ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2822/21 Справа № 173/917/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000032 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Верхівцево Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 раніше неодноразово судимого, останній раз: 14 січня 2019 року Верхньодніпровським районним судом за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 7 місяців. Звільненився 30.12.2020 року, за відбуттям строку покарання -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскації майна.
Зазначеним вироком ОСОБА_6 було визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу за наступних обставин.
Так, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у невстановленому місці, в невстановлений час, за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту рідину, масою не менше 2,0061 г., в якій містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою 0,0496г., обіг якого заборонено та почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
11.02.2021 року, приблизно о 12 год. 25 хв., ОСОБА_6 , незаконно, зберігаючи при собі з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, знаходячись в занедбаному нежилому будинку, розташованому по АДРЕСА_3 , здійснив продаж за гроші в сумі 200 гривень, тобто незаконно збув ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено, після чого, ОСОБА_9 добровільно видав співробітникам поліції придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0496 г.
Судовий розгляд даного кримінального провадження проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції не враховано того факту, що він свою провину у вчиненні кримінального правопорушення визнав у повному обсязі, щиро розкаявся за вчинене, активно сприяв розкриттю злочину, має ряд тяжких захворювань, а саме гепатиту Ц та ВІЛ-інфекції, що вказує на необхідність призначення йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України. Більше того, вказує, що суд безпідставно визнав як обставину, що обтяжує його покарання рецидив злочинів, оскільки він повністю відбув покарання за попереднім вироком.
Крім цього, зазначає, що як під час досудового розслідування так і під час усього розгляду справи судом першої інстанції, було грубо порушено його право на захист. Вказує, що одразу ж після затримання працівниками поліції до нього застосовувалась фізична сила та застосовувались кайданки, без понятих та захисника у нього було проведено поверхневий огляд в ході якого вилучені мобільні телефони, паспорт громадянина України та грошові кошти, доставили до відділку поліції де одразу повідомили про підозру та лише після цього слідчий призначив йому захисника, який, на його думку, здійснював неналежний захист.
Також вказує, що сторона обвинувачення та головуючий суддя змушували його визнати свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину, посилаючись на те, що у протилежному випадку йому буде призначено максимальний термін покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, хоча він був незгодний з кваліфікацією своїх дій, оскільки не збував саме особливо небезпечний наркотичний засіб, про що повідомив у судових дебатах, однак суддя почав на нього сваритись та погрожувати застосувати максимальну міру покарання, в результаті чого він вимушений був визнати свою провину.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на її безпідставність, вважав вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, тому просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та з підстав, викладених у скарзі, просили її задовольнити, вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції або застосувати ст. 69 КК України.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого, в якій він просив скасувати вирок, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно частини 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався з огляду на таке.
Як вбачається з технічної фіксації судового засідання від 01 червня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 у судовому засіданні свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі, щиро розкаявся за вчинене, а тому, з урахуванням думки учасників судового процесу, судом було прийнято рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження тих обставин та доказів, які ніким не оспорюються.
В той же час, відповідно до технічної фіксації судового засідання від 10 червня 2021 року, у судових дебатах, обвинувачений виказав свою незгоду з тим, що збував саме особливо небезпечний наркотичний засіб, не погодився з висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-21/4981-НЗПРАП від 18.03.2021 року, зазначивши, що на дослідження було надано іншу наркотичну речовину та вказав на те, що грошових коштів для проведення незалежної експертизи у нього не має, а тому прохав суд першої інстанції застосувати до нього положення ст. 69 КК України.
Зазначені пояснення ОСОБА_6 у судових дебатах свідчать про те, що суд першої інстанції не в повному обсязі переконався у тому, що останній правильно розуміє фактичні обставини кримінального провадження, зміст висунутого обвинувачення та правову кваліфікацію його дій.
Після закінчення судових дебатів, перед останнім словом обвинуваченого було оголошено технічно перерву, після якої, у своєму останньому слові, обвинувачений ОСОБА_6 повідомив суд про те, що визнає усі обставини справи, а на запитання головуючого судді що саме він не визнає, ОСОБА_6 повідомив про те, що сказав це на емоціях.
В той же час, у своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 зазначає про те, що у повному обсязі визнає свою провину за ч. 1 ст. 307 КК України, однак не може погодитись з тим, що збував особливо небезпечний наркотичний засіб, що є кваліфікаційною ознакою за ч. 2 вказаної статті, що підтверджує вищевикладені висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 365 КПК України, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.
Таким чином, колегія суддів вважає, що у даному випадку, суд першої інстанції, після промови обвинуваченого у судових дебатах та останнього слова, мав відновити з`ясування обставин, змінити порядок дослідження доказів, оскільки скорочений порядок не може бути застосований за наявності заперечень обвинуваченого, дослідити процесуальні документи, в тому числі й висновок експерта, з яким не погоджується обвинувачений ОСОБА_6 та перейти до судових дебатів.
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 02 липня 2020 року у справі №711/10326/18 зазначив, що повне визнання винуватості, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Виходячи зі змісту вказаної норми закону, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується стороною, спрощену процедуру судового розгляду застосовано бути не може.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України за ознакою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, що є предметом злочину, а тому перевірка цієї обставини має істотне значення для розгляду кримінального провадження.
Враховуючи, що обвинувачений не підтвердив визнання у судовому засіданні всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, підстав для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, не було та докази мали б досліджуватися судом у загальному порядку.
З огляду на це суд мав провести судовий розгляд в повному обсязі, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення стосовно ОСОБА_6 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
У даному випадку, під час нового розгляду суду слід врахувати положення ч. 2 ст. 416 КПК України та що вирок суду скасовано за апеляційною скаргою самого обвинуваченого, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне й обґрунтоване рішення, та у разі доведення встановлених обставин та вини обвинуваченого слід призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 10 червня 2021 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишити тримання під вартою до проведення підготовчого судового засідання, але не більше 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4