Провадження № 11-кп/824/120/2021 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 11.07.2017 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який сплачено 02.11.2017 року,-
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 309; ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 22 червня 2018 року приблизно о 13 год. 00 хв., знаходячись поряд з будинком № 28 по вул. Бакинській у м.Києві, помітив під підвіконням першого поверху вказаного будинку поліетиленовий пакетик червоного кольору з наркотичним засобом всередині, а саме метадоном, та піднявши його, поклав до своєї наплічної сумки, яку носив при собі, таким чином незаконно придбав та почав зберігати без мети збуту, наркотичний засіб.
В подальшому, неподалік будинку № 28 по вул. Бакинській у м.Києві, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та, в період часу з 13 год. 55 хв. по 14 год. 05 хв., в ході проведення огляду місця події, добровільно видав з наплічної сумки, яку носив при собі, наркотичний засіб метадон, який в подальшому було вилучено.
Згідно висновку експерта № 11-2/3805 від 19 липня 2018 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору масою 0,165 г. містить наркотичний засіб - метадон, обіг якого обмежено. Маса метадону в речовині становить 0,132 г.
Метадон (фенадон) згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Списку № 1 наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ» є наркотичним засобом.
Згідно Таблиці № 1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000, метадон масою 0,132 г перевищує невеликі розміри вказаного наркотичного засобу.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
Крім того, 10.12.2018 року приблизно 02 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 15 по вул. Провіантській у м.Києві, вирішив таємно викрасти чуже майно, що належить ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_7 10.12.2018 року о 02 год. 00 хв., перебуваючи за адресою: м.Київ, вул. Провіантська, 15, побачив автомобіль марки « NissanX-trail» сріблястого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який припарковано на прибудинковому майданчику. Після цього, ОСОБА_7 , підійшов до вказаного автомобіля, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони несуть таємний характер, власноручно зняв 2 (два) номерних знака НОМЕР_1 вартістю 449 (чотириста сорок дев`ять) грн. та залишив під склоочисником даного автомобіля записку з текстом «Вы потеряли свой номер звоните с 9-12, НОМЕР_2 ».
Після цього, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, разом із викраденими номерними знаками, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
А всього, ОСОБА_7 таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 449 (чотириста сорок дев`ять) грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України.
Крім того, 10.12.2018 року приблизно 02 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 15 по вул. Провіантська у м.Києві, вирішив таємно викрасти чуже майно, що належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_7 10.12.2018 року о 02 год. 30 хв., перебуваючи за адресою: м.Київ, вул. Провіантська, 15, побачив автомобіль марки «Audi A6» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , який припарковано на прибудинковому майданчику. Після цього, ОСОБА_7 підійшов до вказаного автомобіля, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони несуть таємний характер, власноручно зняв 2 (два) номерних знака НОМЕР_3 , вартістю 449 (чотириста сорок дев`ять) грн. та залишив під склоочисником даного автомобіля записку з текстом «Вы потеряли свой номер звоните с 9-12, НОМЕР_2 ».
Після цього, ОСОБА_7 , разом із викраденими номерними знаками з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
А всього, ОСОБА_7 таємно викрав майно, що належить ОСОБА_11 на загальну суму 449 (чотириста сорок дев`ять) грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України.
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309; ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки. Згідно зі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта в розмірі 4004 (чотири тисячі чотири) грн. 00 коп. Вирішено питання стосовно речових доказів. Скасовано арешт накладений ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2018 року.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27.11.2019 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Виключити посилання у вироку на попередню судимість за вироком Оболонського районного суду від 11.07.2017 за ч.1 ст.309 КК України. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, він вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурора зазначає, що зважаючи на те, що ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до штрафу, який ним сплачено 02.11.2017, він є особою, яка не має судимість зважаючи на вимоги ч.1 ст.5, ст. п. 2-1 ст. 89 КК України. Відповідно до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято,а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку. З огляду на викладене, кримінальне правопорушення, вчинене ним 22.06.2018 повинно бути кваліфіковано за ч.1 ст.309 КК України.
Крім того, суд першої інстанції застосував до ОСОБА_7 положення ст.76 КК України та поклав на останнього обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом пробації. Проте, враховуючи діючу редакцію ст.76 КК України на момент ухвалення вироку, такий обов`язок відсутній. Таким чином, Шевченківський районний суд допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування положень ст.76 КК України, які не підлягали застосуванню.
На противагу доводам апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав заперечення в яких просить залишити вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями та просив її задовольнити, пояснення захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які частково підтримали подану прокурором апеляційну скаргу з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі з доповненнями, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 22.06.2018 повторно вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України. Також судом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений 11.07.2017 Оболонським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. З матеріалів провадження вбачається, що штраф ОСОБА_7 сплачено 02.11.2017.
Згідно ч.2 ст.4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За ст.5 КК України визначено, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповіді діяння до набрання законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Так, на час вчинення ОСОБА_7 протиправних дій, згідно висунутого обвинувачення, відповідальність за них була передбачена ч.2 ст.309 КК України ( у редакції Закону №270-VI від 15 квітня 2008 року).
Першого липня 2020 року набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, яким внесено відповідні зміни до ст.309 КК України. Зокрема, ч.1 ст.309 КК України віднесено до кримінальних проступків та змінено її санкцію, виключено покарання у виді позбавлення волі, а диспозицію ч.2 ст.309 КК України викладено у новій редакції, яка не містить кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.
З вказаних положень закону вбачається, що зміни до диспозиції ч.2 ст.309 КК України мають зворотню дію у часі, оскільки з 01.07.2020 з диспозиції ч.2 ст.309 КК України виключено такі кваліфікуючи ознаки, як вчинення злочину повторно, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст.307, 308, 310, 317 КК України, що призвело до пом`якшення кримінальної відповідальності.
Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Оскільки ОСОБА_7 був засуджений за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу, який останнім сплачено 02.11.2017, що стверджується матеріалами провадження, він є особою, яка не має судимість, відповідно до вимог ч.1 ст.5, п.2-1 ст. 89 КК України.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначенням покарання в межах санкції даної статті, оскільки кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 22.06.2018, а у відповідності до ч.4 ст.32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції була допущена помилка при призначенні покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, оскільки дана санкція статті не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції не правильно застосовані положення ст.75 КК України, то, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими.
Суд першої інстанції, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винного, визнав за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Так, відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Пунктом 2 абзацу у Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, тощо.
Згідно ухваленого судом першої інстанції вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, які є кримінальними проступками і нетяжкими злочинами.

На думку колегії суддів, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з встановленням іспитового строку, суд першої інстанції навів у вироку належні мотиви прийнятого рішення, вказав в чому полягало його щире каяття.
Колегія суддів вважає, що наведені обставини, в тому числі і з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, можуть свідчити про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання. Суд першої інстанції за передбачених законом підстав застосував положення ст.75 КК України та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, таке покарання забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Отже, на переконання колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України мотивовано належним чином, а тому викладені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Разом з тим, колегія суддів приходить до висновку, що при покладенні обов`язків на обвинуваченого, передбачених ст.76 КК України, суд першої інстанції допустив помилку, поклавши на обвинуваченого обов`язок - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, який не передбачений положеннями ст.76 КК України, в зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне виключити з резолютивної частини вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 посилання суду при застосуванні положень ст.76 КК України, на вищезазначений обов`язок.
За наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України та призначити за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст.ст.70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Виключити посилання у вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 на попередню судимість за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 11 липня 2017 року за ч.1 ст.309 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 посилання суду при застосуванні положень ст.76 КК України, на обов`язок: «не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом пробацї».
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4