ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/304/17
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/57/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 115 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7

потерпілої: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002439 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2018 року відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олексіївка, Сокирянського району, Черновецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 тримання під вартою скасовано, звільнено його з-під варти з зали суду.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 05.11.2016 року близько 12.00 год., перебуваючи поблизу с. Чорнянка, між автодорогою Нова Каховка - Скадовськ та Північно - Кримським каналом, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи настання смерті ОСОБА_10 , керуючись мотивами помсти, через побиття останнім брата ОСОБА_11 , використовуючи кухонний ніж, який має властивості колото-ріжучої дії, має лезо і обух, подолавши опір, завдав останньому чотирнадцять ударів в шию, чим спричинив визначені у висновку СМЕ № 229к від 06.12.2016 року тілесні ушкодження.
Смерть потерпілого ОСОБА_10 наступила 05.11.2016 року близько 12.00 год. від колото-різаних поранень шиї з пошкодженням правої загальної сонної артерії, лівої зовнішньої сонної артерії і лівої внутрішньої яремної вени, що супроводжувалося гострою крововтратою.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ст. 115 ч.1 КК України умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у вигляді 12 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання 05.11.2016 року .
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України врахувати у строк відбуття покарання перебування ОСОБА_9 під вартою з 05.11.2016 року по 21.06.2017року .
Стягнути з обвинуваченого витрати за проведення експертиз у сумі 6030, 39 грн.
Вказує, що вирок підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115 КК суд першої інстанції виходив із того , що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а дані в суді покази свідків , вказують на невинуватість ОСОБА_9 .
Вважає помилковим висновок суду про те, що протокол слідчого експерименту з ОСОБА_11 є недопустимим в розумінні ст. 88, 89 КПК , оскільки свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні не допитувався у зв`язку зі смертю та через те, що свідок ОСОБА_11 є зацікавленою особою , бо є « потенційним » підозрюваним.
ОСОБА_11 допитувався у ході досудового розслідування 05.11.2016 року і тільки після його допиту було проведено слідчий експеримент.
Ст. 240 КПК України не передбачає попереднього допиту особи перед проведенням слідчого експерименту. Суду перед дослідженням слідчого експерименту з ОСОБА_11 , було запропоновано оголосити покази, надані ним під час досудового розслідування у зв`язку з його смертю та було надано протокол для огляду, втім у задоволенні цього клопотання було відмовлено.
Твердження суду про те, що ОСОБА_11 є зацікавленою особою, бо є «потенційним» підозрюваним, про що свідчить наявність сварки між ним та ОСОБА_10 , заподіяння йому тілесних ушкоджень потерпілим, є лише припущенням суду.
Досудовим розслідуванням не встановлено будь-яких обставин, які б вказували на вчинення ОСОБА_11 цього кримінального правопорушення.
В ході досудового розслідування ОСОБА_11 було написано заяву про відмову від початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення щодо чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , якого вбив його брат.
Вказана обставина також підтверджує винуватість обвинуваченого у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення і вказує на вичерпаність конфлікту між потерпілим та ОСОБА_11 .
Зазначає, що у протоколі допиту ОСОБА_11 і під час слідчого експерименту він вказував, що в ході конфлікту між ним та потерпілим за нього вступився його брат ОСОБА_13 , який наніс потерпілому удари по тулубу. Потім брат дістав кухонний ніж, яким працював на полі і наніс декілька ударів потерпілому в область шиї. Він особисто в цей час сидів на землі, а потім заснув, що було далі не пам`ятає, прокинувся коли його піднімали працівники поліції.
Проведення судово-медичної експертизи при тих обставинах, на які вказував ОСОБА_11 було неможливо у зв`язку з тим, що він не бачив всієї події і ця експертиза була б повністю вірогідна.
Інших доказів, які б підтверджували покази ОСОБА_11 досудовим розслідуванням не вдалося здобути, у зв`язку з його смертю через 5 днів після початку досудового розслідування.
Допитувати свідка ОСОБА_11 у порядку ст. 225 КПК України не було можливості, у зв`язку з його раптовою смертю. Крім того не було ніякого обґрунтування для звернення до слідчого судді з клопотанням про допит свідка відповідно до ч. 1 ст. 225 КПК , оскільки органу досудового розслідування не було відомо про те, що існує будь-яка небезпека для життя та здоров`я свідка, його тяжка хвороба чи інші обставини, які б унеможливлювали його допит у суді. ОСОБА_11 був 1978 року народження та він не скаржився на будь-які хвороби.
Стверджує, що висновки суду про причетність до скоєння злочину ОСОБА_11 є припущеннями , на яких базується вирок.
Органом досудового слідства не доведено винуватості ОСОБА_11 , його покази при перевірці виявилися послідовними. На відеозйомці з огляду місця події було видно, що він знаходився у стані сильного сп`яніння. У подальшому свідок повідомив, що на одязі, виданому правоохоронцям, була виявлена кров, яка належить йому, оскільки він витирав кров з обличчя, після того як тілесні ушкодження наніс йому ОСОБА_10 . Сліди крові дійсно вказують на їх належність при витиранні, що підтверджується і висновком судово-імунологічної експертизи про наявність на одягу ОСОБА_11 крові його групової належності. Про зазначену обставину вказує і сам обвинувачений в своїх показаннях під час судового розгляду.
Вважає, що при оцінці доказів суд упереджено віднісся до вказаних обставин і висновки суду про причетність ОСОБА_11 до злочину є припущеннями .
На думку прокурора, послідовні покази ОСОБА_11 , результати слідчого експерименту, наявність слідів крові на вилученому у обвинуваченого ножі, свідчить про заподіяння потерпілому смерті саме цим ножем.
Із висновку судово-імунологічної експертизи, проведеної за слідами крові та клітинними елементами людини, виявленими на ножі вбачається, що встановити статеву приналежність та регіональне походження неможливо, через накладення різноманітної мікробної флори, проте, на думку апелянта, знайдені сліди крові та клітинні елементи, виявлені на знайденому предметі (ножі) можуть походити від людини з такою ж групою крові, як і потерпілого ОСОБА_10 .
Покази обвинуваченого, надані в ході дослідження речових доказів, про те , що ніж, яким було заподіяно тілесні ушкодження потерпілому, було викинуто у канал, вважає способом захисту .
Не погоджується із висновками суду про те, що речовий доказ - кухонний ніж було вилучено у ОСОБА_9 у незаконний спосіб, що тягне за собою визнання його недопустимим доказом.
ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , були виявлені через дорогу від місця події .
Відповідно до п. 2.ч1 ст. 208 КПК , сукупність очевидних ознак на тілі, одязі та місці події (кров на одязі, тілесні ушкодження, наявність трьох стаканів), вказували на причетність до події вказаних осіб.
ОСОБА_9 , який зізнався у вчиненні вбивства, було затримано.
У протоколі затримання особи підозрюваного у вчиненні злочину від 05.11.2016 року вказано час фактичного затримання 17.10 год., 05.11.201 року, тобто фактичний початок огляду місця події. Сам протокол було складено після приїзду на місце події захисника ОСОБА_14 о 18.40 год.
Під час складання протоколу затримання особи у присутності захисника ОСОБА_9 вказав, що зізнається у вчиненні вбивства ОСОБА_10 і ним особисто було написано про це заяву.
Відповідно до ч. 1 та п.«г» ч.3 ст. 45 ЗУ «Про національну поліцію», в ході затримання ОСОБА_9 для забезпечення безпеки оточуючих та учасників огляду місця події, затриманому було запропоновано показати вміст кишень, на що ОСОБА_9 добровільно видав ніж зі слідами крові, який знаходився у його кишені.
Під час обрання запобіжного заходу, ОСОБА_9 повідомив слідчому судді, що причетний до скоєння вбивства ОСОБА_15 . Вказав, що захищав брата. Надалі давати покази, як і приймати участь у проведенні слідчого експерименту ОСОБА_9 відмовився.
На упередженість суду вказує і та обставина , що у вироку суд зазначив емоційний стан обвинуваченого під час огляду місця події, який не базується на будь-яких висновках, а саме те, що ОСОБА_9 сказав невпевнено: «Нехай буду я».
Вказує, що суд безпідставно взяв до уваги покази свідків захисту, які повідомили, що від ОСОБА_11 вони дізналися, що обвинувачений не вбивав потерпілого, а тілесні ушкодження ОСОБА_10 наносив саме ОСОБА_11 .
На думку прокурора, зазначені покази свідків не можуть бути джерелом доказів, з огляду на положення ч.6 ст. 97 КПК України, оскільки є показаннями з чужих слів.
Вказані свідки були відомі стороні захисту під час досудового розслідування і умисно при відкритті матеріалів не зазначались стороною захисту , тому вважає ці докази недопустимими.
Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційних вимог.
ОСОБА_9 надіслав на адресу суду письмові заперечення в яких висловив прохання про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_8 підтримала апеляційні вимоги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Рух справи.
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2018 року ОСОБА_9 виправдано на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07.05.2018 року щодо ОСОБА_9 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року скасовано ухвалу Херсонського апеляційного суду від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_9 і призначено новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Новий апеляційний розгляд проводиться з урахуванням приписів ст. 439 КПК Країни.
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.
При цьому, висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд першої інстанції всупереч вказаним вимогам закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, не дав належну оцінку дослідженим доказам як кожному окремо, так і в їх взаємозв`язку, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставанам справи, неправильного застосування закону про кримінальну відповідність та неправильності, передчасності висновків суду про виправдання обвинуваченого і є підставою для скасування вироку з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до положень п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 , ч. 1 ст. 412 , п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , повторно дослідивши докази у порядку ст. 404 ч. 3 КПК за клопотанням прокурора та сторони захисту, колегія суддів визнала доведеним, що:
ОСОБА_9 05.11.2016 року близько 12.00 год., перебуваючи поблизу с. Чорнянка, між автодорогою Нова Каховка - Скадовськ та Північно - Кримським каналом, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи настання смерті ОСОБА_10 , керуючись мотивами помсти через побиття останнім брата ОСОБА_11 , використовуючи кухонний ніж, який має властивості колото-ріжучої дії, має лезо і обух, подолавши опір, завдав останньому чотирнадцять ударів в шию, чим спричинив, відповідно до висновку СМЕ № 229 к від 06.12.2016 року тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості і механізму спричинення розділяються на :
- група «а» колото-різані рани №6,8,12 на шиї, по ходу ранових каналів, від яких є ушкодження, правої загальної сонної артерії, лівої зовнішньої сонної артерії, лівої внутрішньої яремної вени;
- група «б» колото різані рани №7,11,13 на шиї, ранові канали від яких проникають в просвіт гортані і трахеї, по ходу ранових каналів, від яких є ушкодження щитовидного і персневидного хряща гортані і лівої частки щитовидної залози; - група «в» колото-різані рани №2,3,5,9,10 на голові і шиї, ранові канали, від яких сліпо закінчуються в межах м`яких тканин; колото-різані рани № 1,4, на голові, ранові канали від яких розташовані в межах м`яких тканин голови і проникають в ротову порожнину;
- група «г» різана рана № 14 на шиї; -
група «д» синці на тулубі.
Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала 05.11.2016 року близько 12.00 год. від колото-різаних поранень шиї з пошкодженням правої загальної сонної артерії, лівої зовнішньої сонної артерії і лівої внутрішньої яремної вени, що супроводжувалося гострою крововтратою.
Дії ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Обвинувачений під час розгляду в суді першої інстанції вину свою не визнав.
Вказав на те, що в день події він , його брат ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_10 разом вживали спиртні напої .
ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , посварилися між собою . ОСОБА_10 наніс удар ОСОБА_11 в область ока, розсік брову. ОСОБА_11 почав хапатися за ніж і хотів нанести удар ОСОБА_10 . Він став між ними і розборонив їх, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 заспокоїлися та продовжили розпивати спиртні напої. Він залишив їх і пішов додому. Через деякий час побачив свого брата, який повідомив, що ОСОБА_10 більше ніколи не завдасть йому тілесні ушкодження. ОСОБА_9 побіг до місця, де вони розпивали спиртні напої і побачив ОСОБА_10 мертвим і в крові. Почав лаяти брата, що він вбив ОСОБА_10 , але останній пив з пляшки спиртні напої. Коли їх зупинили працівники міліції, то повели на місце , де лежав ОСОБА_10 брат нічого не говорив, співробітники поліції почали звинувачувати його та брата у скоєнні злочину за попередньою змовою і в скоєнні інших тяжких кримінальних правопорушень. Він злякався і сказав, що заподіяв смерть ОСОБА_10 . Ніж яким ОСОБА_11 наносив удари ОСОБА_10 він викинув в канал, його ніж, що є в матеріалах кримінального провадження вилучили в нього на місці скоєння злочину. Він вважає, що у його брата ОСОБА_11 були підстави його оговорити, бо він завжди був кращим і успішнішим за нього, а брат не міг заробити гроші. З ним слідчий експеримент не проводили, навіть після того як він перестав визнавати себе винуватим у скоєнні вбивства ОСОБА_10 .
Під час апеляційного розгляду позиція обвинуваченого ОСОБА_9 щодо невизнання вини у скоєнні інкримінованого злочину не змінилася, він заперечив свою причетність до вбивства ОСОБА_10 .
Колегія суддів критично оцінює такі покази обвинуваченого про свою невинуватість, оскільки досліджені під час апеляційного розгляду докази у своїй сукупності спростовують такі свідчення обвинуваченого.
Під час розгляду провадження в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 показала, що її чоловік ОСОБА_10 був у відпустці за власний рахунок, вирішив поїхати на заробітки, попрацювати на полі. Від сестри їй стало відомо, що ОСОБА_9 , його брат ОСОБА_11 та її чоловік ОСОБА_12 не захотіли працювати. У братів ОСОБА_16 були спиртні напої і вони пішли разом з поля. Її чоловік купував в с. Чорнянка 3 пляшки горілки, в подальшому його знайшли вбитим неподалік дороги. За конфлікт між її чоловіком та ОСОБА_16 сестра нічого не говорила, а лише повідомила, що відсутній 1 чоловік в бригаді. Також з її слів, в колективі ніхто не міг подумати, що вбивство скоїв ОСОБА_9 .
Під час апеляційного розгляду потерпіла показала, що її чоловік працював на полі, не прийшов додому ночувати, потім стало відомо, що його вбили. Також їй зі слів слідчого стало відомо, що ОСОБА_9 після смерті свого брата почав заперечувати , те , що саме він вбив її чоловіка .

Колегія суддів вважає можливим покласти в основу обвинувального вироку відомості , що містяться у протоколі огляду місця події від 05.11.2016 року, в якому зафіксовано місце виявлення трупа чоловіка на обочині автодороги м. Нова Каховка Скадовськ, з південно-східної сторони с. Чорнянка, його розташування, наявні на ньому пошкодження на трупі. На передній поверхні і лівій боковій поверхні шиї та в області щелепи зліва розташовані рани з закривавленими краями на передній поверхні шиї, в нижній частині розташована косоперечна лінійна поверхова рана, других видимих тілесних ушкоджень в області голови та шиї не виявлено.
Цим же протоколом зафіксовано присутність ОСОБА_11 та ОСОБА_9 неподалік тіла та добровільну видачу ОСОБА_9 з лівої нагрудної кишені предмету схожого на ніж з чорною рукояткою довжиною 22 см., довжина клинка 10,5 см., ширина в середній частині 18 мм. Рукоятка клинка обмотана ізолюючою стрічкою чорного кольору. На клинку маються нашарування речовини бурого кольору. Ніж був вилучений.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що цей доказ не може бути покладений в основу обвинувального вироку , оскільки добровільна видача ножа є фактичним обшуком , а під час огляду місця події ОСОБА_9 був фактично затриманий у порядку ст. 208 КПК , але протокол затримання не був своєчасно складений.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду.
В силу приписів ч.6 ст. 237 КПК слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.
Виходячи з наведених вимог закону, слідчий діяв у межах кримінального процесуального закону. Присутність ОСОБА_9 під час огляду місця події не вказує на те, що він був фактично затриманий раніше, ніж це зазначено у протоколі затримання і жодним чином не порушує його право на захист.
Фактично затриманий ОСОБА_9 був вже після закінчення огляду місця події, який тривав з 15.29 год. по 17.02 год.
Відповідно до протоколу затримання фактичний час затримання 05.11.2016 року о 17.10 год., протокол про затримання складено 05.11.2016 року о 18.40 год. у присутності захисника.
При цьому ні ОСОБА_9 ні адвокат ОСОБА_14 не зазначили у протоколі свої заперечення щодо часу фактичного затримання ОСОБА_9 .
У протоколі затримання від 05.11.2006 року також зазначено, що ознайомившись із підставами затримання та правами і обов`язками , ОСОБА_9 у присутності адвоката у протоколі власноручно написав, що зізнається у скоєнні вбивства
ОСОБА_17 протоколу затримання також видно, що у ОСОБА_9 відповідно до ч 3 ст. 208 КПК були вилучені чоловічі штани зі слідами бурого кольору, резинові калоші.
За таких обставин є неспроможними висновки суду та доводи сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення огляду місця події та похідних від протоколу огляду місця події доказів , оскільки слідчий діяв відповідно до положень ч.6 ст. 237 КПК, на час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_9 не мав статусу затриманого, протокол огляду місця події підписав без зауважень .
Достовірність відомостей , що зафіксовані у протоколі затримання стороною захисту під час апеляційного розгляду не оспорювалося.
Висновком судового експерта імунолога № 234 від 14.11.2016 року, доведено, що на спортивних штанах та гумових калошах, вилучених у ОСОБА_9 знайдена кров людини, яка може відноситися до групи 0 з ізогемаглютенінами анти-А і анти-В і, за дослідженою системою АВО могла походити від особи з такою ж групою крові, в тому числі від потерпілого ОСОБА_10 .
З дослідницької частини цього висновку видно, що плями бурого кольору знаходяться на лицевій стороні передньої поверхні штанів справа по обидва боки від передньої повздовжньої складки на відстані 45 см. вниз від нижнього краю поясу; на лицевій стороні цієї поверхні штанів справа на відстані 76 см вниз від нижнього краю поясу; на лицевій стороні поверхні штанів зліва на відстані 61 см вниз він нижнього краю пояса і вправо від передньої повздовжньої складки ; на лицевій стороні цієї поверхні зліва на відстані 89 см. вниз; на лицевій стороні задньої поверхні брюк справа на відстані 88 см. від нижнього краю пояса і вліво від задньої повздовжньої складки на 9 см.
На внутрішньо- боковій поверхні правої калоші на відстані 14 см. від носка по направленню до задника і вгору від підошви розташовано 9 буруватих плям витягнуто - овальної форми та на внутрішньо боковій поверхні лівої калоші розташована бурувата пляма .
З цього вбачається, що на одязі ОСОБА_9 , а саме на штанах та калошах була виявлена велика кількість плям бурого кольору , розташованих як на передній так і на задній поверхні штанів, тоді як на одязі його брата ОСОБА_11 плями бурого кольору виявлені лише в нижній частині правого рукава куртки.
Відсутні сліди крові і на взутті та штанах потерпілого ОСОБА_18 як видно із висновку експерта № 229-к від 06.12.2016 року.
Ці обставини спростовують як висновки суду першої інстанції так і твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що плями крові з`явилися на його одязі, а саме штанах та взутті під час того , як він розбороняв бійку між потерпілим ОСОБА_18 та братом обвинуваченого ОСОБА_11 .
Натомість велика кількість слідів крові на одязі та взутті ОСОБА_9 , яка може походити від потерпілого , їх розташування у сукупності з відомостями , що зафіксовані у протоколі огляду місця події щодо наявності та розташуванні ушкоджень на тілі вбитого , висновки експертиз № 229-к від 06.12.2016 року, № 234 від 14.11.2016 року та інші наведені нижче докази , яким колегія суддів надає оцінку , спростовують твердження обвинуваченого про те, що вбивство скоєне не ним , а його братом ОСОБА_11 .

З висновку судово-медичної експертизи зразка крові № 399 від 24.11.2016 року видно, що кров ОСОБА_11 за дослідженою системою АВ0 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти А.

З висновку судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_10 № 385 від 06.11.2016 року встановлено, що кров ОСОБА_10 за дослідженою системою АВО відноситься до групи 0 з ізогемаглютеніном анти-А, анти-В.

Висновки судово- медичної експертизи ( імунологічної) № 233 від 28.11.2016 року підтверджують, що на куртці виданій ОСОБА_11 знайдена кров людини, яка відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти А з супутнім антигеном Н та за дослідженою системою АВ0, може походити від ОСОБА_11 або іншої особи з такою ж групою крові, а присутність в цих слідах крові потерпілого ОСОБА_10 (антиген Н) лише не виключається.

При цьому із описової частини цієї експертизи видно, що плями бурого кольору на куртці ОСОБА_11 містяться лише на лицьовій стороні передньої поверхні правового рукава, вздовж нижнього його краю та на лицьовій стороні передньої і задньої поверхні манжети правового рукава. В інших місцях на куртці плям бурого кольору не виявлено.

Виявлення плям бурого кольору на правому рукаві куртки ОСОБА_11 узгоджується із відомостями , які зафіксовані протоколі огляду місця події від 05.11.2016 року та висновку судово- медичної експертизи № 301-к від 10.11.2016 року.

Протоколом огляду від 05.11.2016 року підтверджується, що ОСОБА_11 05.11.2016 року ( після внесення відомостей до ЄРДР) добровільно видав куртку, в яку був одягнутий , на правому рукаві якої в області манжета було виявлено плями бурого кольору. Походження цих плям ОСОБА_11 пояснив тим, що витирав рукавом свою кров з розбитого ока.

У висновку судово- медичної експертизи № 301-к від 10.11.2016 року зазначено, що в ході проведення експертизи ОСОБА_11 пояснив , що 05.11.2016 року в районі лісополоси біля с. Чернянка знайомий чоловік підійшов спереду до нього , в той час як він сидів на навпочепки, схопив руками за голову, після чого наніс удар коліном в область обличчя. Від удару він впав на землю та втратив свідомість. Експертизою виявлено кровопідтьок на повіках правового ока , садна у правій підоковій області , які заподіяні тупим предметом , не виключено від удару тупим предметом і відносяться до легких тілесних ушкоджень і могли бути заподіяні 05.11.2016 року.

Тобто сукупність цих доказів, які узгоджуються між собою, підтверджують що ОСОБА_18 наніс удар ОСОБА_11 - брату обвинуваченого в око, а сліди крові на рукаві куртки ОСОБА_11 належать саме йому , що узгоджується також із поясненнями ОСОБА_11 під час добровільної видачі куртки про те, що на рукаві куртки саме його кров, яку він витер після того, як ОСОБА_18 наніс йому удар в око.

Отже, ці докази доводять, що на одязі ОСОБА_11 відсутні характерні для бійки сліди крові потерпілого , що в сукупності з іншими наведеними вище доказами спростовує твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що численні сліди крові потерпілого на його одязі утворилися під час того , які він розбороняв бійку між ОСОБА_18 та ОСОБА_11 .

Наявні підстави для прийняття до уваги і відомостей, які зафіксовані у протоколі проведення слідчого експерименту від 06.11.2016 року за участю свідка ОСОБА_11 .

В ході слідчого експерименту свідок ОСОБА_11 розповів та показав на статисті, що чоловік по імені ОСОБА_12 взяв його за голову руками, коли той сидів навприсядки, і наніс удар правим коліном в область правого ока. Потім свідок показав на статисті як його брат ОСОБА_19 заступився за нього, і наніс удар ножем потерпілому ОСОБА_20 . ОСОБА_11 показав, що ніж ОСОБА_21 тримав у правій руці, хотів нанести удар, але не попав, після чого збив руками ОСОБА_12 на землю, той опинився в положенні лежачи на спині. Потім ОСОБА_13 сів зверху і лівою рукою тримаючи ніж наніс декілька ударів ОСОБА_12 в область шиї.

Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції, який визнав недопустимим доказом протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , через те, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, оскільки не має змоги їх перевірити безпосередньо в судовому засіданні через смерть свідка.

Тобто, суд фактично ототожнив показання свідка та протокол проведення слідчого експерименту.

Наведене суперечить правовій позиції, викладеній в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17).

Термін «показання» в контексті ч. 4 ст. 95 КПК України використовується для позначення відомостей, які надаються в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

У той же час, метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю свідка слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, зокрема, протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати. Отже, показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

За встановленим кримінальним процесуальним законом порядком належна правова процедура проведення слідчого експерименту містить низку процесуальних гарантій, дотримання яких виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від суб`єкта, за його волею та вільним волевиявленням. До системи таких гарантій належить також участь понятих, здійснення безперервного відеозапису слідчої дії як складові судового контролю за дотриманням засад кримінального провадження, детальне і ґрунтовне роз`яснення прав та процесуальних наслідків участі особи в проведенні слідчого експерименту тощо.

З протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 видно , що слідчий експеримент було проведено у присутності понятих, під час якого ОСОБА_11 на статисті показав механізм та локалізацію нанесення обвинуваченим ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_18 в область шиї.

Протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 є самостійним джерелом доказів. Визначених ст. 86, 87 КПК підстав для визнання його недопустимим доказом колегія суддів не знаходить.

Колегія суддів вважає, що протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст.104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту.

Слідчий експеримент проведено 06.11.2016 року, тому доводи захисника про те, що покази ОСОБА_11 надавав , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, нічим не підтверджені.

Доказів того , що на час проведення слідчого експерименту свідок ОСОБА_11 мав статус затриманої особи матеріали провадження не містять.

Матеріали провадження не містять доказів, які б спростували , що заподіяння виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень можливо у спосіб та механізм, який показано свідком ОСОБА_11 під час слідчого експерименту .

Натомість зазначений свідком ОСОБА_11 механізм та локалізація нанесення обвинуваченим ударів ножем потерпілому ОСОБА_18 узгоджується з іншими доказами, в т.ч. із висновками судово- медичної експертизи від 06.12.2016 року № 229-к, відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупу ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості і механізму спричинення можна розподілити на наступі групи :

група «а» колото-різані рани №6,8,12 на шиї, по ходу ранових каналів, від яких є ушкодження, правої загальної сонної артерії, лівої зовнішньої сонної артерії, лівої внутрішньої яремної вени; -

група «б» колото різані рани №7,11,13 на шиї, ранові канали від яких проникають в просвіт гортані і трахеї, по ходу ранових каналів, від яких є ушкодження щитовидного і персневидного хряща гортані і лівої частки щитовидної залози;

- група «в» колото-різані рани №2,3,5,9,10 на голові і шиї, ранові канали, від яких сліпо закінчуються в межах м`яких тканин; колото-різані рани № 1,4, на голові, ранові канали від яких розташовані в межах м`яких тканин голови і проникають в ротову порожнину; -

група «г» різана рана № 14 на шиї; - група «д» синці на тулубі. Тілесні ушкодження групи «а» заподіяні гострим знаряддям, що володіє колючо-ріжучої дією, можливо і клинком ножа, що має лезо і обух, про що свідчать рівні краї рани, наявність загостреного кінця рани і протилежного йому П образного кінця, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, належить до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Тілесні ушкодження групи «б» заподіяні гострим знаряддям, що володіє колючо-ріжучою дією, можливо і клинком ножа, що має лезо і обух, про що свідчать рівні краї рани, наявність загостреного кінця рани і протилежного йому П - образного кінця, переважання глибини ранового каналу над довжиною шкірної рани, належать до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя.

Смерть настала від колото-різаних поранень шиї з пошкодженням правої загальної сонної артерії, лівої зовнішньої сонної артерії і лівої внутрішньої яремної вени, шо супроводжувалося гострою крововтратою, що підтверджується наявністю пошкоджень в області шиї, малокрів`ям внутрішніх органів, плямами Мінакова, острівчатими, скудними трупними плямами, блідими шкіряними покровами.

Клопотань про призначення судово медичних , судово імунологічних експертиз, в т.ч. і за обставин , встановлених під час слідчого експерименту стороною захисту у змагальному кримінальному процесі під час апеляційного розгляду не заявлено.

Відсутні відомості про те, що сторона захисту під час досудового розслідування чи розгляду справи в суді порушувала питання про призначення експертиз чи вказувала на неповноту досудового розслідування.

Висновком експертизи № 136/ц підтверджується, що на кухонному ножі, добровільно виданому ОСОБА_9 , знайдено кров та клітинні елементи людини, встановити статеву приналежність та регіональне походження не можливо. Але, в процесі дослідження не отримано даних, які дозволяють виключити можливість приналежності знайдених слідів крові та клітинних елементів на цьому ножі до групи 0 ізосерологічної системи АВ0. Отже, знайдені сліди крові та клітинних елементів на наданому на дослідженні ножі можуть походити від людини з такою ж групою крові, в тому числі і від потерпілого ОСОБА_10 .

Постановами слідчого від 06.11.2016 року кухонний ніж зі слідами п`ятен бурого кольору, дві плівки зі слідами мікрооб`єктів з поверхностей долонь, пластикової пляшки з написом «Байкал», чорну чоловічу куртку та шапку, чоловічі спортивні штани з плямами бурого кольору та резинові калоші чорного кольору з плямами бурого кольору залучені до провадження в якості речових доказів.

З показів свідка ОСОБА_22 , які дані ним в суді першої інстанції, слідує, що він їхав в сторону смт. Маячка, проживає в с. Чорнянка, обабіч дороги лежав хлопець в кепці, в куртці, зліва обабіч дороги чоловік виглядав з кущів. Коли їхав назад близько 2 год. дня, то стояли працівники поліції, хлопці, яких він бачив раніше були там же , на місці події. Він пояснив, що бачив цих чоловіків раніше в кущах, а працівники поліції сказали йому, що зазначені хлопці зарізали чоловіка. Хлопців він бачив на відстані близько 50 м. від місця, де виявлено труп.

Здійснити допит свідка ОСОБА_22 під час апеляційного розгляду не видалося можливим через його смерть, а тому за клопотанням та відповідно до правової позиції Верховного Суду , викладеної у постанові від 19.11.2019 року у справі № 750/5745/15-к апеляційний суд у судовому засіданні дослідив покази цього свідка під час розгляду провадження в суді першої інстанції шляхом відтворення в судовому засідання апеляційного суду технічного запису фіксації судового засідання від 09.10.2017 року , в якому ОСОБА_22 був допитаний судом у присутності як сторони обвинувачення так і сторони захисту.

Достовірність показань цього свідка стороною захисту не оспорюється.

З пояснень свідка ОСОБА_23 допитаної як в суді першої та і в суді апеляційної інстанції вбачається, що вдень , коли сталося вбивство, ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 пішли з поля близько 9.00 год. ранку, бо їх не влаштувала ціна за роботу. У ОСОБА_9 та ОСОБА_11 були ножі, щоб різати капусту, ОСОБА_10 забув ніж вдома, брав ніж того дня у неї. У братів ОСОБА_16 були з собою спиртні напої, вони умовляли ОСОБА_10 піти з ними.

Потім, коли вони їхали додому з поля на автобусі, працівники поліції зупинили їх автобус і на телефоні показали фотографію ОСОБА_10 з перерізаним горлом, вона його впізнала. ОСОБА_10 знайшли в 20 хв. ходьби від поля, де вони працювали. ОСОБА_16 вона більше не бачила. ОСОБА_10 може охарактеризувати як спокійну людину, а брати ОСОБА_16 були запальні обоє.

Колегія суддів приймає до уваги покази цих свідків, в яких міститься інформація про те, що в день вбивства потерпілий ОСОБА_18 перебував у компанії обвинуваченого ОСОБА_9 та його брата ОСОБА_11 , вживали спиртні напої, а потім ОСОБА_9 та ОСОБА_11 перебували неподалік виявленого тіла потерпілого.

До апеляційної скарги прокурора додані додаткові процесуальні документи , які досліджені під час апеляційного розгляду. Зі змісту заяви ОСОБА_11 від 05.11.2016 року видно, що ОСОБА_11 відмовляється від початку кримінального провадження у формі приватного обвинувачення та притягнення до кримінальної відповідальності чоловіка на ім`я ОСОБА_12 , якого вбив його брат за те, що він почав бити ОСОБА_11 05.11.2016 року.

Отже сукупність наведених вище доказів, які є допустимим , належними колегія суддів вважає достатньою для висновку про те, що винуватість ОСОБА_9 в умисному заподіянні смерті ОСОБА_18 доведена поза розумним сумнівом і його дії мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.

Колегія суддів критично відноситься до показів свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , які і в суді першої інстанції і під час апеляційного розгляду вказували на те, що зі слів ОСОБА_11 їм стало відомо , що саме він наносив удари ОСОБА_18 , а обвинувачений ОСОБА_9 їх розбороняв. Коли він пішов, то ОСОБА_12 взяв ніж і наніс удари ним ОСОБА_10 , а ніж викинув в канал. Потім в поліції надав покази про те, що ОСОБА_9 вбив ОСОБА_10 . Але після того як вийшов з поліції хотів піти і у всьому зізнатися, бо не хотів, щоб його брат сидів у в`язниці, проте його знайшли мертвим.

Колегія суддів вважає покази цих свідків недопустимим доказами , оскільки вони надані з чужих слів, і відсутня можливість допитати особу , на слова якої посилаються ці свідки ОСОБА_11 у зв`язку з його смерті.

Натомість протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_11 , який є самостійним джерелом доказів та наведені вище письмові докази, висновки експертиз, які є достовірними та допустимими, спростовують як покази цих свідків так і твердження обвинуваченого про те, що вбивство ОСОБА_18 скоїв його брат ОСОБА_11 .

Разом із тим , надана стороною обвинувачення заява ОСОБА_9 від 05.11.2016 року про те, що 05.11.2016 року поблизу с. Чорнянка Каховського району він скоїв вбивсто ОСОБА_10 не може бути покладена в основу обвинувального вироку, оскільки за матеріалами провадження слідує, що ця заява написана ОСОБА_9 вже після його затримання в порядку ст. 208 КПК і ця заява отримана за відсутності адвоката, тому саме ця заява не може бути визнана доказом винуватості особи у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Повноваження прокурорів та слідчих , які проводили досудове розслідування підтверджені наявними у провадженні постановами про призначення групи прокурорів та слідчих.

Докази зібрані у межах строку досудового розслідування.

Клопотання про дослідження речових доказів під час апеляційного розгляду учасники судового провадження не заявляли. З матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції речові докази буди досліджені і зауважень щодо їх наявності чи невідповідності процесуальним документам, від учасників судового провадження не надходило.

Враховуючи викладене , колегія суддів приходить до висновку , що винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 115 КК доведена, що спростовує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для ухвалення виправдовувального вироку .

Вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 , ч. 1 ст. 412, п.3ч.1ст. 420 КПК України з ухваленням апеляційним судом нового обвинувального вироку.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, наслідки його дій у виді заподіяння смерті людини, відомості, що характеризують особу обвинуваченого , а саме те , що в силу ст. 89 КК він не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. За місцем проживання характеризується посередньо, мешкає з батьками, офіційного джерела доходів не має.

Обставин , які б пом`якшували покарання не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованої йому статті ч.1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років яке належить відбувати реально, оскільки його виправлення неможливе без реального відбування покарання.

Таке покарання на думку колегії суддів цілком відповідає вимогам ст. 65, 50 КК і буде відповідати меті покарання- виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі ст. 124 КПК витрати на залучення експертів належить стягнути з обвинуваченого на користь Держави.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню в порядку ст. 100 КПК України.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, ст. 409, 411, ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 07 травня 2018 року відносно ОСОБА_9 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України .

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня взяття під варту в порядку виконання цього вироку.

У строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення в період з 05.11.2016 року по 07.05.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів на проведення:судово-медичної експертизи в сумі 2793,58 грн.; судово-цитологічної експертизи в сумі 1729,06 грн. ; судово-імунологічної експертизи в сумі 530,00 грн.; судово-імунологічної експертизи в сумі 530 грн.; амбулаторної судово - психіатричної експертизи в сумі 448,33 грн.; судово - медичної експертизи в сумі 110,70 грн.

Речові докази:

кухонний ніж, три одноразових стаканчики, дві плівки зі слідами мікрооб`єктів з поверхностей долонь, пластикову пляшку - знищити.

чорну чоловічу куртку, шапку , чоловічі штани, резинові калоші, чоловічу куртку зі вставками білого і червоного кольору повернути за належністю власникам.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3 місяців може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4