ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1557/21 Справа № 215/5844/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції:

адвоката ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року відмовлено адвокату ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , у відкритті провадження за його скаргою від
13 вересня 2021 року на незаконні дії слідчого ОСОБА_8 .
Слідчий суддя, відмовляючи у відкритті провадження зазначив, що зі скарги та доданих до неї матеріалів вбачається, що скаржник оскаржує дії (бездіяльність) слідчого під час проведення слідчої дії, не погоджуючись фактично з методикою проведення слідчим цієї дії, посилаючись на невідповідність порядку її здійснення законодавству. Крім того, слідчий суддя зазначив, що на вимогу №2 скарги не розповсюджується дія п.7 ч.1 ст.303 КПК України, так як будь-яких даних про рішення слідчого, яким він відмовив у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії, а саме: слідчого експерименту, або «повторного», «додаткового» слідчого експерименту, не зазначено. Тобто, вказане не відноситься до дій, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, оскільки не охоплюються виключним переліком, передбаченим ч.1 ст.303 КПК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та призначити новий розгляд за скаргою в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги адвокат посилається на те, що слідчий суддя не перевірив обставин, викладених у скарзі, не викликав слідчого, заявника захисника ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_7 , не вислухав їх пояснень та прийшов до передчасного висновку про відмову у відкритті провадження за скаргою. Вказує на те, що на протязі розслідування слідча ОСОБА_8 не дотримується вимог процесуального законодавства, а досудове розслідування продовжує проводитися зацікавленими особами однобічно, необ`єктивно та неповно. Зазначає, що слідча ОСОБА_8 імітувала проведення слідчого експерименту, розпочатого увечорі 03 вересня 2021 року, з метою приховування обставин, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , свідомо проігнорувала у подальшому та не провела до кінця вказану обов`язкову слідчу дію слідчий експеримент по відтворенню обстановки й обставин подій, який проводився за ініціативою сторони захисту. Вказує на те, що слідча не надала жодної можливості для ознайомлення підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику із протоколом цієї слідчої дії або слідчого експерименту від 03 вересня 2021 року та зробити письмові зауваження до нього. Звертає увагу на те, що слідчий суддя не витребував із слідчого ВП №5 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області матеріали кримінального провадження №0001532. Вважає, що слідчий суддя повинен був взяти самовідвід, оскільки раніше брав самовідвід у цьому ж провадженні, як зацікавлена особа.

Заслухавши доповідь судді, пояснення адвоката ОСОБА_6 , який просив задовольнити вимоги апеляційної скарги та скасувати ухвалу слідчого судді, перевіривши матеріали апеляційний суд приходить до наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 303 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.
Відповідно до ч.2 ст.303 КПК України скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Як слідує з матеріалів провадження, 13 вересня 2021 року адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , звернувся до суду зі вказаною скаргою, в якій просив: 1.Визнати умисні дії (або бездіяльність) слідчого відділення поліції №5 Криворізького районного управління поліції ГУНП України в Дніпропетровській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_8 у межах кримінального провадження №0001532 від 30 вересня 2019 року за ч. 1 ст. 121 КК України відносно підозрюваного ОСОБА_7 , пов`язані з ігноруванням вимоги ч.ч.1, 2, 5 ст.223 КПК України щодо можливості отримання доказів, які можуть повністю вказувати на невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення та не проведення у встановлений законом спосіб за ініціативою сторони захисту невід`ємної слідчої дії - слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 03 вересня 2021 року для відтворення обстановки й обставин подій, що сталися вночі 30 вересня 2019 року; свідомого порушення встановленого законом порядку проведення слідчого експерименту; з порушенням загальних законів логіки та обґрунтування своїх дій, перед проведенням слідчого експерименту від 03 вересня 2021 року не надала жодної можливості ОСОБА_7 ознайомитися з загальнодоступними матеріалами кримінального провадження №0001532, за допомогою яких можливо було б правильно реконструювати розмітку місця події для вирішення важливих питань щодо можливості бачити певні об`єкти в конкретних обставинах і тих самих умовах освітлення прилеглої частини вночі 30 вересня 2019 року біля магазину «АТБ-маркет» по АДРЕСА_1 ; а саме: з протоколом огляду місця події разом із додатками тощо (див. матеріали справи); - не допитувала перед вказаною слідчою дією на протокол допиту в якості підозрюваного ОСОБА_7 про обставини травмування або самотравмування «потерпілого» ОСОБА_9 вночі 30 вересня 2019 року; - не складала під час проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_7 від 03 вересня 2021 року письмового протоколу цієї слідчої дії: внаслідок чого присутні особи, що ініціювали цю слідчу дію, об`єктивно не змогли занести зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої дії до протоколу; - не залучила до участі у проведенні слідчого експерименту судово-медичного експерта й експерта-криміналіста; - залучила до участі в слідчій дії зацікавлених понятих, підозрілої зовнішності, схожих на наркоманів; які прибули на слідчий експеримент без документів; - залучила до участі в слідчій дії у якості статиста людину, яка за своїми антропологічними даними та віком не відповідає тілобудові потерпілого та є значно нижчим і худішим ніж ОСОБА_10 (молодик високого росту, міцної статури); - допустила до участі у проведенні слідчих дій невідомих для ініціатора її проведення осіб, які незаконно проводили відеозйомку, перевозили невідомими автівками підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника від райвідділу до місця події у вечірній та нічний час, яких слідча ніяким чином не зафіксувала у протоколі слідчого експерименту: - під час відтворення дій, обстановки та обставин певної події відмовилась від проведення необхідних дослідів, випробувань та вимірювань з метою встановлення, уточнення дійсного механізму та можливості спричинення або отримання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень; таким чином, головна мета проведення слідчого експерименту за ініціативою підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 із врахуванням наявних матеріалів справи та можливості бачити певні об`єкти в конкретних обставинах та умовах освітлення з врахуванням можливості розпізнавати у темряві ночі обличчя людини на відстані через брак освітлення, які були наближені до подій, що мали місце 30 вересня 2019 року близько 00.40 годин біля магазину «АТБ-маркет» по АДРЕСА_1 , залишилася не з`ясованою; -не надання підозрюваному ОСОБА_7 та стороні захисту адвокату ОСОБА_6 жодної можливості ознайомлення із складеним ним письмовим документом щодо фіксування та «проведення» слідчої дії - протоколом слідчого експерименту від 03 вересня 2021 року; -неправильно склала та оформила (тобто, сфальсифікувала) «Протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування» від 07 вересня 2021 року, зазначив у цьому документі на сторінці №186 тому 2 неправильну, неіснуючу дату, як: «07.08.2021» року, яка вже пройшла;-не надання ОСОБА_7 та адвокату ОСОБА_6 жодної можливості робити свої письмові заперечення щодо порядку проведення вказаної слідчої дії перед її завершенням (слідчий експеримент проводився за ініціативою сторони захисту), що грубо порушує вимоги статей 2, 7, 9, 17, 22, 42, 91, 92, 93, 110, 223, 240 КПК України, права та свободи людини через неналежний порядок проведення цієї процесуальної дії, що використовується як засіб одержання доказів сторони обвинувачення, та значно погіршено правове становище підозрюваного в цьому кримінальному провадженні, а тому є явно незаконними.
2. В межах кримінального провадження №0001532 за ч. 1 ст. 121 КК України зобов`язати слідчого вчинити певні слідчі дії, а саме, у передбачений законом спосіб повторно провести слідчий експеримент із підозрюваним ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_6 із врахуванням наявних матеріалів справи з метою дійсного відтворення обстановки й обставин події, що сталася 30 вересня 2019 року, та можливості бачити певні об`єкти, розпізнавати обличчя людини в конкретних обставинах освітлення з врахуванням нічного часу доби з тими ж умовами освітлення на місці події (або в аналогічних погодних умовах), наближених до подій, що мали місце 30 вересня 2019 року близько 00.40 годин біля магазину «АТБ-маркет» по вул.Адмірала Головка, будинок 10-В у місті Кривому Розі».
Зважаючи на те, що вимоги скарги адвоката ОСОБА_6 не входять до переліку, визначеному ч.1 ст.303 КПК України, слідчий суддя суду першої інстанції дійшов висновку про необхідність відмови у відкритті провадження за його скаргою, з яким апеляційний суд погоджується.

Так, бездіяльність, яка підлягає оскарженню відповідно до п.1 ч.1 ст.303 КПК України, передбачає три обов`язкові ознаки: 1) слідчий або прокурор наділені обов`язком виконати певну процесуальну дію; 2) така процесуальна дія має бути вчинена у визначений КПК строк; 3) відповідна процесуальна дія слідчим чи прокурором у встановлений строк не вчинена.
Таким чином, наведена норма дозволяє звернутися до суду зі скаргою не на будь-яку бездіяльність, а лише щодо обов`язків, строк виконання яких чітко регламентований кримінальним процесуальним законодавством.
Разом з тим, зі змісту прохальної частини скарги, поданої до суду першої інстанції, не вбачається, що заявником були заявлені будь-які вимоги щодо рішень, дій або бездіяльності слідчого, що за правилами ст. 303 КПК України можуть бути оскаржені на етапі досудового розслідування.

Також, обґрунтованим є висновок слідчого судді, що на вимогу скарги адвоката про зобов`язання слідчого вчинити певні слідчі дії, а саме, повторно провести слідчий експеримент із підозрюваним ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_6 , не розповсюджується дія п.7 ч.1 ст.303 КПК України, так як будь-яких даних про рішення слідчого, яким він відмовив у задоволенні клопотання про проведення слідчої дії, а саме: слідчого експерименту, або «повторного», «додаткового» слідчого експерименту, не зазначено.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою, вмотивованою і такою, що не підлягає скасуванню, тому в задоволенні вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 вересня 2021 року про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_7 , за його скаргою від 13 вересня 2021 року на незаконні дії слідчого ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4