку про винесення на розгляд сесії 15 серпня 1996 року питання про виділення земельної ділянки держгоспу «Жорницький», затвердження технічної документації та її надання у постійне користування.

Так, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які були депутатами сільської ради, показали, що пам`ятають як у серпні 1996 року на сесії сільської ради обговорювались питання передачі землі лісгоспу, без вказівки її розміру. Сесію вела секретар Левченко. Більше не пам`ятають сесій, щоб на них обговорювались чи вирішувалось питання цієї ж земельної ділянки.

Свідок ОСОБА_18 показав, що у 2010-2015 р.р. був головою Жорницької сільської ради. У цей період під час перевірки було з`ясовано відсутність як у сільській раді, так і в архіві рішення сесії від 15 серпня 1996 року про передачу у постійне користування лісгоспу «Жорницький» земельної ділянки. Заперечив можливість невнесення такого рішення у протокол сесії та у порядок денний, якщо воно виносилось на обговорення і приймалось.

Свідок ОСОБА_16 , який займався виготовленням технічної документації, апеляційному суду показав, що розробленню документації мало передувати рішення сільської ради про виділення земельної ділянки та надання дозволу на виготовлення технічної документації. За наявності такого рішення, громадянин укладав договір із землевпорядною організацію і та займалась виготовленням технічної документації. Після цього вказані документи передавались на затвердження сесії сільської ради. У разі позитивного рішення, приймалось рішення про передачу земельної ділянки у постійне користування, власність тощо. Відсутність у технічній документації рішення сільської ради про надання дозволу на її розроблення пояснити не зміг. Також не зміг пояснити чому в ній міститься рішення сільської ради про передання у постійне користування земельної ділянки, яке за датою винесене раніше, ніж затверджена технічна документація.

Отже, станом на час проведення сесії 15 серпня 1996 року Жорницькою сільською радою технічна документація фактично розроблена ще не була, оскільки така була затверджена комісією лише 5 листопада 1996 року. Вказане унеможливлювало прийняття 15.08.1996 року рішення про видачу державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » АДРЕСА_1 , загальною площею 3048,64 га.

Разом з тим, даними висновку експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої та технічної експертизи від 22.04.2015 року за № 689/690/15-21 підтверджується, що підписи у графах «голова Жорницької сільської Ради народних депутатів» в рішенні 8-ї сесії 22 скликання Жорницької сільської ради від 15.08.1996 року, яке знаходиться в технічній документації (а.с.19) та в державному акті на право постійного користування землею серія І-ВН № 000001 від 24.10.1996 року виконанні ОСОБА_7 .
З урахуванням вказаного, сторона обвинувачення вважає, що окрім того, що була порушена вся законна процедура виділення земельної ділянки у постійне користування, виготовлення технічної документації, її затвердження та видача державного акту, тобто правовстановлюючого документа, у період з 15.08.1996 року по 24.10.1996 року (день видачі Державного акту) ОСОБА_7 видав документ, зокрема, рішення Жорницької сільської ради Іллінецького району Вінницької області від 15 серпня 1996 року восьмої сесії двадцять другого скликання про видачу державного акту на право постійного користування землею держгоспу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » с.Жорнище загальною площею 3048,64 га, яке завідомо було неправдиве, тобто яке за своїм змістом повністю не відповідало дійсності, оскільки таке сесією не приймалось.
Такому рішенню повинні були передувати рішення про надання дозволу на розробку технічної документації та її затвердження, які відсутні.

Вказані дії ОСОБА_19 вчинив у період дії Кримінального кодексу в редакції 1960 року, яким була передбачена відповідальність за посадовий підлог - внесення посадовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інша підробка документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів.
Об`єктивна сторона даного складу злочину передбачала вчинення одночасно двох активних дій складання і видача неправдивих документів. Тобто, особа могла бути притягнута до кримінальної відповідальності за посадовий підлог за ст. 172 КК України в ред. 1960 року за сукупність дій складання і видачу неправдивого документа.
Натомість, сторона обвинувачення ставить питання про притягнення ОСОБА_19 до кримінальної відповідальності лише за видачу завідомо неправдивого документа, що станом на час вчинення вказаних дій не утворювало складу злочину, передбаченого ст. 172 КК України.
Зокрема, ОСОБА_7 обвинувачується у видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (ч. 3 ст. 4 КК України).

Відповідно до ч.ч. 2, 3, 4 КПК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як вбачається з вищевикладеного, новий закон про кримінальну відповідальність, тобто КК України в редакції 2001 року, зокрема у ст. 366 КК України, фактично частково посилив кримінальну відповідальність та погіршив становище особи, оскільки складання завідомо неправдивого офіційного документу і видача такого є самостійними складами кримінальних правопорушень, за вчинення кожного з яких передбачена кримінальна відповідальність. Натомість, редакція ст. 172 КК України (в ред. 1960 року) дещо була м`якшою, оскільки для притягнення до відповідальності за службовий підлог особа повинна була вчинити дві активні дії у сукупності. На даний же час достатньо вчинення однієї із них для притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримки державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Як вбачається з вищевикладеного, ОСОБА_7 в обвинувальному акті ставиться у вину лише видача завідомо неправдивого офіційного документу.
Під час розгляду справи обвинувачення не змінювалось, не висувалось додаткове.

Разом з тим, за таких обставин, коли ОСОБА_20 обвинувачується у вчиненні дій, які станом на час їх вчинення не утворювали складу злочину, останній і не може нести за це відповідальності, оскільки в його діях, як слідує з обвинувачення, був відсутній склад злочину, передбачений ст. 172 КК України (в ред. 1960 року).
Не може ОСОБА_20 обвинувачуватись і у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 КК України, оскільки, окрім вищевикладеного (ч. 2 ст. 4 КК України), така погіршує його становище.

Натомість, протягом всього часу судового розгляду ОСОБА_20 , фактично будучи обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 172 КК України (в ред. 1960 року), захищався від обвинувачення, пред`явленого за ч.1 ст. 366 КК України, що, на думку колегії суддів, порушило його право на захист, оскільки обвинувачений захищався від неконкретного обвинувачення, яке ґрунтується на вчиненні ним злочину, передбаченого КК України в редакції 1960 року.

Вказані процесуальні порушення відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України апеляційний суд вважає істотними, які перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та є підставами для його скасування та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

А тому, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 416, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Іллінецького районного суду Вінницької області від 18 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 14 грудня 2015 року за № 0000009 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4