ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №636/3309/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/280/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
28 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 07 листопада 2019 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуєва Харківської області, не одруженого, з середньо-технічною освітою, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.12.2004 року за ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки, 08.06.2005 згідно ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання на не відбутий термін 7 місяців 29 днів;
- 06.12.2006 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, звільнений 23.08.2010 року по відбуванню строку покарання;
- 03.06.2013 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, звільненого 23.01.2016 по відбуванню строку покарання,-
визнано винним та засуджено:
за ч.2 ст.310 КК України до 4 років позбавлення волі;
за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточнопризначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, та повідомляти уповноважені органи з питань пробаціїпро зміну місця проживання, роботи, навчання, а також періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у період часу - початковий момент в ході досудового розслідування не встановлено, до 18 липня 2019 року, діючи повторно, протиправно, маючи прямий умисел спрямований на незаконне вирощування конопель на території домоволодіння, а саме в городі, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає та зареєстрований, для власного вживання здійснював прорідження кущів конопель, очищував від бур`янів способом висмикування, поливав, таким чином вирощував рослини роду коноплі, доки його злочинні дії не були припинені працівниками Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області.
Так, 18 липня 2019 року в період часу з 09 години 14 хвилин до 10 години 44 хвилини, в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області на території домоволодіння було виявлено та вилучено: рослини роду коноплі, які згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №3/1881СЕ-19 від 30 липня 2019 року, 435 (чотириста тридцять п`ять) кущів містять психотропні речовини і обіг, яких допускається для промислових цілей. Вказані рослини Коноплі ОСОБА_8 незаконно вирощував за вищевказаною адресою.
Крім того, ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту та маючи навички виготовлення наркотичних засобів, діючи умисно, протиправно, повторно, в домашніх умовах, вирощував на території домоволодіння по місцю свого фактичного мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , рослини коноплі. Наприкінці червня 2019 року, більш точні час та дату під час досудового розслідування встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 прийшов на вказане місце, де зірвав рослини коноплі та поклав на територію двору зазначеного будинку, з метою висушування, таким чином виготовивши її, для подальшого її вживання, шляхом куріння, де зберігав за вказаною адресою, без мети збуту.
18 липня 2019 року в період часу з 09 години 14 хвилин по 10 годину 44 хвилини, працівниками Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області в ході обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено і вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів №3/1881СЕ-19 від 30 липня 2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого, в перерахунку на суху речовину, склала 264,9113 грам, які ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав за місцем мешкання, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор з урахуванням внесених змін просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 2 ст. 309 КК України та застосування закону, який не підлягає застосуванню через безпідставне та неправильне звільнення ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання; невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч.2 ст. 310 КК України - 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що у зв`язку із внесенням змін до КК України, дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України. Суд при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував, що хоча він і визнав вину у повному обсязі, проте він скоїв декілька умисних кримінальних правопорушень, в тому числі тяжкий злочин, має не зняту та не погашену судимість за злочини пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, що свідчить про небажання з боку останнього ставати на шлях виправлення та перевиховання, офіційно не працевлаштований, що вказує на відсутність законних джерел існування, за місцем проживання характеризується посередньо.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги в редакції внесених в неї змін, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Апеляційні вимоги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування законів, які не підлягають застосуванню, є вмотивованими.
З матеріалів справи встановлена необхідність у зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч.1 ст.309 КК України.
З матеріалів справи вбачається, що події, які кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч.2 ст.309 КК України, мали місце у листопаді 2019 року. На цей час діяла інша редакція статті, зокрема частина друга була викладена наступним чином: «Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».
Проте Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 до КК України було внесені зміни та у статті 309 частину другу викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років".
Враховуючи, що кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України, на даний час виключена, а інші кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.309 КК України в діянні ОСОБА_8 не встановлені, сторона захисту фактичних обставин кримінального правопорушення не оспорює, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
У зв`язку із викладеним за ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції цієї статті.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 07 листопада 2019 року в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.
Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, обставина, що обтяжує покарання - рецидив злочину.
При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, обставини, що пом`якшують покарання.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так ОСОБА_8 раніше судимий, не одружений, ніде не працює.
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, має зареєстроване місце проживання, де характеризується посередньо, на диспансерному обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога з лютого 2018 року. Скоїв наряду з проступком тяжкий злочин, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 7 років.
Відповідно до ст.ст.66, 67 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття, обставиною, що обтяжують покарання є рецидив злочину.
Поряд з цим, як вбачається з інформації Чугуївської Центральної лікарні ім. М.І. Кононенка від 02.12.2021 року № 0117/5188, ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 01.02.2018 р., добровільно знаходиться на замісній підтримуючій терапії з 19.10.2018 р. згідно з рекомендацією наркологічної ЛКК КНП ХОР «ОНД» з Д/з: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності, на теперішній час під клінічним спостереженням на замісній підтримуючої терапії. Разом з тим, злочин, передбачений ст.309 КК України ОСОБА_8 вчинив 18 липня 2019 року, перебуваючи на лікуванні. Не дивлячись на отримання замісної підтримуючої терапії, останній вдався до кримінально-протиправних дій, що свідчить про його формальне ставлення до лікування, а також про його не бажання стати на шлях виправлення, враховуючи, що він раніше судимий за злочини у сфері наркотичного обігу.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.
За наведених вище обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні в редакції внесених в неї змін підлягає задоволенню, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 07 листопада 2019 року відповідно до вимог ст.420 КПК України скасуванню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу в редакції внесених в неї змін прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 07 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 310 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з дня фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді: