ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа: №630/419/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження: №11-кп/818/234/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.186, ст.128 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

-представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м.Харкова, в режимі відеконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Люботинського міського суду Харківської області від 28 грудня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Люботин Харківської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не маючого дітей, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-07.12.2017 року Люботинським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Люботинського міського суду Харківської області від 22.08.2019 іспитовий строк скасовано та направлено засудженого для відбування покарання, -

засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-за ст.128 КК України на 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України. за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 07.12.2017 року та ОСОБА_9 визначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Люботин Харківської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не маючого дітей, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-11.02.2019 року Люботинським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

-04.04.2019 року Люботинським міським судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 3 роки;

-16.06.2020 року Люботинським міським судом Харківської області за ч.3 ст.185, ст.71 на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, -

засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України. за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 04.04.2019 року та ОСОБА_10 призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Люботинського міського суду Харківської області від 16.06.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 визначено остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Як установив суд, 09 січня 2019 року у період часу з 15 год. 30 хв. по 16 год. більш точний час вчинення кримінального правопорушення не встановлено, ОСОБА_9 , керуючись корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, поєднаним із проникненням у сховище та в інше приміщення, прийшов до території домоволодіння, яке належить потерпілому ОСОБА_12 та розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно, через зачинену на замок хвіртку переліз і таким чином проник на територію вказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження віконного скла проник в приміщення сараю, звідки викрав саморобні металеві санчата, що були у використані, вартістю - 100 грн., а з території домоволодіння викрав металевий лист розміром - 1,0x2,0 м., товщиною - 2 мм, вартістю - 600 грн, чавунну батарею опалення на 14 секцій, вартістю - 770 грн.
Після чого ОСОБА_9 перекинув викрадене майно через паркан домоволодіння та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 1470 грн.
Крім того, 29 червня 2019 року у період часу з 05 год. 30 хв. по 14 год. більш точний час вчинення кримінального правопорушення не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 керуючись корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, поєднаним із проникненням у інше приміщення, діючи спільно та за попередньою змовою, прийшли до території домоволодіння, яке належить потерпілій ОСОБА_13 та розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій єдиний умисел, спрямований на викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно та узгоджено, через зачинену на замок хвіртку перелізли і таким чином проникли на територію вказаного домоволодіння, де шляхом пошкодження замка та дверей проникли в приміщення сараю, звідки викрали два алюмінієві молочні бідони із кришками, що були у використані, ємкістю 40 л. кожний, вартістю 310 грн за 1 шт. та мідну трубу загальною вагою 1,770 кг, вартістю 194 грн. 70 коп.
Після чого, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 814 грн. 70 коп.
Крім того, 29 червня 2019 року близько 14 год. більш точний час вчинення кримінального правопорушення не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , керуючись корисливим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, поєднаним із проникненням у інше приміщення, діючи спільно та за попередньою змовою, прийшли до території домоволодіння, яке належить потерпілій ОСОБА_13 та розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Реалізуючи свій єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за їх протиправними діями ніхто не спостерігає, діючи повторно та узгоджено, через зачинену на замок хвіртку перелізли, і таким чином проникли на територію вказаного домоволодіння, де, скориставшись тим, що раніше вже пошкодили двері сараю, проникли до його приміщення, звідки викрали алюмінієвий молочний бідон із кришкою, що був у використані, ємкістю 40 л., вартістю 310 грн. алюмінієву каструлю, що була у використанні, ємкістю - 10 л., вартістю 87 грн., алюмінієву каструлю, що була у використані, ємкістю - 5 л., вартістю 52 грн., а також демонтували з літнього душу алюмінієвий бак, що був у використані, який не має для потерпілої матеріальної цінності.
Після чого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 разом із викраденим майном вийшли з подвір`я потерпілої ОСОБА_13 на вулицю, де в цей час перебувала сусідка потерпілої ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , яка звернулась до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з вимогою зупинитись та повернути викрадене чуже майно, проте останні, усвідомлюючи, що їх протиправні дії викриті, маючи умисел вже на відкрите викрадення чужого майна, ігноруючи вимогу ОСОБА_14 припинити викрадення чужого майна, почали втікати з викраденим майном від домоволодіння, що належить ОСОБА_13 .
Однак, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна не довели до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, так як їх протиправні дії були припинені чоловіком ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , який наздогнав останніх та обвинувачені добровільно повернули йому викрадене майно.
Крім того, 09 липня 2019 року в період часу з 19 год. по 20 год., більш точний час вчинення кримінального правопорушення не встановлено ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину ПП «Макаренко» «Бережок», який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , під час сварки, що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи з необережністю у формі злочинної недбалості, не передбачаючи можливості настання тяжких наслідків для здоров`я потерпілого ОСОБА_16 , які він повинен був і міг передбачити, наніс один удар нижньою частиною долоні правої руки зі значною силою в область обличчя зліва потерпілому ОСОБА_16 , від якого потерпілий впав на асфальт, вдарившись головою та спиною. Внаслідок вказаних протиправних необережних дій ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_16 отримав закриту черепно - мозкову травму у формі забою головного мозку з формуванням епідурального (над твердою мозковою оболонкою) крововиливу в лівій тім`яно - потиличній області, лінійного перелому потиличної кістки ліворуч, що переходить на ліву скроневу кістку горизонтально, з наявністю синців в потиличній, лівій тім`яній області, та в лівій периорбітальній області, яка відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя. Вказана черепно-мозкова травма за своїм об`ємом та характером, могла утворитись внаслідок падіння на площини з наданням тілу прискорення, а саме від ударної дії тупого предмету в ліву навколоочну область та послідуючим ударом о тупий твердий предмет лівою потилично-скроневою областю.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і правильності кваліфікації їх дій, посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених внаслідок м`якості.
Зазначив, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.128 КК України - 09.07.2019 року, тобто до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року, який частково посилив кримінальну відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, а тому, з урахуванням вимог ч.2 ст.5 КК України, суд не міг призначити ОСОБА_9 покарання за ст.128 КК України у виді позбавлення волі.
Указав, що відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Відповідно до ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Згідно розяснень, п.25 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70 КК України, так і ст.71 КК України спочатку за правилами ч.1 ст.70 за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. Відзначив, що при призначенні ОСОБА_10 покарання суд, у порушення вищезазначених вимог, спочатку застосовав ст.71 КК України, а потім ч.4 ст.70 КК України.
Вважає, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за місцем мешкання характеризуються негативно; спричинену матеріальну шкоду потерпілим добровільно не відшкодували; ОСОБА_9 будучи засудженим, умови іспитового строку не виконав, в результаті чого був направлений для відбування покарання; ОСОБА_10 був тричі судимий, у тому числі за тяжкі кримінальні правопорушення.
Просить вирок скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким призначити:
ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, за ст.128 КК України 2 роки обмеження волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі, згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 07.12.2017 року та визначити остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі;
ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Люботинського міського суду Харківської області від 16.06.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі, згідно ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лоботинського міського суду Харківської області від 04.04.2019 року та визначити остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в апеляційній скарзі не оспорюються , тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення покарання, прийняв до уваги тяжкість вчинених злочинів, дані про особу:
ОСОБА_9 , який раніше судимий, умови іспитового строку не виконав та був направлений для відбування покарання, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно, має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працює, не одружений, дітей не має, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння;
ОСОБА_10 , який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно, має середню освіту, не працює, не одружений, дітей не має, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

Таким чином, суд при призначенні покарання прийняв до уваги всі обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинив кримінальний проступок, передбачений ст.128 КК України 09 липня 2019 року.

На момент вчинення цього кримінального проступку була чина стаття 128 КК України в редакції Закону України №2341-ІІІ від 05.04.2001 року, санкція якої передбачала покарання у виді обмеження волі на строк до 2 років.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набув чинності 01 липня 2020 року, внесені зміни до ст.128 КК України, відповідно до яких санкція вказаної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 2 років, тобто фактично посилено кримінальну відповідальність за ст.128 КК України.

Оскільки ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення до набрання чинності Закону України №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, яким посилено кримінальну відповідальність за ст.128 КК України, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.5 КК України, обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ст.128 КК України в редакції, яка діяла на момент вчинення ним цього кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, тоді суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно роз`яснень, які містяться у п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Суд першої інстанції не врахував цих вимог закону, у зв`язку із чим, при призначенні покарання ОСОБА_10 , дійшов помилкового висновку про необхідність застосування спочатку ст.71 КК України, а потім ч.4 ст.70 КК України.
Неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.
З огляду на наведене вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Люботинського міського суду Харківської області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання:
-за ст.128 КК України 1 рік обмеження волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначити 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 07.12.2017 року та ОСОБА_9 визначити остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_10 засудженим:

-за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі і на підставі ч.1 ст.70 КК України. за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, з урахуванням вироку Люботинського міського суду Харківської області від 16.06.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 призначити покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Люботинського міського суду Харківської області від 04.04.2019 року та ОСОБА_10 визначити остаточне покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - у той же строк з дня отримання копії узвали.

Головуючий:

Судді: