Провадження №11-кп/801/629/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_11 , захисника -адвоката ОСОБА_12 , захисника -адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2021 року, яким

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженку с. Вінницькі Хутори Вінницького району Вінницької області,

громадянку України,

проживаючої за адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судиму

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Вінниці, громадянина України,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі одна тисяча сімсот шістнадцять гривень на користь держави.

Арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019 року - на мобільний телефон, від 16.10.2018 року стек та лопатку свинини, цукерки, шоколадні батончики, крем, засіб «Vanish», дезодорант вирішено скасувати.

Вирішено долю речових доказів.

Встановив:

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2021 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання. ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, 13.09.2018 близько 13:40 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прийшли до магазину «Грош» ТОВ НВП «Аргон», що за адресою: вул. Чехова, 23 м. Вінниця. В даному магазині ОСОБА_10 та ОСОБА_9 усно домовились між собою про спільне вчинення таємного викрадення майна із вказаного магазину, вступивши таким чином у попередню змову на скоєння крадіжки чужого майна.

Реалізуючи зазначену попередню змову та спільний злочинний умисел, діючи відповідно до попередньо узгодженого плану, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_9 підійшли до полиць магазину, з яких взяли 2 кг шашлику вагового «Люкс», палку ковбаси с/к в/г ТМ «Глобино» «Брауншвейгська» вагою 0,352 кг, коньяк ТМ «Грінвіч» витримки 5*, ємністю 0,5 л, та положили товар у візок. Після цього, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройшли до відділу продажу печива та, переконавшись, що за їх діями не спостерігають продавці та відвідувачі магазину, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрали товар з візка, а саме: ОСОБА_10 склала до своєї жіночої сумки, яка знаходилась на візку, шашлик, ковбасу та коньяк. В цей момент ОСОБА_9 спостерігав за обстановкою, щоб їх дії не були викриті.

В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройшли повз касу, не розрахувавшись за вище вказаний товар, вийшли з магазину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку експертизи № 5870/5872/18-21 від 09.11.2018 року, ринкова вартість однієї пляшки коньяку ТМ «Грінвіч» витримки 5*, ємністю 0,5 л, станом на 13.09.2018 року, складала 145,24 грн., вартість ковбаси с/к в/г ТМ «Глобино» «Брауншвейгська» вагою 0,352 кг - 138,15 грн., вартість шашлику вагового «Люкс» вагою 2 кг - 317,56 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 600,95 грн.

16.09.2018 року близько 17:35 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували в приміщені магазину «Грош» ТОВ НВП «Аргон», що за адресою: вул. Чехова, 23 м. Вінниця, де усно домовились між собою про повторне спільне вчинення таємного викрадення майна із вказаного магазину, вступивши таким чином у попередню змову на скоєння крадіжки чужого майна.

Реалізуючи зазначену попередню змову та спільний злочинний умисел, діючи відповідно до попередньо узгодженого плану, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підійшли до полиць магазину та взяли ковбасу с/к в/г ТМ «Глобино» «Брауншвейгська», вагою 0,352 кг, коньяк ТМ «Шабо» витримки 5* VSOP, ємністю 0,5 л., та поклали даний товар до продуктового візка. В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройшли до відділу продажу печива, та впевнившись, що за їх діями не спостерігають продавці та відвідувачі магазину, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрали товар з візка, а саме: ОСОБА_10 дістала з продуктового візка ковбасу та пляшку коньяку і поклала їх до своєї сумки, яка знаходилась на цьому ж візку. В цей момент ОСОБА_9 спостерігав за обстановкою, щоб їх дії не були викриті.

В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройшли повз касу, не розрахувавшись за вище вказаний товар, вийшли з магазину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку експертизи № 5874/5875/18-21 від 09.11.2018 року, ринкова вартість однієї пляшки коньяку ТМ «Шабо» витримки 5* VSOP, ємністю 0,5 л, станом на 16.09.2018 року, складала 163,60 грн., вартість однієї палки ковбаси с/к в/г ТМ «Глобино» «Брауншвейгська» вагою 0,352 кг - 138,15 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 301,75 грн.

19.09.2018 року близько 10:35 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебуваюли в приміщені магазину «Грош» ТОВ НВП «Аргон», що за адресою: вул. Чехова, 23, м. Вінниця, де усно домовились між собою про повторне спільне вчинення таємного викрадення майна із вказаного магазину, вступивши таким чином у попередню змову на скоєння крадіжки чужого майна.

Реалізуючи зазначену попередню змову та спільний злочинний умисел, відповідно до попередньо узгодженого плану, ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 підійшли до полиць магазину та взяли з них дезодорант ТМ «Old Spice» «Bearglove», об`ємом 50 мл, крем ТМ «Nivea», універсальний вагою 75 мл, рідкий засіб ТМ «Vanish» «White Gold» об`ємом 75 мл, м`ясо-свинина - стейк з грудинки «Любительський», м`ясо-свинина - лопатка, чотири шоколадні батончики ТМ «Nestle» «Lioni», цукерки ТМ «Roshen» «Candy Nut», вагою 0,284 кг. В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройшли до відділу продажу печива, та впевнившись, що за їх діями не спостерігають продавці та відвідувачі магазину, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, шляхом вільного доступу викрали товар з візка, а саме: ОСОБА_10 дістала з продуктового візка вищевказаний товар і поклала його до своєї сумки, яка знаходилась на цьому ж візку. В цей момент ОСОБА_9 спостерігав за обстановкою, щоб їх дії не були викриті.

В подальшому, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 пройшли повз касу, не розрахувавшись за вище вказаний товар, вийшли з магазину та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку експертизи № 5645/5651/18-21 від 24.10.2018 року, ринкова вартість викраденого дезодоранту, станом на 19.09.2018 року, складала 58 грн., крему - 47 грн., рідкого засобу ТМ «Vanish» - 23,50 грн., стейку з грудинки 58,48 грн., лопатки 75,21 грн., чотирьох шоколадних батончиків 35,92 грн., цукерок «Roshen» «Candy Nut» - 33,99 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на загальну суму 332,10 грн.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_11 ставиться питання про зміну оскаржуваного вирока. А саме повернення речових доказів власнику та виключення з резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2021 вказівки про зняття арешту, накладеного ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 24.05.2019 року, з мобільного телефону. Просить також доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_10 та Сичу СС. Обчислювати з 18.03.2021 року, тобто з моменту проголошення вироку.

В апеляційній скарзі захисника -адвоката ОСОБА_12 просить скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в їх діях відсутній склад кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисника -адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 через неправильне

Застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить винесети відносно ОСОБА_9 виправдувальний вирок через недоведеність його вини у скоєнні злочину, передбаченою ч. 2 ст. 185 КК України.

До судового засідання захисникомадвокатом ОСОБА_8 подано клопотання, відповідно до змісту якого кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України, відомості про яке внесено до ЄРДР 20.09.1918 року за № 0003724, слід закрити оскільки обвинувальний акт було затверджено 08.01.2019 року, проте скерований до суду 1-ої інстанції поза межами строку досудового розслідування, а саме 04.10.2019 року, що свідчить про очевидне порушення прокурором вимог кримінального процесуального законодавства України. Оскільки злочини, які інкримінуються обвинуваченим, не належать до категорії тяжких чи особливо тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, підлягає застосуванню п.10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників.

Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали подані захисниками апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладених у них доводи. Підтримали клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження № 0003724 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача,виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, а також подане обвинуваченим клопотання, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_11 , підлягає до задоволення, апеляційні скарги захисника -адвоката ОСОБА_12 , захисника -адвоката ОСОБА_8 , слід задовольнити частково. Клопотання захисника - адвоката ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимогст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом з об`єктивних причин дотримано не було.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ознайомившись зі змістом клопотання, заслухавши доводи обвинувачених та їх захисників в обґрунтування поданого клопотання, думку прокурора, який не заперечував проти його задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вказаного клопотання, колегія суддів прийшла до висновку, що клопотання захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 10 ч. 2 ст. 284 КПК України, з огляду на наступне.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене положеннями ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_10 , ОСОБА_9 в розумінні ст. 12 КК України є нетяжким злочином.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Частиною 1 ст. 219 КПК України визначено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить

1) шість місяців - у кримінальному провадженні щодо кримінального проступку;

2) дванадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості;

3) вісімнадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Як вбачається із реєстру матеріалів досудового розслідування кримінальне правопорушення зареєстровано у ЄРДР під № 0003724 було ОСОБА_10 та ОСОБА_9 повідомлено про підозру 19.12.2018, обвинувальний акт затверджено 08.01.2019 року, а до Вінницького міського суду обвинувальний акт було направлено -04.10.2019, тобто у порушення вимог, визначених ст. 219 КПК України.

Направлення прокурором обвинувального акта після закінчення досудового розслідування до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими проти життя та здоров`я, виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого (підсудного), а отже, унеможливлює розгляд у суді кримінального провадження по суті та тягне за собою його закриття на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК.

У п.10 ч.1 ст.284 КПК визначено: кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений в ст.219 цього кодексу, крім випадку повідомлення особі про підозру в скоєнні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право закрити провадження у випадку встановлення підстав, передбачених пунктами 4-8, 10 частини першої або частиною другою статті 284 цього Кодексу.

Підготовче провадження є своєрідним процесуальним фільтром між досудовим провадженням і судовим розглядом, одним із завдань якого є перевірка відповідності вимогам закону процесуальних рішень, що надійшли від прокурора. На переконання колегії суддів, судам першої інстанції слід ретельно перевіряти не тільки дотримання прокурором вимог, передбачених статтями 291293 КПК, а й виконання ним приписів ст. 219 КПК.

Здійснення судового провадження при наявності підстав для закриття кримінального провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК становить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення, ухваленого за результатами такого судового розгляду.

З огляду на положення ст. 417 КПК, яка уповноважує суд апеляційної інстанції закрити кримінальне провадження у разі встановлення всіх без виключення підстав, передбачених ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає, що не існує жодних процесуальних перепон для скасування судом відповідної інстанції судових рішень нижчих інстанцій і закриття кримінального провадження.

Відповідно до вимог ч.9 ст.100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, тому апеляційну скаргу прокурора в частині речових доказів слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_11 , - задовольнити.

Апеляційні скарги захисника -адвоката ОСОБА_12 , захисника -адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Клопотання захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 18.03.2021 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , скасувати.

Кримінальне провадження № 0003724 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, -закрити на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Речові докази у кримінальному провадженні, а саме:

диски з відеозаписами, які знаходяться при матеріалах кримінального провадження - залишити при матеріалах кримінального провадження;

дезодорант ТМ «Old Spice» «Bearglove», об`ємом 50 мл, крем ТМ «Nivea», універсальний вагою 75 мл, рідкий засіб ТМ «Vanish» «White Gold» об`ємом 75 мл, м`ясо-свинина - стейк з грудинки «Любительський», м`ясо-свинина - лопатка, чотири шоколадні батончики ТМ «Nestle» «Lioni», цукерки ТМ «Roshen» «Candy Nut», вагою 0,284 кг., які передано на відповідальне зберігання представнику магазину «Грош-1» ОСОБА_13 залишити ОСОБА_13 .

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4