Справа № 154/254/21 Провадження №11-кп/802/489/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження № 0000654 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Ощів Горохівського району Волинської області, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , громадянка України, з неповною середньою освітою, розлучена, непрацююча, заміжня, згідно ст.89 КК України раніше не судима,
засуджена за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки.
На підставі ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду, близько 07 години 28 жовтня 2020 року ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та реалізуючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, через незачинені на замок металеві ворота проникла на огороджену територію ПП «Колос», що знаходиться по АДРЕСА_1 , де через незачинені двері проникла у господарську споруду, звідки повторно таємно викрала два автомобільні стартери від вантажного автомобіля «ЗІЛ-130», загальною вартістю 1949 гривень 74 копійок, належні комунальному господарству Оваднівської сільської ради (), чим завдала даному господарству майнову шкоду на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вид та розмір призначеного обвинуваченій покарання за ч.3 ст.185 КК України, вважає, що оскаржуваний вирок суду постановлений із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що ОСОБА_8 раніше притягувалась до кримінальної відповідальності, проте в силу ст.89 КК України, така судимість погашена. Вказує на те, що ОСОБА_8 засуджена вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 29.03.2020 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, яке нею відбуте повністю. Зазначає, що з врахуванням вказаної обставини, з обвинувачення слід виключити таку кваліфікуючу ознаку як повторність. Просить вирок суду змінити, виключити з вступної та мотивувальної частин вироку вказівку суду на наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_8 згідно вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 29.03.2020, а також виключити з визнаного судом доведеним формулювання і формули обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка подану апеляційну скаргу підтримувала і просила вирок суду змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до положень ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Крім того, в прохальній частині апеляційної скарги прокурор не оскаржує вирок в частині призначеного покарання, а також в частині звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Виходячи із приписів ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до положень ч.3 ст.337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, обґрунтовано дійшов висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження дії обвинуваченої кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням (крадіжка) вчинене повторно, оскільки як зазначено у викладі фактичних обставин в обвинувальному акті, що визнано судом доведеним, що обвинувачена раніше судима вироком Володимир-Волинського міського суду від 13 травня 2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт.

Згідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 «За змістом ст.32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака».

Відповідно до п.17 вказаної постанови Пленуму ВСУ при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у справі повинні бути дані про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття, а при звільненні від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК та вчиненні нового злочину за межами встановленого судом іспитового строку - рішення суду, ухвалене відповідно до вимог статті 78 КК України.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 591/4366/18 від 14.09.2020 у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Разом з тим, згідно відповіді Володимир-Волинського міськрайонного відділу філії державної установи «Центр пробації» в Волинській області від 18 листопада 2020 року, ОСОБА_8 , засуджена вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 13 травня 2020 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт терміном 120 годин. ОСОБА_8 знята з обліку 11 серпня 2020 року у зв`язку з відбуттям покарання у виді громадських робіт (а.м.к.п.25).

Відповідно до приписів п.2-1 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Згідно положень ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.

Вимогами ч.1 ст.88 КК України регламентовано, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Так, кримінальне правопорушення обвинувачена вчинила після відбуття покарання, яке їй було призначене попереднім вироком.

Оскільки ОСОБА_8 раніше судима за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, яке є кримінальним проступком, до покарання у громадських робіт, то з моменту його відбуття вважається раніше не судимою в силу ст.89 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Таким чином, ОСОБА_8 має погашену судимість за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, який міг утворювати повторність злочинів, і є особою, яка не має судимості за цей злочин, що виключає кваліфікуючу ознаку «повторність».

Вказане не було враховане судом першої інстанції, у зв`язку із чим апеляційні доводи прокурора є обґрунтованими, а тому вирок суду підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 29 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
З мотивувальної частини вироку з обсягу обвинувачення ОСОБА_8 визнаного судом доведеним, виключити кваліфікуючу ознаку «повторність».
З вступної частини вироку виключити вказівку на наявність не знятої і не погашеної судимості ОСОБА_8 .
В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді