ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/819/220/22 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 лютого 2022 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001397 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянин України, з середньою освітою, неодруженого, утриманців не має, фізичних та психічних вад здоров`я не має, інвалідності не має, проходить строкову військову службу в військовій частині НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не засуджувався, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 (ста) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 110 (сто десять) грн. 70 коп.
Як зазначено у вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, 11.06.2018 року о 14-30 год., знаходячись біля будинку АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту із потерпілим, наніс один удар фрагментом шиферу по голові потерпілого, в результаті чого спричинив тілесні ушкодження у вигляді забитої рани голови зліва, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та садно лівого передпліччя, що відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що ОСОБА_7 інкриміноване кримінальне правопорушення вчинив 11.06.2018 року та з часу його вчинення сплинули строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності, натомість судом не роз`яснено вимоги ст. 49 КК України та не з`ясовано думку обвинуваченого щодо звільнення його від кримінальної відповідальності. Зазначає, що посилання суду на перебування обвинуваченого у розшуку під час досудового розслідування не може свідчити про умисне ухилення останнього від слідства, оскільки у цей період він не був належним чином повідомлений про підозру та у матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження умисного вчинення обвинуваченим дій, спрямованих на ухилення від досудового розслідування або суду та зупинення перебігу давності.
Просив резолютивну частину вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., та на підставі ст. 49 КК України звільнити від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності. В решті вирок суду залишити без змін.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_7 не заперечував проти апеляційної скарги прокурора та проти звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Потерпілий ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив, заяв про відкладення судового розгляду не надавав. В той же час, в матеріалах справи міститься його заява (а.с. 16), подана до суду першої інстанції, в якій він просить судові засідання проводити без його участі, а також вказує, що вимог матеріального та морального характеру до обвинуваченого не має. Враховуючи викладене, а також приписи ч.4 ст. 405 КПК України, неявка потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як вбачається з норм ч.1,2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до усталеної позиції Верховного Суду звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, та за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення з підстав спливу строків давності (постанови ВС від 10.06.2021, провадження № 51-6089км20; від 25.02.2021, провадження № 51-3094км20 та інші).
Приписи ч. 1 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання (постанови ВС від 30.06.2021, справа 362/2406/17, провадження № 51-6287км20; від 02.02.2021, справа № 175/2118/13-к, провадження № 51-3872км20 та інші).
Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, яке згідно зі ст. 12 КК України, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК України, належить до кримінального проступку, з дня вчинення якого (11.06.2018 року) минув визначений у ч. 1 ст. 49 КК України строк.

Разом з цим, відповідно до ч.2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.

Отже, закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, пов`язує зупинення строків давності не з постановами про зупинення слідства, а лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства.

Згідно з висновком, який міститься в постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 05.04.2021 року (провадження № 51 - 5464кмо20), та узгоджується з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 19.03.2015 року (провадження № 5-1кс15) відповідно до усталеної судової практики під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 27.03.2019 року (провадження № 51-9040 км 18) на підставі аналізу положень ч. 1 ст. 281 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що підстава для оголошення розшуку під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Як убачається зі змісту судового рішення та з матеріалів кримінального провадження, постановою слідчого від 27.06.2018 року підозрюваного ОСОБА_7 було оголошено у розшук, 02.07.2018 року досудове розслідування щодо нього було зупинене, після чого постановою слідчого від 09.07.2018 року було відновлене.

При цьому, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, повідомлення про підозру складене також 27.06.2018 року, тобто у день оголошення слідчим у розшук ОСОБА_7 , проте матеріали провадження не містять відомостей про її вручення або про вжиття заходів для вручення їх у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом для вручення повідомлень. Не містять вони й доказів належного здійснення викликів підозрюваного у кримінальному провадженні до органів досудового розслідування.

Враховуючи викладене, можна зробити висновок, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства, а зупинення досудового розслідування у зв`язку з його розшуком саме по собі не свідчить про ухилення від слідства, про що обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Таким чином, колегія суддів вважає висновок суду першої інстанції про відсутність перешкод для призначення обвинуваченому покарання через закінчення строків давності, у зв`язку з перебуванням обвинуваченого у розшуку, помилковим.

На час апеляційного розгляду кримінального провадження за даним обвинуваченням минуло більше 3 років з дня вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 дав згоду на його звільнення від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінчення строків давності.

Судом встановлено, що у вказаному провадженні перебіг строку давності не переривався, від органів досудового розслідування та суду обвинувачений не ухилявся, обвинувачений не заперечував проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав і дав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності.

З урахуванням того, що з моменту вчинення ОСОБА_7 зазначеного кримінального правопорушення минув 3 річний строк давності, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України у зв`язку із закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 належить скасувати та на підставі ст.49 КК України закрити кримінальне провадження №0001397 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку із закінчення строків давності.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про необхідність зміни рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а саме: звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, не можуть бути взяті до уваги, оскільки звільнення особи від покарання у зв`язку із закінченням строків давності (ч. 5 ст. 74 КК України) може бути застосоване лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Так, якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою і вимагає закрити її з інших підстав суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, виносить обвинувальний вирок і звільняє її від покарання.

В даному кримінальному провадженні обвинувачений не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.125 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінчення строків давності, а отже, враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Також, відповідно до постанови Верховного Суду від 29.09.2021 року (провадження № 51-2331км2) нереабілітуючі підстави закриття кримінального провадження означають, що стосовно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак у силу певних обставин кримінальне провадження щодо цієї особи виключається. Зазначена підстава дозволяє суду в більш спрощеній формі завершити кримінальне провадження. У разі згоди особи на завершення кримінального провадження у зазначеній формі, без використання своїх прав на доведення своєї невинуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, всі процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов`язані з розслідуванням кримінального провадження, повинна відшкодувати саме вона.

Враховуючи викладене, процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 110 (сто десять) грн. 70 коп. підлягають стягненню з ОСОБА_7 .

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 284, 404, 405, 407, 409, 413, 417, 419 КПК України, ст. 49 КК України колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.11.2021 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
На підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження №0001397 щодо нього на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України.
Стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 110 (сто десять) грн. 70 коп.
Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4 (три підписи)