КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 752/9837/20 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/824/4430/2020 Доповідач: ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю: захисника ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вона не відповідає критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є підставою для її скасування в апеляційному порядку.
Твердження слідчого судді про те, що в матеріалах клопотання та доданих до нього копій відсутні документи, які свідчили б про те, що підозрюваний ОСОБА_8 перебуває у міжнародному розшуку, не
відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
А констатація факту слідчим суддею про те, що постанова прокурора від
18.06.2021 не свідчить про перебування підозрюваного ОСОБА_8 у
міжнародному розшуку є алогічною та такою, що не ґрунтується на нормах
Також апелянт зазначає, що слідчий суддя в ухвалі неодноразово зазначає: «про застосування до підозрюваного запобіжного заходу», посилається на ст. 184 КПК України, яке регулює клопотання про застосування запобіжних заходів, в тому числі, посилається на ч. 2 ст. 184 КПК України, яка регулює надання копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу підозрюваному, у резолютивній частині ухвали вказує: «Клопотання прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою... залишити без задоволення».
Проте, прокурор не подавав клопотання про застосування запобіжного заходу, а звернувся до суду в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України з клопотанням про обрання запобіжного заходу, що свідчить про те, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та положенням КПК України.
Крім того апелянт зазначає, що твердження слідчого судді про те, що прокурором не доведено, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування не відповідає дійсності та фактичним обставинам кримінального провадження. Оскільки 11.02.2021 той самий слідчий суддя задовольняє клопотання того ж самого прокурора та надає дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_8 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у
виді тримання під вартою.
Постановою прокурора підозрюваний ОСОБА_8 від 11.02.2021 оголошується в розшук та досудове розслідування зупиняється.
У своєму рішенні від 11.02.2021 слідчий суддя зазначає, що ОСОБА_8 неодноразового викликався до слідчого на визначений час за допомогою як поштового, так і мобільного зв`язку. При цьому, також повідомлявся захисник ОСОБА_8 . Однак, на зазначену дату та час підозрюваний до слідчого не з`явився, про поважність причин неявки слідчого не повідомив.
Слідчий суддя також в підтвердження неповажності прибуття підозрюваного ОСОБА_8 до слідчого вказує, що визнає довідку, згідно якої ОСОБА_8 нібито перебуває на амбулаторному лікуванні в клініці «Медиком» та на відновлювальному лікуванні в санаторії «Конча Заспа», не належним доказом.
Крім того, слідчий суддя зазначає, що встановлено наявність умисного переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
При цьому, в оскаржуваній ухвалі від 02.07.2021 вказує про те, що відсутні будь-які відомості про виконання його ухвали від 11.02.2021, що прямо свідчить про його обізнаність, що ОСОБА_8 переховується від органів досудового розслідування, але слідчий суддя чомусь не бере до уваги факт перетину підозрюваним меж державного кордону та оголошення останнього в міжнародний розшук.
Захисником ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подано заперечення на апеляційну скаргу, в яких останній просить відмовити повністю у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а оскаржувану ухвалу залишити без зміни.
У судове засідання прокурор не з`явився, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений, однак заступником начальника відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_9 , подано клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку із участю прокурора у процесуальних діях.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, заслухавши думку ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , який вважав за можливе продовжити апеляційний розгляд у відсутності прокурора, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності прокурора, у зв`язку з тим, що доказів на підтвердження обставин викладених у клопотанні про відкладення апеляційного розгляду не долучено, а також з урахуванням вимог ст. 422 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, з доповненнями, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, вивчивши матеріали судової справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненнями прокурора, не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
На обґрунтування вимог даного клопотання сторона обвинувачення послалась на те, що встановлено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України і в обґрунтування тримання під вартою ОСОБА_8 покладається необхідність запобігання спробам переховуватись від органів досудового розслідування, незаконно впливати на свідків, у кримінальному провадженні.
В якості обґрунтування ризиків прокурор зазначив, що ОСОБА_8 з 11.02.2021 ухиляється від явки до органів досудового розслідування та місце перебування останнього не відомо, про що винесено постанову про оголошення його в розшук.
Крім того, підозрюваний ОСОБА_8 12.03.2021 перетнув Державний кордон України в напрямку Об`єднаних Арабських Еміратів та на даний час на територію України через державні пункти пропуски не повертався, у зв`язку із цим постановою від 18.06.2021, оголошено підозрюваного ОСОБА_8 в міжнародний розшук.
02.07.2021 ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 02 липня 2021 року вказане клопотання прокурора залишено без задоволення.
Приймаючи таке рішення слідчий суддя встановив, що в матеріалах клопотання та доданих до нього копій документів відсутні будь-які документи, які свідчили про те, що підозрюваний ОСОБА_8 перебуває у міжнародному розшуку. При цьому, сама постанова прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 від 18.06.2021 не свідчить про перебування підозрюваного ОСОБА_8 у міжнародному розшуку.
Крім того, прокурором не доведено, а матеріалами клопотання не встановлені достатні підстави вважати, що підозрюваний переховується від органів досудового розслідування, оскільки в матеріалах клопотання відсутні будь-які належним чином оформлені виклики до слідчого чи прокурора, відомості щодо їх направлення за всіма відомими адресами підозрюваного, а також підтвердження отримання підозрюваним повісток про виклики або ознайомлення з їх змістом, які б свідчили про свідоме умисне ухилення підозрюваного від явки до слідчого чи прокурора.
Також, в матеріалах клопотання відсутні будь-які належним чином оформлені відомості, що підозрюваний ОСОБА_8 12.03.2021 перетнув Державний кордон України в напрямку Об`єднаних Арабських Еміратів та на даний час на територію України через державні пункти пропуску не повертався, а наявна в матеріалах клопотання копія таблиці про нібито перетинання підозрюваним ОСОБА_8 Державного кордону України належним чином не оформлено та взагалі невідомого походження.
Одночасно з тим, ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 11.02.2021, задоволено клопотання прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 та надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування відносно нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Однак, будь-які відомості про виконання вказаної ухвали в матеріалах цього клопотання відсутні.
Враховуючи те, що прокурором не доведено наявність правових підстав, передбачених ч. 6 ст. 193 КПК України, які повинні враховуватись судом при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у зв`язку з цим, слідчий суддя прийшов до висновку, що клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованим, а тому в його задоволенні слід відмовити.
Згідно з ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.6 ст.193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
На думку колегії суддів, слідчий суддя дотримався у повній мірі зазначених вимог закону та ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.
Серед інших, до заходів забезпечення кримінального провадження, віднесено запобіжні заходи (п. 9 ч.2 ст. 131 КПК України).
Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, постановою прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 від 18.06.2021 підозрюваного ОСОБА_8 оголошено в міжнародний розшук. Однак з матеріалів доданих до клопотання не вбачається, що вказана постанова була направлена для виконання на адресу Департаменту міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України.
Більш того відсутні відомості про отримання та виконання вказаної постанови прокурора від 18.06.2021 року та виконання вимог Інструкції про порядок використання правоохоронними органами України інформаційної системи Міжнародної організації кримінальної поліції Інтерпол необхідних дій щодо оголошення в міжнародний розшук підозрюваного ОСОБА_8 матеріали клопотання не містять, не надано таких доказів і прокурором до апеляційної скарги.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що слідчий суддя прийшов до вірного висновку, що сам лише факт винесення прокурором постанови про оголошення підозрюваного ОСОБА_8 у міжнародний розшук, у даному конкретному випадку не є достатніми доказами перебування особи в міжнародному розшуку, оскільки матеріали клопотання не містять, та прокурором, на якого покладено обов`язок доведення факту перебування підозрюваного у міжнародному розшуку, під час судового розгляду не надано доказів на підтвердження дотримання органом досудового розслідування встановленої законом процедури оголошення ОСОБА_8 у міжнародний розшук, тому прийшов до висновку про відсутність підстав для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України за відсутності підозрюваного ОСОБА_8 .
З оскаржуваної ухвали вбачається, що наведені в клопотанні доводи перевірено слідчим суддею при розгляді клопотання. При цьому, заслухано думку прокурора, захисників, з`ясовано обставини, які мають значення для вирішення питання про обрання запобіжного заходу в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України.
Чинним кримінальним процесуальним законом України передбачено спеціальну процедуру вирішення питання, коли особа, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оголошена у міжнародний розшук.
Зокрема, відповідно до частини шостої статті 193 КПК України, слідчий суддя може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного за наявності підстав, передбачених ст. 177 КПК України, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/ або оголошений у міжнародний розшук.
Чинний процесуальний кодекс України; нормативно-правовий акт № 4651-VI від 13.04.2012 КПК України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особу оголошено в будь-якому з видів розшуку (державному, міждержавному, міжнародному).
Статтею 6 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22.01.1993, ратифікованої Україною 10.11.1994, у редакції від 21.01.2006, визначено, що договірні Сторони надають один одному правову допомогу шляхом виконання процесуальних і інших дій, передбачених законодавством запитуваної Договірної Сторони, серед іншого, зокрема - складання і пересилання документів, порушення карного переслідування, розшуку і видачі осіб, що вчинили злочини, а також шляхом вручення документів.
Якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови його належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує його розшук (ч.1 ст. 281 КПК України).
Відповідно до ч. 6 ст. 193 КПК України слідчий суддя, суд може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук.
Відповідно до ч. 2 ст. 281 КПК України про оголошення розшуку виноситься окрема постанова, якщо досудове розслідування не зупиняється, або вказується в постанові про зупинення досудового розслідування, якщо таке рішення приймається, відомості про що вносяться до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Згідно п.п. 2, 5 розділу ІІ вказаної Інструкції, цілями міжнародного співробітництва з використанням інформаційної системи Інтерполу є установлення місцезнаходження осіб, які розшукуються, з метою їх затримання, арешту, обмеження свободи пересування та подальшої видачі (екстрадиції).
Уповноважений підрозділ на підставі отриманого від правоохоронного органу України запиту/звернення забезпечує використання інформаційної системи Інтерполу шляхом надсилання запиту про публікацію Генеральним секретаріатом Інтерполу Червоного оповіщення (RED NOTICE);
Відповідно до п.п. 1, 7 розділу ІІІ Інструкції, правоохоронні органи України надсилають запити/звернення про використання інформаційної системи Інтерполу уповноваженому підрозділу та/або уповноваженим територіальним підрозділам.
Уповноважений підрозділ у разі одержання запитів/звернень здійснює їх попередню оцінку щодо обґрунтованості, повноти, правильності оформлення, відповідності правилам Інтерполу.
Згідно п. 8 розділу ІІІ Інструкції, залежно від результатів попередньої оцінки одержаного запиту/звернення уповноважений підрозділ: здійснює заходи, передбачені пунктом 5 розділу II цієї Інструкції; надає відповідь правоохоронному органу України - ініціатору внесення відомостей до інформаційної системи Інтерполу безпосередньо чи через уповноважений територіальний підрозділ; запитує у правоохоронного органу України - ініціатора внесення відомостей до інформаційної системи Інтерполу, інших державних органів додаткову інформацію або документи, необхідні для виконання запиту/звернення; повністю або частково відмовляє у виконанні запит звернення у випадках, передбачених пунктом 9 цього розділу; проводить додаткові консультації з правоохоронним органом України - ініціатором внесення відомостей до інформаційної системи Інтерполу або органами Інтерполу.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що задля того, щоб особа вважалася такою, що є оголошеною у розшук, у тому числі - міжнародний, має бути здійснено певний комплекс заходів. Так, за умови винесення слідчим, прокурором, постанови про оголошення особи у розшук, інформація про це має бути внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Крім того, таке процесуальне рішення має бути спрямоване відповідному органу з метою його реалізації.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України досудове розслідування може бути зупинене після повідомлення особі про підозру у разі, якщо підозрюваного оголошено в розшук.
Відповідно до ч. 1 ст. 282 КПК України зупинене досудове розслідування відновлюється постановою слідчого, прокурора, якщо підстави для його зупинення перестали існувати (підозрюваний видужав, його місцезнаходження встановлено, завершено проведення процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва), а також у разі потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій.
Згідно із ч. 2 ст. 280 КПК України до зупинення досудового розслідування слідчий, дізнавач зобов`язаний виконати всі слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії, проведення яких необхідне та можливе, а також всі дії для здійснення розшуку підозрюваного, якщо зупинити досудове розслідування необхідно у зв`язку з обставинами, передбаченими пунктом 2 частини першої цієї статті (коли підозрюваного оголошено у розшук). Тобто, обов`язком слідчого є виконання всіх дій для здійснення розшуку підозрюваної особи до зупинення досудового розслідування.
Положення статті 280 Кримінального процесуального кодексу України встановлюють підстави та порядок зупинення досудового розслідування після повідомлення особі про підозру.
Пряма заборона проведення слідчих (розшукових) дій після зупинення досудового розслідування, крім тих, які спрямовані на встановлення місцезнаходження підозрюваного закріплена у ч. 5 ст. 280 КПК України.
Разом з цим, положення ч. 1 ст. 282 КПК України передбачають винесення слідчим або прокурором постанови про відновлення зупиненого досудового розслідування, як-от у разі виникнення потреби проведення слідчих (розшукових) чи інших процесуальних дій.
Із сукупного аналізу норм ст.ст. 280, 282 КПК України слідує, що заборона на проведення у зупиненому під час досудового розслідування провадженні встановлена для будь-яких процесуальних дій, за виключенням слідчих (розшукових) дій, здійснення яких спрямоване на визначення місцезнаходження підозрюваного, оголошеного у розшук. Главами 20 та 21 Кримінального процесуального кодексу України закріплено вичерпний перелік слідчих (розшукових) дій.
До слідчих (розшукових) дій, метою здійснення яких є визначення місцезнаходження підозрюваного, належать ті, в яких така мета прямо визначена нормою Кримінального процесуального кодексу України: обшук з метою встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (ч. 1 ст. 234 КПК України); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи з метою виявлення осіб, які розшукуються (п. 4 ч. 1 ст. 267 КПК України); а також інші слідчі (розшукові) дії, завдяки яким можливо встановити місцезнаходження розшукуваної особи (ст.ст. 261, 262, 263, 268, 269, 270 КПК України), за умови, що така дія ініціюється саме з метою отримання інформації про можливе місце перебування підозрюваного, який розшукується органом досудового розслідування.
Для здійснення таких слідчих (розшукових) дій та процесуальних дій, пов`язаних з організацією та забезпеченням їх проведення (зокрема - складання клопотання, постанови, протоколу, звернення до слідчого судді) закон не вимагає відновлювати зупинене досудове розслідування.
Тобто, положеннями ч. 5 ст. 280, ч. 1 ст. 282 КПК України встановлено дозвіл на вчинення у зупиненому досудовому розслідуванні слідчих (розшукових) дій, спрямованих на встановлення місцезнаходження підозрюваного, та, одночасно з цим, положення зазначених норм містять пряму заборону на вчинення інших процесуальних дій, у тому числі - слідчих (розшукових).
Звернення сторони обвинувачення із клопотанням про обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, реалізоване шляхом подання відповідного клопотання до слідчого судді, за своєю природою не є слідчою (розшуковою дією). Такі процесуальні дії належать до заходів забезпечення кримінального провадження, порядок реалізації яких регламентовано положеннями Розділу ІІ Кримінального процесуального кодексу України, та безпосередньо нормами Глави 18 Кодексу. Тому, вчинення таких процесуальних дій у зупиненому провадженні прямо заборонено нормами ч. 5 ст. 280, ч. 1 ст. 282 КПК України.
Тобто, для оцінки правомірності здійснення органом досудового розслідування тієї чи іншої процесуальної дії у зупиненому провадженні перш за все необхідно визначати, чи відноситься така дія саме до слідчих (розшукових), метою яких є встановлення місцезнаходження підозрюваного.
Ініціювання стороною обвинувачення питання про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою шляхом складання відповідного клопотання та спрямування його до слідчого судді не є слідчою (розшуковою дією). Такі процесуальні дії належать до заходів забезпечення кримінального провадження, порядок та мета реалізації яких регламентовано положеннями Розділу ІІ Кримінального процесуального кодексу України, та безпосередньо нормами Глави 18 Кодексу. Отже, вчинення таких процесуальних дій у зупиненому провадженні прямо заборонено нормами ч. 5 ст. 280, ч. 1 ст. 282 КПК України.
Щодо тверджень прокурора про винесення слідчим суддею ухвали від 02.07.2021 без належної оцінки доводів сторони обвинувачення та матеріалів клопотання, а також неналежного врахування слідчим суддею існуючих відносно ОСОБА_8 ризиків, колегія суддів відхиляє цей довід, враховуючи неможливість розгляду клопотання в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України через обставини, наведені вище, вважає безпідставними.
Враховуючи усі процесуальні недоліки, за наявності порушення процедури оголошення особи у міжнародний розшук та подання клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у зупиненому кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя в силу п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, належним чином здійснив судовий контроль та дотримався судової процедури, за якої жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що слідчим суддею прийнято в цілому законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення, а апеляційна скарга не містить доводів, які б були підставою для його скасування чи зміни, тому її слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
Керуючись ст.ст. 42, 131, 132, 136, 176, 177, 193-194, 278, 309, 370, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4