Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/761/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000031 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петрове Петрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.12.2006 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ст.75,76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 22.01.2008 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- 03.12.2013 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ст.75,76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. 04.11.2014 іспитовий строк скасовано цим же судом та направлений в місця позбавлення волі для відбування покарання;
- 26.03.2015 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 18.12.2018 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.162 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
- 28.10.2019 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 30.03.2020 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ст.395, ч.1 ст.70 КК України, зміненого вироком Кропивницького апеляційного суду від 09.07.2020 та засудженого до 3-х місяців арешту (за яким звільнений по відбуттю строку покарання 13.11.2020). Вироком Кропивницького апеляційного суду згідно ч.4 ст.70 КК України також ухвалено вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 28.10.2019, яким засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі статей 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, вироки Петрівського районного суду Кіровоградської області від 30.03.2020 та вирок Кропивницького апеляційного суду від 09.07.2020 виконувати самостійно;
- 17.11.2020 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,
визнаний винним за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2020 у виді 5 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців. Початок строку відбування покарання обчислювати з 16 вересня 2021 року. Вказаним вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно вироку суду ОСОБА_7 , визнаний винним та засуджений за те, що переслідуючи корисливий мотив, 31.01.2020 близько 01.10 год., прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де із господарчого приміщення, куди проник шляхом зриву навісного замка, повторно, таємно викрав ланцюгову пилу марки "Tatra garden MS-150", синього кольору, вартістю 1680 гривень 70 копійок та електровимірювальний пристрій - ампервольтомметр Ц-20 1,5 V-4,5V, що не представляє матеріальної цінності, з яким з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1680 гривень 70 копійок.
Крім того, в ніч з 13.04.2020 на 14.04.2020, ОСОБА_7 переслідуючи корисливий мотив, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 де із гаражного приміщення, куди проник шляхом зриву навісного замка, повторно, таємно викрав шліф машину марки "Maksta GA 9020SF", зеленого кольору, вартістю 1500 гривень, мотокосу червоного кольору з захисним коробом марки «Honda HHT52S» вартістю 2723 гривні 60 копійок, дріль ударну темно зеленого кольору марки «Bosch PSB650RE вартістю 1100 гривень, набір інструменту для гайок в коробці марки «Sypreto» вартістю 409 гривень 20 копійок, зварювальний апарат марки «Tesla Weld MMA280» вартістю 2632 гривні 00 копійок. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядився ним на власний розсуд чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 8364 гривень 80 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Внести до вступної частини вироку дані про попередні судимості ОСОБА_7 , а також доповнити резолютивну частину вироку даними щодо зарахування обвинуваченому покарання відбуте за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2020 у період з 17.02.2021 по 16.09.2021. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що при визначенні остаточного покарання за оскаржуваним вироком суд застосував положення ч.4 ст.70 КК України, проте не зарахував фактично відбуте обвинуваченим покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2020.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, захисника обвинуваченого, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, за встановлених судом обставин є правильними, сторонами не оскаржуються, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення апеляційний судом не перевіряються відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений 17.11.2020 вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Відповідно до розпорядження вказаного суду від 21.12.2020, ОСОБА_7 було затримано 17.02.2021 та конвойовано до ІТТ №3 (м. Долинська) для відбування призначеного судом покарання.
Кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджений за оскаржуваним вироком, були вчинені обвинуваченим 31.01.2020 та в ніч на 14.04.2020, тобто до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно ухвали Петрівського районного суду Кіровоградської області від 11.03.2021 постановлено утримувати ОСОБА_7 в слідчому ізоляторі на час розгляду даного кримінального провадження № 0000031, де обвинувачений утримувався по 16.09.2021, тобто по день ухвалення оскаржуваного вироку.
Однак суд, при визначені остаточного покарання за вироком, який оскаржується, у відповідності до ч.4 ст.70 КК України, частково приєднав ОСОБА_7 невідбуту частину покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2020 та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців, при цьому частково відбуте покарання за вказаним останнім вироком не зарахував.
Враховуючи зазначене обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання слід зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2020, а саме у період з 17.02.2021 по 16.09.2021 відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Крім того, відповідно до ч.1 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначається також і інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Однак в ступній частині оскаржуваного вироку незазначені всі дані про судимість ОСОБА_7 за попередніми вироками Петрівського районного суду Кіровоградської області.
За вказаних обставин апеляційний суд вбачає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не застосував закон який підлягає застосуванню, що відповідно положень ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначене, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2021 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині строку відбування покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку Петрівського районного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2021 року абзацом 4, який викласти наступним чином - в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 відбуте покарання за вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17.11.2020 у період з 17 лютого 2021 року по 16 вересня 2021 року включно.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4