Справа №359/2486/21 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/4878/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
02 грудня 2021року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2021 року , яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкента Республіки Узбекистан, військовослужбовець військової служби за контрактом, начальника автодрому навчально-тренувального комплексу загальновійськового полігону Міжнародного центру Національної гвардії України, старшого солдата, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке йому належить та позбавлено ОСОБА_8 військового звання "старший солдат", -
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, 02.12.2015 року ОСОБА_8 прийнято на військову службу за контрактом до Національної гвардії України. Під час подальшого проходження військової служби останньому присвоєно військове звання «старший солдат». Наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 07.02.2020 № 6 о/с ОСОБА_8 призначено на посаду начальника автодрому навчально-тренувального комплексу загальновійськового полігону Міжнародного міжвідомчого багатопрофільного центру підготовки підрозділів Національної гвардії України, до виконання обов`язків за якою ОСОБА_8 відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.02.2020 № 38 приступив з 11.02.2020. Відповідно Вступу до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, його дія, зокрема, поширюється на військовослужбовців Національної гвардії України. Під час проходження військової служби старший солдат ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 16, 49, 56, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, п. З ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок та вимоги військових статутів, не допускати негідних вчинків та стримувати від них інших військовослужбовців. Однак, усупереч вищенаведених нормативно-правових актів, під час проходження військової служби у ОСОБА_8 , який є працівником правоохоронного органу, виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, обіг якої заборонено, - амфетаміну.
Так, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що обіг психотропних речовин обмежено, усвідомлюючи протиправність і незаконність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів в середині листопада 2020 року запропонував ОСОБА_9 , особі з вигаданими анкетними даними, який був залучений до конфіденційного співробітництва, придбати у нього психотропну речовину - амфетамін за грошові кошти в сумі 13 500 грн. ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів, на запропоновану ОСОБА_8 пропозицію погодився. При цьому, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що грошові кошти в сумі 13 500 грн., в якості розрахунку за психотропну речовину - амфетамін необхідно перерахувати на банківську картку Monobank № НОМЕР_2 , відкриту на його ім`я. 19.11.2020 року у період з 20 год. 15 хв. до 20 год. 23 хв., ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів, через платіжний термінал AT «КБ «ПриватБанк», що знаходиться за адресою: м. Київ, станція метро «Палац Спорту», перерахував на банківську картку, визначену ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 13 567,5 грн. (зараховано 13 495 грн., комісія банківської установи склала 72,5 грн.). Після одержання на банківську картку зазначених грошових коштів ОСОБА_8 в період з 20.11.2020 по 22.11.2020 в с. Малі Єрківці Бориспільського району Київської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення від збуту психотропної речовини з метою подальшого незаконного збуту у невстановленої особи незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, масою 13,647 грам, що є великим розміром, яку до 23.11.2020 незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на збут психотропних речовин, ОСОБА_8 визначив ОСОБА_9 час та місце зустрічі для збуту психотропної речовини, а саме: друга половина дня 23.11.2020 року поблизу автозаправочної станції за адресою: Київська область, Бориспільській район, с. Старе. Зустрівшись 23.11.2020, близько 15 год. 10 хв., у визначеному місці - автозаправочна станція за адресою: Київська область, Бориспільській район, с. Старе, ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 поліетиленовий пакет зеленого кольору з порошкоподібною речовиною, у якій відповідно до висновку експерта № 215/5 від 02.12.2020 маса психотропної речовини - амфетаміну, обіг якої обмежено, складала 13,647 грам, що є великим розміром. Відповідно до Списку № 2 Таблиці II Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. У таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої -аказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 № 188, визначено, що маса амфетаміну у розмірі від 1,5 до 15,0 грам є великим розміром.
Крім того, наприкінці грудня 2020 року ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, достовірно знаючи, що обіг психотропних речовин обмежено, усвідомлюючи протиправність і незаконність своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення від збуту психотропних речовин повторно запропонував ОСОБА_9 придбати у нього психотропну речовину - амфетамін за грошові кошти в сумі 13 500 грн. ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів, на запропоновану ОСОБА_8 пропозицію погодився. При цьому, ОСОБА_8 повідомив, що грошові кошти також необхідно перерахувати на банківську картку Monobank № НОМЕР_2 , відкриту на його ім`я. 23.12.2020, у період з 16 год. 44 хв. до 16 год. 50 хв., ОСОБА_9 , який діяв під контролем правоохоронних органів, через платіжний термінал AT «КБ «ПриватБанк», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Івана Пулюя, 8-а, перерахував на банківську картку, визначену ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 13 500 грн. (зараховано 13 432,5 грн., комісія банківської установи склала 67,5 грн.). Після одержання на банківську картку зазначених грошових коштів ОСОБА_8 в період з 23.12.2020 по 28.12.2020, перебуваючи у м. Борисполі Київської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого незаконного збуту психотропної речовини та незаконного особистого збагачення від збуту у невстановленої особи повторно незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін, масою 6,476 грам, що є великим розміром, яку до 28.12.2020 повторно незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на незаконний збут психотропних речовин, ОСОБА_8 визначив ОСОБА_9 час та місце зустрічі для передачі психотропної речовини, а саме: друга половина дня 28.12.2020 поблизу автозаправочної станції за адресою: Київська область, Бориспільській район, с. Старе. Зустрівшись 28.12.2020, близько 17 год. 10 хв., у визначеному місці, ОСОБА_8 повторно передав ОСОБА_9 поліетиленовий пакет з психотропною речовиною, у якій відповідно до висновку експерта № 5/5 від 16.01.2021 маса психотропної речовини - амфетаміну, обіг якої обмежено, складала 6,476 грам, що є великим розміром.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд першої інстанції не врахував, що обвинуваченим ОСОБА_8 оспорювалися обставини вчинення злочину, зокрема останній заявляв про вчинення щодо нього провокації злочину, проте суд залишив твердження обвинуваченого поза увагою та не перевірив їх.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції не врахував його позицію під час судових дебатів та осотаннього слова обвинуваченого, в ході якого він зазначав, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України було вчинене в результаті провокації.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 був постановлений з урахуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Так, відповідно до зазначеної норми закону, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався.
Як слідує з наявних в матеріалах кримінального провадження звукозаписів перебігу судових засідань, суд першої інстанції отримавши згоду учасників судового розгляду на недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тобто без з`ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин, роз`яснив учасникам судового провадження належним чином порядок розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України та наслідки такого розгляду, зокрема те, що вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що є обов`язковою умовою розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 в присутності свого захисника ОСОБА_10 зазначив, що вину у пред`явленому обвинуваченні за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнає повністю, не заперечує проти застосування судом ч. 3 ст. 349 КПК України, його згода є добровільною, наслідки застосування ч. 3 ст. 349 КПК України йому зрозумілі.
Дана обставина підтдверджується, зокрема, журналом судового засідання від 01 липня 2021 року, записом на технічному носії інформації від 01 липня 2021 року.
Таким чином, даних, які б свідчили про неналежне виконання судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України щодо роз`яснення порядку і наслідків розгляду кримінального провадження в передбаченому вище порядку, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено.
На думку колегії суддів, суд обґрунтовано розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого, оскільки всі обставини, які підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, не заперечувались обвинуваченим та його захисником.
Посилання апелянта на те, що водій заступника командира частини по виховній роботі підходив до нього та цікавився чи може він, ОСОБА_8 , дістати "амфетамін" та наполягав на цьому, чим провокував його на вчинення злочину, на думку апеляційного суду, не є запереченням обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог поданої апеляційної скарги і не знаходить підстав для скасування вироку, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України - без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: