ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/630/22 Справа № 186/165/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР за №0000016 від 22 січня 2021 року та №0000019 від 10 лютого 2021 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.П`ятихатки, Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12 квітня 2007 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.296, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.69, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк три роки;
- 11 березня 2008 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк три роки один місяць, звільненого 17 грудня 2009 року по відбуттю строку покарання;
- 12 вересня 2014 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75, ст.76 КК України до позбавлення волі на строк два роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік;
- 16 жовтня 2014 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75, ст.76 КК України до позбавлення волі на строк три роки, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік;
- 30 вересня 2015 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк три роки сім місяців, звільненого 21 червня 2019 року з Синельниківської ВК №94 по відбуттю строку покарання;
- 01 червня 2020 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1020 гривень, штраф не сплачено;
- 19 листопада 2021 року Колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду по ч.2 ст.185, ч.1, ч.4 ст.71, ч.3 ст.72 КК України до обмеження волі на строк один рік і штрафу на користь держави в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1020 гривень, покарання виконувати самостійно
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, ч.1 ст.125 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 125 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк один рік; по ч. 1 ст. 125 КК України у виді громадських робіт на строк двісті годин.
У відповідність з ч. 1 ст. 70 та п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання покарань, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 25 днів.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк один рік шість місяців зі сплатою штрафу на користь держави в розмірі 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1020 гривень.
Вирок в частині призначеного покарання у виді штрафу вирішено виконувати самостійно, у відповідністю з ч. 3 ст. 72 КК України.

Згідно з обставинами, встановленими судом, 21 січня 2021 року о 22 годині 45 хвилин ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , разом з потерпілою - ОСОБА_9 . В цей час у ОСОБА_7 , як у особи, яка раніше вчиняла корисливі злочини проти власності, виник злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, а саме: мобільним телефоном марки «Meizu M3s», моделі Y685H , сірого кольору, імей 1 НОМЕР_1 ; імей 2 НОМЕР_2 , вартістю 1100 гривень, який належить потерпілій - ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи корисливий мотив, переслідуючи мету наживи, 21 січня 2021 року о 22 годині 45 хвилин, повідомивши потерпілій - ОСОБА_9 , завідомо неправдиву інформацію, під приводом здійснення телефонного дзвінка, повторно, шляхом зловживання довірою заволодів її мобільним телефоном, марки «Meizu M3s», вартістю 1100 гривень. Після чого, ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину, вищезазначений мобільний телефон марки «Meizu M3s» ОСОБА_7 звернув у свою власність і розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 1100 гривень.
Крім того, 10 лютого 2021 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходився в квартирі АДРЕСА_3 , де мешкає разом зі своєю матір`ю - ОСОБА_9 . В цей час на ґрунті особистих неприязних відносин ОСОБА_7 вчинив словесну сварку зі своєю матір`ю - ОСОБА_9 , у ході якої в нього виник злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень невизначеного ступеня тяжкості.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 10 лютого 2021 року у період часу, приблизно з 12 години 30 хвилин по 12 годину 50 хвилин, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , в ході сварки, на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно наніс потерпілій не менше чотирьох ударів обома руками в область голови, від яких вона впала на правий колінний суглоб, чим спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді підшкірних гематом волосистої частини голови та лівої кисті, рани (садна) правої виличної ділянки, верхньої губи та правого колінного суглобу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань у виді обмеження волі за новим вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року скасовано в частині покарання, визначити покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 1 місяць та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., які виконувати самостійно.
За ч. 1 ст. 125 КК України призначити покарання у виді громадських робіт строком 200 годин.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року скасовано в частині призначення покарання, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн., які виконувати самостійно.
Обґрунтовувати заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року за ч. 1 ст. 185, ч. 1,4 ст. 71 КК України, яким скасовано вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн. та ці покарання визначено до самостійного виконання.
Водночас, у зазначеному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_7 вчинив 21.01.2021, тобто до ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, - 10.02.2021, тобто у період відбуття покарання за попереднім вироком.
Між тим, всупереч вимогам КК України, а також правовим висновкам Верховного Суду України, суд не застосував положень ст. 71 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги не заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з апеляційної скарги, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 125 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також правильність кваліфікації дій останнього, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до ухвалення попереднього вироку.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Виходячи з висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Наведених вимог закону та правових висновків Верховного Суду судом першої інстанції враховано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, з самостійним виконанням вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року було скасовано в частині призначення покарання та призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з окремим виконанням зазначених покарань.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - 21 січня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, - 10 лютого 2021 року, тобто після.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону про кримінальну відповідальність, суд призначив ОСОБА_7 остаточно покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, не застосувавши при цьому положень ч. 1 ст. 71 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Вирішуючи питання обґрунтованості судового рішення, колегія суддів керується висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17), згідно з якими при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).
При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.
Таким чином, з огляду на те, що вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року було скасовано вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року лише в частині покарання, у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого та визначення порядку його виконання, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 420 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає положенням ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд враховує, що ОСОБА_7 скоїв нетяжкий злочин і кримінальний проступок, раніше судимий, щиро розкаявся в скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дочку, вчинив кримінальний проступок в стані алкогольного сп`яніння, а злочин - щодо особи, з якою перебуває у сімейних відносинах.
В якості обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а в якості таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, а також рецидив злочинів.
При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 190 та ч. 1 ст. 125 КК України окремо та вважає за необхідне лише визначити правильно порядок призначення покарання з урахуванням попереднього вироку, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора в частині необхідності скасування вироку та ухвалення нового з наведених вище мотивів.
Водночас, колегія суддів не може погодитись з вимогами останнього в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
З апеляційної скарги вбачається, що прокурор фактично просить частково приєднати покарання у виді 1 року 1 місяця обмеження волі до покарання у виді 200 громадських робіт, призначивши остаточно ОСОБА_10 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, що не відповідає ані принципу часткового приєднання, закріпленого у ч. 1 ст. 71 КК України, ані положенням ч. 1 ст. 72 КК України.
За цих обставин, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора в цій частині та приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги та скасування вироку щодо ОСОБА_7 , в частині призначення покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України, застосувавши положення ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України та призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання покарання за новим вироком, невідбутого за попереднім, з урахуванням положень ч. 1 ст. 72 та ч. 3 ст. 72 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 01 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань у виді обмеження волі за новим вироком та вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року скасовано в частині призначення покарання, визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік 1 (один) місяць та штрафу у розмірі 60 (шістдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн., які виконувати самостійно.
- за ч. 1 ст. 125 КК України призначити покарання у виді громадських робіт строком 200 (двісті) годин.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 09 лютого 2021 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 19 листопада 2021 року скасовано в частині призначення покарання, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців 15 (п`ятнадцять) днів та штрафу у розмірі 60 (шістдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн., які виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4