Житомирський апеляційний суд
Справа №274/4635/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі матеріали провадження № 274/4635/20 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12 жовтня 2020 року, якою залишено без задоволення подання ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» про застосування до засудженого ОСОБА_8 покарання за наявності кількох вироків, -

в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати, постановити нову ухвалу, якою визначити йому остаточне покарання за вироками Рокитнянського районного суду Київської області від 20 вересня 2016 року та Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2018 року та перерахувати йому строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України. Вважає ухвалу суду незаконною та необґрунтованою, постановленою без повного та всебічного з`ясування обставин справи.

В ухвалі суду зазначено, що начальник ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» звернувся до Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області з поданням про застосування до засудженого ОСОБА_8 покарання за наявності кількох вироків, а саме : вироку Рокитнянського районного суду Київської області від 20 вересня 2016 року та Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06 вересня 2018 року.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд першої інстанції зазначив, що вироком Рокитнянського районного суду Київської області ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185, ст.ст.75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
06 вересня 2018 року ОСОБА_8 засуджено Фастівським міськрайонним судом Київської області за п.п. 6, 12 ч. 2 ст.115, ч.3 ст.289, ч.1 ст.70 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20.09.16 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років з конфіскацією майна.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05.02.2019 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 06.09.2018 року відносно ОСОБА_8 змінено, виключено з вироку посилання на застосування до ОСОБА_8 положень ст.71 КК України. ОСОБА_8 вважається засудженим за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст.289 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишено без змін.
Вироком Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року вирок Рокитнянського районного суду Київської області від 20 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасований в частині застосування ст.ст.75, 76 КК України та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання. У решті вирок залишено без зміни.
Враховуючи, що при ухваленні вироку 11.04.2019 року суду було відомо про невиконаний вирок від 06.09.2018 року, тому суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість вирішення питання в порядку ст.ст. 537, 539 КПК України місцевим судом та відмовив у задоволенні подання начальника установи.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч.3 ст.289, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів.
Крім того, зі змісту подання начальника ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» про застосування до засудженого ОСОБА_8 покарання за наявності кількох вироків, вбачається можливість погіршення становища засудженого ОСОБА_8 .

Згідно вимог ч.1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Проте, розгляд подання ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» в суді першої інстанції провадився без участі захисника.
Відповідно до п.4 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, ухвала суду підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути зазначені порушення, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 12 жовтня 2020 року, якою залишено без задоволення подання ДУ «Бердичівська виправна колонія (№70)» про застосування до засудженого ОСОБА_8 покарання за наявності кількох вироків скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: