ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 766/6267/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/50/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1,3 ст.191 КК України
У Х В А Л А
іменем України
08 лютого 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001912 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 листопада 2020 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено:
за ч.1 ст.191 КК України на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, на строк 1 рік;
за ч.3 ст.191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та матеріальні збитки.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, займаючи відповідно до договору про надання послуг від 11.06.2014 посаду менеджеру з розвитку роздрібної мережі ТОВ «Партнер Дістрібьюшен», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Некрасова, 2, будучи відповідно до договору від 11.06.2014 матеріально відповідальною особою за збереження ввірених йому ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» матеріальних цінностей та грошових коштів, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, 05.01.2016, перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» за адресою: м. Херсон, вул. Некрасова, 2, в денний час доби, більш точного часу не встановлено, отримав на зберігання з каси ТОВ «Партнер Дістрібьюшен», відповідно до видаткового касового ордеру №122-000096 грошові кошти в сумі 43700 грн для передачі орендодавцям приміщень торгових об`єктів, однак ввірені йому грошові кошти в сумі 9700 грн. за належністю ФОП ОСОБА_10 за оренду приміщень, розташованих за адресами: м. Херсон, с. Зеленівка, вул.8 Березня, 64 та вул. Молодіжна, 48 не передав, в касу ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» не здав, а привласнив, спричинивши ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» матеріальні збитки на суму 9700 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , займаючи відповідно до договору про надання послуг від 11.06.2014 посаду менеджеру з розвитку роздрібної мережі ТОВ «Партнер Дістрібьюшен», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Некрасова,2, будучи відповідно до договору від 11.06.2014 матеріально відповідальною особою за збереження ввірених йому ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» матеріальних цінностей та грошових коштів, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, 06.01.2016 в денний час доби, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в приміщенні магазину №88, розташованого за адресою: Херсонська область, Олешківський район с. Козачі Лагері, вул. Мічуріна,88, провів інкасацію та отримав на зберігання з каси магазину, відповідно до видаткового касового ордеру № 587-000003, грошові кошти в сумі 38 340 грн, які необхідно було передати в касу підприємства, однак зазначені грошові кошти за належністю до каси ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» не спрямував, а привласнив, спричинивши ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» матеріальних збитків на суму 38 340 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповноти судового розгляду. В обґрунтування доводів указує, що дослідженими в судовому засіданні доказами не доведено вину ОСОБА_9 в обсязі пред`явленого йому обвинувачення. Зазначає про те, що свідок ОСОБА_11 пояснила, що видача грошей з каси проводиться на підставі службової записки, яку погоджує директор. На підставі такої записки обвинуваченому були видані грошові кошти, однак свідок не повідомила від якої дати була складена така записка, такий документ відсутній в матеріалах провадження. Апелянт зауважує про недостовірність пояснень свідка ОСОБА_12 щодо фактичних обставин справи, оскільки вони суперечать показанням обвинуваченого про те, що грошові кошти у нього було викрадено. Вважає хибними пояснення свідка ОСОБА_13 про те, що ОСОБА_9 було повідомлено після всіх подій написати заяву про звільнення, оскільки обвинувачений не перебував в трудових відносинах з ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» та не займав будь-яку посаду, особисто повідомив про викрадення у нього грошових коштів. Також апелянт указує про недопустимість як доказ посадової інструкції менеджера по розвитку дрібної торгівлі, оскільки обвинувачений не перебував в трудових відносинах з підприємством. Зазначає про те, що всупереч вимог КЗпП та ЦК украдено з обвинуваченим договір про повну матеріальну відповідальність, а тому він є нікчемним. Крім того, роботу, яку виконував ОСОБА_9 , не визначена Переліком посад і робіт, котрі заміщуються чи виконуються працівниками, з якими підприємствами, установами, організаціями можуть укладатись письмові договори про повну матеріальну відповідальність №447/24 від 28.12.1977 року. Оскільки роботодавцем не було правильно оформлено трудовий договір з працівником, відсутні правові підстави для притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності та задоволення позовних вимог про стягнення коштів.
Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити стосовно ОСОБА_9 виправдувальний вирок.

Іншими сторонами кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_9 не оскаржується.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені стороною захисту, просили скасувати вирок суду та виправдати обвинуваченого, думку прокурора ОСОБА_6 , який вважав апеляційну скаргу сторони захисту такою, що має бути задоволена частково в частині звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.191 КК України, позицію представника потерпілого ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, та вчинення таких дій повторно, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 в обсязі пред`явленого йому обвинувачення, відсутність належних та допустимих доказів, не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 не визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень та пояснив, що у липні 2011р. з ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» він уклав договір про надання послуг. Пролонгація договору була зроблена 11.06.2014 і він працював до січня 2016р. У його обов`язки входило: пошук і оренда приміщень, підбір персоналу, підвищення прибутковості ввірених магазинів. Інкасація магазинів, видача орендодавцям сум за оренду приміщень, виплата заробітної плати продавцям не входило у його обов`язки. Керівництвом в усній формі і наказному порядку було йому сказано робити те, що йому говорять, на що він погодився, і з 2011р. по 2016р. займався інкасацією, збирав гроші, платив орендодавцям. Оплата за оренду приміщень проводилася з 1 по 5 число кожного місяця, а інкасацію робив 1-2 рази на тиждень. Розрахунок за працю отримував 2 рази на місяць в касі фірми. Розписувався за це, отримував неофіційно. 05.01.2016 по наказу керівництва він отримав у касі «Партнер Дістрібьюшен» суму на оренду 9 магазинів і так як більшість магазинів знаходилося за межами м. Херсона, він попросив у керівництва фірми службовий автомобіль. Він виплатив оренду за приміщення 8 магазинів, а орендодавець ОСОБА_10 не змогла зустрітися з ним і вони домовилися на наступний день. Ближче до вечора він виїхав у магазин №88 у с. Козачі Лагері, доставив товар і зробив інкасацію за два тижні, приїхав у м. Херсон близько 21 год., коли каса підприємства була вже зачинена. 07.01.2016 він на маршрутному автобусі №14 поїхав, щоб віддати гроші ОСОБА_14 , з якою ще не зв`язувався, і завезти гроші на фірму за магазин у с. Козачі Лагері. У автобусі гроші були витягнуті у нього з внутрішньої кишені куртки. З цього приводу він 07.01.2016 звернувся з заявою до Дніпровського райвідділу поліції. На наступний день в офісі компанії у нього відбулася розмова з безпосереднім його начальником ОСОБА_15 , яка вигнала його і сказала, що він більше на фірмі не з`являвся.

Зі змісту пояснень обвинуваченого ОСОБА_9 убачається, що він не заперечував той факт, що він отримав гроші, як для виплати орендодавцям, так і в магазині №88, як інкасатор. Тобто не заперечував обставин того, що йому були ввірені грошові кошти.

Представник потерпілого ОСОБА_16 пояснив, що він працює з ОСОБА_17 з 2014 року. ОСОБА_17 працював менеджером з розвитку торгівельної мережі. Трудовий договір з ним не укладався. Був договір про надання послуг, який підписував ОСОБА_17 та директор. Десь 08.01.2016 року зателефонувала регіональний менеджер і повідомила, що ОСОБА_17 взяв в магазині для перевезення гроші і зник. Тригуб приймала магазини, які обслуговував ОСОБА_17 і було встановлено, що той не віддав кошти за оренду магазинів. Вони провели інвентаризацію та встановили нестачу коштів. Він зустрівся з ОСОБА_17 і той пояснив, що гроші в нього вкрали в маршрутці та зауважив, що вони нічого недокажуть. ОСОБА_17 отримував гроші на підставі договору про надання послуг. Продавців попереджали, що крім інкасаторів, гроші може забирати ОСОБА_17 . Нестача грошей була виявлена в січні 2016 року, а до поліції звернулись 09.04.2016 року, оскільки надіялись, що ОСОБА_17 принесе гроші.

Свідок ОСОБА_11 пояснила, що працює бухгалтером ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» з квітня 2014 року. ОСОБА_17 знає і бачила з грудня 2014 року. На початку січня 2016 року їй повідомили, що орендар не отримав від ОСОБА_17 гроші, у зв`язку з чим їй доручили перевірити це і скласти акт, що і було зроблено. Видача грошей з каси проводиться на підставі службової записки, яка погоджується директором. Гроші ОСОБА_17 були видані касиром на підставі такої записки. Не було отримано 9700 грн., саме та сума, яка була виявлена.

Свідок ОСОБА_12 показала, що працює регіональним менеджером магазину «Везунчик». В січні 2016 року їй передали магазин №29 в с. Зеленівка - ОСОБА_17 , так як той був звільнений. Через тиждень зателефонував орендодавець і попросив оренду за приміщення, однак по документам гроші вже були видані ОСОБА_17 , але вони до орендодавця не дійшли. Вона зателефонувала ОСОБА_17 , однак той в грубій формі сказав, щоб вона спробувала це довести і що він розбереться сам. ОСОБА_17 був керівником магазину на посаді менеджера по продажам. Обов`язки менеджера по продажам полягали у контролі фінансових операцій магазину та документообігу.

Свідок ОСОБА_13 пояснила, що з 2011р. працює менеджером. Менеджер по продажам ОСОБА_17 , її підлеглий. Він відкривав магазини, контролював продавців. ОСОБА_17 дуже невідповідальний співробітник, який дуже часто не виконував доручення. ОСОБА_17 відповідав за два магазини. Одного разу зателефонували орендодавці і запитали, де їх гроші. Після чого, зателефонувала бухгалтер та повідомила, що ОСОБА_17 не довіз оренду. Вона виключає ситуацію, що в нього поламалась машина і він поїхав на маршрутці, оскільки у них дуже багато авто і він мав змогу скористатись ними. 09.01.2016р. чи 10.01.2016р. вона сказала ОСОБА_17 написати заяву про звільнення, однак він не написав і почав погрожувати. Коли зрозуміли, що в них проблеми з грошима, які були у ОСОБА_17 на руках і він їх не довіз, то одразу ж звернулись до служби безпеки. Проводилась службова перевірка, були ревізори, проводили перерахунки.

Наведеними вище показаннями представника потерпілого та свідків підтверджено обставини того, що ОСОБА_9 було ввірено грошові кошти, які він привласнив.
Показання цих осіб узгоджуються із сукупністю письмових доказів, якими підтверджено фактичні обставини кримінального провадження, а саме:
-посадовою інструкцією менеджера по розвитку роздрібної мережі, затвердженою 11.06.2014, підписаною ОСОБА_9 ;
-договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 11.06.2014, укладеного між ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» та менеджером по розвитку роздрібної мережі ОСОБА_9 ;
-службовою запискою від 04.01.2016 у якій висловлено прохання бухгалтеру ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» зарезервувати в касі ОСОБА_9 на 05.01.2016 гроші у сумі 43700 грн. для виплати оренди;
-видатковим касовим ордером №122-000096 від 05.01.2016, згідно якого ОСОБА_9 у касі ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» отримав 43700 грн. для оренди та карткою рахунку 371 в кореспонденції 301, яка підтверджує видачу ОСОБА_9 зазначеної суми;
-видатковими касовими ордерами від 06.01.2016, згідно яких 5 орендодавців отримали орендну плату у загальній сумі 34000 грн.;
-договорами оренди нежитлових приміщень №29 від 16.09.2015 та №92 від 31.12.2015, згідно яких ОСОБА_10 є орендодавцем ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» двох приміщень у смт. Зеленівка м. Херсон.;
-звітом про використання коштів, виданих під звіт від 09.01.2016 згідно якого, ОСОБА_9 під звіт було отримано 43700 грн., з яких 34000 грн. витрачено, залишок становить 9700 грн.;
-актом інвентаризації від 14.01.2016 згідно якого в ході проведення звірок з орендодавцями було встановлено, що по магазинам №92 та №29, орендодавець ОСОБА_10 , орендна плата у розмірі 9700 грн. не була отримана орендодавцем і не повернута на підприємство;
-видатковим касовим ордером №587-000003 від 06.01.2016, згідно якого, ОСОБА_9 , отримав, як інкасацію, у магазині «Везунчик» №88 у с. Козачі Лагері 38340 грн.;
-розпорядженням №587-000001 від 16.01.2016 про проведення інвентаризації в магазині «Везунчик» №88 у с. Козачі Лагері;
-актами №1,2,587-000001 від 16.01.2016, згідно яких, при проведенні інвентаризації зазначеного магазину виявлено нестачу 38340 грн., які отримав ОСОБА_9 06.01.2016, як інкасацію;
-бухгалтерською довідкою №33 від 23.03.2016 згідно якої, сума матеріальної шкоди завдана ОСОБА_9 ТОВ «Партнер Дістрібьюшен», становить 48040 грн.;
-висновком експерта №2848 від 26.05.2016, згідно якого, у підзвіті менеджера з розвитку роздрібної мережі ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» ОСОБА_9 станом на 01.02.2016 рахується сума невідзвітованих грошових коштів у розмірі 48 040 грн. Підтверджується документально сума отриманих у ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» та невідзвітованих грошових коштів у підзвіті ОСОБА_9 , що відображена як сума завданої матеріальної шкоди у бухгалтерській довідці №33 від 23.03.2016 та акті інвентаризації від 14.01.2016 у розмірі 48040 грн.

Зазначені вище докази не містять суперечностей та узгоджуються між собою щодо обставин видачі ОСОБА_9 грошових коштів, які він повинен був, відповідно до обсягу обов`язків за договором про надання послуг, передати орендарю, але обвинувачений їх привласнив.

Версія події, вказана ОСОБА_9 про те, що грошові кошти у нього було викрадено, не знайшла свого підтвердження в суді першої інстанції під час дослідження доказів та не прийнята до уваги, оскільки 09.01.2016 року ОСОБА_9 звернувся з заявою до Дніпровського відділення поліції Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області, яка в цей же день була внесена до ЄРДР про те, що 07.01.2016 року близько 08.00 год. невідома особа, перебуваючи у маршрутному таксі №14 здійснила у нього крадіжку грошових коштів у сумі 48 000 грн. Зазначене провадження було закрито 14.01.2016 за п.2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. ОСОБА_9 звернувся до Дніпровського ВП через дві доби, тобто 09.01.2016 року, при цьому за цей час ніяким чином, не повідомивши власника грошей, про дану подію.
Як пояснив обвинувачений ОСОБА_9 , вказану постанову про закриття кримінального провадження, він не оскаржував.
Свідок ОСОБА_13 також показала, що обвинувачений ОСОБА_9 мав можливість користування службовим автомобілем та вказувала про сумнівність показаній обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він їхав на маршрутному таксі.
Оскільки жодним чином не було підтверджено факт крадіжки у обвинуваченого ОСОБА_9 грошових коштів, суд правильно оцінив позицію ОСОБА_9 як таку, що є способом захисту та яка суперечить обсягу доказів, якими доведено наявність в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,3 ст.191 КК України.
Доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі про те, що свідок ОСОБА_11 не пояснила, відповідно до якої саме службової записки ОСОБА_9 було видано грошові кошти і такий документ відсутній в матеріалах провадження, не заслуговують на увагу, оскільки свідок надала показання щодо загального порядку видачі з каси підприємства грошових коштів на підставі службових записок і в матеріалах справи наявна службова записка, відповідно до якої для ОСОБА_9 було зарезервовано 44 700 грн. для видачі (а.п.63), що жодним чином не підтверджує обставини того, що грошові кошти обвинуваченому ОСОБА_9 не було видано.
Ці обставини не заперечував і сам обвинувачений ОСОБА_9 .
Апелянт вказує про недостовірність показаній свідка ОСОБА_12 з підстав їх невідповідності поясненням обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що грошові кошти у нього було викрадено, однак колегія суддів не приймає такі доводи до уваги, оскільки стороною захисту не спростовано висновки суду про те, що не встановлено та не доведено, що крадіжка грошових коштів у ОСОБА_9 взагалі мала місце.
Не заслуговують на увагу доводи апелянта щодо незгоди зі змістом пояснень свідка ОСОБА_13 та твердження захисника про відсутність факту оформлення трудових відносин між обвинуваченим ОСОБА_9 та ТОВ «Партнер Дістрібьюшен», що, на його думку свідчить про те, що договір про повну матеріальну відповідальність є нікчемним, а отже і відсутні правові підстави притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.
Як підтверджено матеріалами справи та встановлено судом першої інстанції, між обвинуваченим ОСОБА_9 та ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» не укладався трудовий договір, але в порядку положень ст.63 ЦК України було укладено договір про надання послуг, згідно якого ОСОБА_9 зараховано до штату підприємства, що жодним чином не вказує про те, що між обвинуваченим та ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» не виникнуло правовідносин.
Вказівки апелянта про недотримання вимог ст.3, 21 КЗпП не спростовують наявність правових умов оформлення діяльності та правовідносин між обвинуваченим ОСОБА_9 та підприємством за вказаного вище.
Договір про повну матеріальну відповідальність укладено у відповідності до вимог ст.135-1 КЗпП, ознайомлено ОСОБА_9 з його змістом та змістом посадової інструкції менеджера по розвитку, що жодним чином не підтверджує доводи апелянта про те, що обвинувачений ОСОБА_9 не займав будь-яку посаду на підприємстві.
Доводи захисника про те, що безпосередньо в договорі не було зазначено вид та обсяг обов`язків, які виконує працівник не приймаються до уваги, оскільки зведені до незгоди із дотриманням форми укладення такого договору і ці обставини не підлягають з`ясуванню у кримінальному процесі.
Відсутність у Переліку №447/24 від 28.12.1977 року виду роботи або посади робітника, що, на думку апелянта, свідчить про незаконність укладання договору про повну матеріальну відповідальність, а відтак його нікчемність, за відсутності доказів незаконного укладання такого договору, не свідчить про те, що відсутні підстави притягнення особи, якою порушено його умови, до кримінальної відповідальності.
Є неприйнятними аргументи сторони захисту про те, що договір про повну матеріальну відповідальність як доказ є недопустимим із аналогічних підстав аргументів про те, що він є нікчемним, оскільки це суперечить положенням ст.86, 87 КПК України.

Фактично доводи апелянта зведені до порушення положень і умов, які регламентовані цивільно-правовим та трудовим законодавством і визнаються такими лише в порядку здійснення цивільного судочинства.

З огляду на викладене вище, підстав для визнання недоведеним висунутого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.1, 3 ст.191 КК України, колегія суддів не знаходить.
Іншими вимогами та доводами апеляційна скарга не обґрунтована.

Колегія суддів вважає, що зібрані та досліджені у справі докази є належними, допустимими, достовірними та достатніми, які у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, а тому суд обґрунтовано взяв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.

Оцінивши ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Тому, доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є такими, що не відповідають дійсності.

Перевіркою матеріалів провадження не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи упередженість дослідження судом обставин, що могли мати істотне значення для правильного вирішення справи. Як під час досудового розслідування, так і судового розгляду були встановлені і досліджені всі обстави, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла, а тому доводи захисника про неповноту судового розгляду є неприйнятними.

Між тим, у цьому кримінальному провадженні під час апеляційного розгляду встановлено обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, які є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.1 ст.191 КК України та закриття кримінального провадження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.49 КК України, яка діяла на час вчинення злочину, та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки давності, зокрема, 5 роки у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Виходячи із системного аналізу вказаних норм матеріального і процесуального права, звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язком суду, тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності на цій підставі незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження.

Як випливає з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, а саме у привласненні чужого майна, яке було ввірено особі, чим спричинив ТОВ «Партнер Дістрібьюшен» матеріальні збитки на суму 9700 грн., що мало місце 05.01.2016 в м. Херсоні.
Це кримінальне правопорушення відповідно до ст.12 КК України, яка діяла на час вчинення злочину, віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості.

На час апеляційного розгляду цього кримінального провадження минуло більше 5 років з дня вчинення ОСОБА_9 зазначеного кримінального правопорушення (05.01.2016 року), який сплив 05.01.2021 року.

Протягом цього строку він не ухилявся від органів досудового розслідування або суду та не вчинив нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, тобто перебіг строку давності не переривався, і відомості про зворотне в матеріалах справи відсутні. Також їх не надано сторонами під апеляційного розгляду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 дав згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.191 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінчення строків давності.

З урахуванням того, що з моменту вчинення ОСОБА_9 зазначеного кримінального правопорушення минув 5 річний строк давності, тому на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_9 слід звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.191 КК України у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.

Згідно із ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.1 ст.191 КК України належить скасувати та на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальностіза ч.1 ст.191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині щодо нього.

Отже ОСОБА_9 вважається засудженим за ч.3 ст.191 КК України, тому відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КК України вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання має бути змінений.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування вироку або його зміни в іншій частині, колегією суддів не виявлено.

Зважаючи на викладене вище, апеляційну скаргу сторони захисту належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09 листопада 2020 року щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.1 ст. 191 КК України скасувати та на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_9 звільнити від кримінальної відповідальностіза ч.1 ст.191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині щодо нього.

Цей же вирок щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обслуговуванням товарно-матеріальних цінностей, на строк 2 роки.
На підставі ст.75 КК України вважати ОСОБА_9 звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст.76 КК України, - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3