ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 629/4191/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3051/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 125 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , належним чином повідомленої про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 08 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 25 02 2021 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 126-1 КК України до 1 року позбавлення волі, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України з призначенням покарання у виді 200 годин громадських робіт.

Судом встановлено, що 24 05 2021 року близько 14-00 години за адресою: АДРЕСА_2 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на грунті неприязних стосунків стався конфлікт в ході якого у ОСОБА_7 виник умисел на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 схопив ОСОБА_9 за волосся та почав тягати, давив пальцями рук в очі, намагався душити руками, після чого, відпустивши її, наніс кулаками обох рук не менше трьох ударів по обличчю ОСОБА_9 .
В результаті умисних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 , відповідно до висновку експерта № 12-14/190-ЛЗ/21 від 28 07 2021 року тілесні ушкодження у виді синців у правій виличній ділянці, на спинці носу, на передній поверхні шиї справа в середній третині, на розгинальній поверхні лівого передпліччя в нижній третині, на верхньому внутрішньому квадраті правої молочної залози, на передній поверхні грудної клітини зліва в області проекції 2-3 ребер по середньоключичній лінії, які є легкими тілесними ушкодженнями.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт та відповідно до ст.ст. 71,72 КК України, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 02 2021 року у виді 1 року позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді 1 року 25 днів позбавлення волі.

На вказану апеляційну скаргу захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 подано заперечення, в яких остання наголошує на безпідставності доводів апеляційної скарги прокурора та на необхідності залишення без змін вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 08 2021 року.

Зазначила, що оскільки попередній вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 02 2021 року набрав законної сили лише 31 08 2021 року, то на момент винесення оскаржуваного вироку підстави для застосування положень ст. 71 КК України були відсутні.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Потерпіла ОСОБА_9 про дату та час розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, проте у судове засідання не з`явилася. Будь-яких клопотань або заяв, які б перешкоджали розгляду справи, до апеляційного суду не надавала.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому кримінальному проступку, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо незастосування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання положень, передбачених ст. 71 КК України, колегія судді приходить до висновку, що вони ґрунтуються на законі та матеріалах справи, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню через його невідповідність кримінальному закону, з огляду на наступне.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України регламентовано, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Такі ж висновки містяться і у пункті 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 10 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» де зазначено, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ст.126-1 КК України з призначенням покарання у виді одного року позбавлення волі, оскільки призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, не застосував положень ст.71 КК України, тобто не дотримався правил призначення покарання за сукупністю вироків.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції, з урахуванням попереднього вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2021 року щодо нього ж, повинен був засудити останнього із застуванням положень ст.71 КК України, застосувавши вказані положення до невідбутого ОСОБА_7 покарання.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 вказує про безпідставність доводів прокурора щодо необхідності застосування положень ст. 71 КК України, оскільки попередній вирок суду щодо ОСОБА_7 набрав законної сили лише 31 08 2021 року, проте, колегія суддів вважає такі твердження безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупністю вироків).
З огляду на викладене, законодавцем чітко визначено момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Такої ж позиції дотримується і Верховний Суд, зокрема аналогічний висновок було зроблено у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року по справі № 766/39/17, де вказано, що суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

Отже, колегія суддів встановила наявність порушень, передбачених п.1 ч.1 ст.413 КПК України тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, та ухвалити новий вирок в цій частині, тобто у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.3 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 08 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та постановити новий вирок в цій частині.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України покарання у виді 200 годин громадських робіт.

На підставі ст. 71, 72 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання за цим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 25 02 2021 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 25 днів позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в частині постановленого вироку, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4