ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:623/550/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2639/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія : ст.121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.04.2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ізюм Харківської області, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей та осіб похилого віку не має, не є особою з інвалідністю, не працюючого, в силу статті 89 КК України не судимого, фактично проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 з 22 години 50 хвилин 20.11.2020 року по 16.04.2021 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з 22 години 50 хвилин 20.11.2020 року.
Задоволено цивільний позов прокурора Ізюмської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері» до ОСОБА_7 про відшкодування витрат на лікування.
Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь держави в особі Комунального некомерційного підприємства Ізюмської міської ради «Центральна міська лікарня Піщанської Богоматері» 10274 (десять тисяч двісті сімдесят чотири) гривні 32 копійки в рахунок компенсації витрат на лікування потерпілої ОСОБА_10 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24.11.2020 року на
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30.11.2020 року на жіночу дублянку, коричневого кольору, «Zishan fashionable XL».
Долю речових доказів визначено в порядку ст. 100 КПК України.

Як встановив суд першої інстанції, 20 листопада 2020 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки з ОСОБА_10 , маючи прямий умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останній, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тримаючи в правій руці ніж, наніс ОСОБА_10 удар в грудну клітину, чим заподіяв останній тілесне ушкодження у вигляді одиночного колото-різаного поранення грудної клітини зліва на рівні 6-го міжребір`я по передньо-підпахвовій лінії, проникаюче в ліву плевральну порожнину, з наскрізним пошкодженням перікарду та сліпим пораненням серця в ділянці лівого шлуночка, що супроводжувалося внутриплевральною кровотечею та кровотечею в порожнину перікарда, яке за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Таким чином, своїми діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить його змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

В скарзі вказала, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 свою вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому злочині, потерпіла не має до нього жодних претензій та просила суд суворо не карати. В силу ст. 89 КК України ОСОБА_7 вважається раніше не судимим, згідно досудової доповіді органу пробації можливе виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання при інтенсивному нагляді. На стадії досудового розслідування обвинувачений не переховувався і сприяв розслідуванню. Має міцні соціальні зв`язки.

Також не погодився з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_7 та подав апеляційну скаргу разом з доповненнями, в якій просить його скасувати та призначити більш м`яке покарання, а саме у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Також просить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Просить взяти до уваги, що він в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, вину у вчиненому злочині визнав повністю та розкаявся, сприяв слідству. Потерпіла ОСОБА_10 , яка є його цивільною дружиною, матеріального чи морального позову до нього не має. Вказав, що його мати пенсійного віку та потребує в його допомоги та підтримки.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити в повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим.

Потерпіла підтримала апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, позицію потерпілої, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального правопорушення в апеляційних скаргах обвинуваченим та захисником не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряються.

Надаючи оцінку вимогам обвинуваченого та захисника щодо зменшення строку призначеного покарання, тобто призначення більш м`якого покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

В ході детального аналізу оскаржуваного вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.121 КК України, колегією суддів встановлено, що воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до класифікації, наведеної в ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжких (ч.1 ст.121 КК України) злочинів; особу обвинуваченого, відсутність інвалідності, який офіційно не працевлаштований, не одружений, дітей не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, знятий з військового обліку, як раніше засуджений, в силу ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, про що в матеріалах справи є відповідні докази: довідки лікарів, ІНФОРМАЦІЯ_2 , характеристика з місця проживання, вимога щодо судимості та його свідчення. Також враховано визнання вини та щире каяття як пом`якшуючі покарання обставини та вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння як обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також судом першої інстанції обґрунтовано було взято до уваги досудову доповідь органу пробації який вважав, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства, ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства оцінено як високі.

Проаналізувавши усі перелічені вище обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, з урахуванням положень ст.71 КК України, остаточне покарання у виді 4 років 6 місяця позбавлення волі.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, співмірним тяжкості і характеру вчинених діянь та їхнім наслідкам, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нового злочину.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника щодо визнання ОСОБА_7 вини та його щире каяття, як на одну з підстав для пом`якшення йому покарання, оскільки вони були досліджені судом першої інстанції, проаналізовані, визнані такими, що пом`якшують покарання та, відповідно, враховані при обранні виду та розміру покарання.

Обставин, які не були враховані судом першої інстанції в апеляційних скаргах не наведено. Не послався на такі обставини обвинувачений та його захисник і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків та свідчили б про необхідність призначення більш м`якого покарання, апелянти не вказали.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні апеляційних вимог, колегія суддів виходить також з того, що Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21.06.2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72ККУкраїни в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з наявних матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 121 КК України 20.11.2020 року, тобто після набрання законної сили Закон № 2046-VIII, у якому ч.5 ст. 72 КК України, передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що було вірно зроблено судом першої інстанції.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є безпідставні.

Зважаючи на наведене, призначене районним судом покарання, на думку колегії суддів, у вищевказаному виді та розмірі є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

У зв`язку з вищевикладеним, підстав для зміни оскаржуваного вироку в частині визначення розміру покарання, за доводів, вказаних в апеляційних скаргах, колегією суддів не вбачається, тому апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423,424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16.04.2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ______________ ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3