Провадження № 11-кп/824/3951/2021 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року. Колегія суддів судової палати з розгляду у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Російської Федерації, українця, громадянина України, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 3 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього згідно ст.76 КК України обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

06.06.2021 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 за допомогою мобільного додатку «Telegram» домовився з невстановленою досудовим розслідуванням особою, за грошові кошти у розмірі 4000 гривень 00 копійок щодо незаконного придбання психотропної речовини амфетамін, для власного вживання без мети збуту.

В подальшому скориставшись терміналом самообслуговування «Ibox» перерахував обумовлені грошові кошти, на зазначений у повідомлені рахунок «GlobalMoney», після підтвердження оплати, ОСОБА_8 отримав від невстановленої досудовим розслідуванням особи вказівки з розташування замовленої психотропної речовини амфетамін, а саме за адресою: м. Київ, просп. Григоренка, 40, близько озера «Тягле».

Наступного дня 07.06.2021 року близько 04 год. 15 хв. прибувши за зазначеною у повідомленні адресою, а саме: м. Київ, просп. Григоренка, 40, поблизу озера «Тягле» знайшов у землі раніше замовлену психотропну речовину амфетамін, що знаходилась у згортку тканини, яку поклав за пояс джинсів, в які був вдягнутий, тим самим незаконно придбав та став зберігати для власного вживання, без мети збуту. Після чого ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції близько 04 год. 30 хв. в результаті особистого обшуку виявлено та вилучено порошкоподібну речовину масою 41,92 гр, що в своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 14,25 г., що згідно даних Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропної речовини, що знаходяться у незаконному обігу» відповідає великому розміру.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 02 серпня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема при призначенні покарання обвинуваченому, поза межами уваги суду та без необхідної оцінки залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого. Судом першої інстанції проігноровано дані, що вказують на підвищену суспільну небезпечність, як вчиненого діяння, так і особи обвинуваченого. Зокрема, ОСОБА_8 раніше двічі засуджувався за вчинення аналогічних злочинів. Прокурор зазначає, що відповідно до даних з ЄДРСР обвинувачений засуджувався вироками Броварського міськрайонного суду Київської області від 26 січня 2018 року та від 28 травня 2020 року за вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів із застосуванням положень ст.75 КК України. Як встановлено під час судового розгляду, нове умисне кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним придбанням та зберіганням психотропної речовини у великих розмірах, обвинувачений вчинив одразу після закінчення випробування за останнім вироком. Таким чином, обвинувачений виявляє ознаки не виправності, зухвало ігноруючи можливість отримати суворе покарання, наполегливо продовжує порушувати закон, вчиняючи вже більш тяжкі злочини.

Таким чином, на думку прокурора, суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та незаконно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, так як воно полягає у визнанні своєї провини у вчиненому певному злочині, усвідомлення своєї поведінки, як протиправної, готовності нести кримінальну відповідальність, але виходячи з наявних матеріалів справи, таких висновків для себе обвинувачений не зробив та продовжував вчиняти інші злочини.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали рішення суду першої інстанції вірним, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року передбачено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з положеннями ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий в силу ст.89 КК України.

З матеріалів справи також вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України визнав у повному обсязі та підтвердив, що всі обставини викладені у обвинувальному акті відповідають дійсним обставинам.

Щире каяття, визнано судом першої інстанції як обставини, які згідно з ст.66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_8 .

Обставини, що у відповідності до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому судом не встановлені.

Посилання прокурора на те, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, колегія суддів вважає безпідставним. Адже під час судового розгляду вказаного кримінального провадження обвинувачений повністю визнав свою вину, повідомив обставини вчинення ним кримінального правопорушення та висловив жаль з приводу скоєного. Обставини, які б вказували на його нещирість, на думку колегії суддів, відсутні. Крім того, сторона обвинувачення при розгляді даного кримінального провадження сама вказувала на наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, а також вказала про це в обвинувальному акті.

Із огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства та про необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч.2 ст.309 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, що поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_8 неодноразово раніше засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів, колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно з п.1 ч.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Даних, які б свідчили про наявність незнятої чи непогашеної судимості ОСОБА_8 , матеріали кримінального провадження не містять.
Тобто, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що в силу вимог ст. 89 КК України ОСОБА_8 на час постановлення вироку вважався таким, що не мав судимості.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Із урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги про призначення йому більш суворого покарання, є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд приходить до переконання, що підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 02 серпня 2021 року, щодо ОСОБА_8 без змін.

Головуючий :

Судді :