Справа № 991/8086/21
Провадження №11-сс/991/16/22
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2022 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: адвокати ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, - ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2021 про арешт майна за клопотанням прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури у кримінальному провадженні № 0001257, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.08.2019.

Історія провадження

1.13.12.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду в кримінальному провадженні № 0001257 від 08.08.2019 (далі також - ухвала слідчого судді) задоволено клопотання прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (далі - САП) ОСОБА_7 про арешт майна.

2.20.12.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді.

3.04.01.2022 ухвалою суддя-доповідач призначив апеляційну скаргу до розгляду в судовому засіданні колегією суддів.

Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали

4.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді накладено арешт на мобільний телефон марки iPhone 8 моделі № MQ6G2VC/A s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Vodafone НОМЕР_3 (далі - мобільний телефон).

5.Слідчий суддя обґрунтував задоволення клопотання прокурора тим, що: (1) детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001257 від 08.08.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК), за фактом заволодіння активів у вигляді права вимоги за кредитним договором № 4804 від 27.08.2012 та кредитним договором № 4706 від 16.09.2010, а також за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, за фактом зловживання службовими особами АРМА та ДП «СЕТАМ» своїм службовим становищем при реалізації активів у вигляді права вимоги за зазначеними кредитними договорами за заниженою вартістю, що спричинило тяжкі наслідки; (2) описані у клопотанні доводи разом з наданими матеріалами дають достатні підстави стверджувати про обґрунтованість підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування арешту майна; (3) слідчим суддею, яким був наданий дозвіл на проведення обшуку, встановлені обставини, які свідчать про можливу причетність ОСОБА_8 до подій, у зв`язку з якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні; (4) відповідно до протоколу обшуку від 25.11.2021 під час проведення обшуку приміщень виявлено мобільний телефон з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Vodafone НОМЕР_3 , його оглядом встановлено наявність у списку контактів абонентського номеру НОМЕР_4 , який підписаний « ОСОБА_9 »; зі слів ОСОБА_8 цей номер належить керівнику підрозділу АРМА ОСОБА_9, при подальшому переході у месенджер «Telegram» встановлено, що вхід у нього захищено паролем, який ОСОБА_8 надавати відмовився; (5) відповідно до протоколу огляду від 10.12.2021, при розпакуванні сейф-пакету, в якому знаходився мобільний телефон, встановлено, що він перебуває у ввімкненому стані в режимі «польоту», на екрані відображається робочий стіл, доступ до телефону обмежений логічним захистом - код-паролем, доступ до меню вимкнення логічного захисту мобільного телефона отриманий не був, надходили повідомлення про невдалі спроби вводу код-паролю; в ході огляду здійснювався запуск додатку «Telegram», на екрані відобразився запит коду блокування, якого не має в розпорядженні органу досудового розслідування; тож на момент проведення огляду була відсутня технічна можливість копіювання даних мобільного телефона; (6) постановою детектива НАБУ від 10.12.2021 у кримінальному провадженні призначено комп`ютерно-технічну експертизу, об`єктом дослідження якої є мобільний телефон, з метою виявлення та фіксації листування, електронних повідомлень, створених з використанням електронної пошти, месенджерів (WhatsApp, Viber, Telegram, Signal та ін.), документів в електронному форматі, фотознімків та відеофайлів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення; виявлення та фіксування серед наявної та видаленої інформації текстових та інших файлів, які містять словосполучення та/або окремі їх частини, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення; (7) під час проведення обшуку у житлі ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювалась безперервна відеофіксація слідчої дії за участю двох понятих, тому можливі порушення щодо підбору цих понятих та сумніви представників власника/володільця майна щодо можливості участі таких осіб у проведенні обшуку не нівелюють результатів обшуку; (8) мобільний телефон відповідає ознакам речового доказу, зазначеним у статті 98 КПК; (9) враховуючи можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення злочину, є достатні підстави вважати, що існують ризики щодо втрати зазначеного носія інформації, у тому числі відомостей, що містяться у ньому, тож застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна відповідає принципу розумності, є співрозмірним завданням кримінального провадження, забезпечить збереження речових доказів у кримінальному провадженні та не створюватиме негативних наслідків для третіх осіб.

6.Обґрунтованість підозри про вчинення зазначених вище кримінальних правопорушень мотивовано таким: (1) 13.02.2019 ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва було визначено порядок зберігання речових доказів у провадженні № 0000303 від 08.10.2018 та було передано в управління АРМА право вимоги за: кредитним договором № 4804 від 27.08.2012 та кредитним договором № 4706 від 16.09.2010, укладеними між ПАТ «УКРІНБАНК» та ТОВ «Укрполіскорм», що забезпечені іпотечними договорами та договорами поруки; (2) відповідно до пункту 8 Порядку реалізації арештованих активів на електронних торгах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 719 від 27.09.2017, ринкова вартість активу визначається на підставі звіту про оцінку активу, що діє не більш як шість місяців з дати її проведення, якщо інше не встановлено законодавством; (3) стороною обвинувачення надано достатні відомості для підтвердження, що такого звіту складено не було (ДП «Сетам» на запит НАБУ надало лише висновок про вартість, складений ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус», з датою оцінки станом на 22.04.2019; ДП «Сетам» листом поінформовав НАБУ, що на його адресу не надходив акт приймання-передачі послуг за договором № 1237 від 19.04.2019 та звіт про оцінку майна з додатками, за виключенням висновку про вартість від 22.04.2019; відповідно до висновку експерта № СЕ-19-20/26869-ПЧ від 17.09.2020 підпис у зазначеному вище висновку про вартість виконано не директором ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус»; (4) слідчий суддя у зв`язку із цим дійшов висновку, що оцінка права вимоги за зазначеними вище договорами не виконувалась, АРМА за таких умов не мало права відчужувати право вимоги за кредитними договорами; (5) незважаючи на це, відповідно до протоколу № 406894 20.05.2019 ДП «Сетам» було проведено електронні торги щодо продажу права вимоги за кредитними договорами № 4804 від 27.08.2012 та № 4706 від 16.09.2010 і ТОВ «ФК Горизонт» визнано їх переможцем; (6) Товариство придбало зазначене право вимоги за 16 500 000 грн. При цьому, відповідно до звіту про оцінку майна, складеного ТДВ «Гільдія оцінювачів України» вартість права вимоги за вказаними вище кредитними договорами станом на 22.04.2019 становить 146 206 769 грн, тобто майнові права було продано за вартістю, нижчою від ринкової.

Вимоги і доводи апеляційної скарги

7.В апеляційній скарзі висловлена вимога скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

8.Вимоги апеляційної скарги обґрунтовуються невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог КПК.

9.До першої групи доводів належать такі: (1) додані до клопотання прокурора докази не доводять того, що вилучений мобільний телефон ОСОБА_8 виступав знаряддям чи засобом вчинення злочину або зберіг на собі його сліди; (2) постанова прокурора про визнання мобільного телефону речовим доказом не є процесуальним джерелом доказів; (3) наявність у телефоні контакту ОСОБА_10 (керівник управління АРМА) не заперечується ОСОБА_8 , оскільки взаємодія з ним була необхідна по роботі; (4) вилучений телефон є розблокованим та оглянутий, крім того, він не міг бути в увімкнутому стані 16 діб, відповідно до характеристик цієї моделі телефона, тобто у протокол огляду внесено недостовірні відомості; (5) висновок про відповідність мобільного телефону ознакам речового доказу не обґрунтований.

10.Істотні порушення КПК полягають в такому: (1) ОСОБА_8 та ДП «СЕТАМ» не фігурують ані у короткому викладі обставин кримінального правопорушення, ані у тексті клопотання слідчого, ані у доданих до нього документах; (2) немає жодних відомостей, що телефон зберіг у собі будь-яку інформацію, яка має значення для кримінального провадження; (3) порушення, які мали місце під час обшуку та вилучення: залучені до обшуку поняті є курсантами академії внутрішніх справ, що за правовим статусом прирівняно до працівників правоохоронних органів, тобто не можуть вважатися незаінтересованими особами; доступ до телефону не обмежувався власником, але він все одно був вилучений.

Позиції учасників провадження

11.У судовому засіданні адвокати підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити. Адвокат ОСОБА_6 надав доповнення до апеляційної скарги, які просив розцінювати як клопотання про долучення додаткових доказів (відповідь на адвокатський запит) та додаткові пояснення по суті апеляційної скарги.

12.Прокурор заперечував проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, та просив залишити її без задоволення.

13.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).

Оцінка та мотиви Суду

14.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).

15.Враховуючи вимоги і доводи апеляційної скарги та правову позицію, висловлену в оскаржуваній ухвалі слідчого судді, Суд повинен перевірити доводи апеляційної скарги щодо (1) відповідності мобільного телефону критеріям речового доказу; (2) порушень вимог КПК при обшуку та вилученні речей, впливу таких можливих фактів на рішення про арешт майна; (3) інших можливих порушень КПК; (4) способу та міри втручання у права особи застосованим заходом забезпечення кримінального провадження.

(1) перевірка доводів апеляційної скарги щодо відповідності арештованого майна критеріям речового доказу

16.Апелянт стверджує, що мобільний телефон не відповідає критеріям речових доказів через таке: (1) відповідно до статті 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, натомість у клопотанні про арешт прокурором стверджується, що мобільний телефон лише може бути знаряддям вчинення кримінального правопорушення або містити інші відомості, які можуть бути використані як доказ під час кримінального провадження; (2) серед поданих разом з клопотанням документів не міститься жодного доказу того, що мобільний телефон виступав знаряддям чи засобом вчинення злочину або зберіг на собі його сліди; (3) постанова прокурора про визнання вилученого телефону не є процесуальним джерелом доказів відповідно до частини 2 статті 82 КПК, а є тільки формою прийняття детективом рішення, вона не містить фактичних даних, на підставі яких у кримінальному провадженні можуть встановлюватися факти; (4) факт виявлення в мобільному телефоні контакта Віталія Різника ОСОБА_8 як керівник ДП «СЕТАМ» не заперечує, оскільки останній очолював профільне управління АРМА, яке займалося реалізацією активів, для чого потрібна була робоча взаємодія; (5) детективом не надано суду підтвердження того, що спілкування між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 стосується кримінального провадження в контексті того, що за клопотанням детектива долучено протокол обшуку житла останнього, за яким в мобільному телефоні ОСОБА_11 (у додатку Telegram) виявлено переписку з ОСОБА_8 ; самим ОСОБА_8 факт спілкування з ОСОБА_11 також не заперечувався; (6) ОСОБА_8 та ДП «СЕТАМ» не фігурують ані у короткому викладі обставин кримінального правопорушення, ані у тексті клопотання слідчого, ані у доданих до нього документах; (7) відповідно до статті 86 КПК та доктрини «плодів отруйного дерева» Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) з урахуванням наведених обставин усі докази, що ґрунтуються на протоколі обшуку житла та протоколі огляду мобільного телефону, виключають можливість використання мобільного телефону в якості доказу.

17.Суд відхиляє зазначені доводи, виходячи з наступного.

18.Норма-дефініція речових доказів (стаття 98 КПК) щодо критеріїв (умов) визнання матеріальних об`єктів речовими доказами (були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин) з одного боку дійсно, сформульована в категоричній формі, і вказані умови мають бути дотримані для визнання тих чи інших речей речовими доказами. У той же час слід зважати на стадію кримінального провадження. Так, на стадії досудового розслідування не всі обставини, що підлягають з`ясуванню у кримінальному провадженні, можуть бути достовірно встановлені одразу ж, оскільки розслідування - це процес пізнання обставин подій минулого, пов`язаний з пошуком, виявленням та фіксацією відповідних слідів злочинного діяння.

19.Системний аналіз норм КПК та практики ЄСПЛ дозволяє прийти до висновку, що КПК оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання) - стандарт «обґрунтованої підозри», переконання (доведення) «поза розумним сумнівом» та стандарти «достатніх підстав (доказів)» тощо. Стандарти «достатніх підстав (доказів)» використовуються в широкому колі різноманітних ситуацій, що виникають в ході кримінального провадження, тому вони не є сталими, а залежать від конкретної ситуації, цілі прийняття тих чи інших рішень (вчинення дій) та їх правових наслідків. При цьому вони застосовуються як для прийняття процесуальних рішень слідчими суддями (судом) (статті 157, 163, частина 5 статті 234, 260 та інші статті КПК), так і слідчими, прокурорами (статті 134, 271, 276 КПК та інші).

20.Таким чином, арешт майна на підставі пункту 1 частини 2 статті 170 КПК (тобто з метою забезпечення збереження речових доказів) передбачає дотримання стандарту «достатніх підстав» вважати, що майно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК (частина 3 статті 170 КПК).

21.Стандарт «достатніх підстав (доказів)» для цілей арешту з метою забезпечення збереження речових доказів передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують певну річ з кримінальним правопорушенням (демонструють можливу причетність до його вчинення в якості знаряддя або матеріального об`єкту, що містить певне відображення або інформацію про злочин), тобто наділяють її саму можливістю виконувати функцію доказу у кримінальному провадженні, і вони є достатніми, щоб виправдати її тимчасове обтяження у вигляді арешту для можливого використання в процесі доказування стороною обвинувачення у подальшому.

22.Такими достатніми доказами (підставами) слідчим суддею визнано протокол обшуку від 25.11.2021 (том 1 а. с. 125), згідно до якого оглядом мобільного телефону марки iPhone 8 моделі № НОМЕР_5 s/n НОМЕР_1 imei НОМЕР_2 з сім-карткою оператора мобільного зв`язку Vodafone НОМЕР_3 під час обшуку встановлено наявність у списку контактів абонентського номеру НОМЕР_4 , який підписаний « ОСОБА_9 »; зі слів ОСОБА_8 цей номер належить керівнику підрозділу АРМА ОСОБА_9; (2) протокол огляду мобільного телефону від 10.12.2021, яким встановлено, що доступ до меню вимкнення логічного захисту мобільного телефона отриманий не був, та блокування доступу до додатку «Telegram» код-паролем, якого немає в розпорядженні органу досудового розслідування ( ОСОБА_8 відмовився його надавати під час обшуку). Зазначене унеможливило здійснення повного копіювання та дослідження вмісту телефону за сприяння спеціаліста та обумовило необхідність призначення комп`ютерно-технічної експертизи. Так, постановою детектива НАБУ від 10.12.2021 у кримінальному провадженні призначено комп`ютерно-технічну експертизу, об`єктом дослідження якої є мобільний телефон, з метою виявлення та фіксації листування, електронних повідомлень, створених з використанням електронної пошти, месенджерів (WhatsApp, Viber, Telegram, Signal та ін.), документів в електронному форматі, фотознімків та відеофайлів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення; виявлення та фіксування серед наявної та видаленої інформації текстових та інших файлів, які містять словосполучення та/або окремі їх частини, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

23.Можлива причетність службових осіб ДП «СЕТАМ» до вчинення кримінальних правопорушень, що розслідуються в цьому кримінальному провадженні, підтверджується таким:

(1) серед матеріалів клопотання про арешт майна є ухвала слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.05.2021 (том 1 а. с. 94-95) про надання дозволу на використання у цьому кримінальному провадженні результатів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) у кримінальному провадженні № 0002810, а саме протоколу від 18.06.2019 № 19/3013 про проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, та носіїв інформації (DVD-R інв. № 04/16304т від 22.05.2019 та № 04/16776т від 14.06.2019), на яких зафіксована інформація за результатами проведення НСРД щодо ОСОБА_12 . У мотивувальній частині ухвали слідчий суддя серед іншого встановив (дійшов таких висновків): (1) ОСОБА_12 була керівником та бухгалтером ТОВ «Укрполіскорм», керівником ТОВ «ФК Горизонт» з питань реалізації права вимоги за кредитними договорами № 4804 від 27.08.2021 та № 4706 від 16.09.2010; (2) до вчинення кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні № 0001257 можуть бути причетні службові особи АРМА, ДП «СЕТАМ», ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус», ТОВ «ФК «Горизонт», ТОВ «Фрі-Мані» та інші особи;

(2) фактом реалізації прав вимоги за кредитними договорами саме через ДП «СЕТАМ» як майданчик електронних торгів, що підтверджується доданими до клопотання документами (листи ДП «СЕТАМ - том 1 а. с. 45, 56, 61, протокол № 406894 проведення електронних торгів - том 1 а. с. 55, договір № 1237 від 19.04.2019 про підготовку звіту про оцінку майна з ТОВ «Експертно-технічним центром «Статус» - том 1 а. с. 51-53 тощо);

(3) протоколом огляду від 12.04.2021 DVD-R інв. № 04/16304т від 22.05.2019, під час якого виявлено текстові та аудіо файли, на яких відображено зміст телефонних перемовин ОСОБА_12 з іншими особами в період часу 17.05.2019-04.06.2019 (том 1 а. с. 96-114). З вказаних розмов вбачається, що ОСОБА_12 контактувала з різними особами (зокрема, співробітниками АРМА, нотаріусами, банками, особами на ім`я ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 тощо) з приводу підготовки продажу прав вимоги за кредитними договорами через АРМУ та ДП «СЕТАМ» на користь ТОВ «ФК «Горизонт», та подальшого «переоформлення» (продаж за тією ж ціною) ТОВ «Фрі Мані» (том 1 а. с. 104). При цьому частина спілкування (обміну інформацією) з такими особами відбувалась через додатки «Whatsapp» та «Telegram».

24.Крім того, детективом надано, і це не заперечується представником власника майна, протокол обшуку житла ОСОБА_11 , в ході якого було вилучено його мобільний телефон iphone 7, в результаті огляду якого виявлено переписку у додатку Telegram із абонентом « ОСОБА_8 » « НОМЕР_6 », в якій було надіслано фотознімки листів ДП «СЕТАМ» та ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус» щодо кредитних договорів № 4804 від 27.08.12 та № 4706 від 10.09.2010.

25.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 03.11.2021 у справі № 991/7410/21 (том 1 а. с. 162-166), якою надано дозвіл на обшук житла ОСОБА_11 , встановлено, що останній займав посаду сектора державних закупівель ДП «СЕТАМ», був відповідальним за організацію та проведення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг за власні кошти ДП «СЕТАМ», голосував як секретар тендерного комітету за визначення суб`єктом оціночної діяльності, що буде проводити оцінку майна (права вимоги за кредитними договорами), - ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус», погоджував договір № 1237 від 19.04.2019, яким залучено вказаного суб`єкта оціночної діяльності. При цьому від імені ДП «СЕТАМ» цей договір був підписаний саме ОСОБА_8 (том 1 а. с.51-53).

26.При цьому згідно відповіді ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус» на запит Національного антикорупційного бюро України в порядку статті 93 КПК, оцінка вартості права вимоги за кредитним договором № 4804 від 27.08.2012 та кредитним договором № 4706 від 16.09.2010 не проводилась та Звіт про оцінку не складався. Також, згідно висновку експерта № СЕ-19-20/26869-ПЧ від 17.09.2020, підпис в пред`явленому на експертизу Висновку про вартість ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус» станом на 22.04.2019 виконано не ОСОБА_17 (директор ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус»).

27.Оглядом мобільного телефону ОСОБА_8 від 10.12.2021 встановлено також наявність в його внутрішній пам`яті в додатку «Whatsapp» збережених фотознімків листування ДП «СЕТАМ» та ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус» з приводу оцінки прав вимоги за кредитними договорами.

28.Отже, службові особи ДП «СЕТАМ», зокрема, ОСОБА_8 та/чи ОСОБА_11 можуть бути причетними до складання (чи організації складання) Висновку про вартість права вимоги за кредитними договорами ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус», в якому підробленим є підпис ОСОБА_17 .

29.З урахуванням наведеного є достатні підстави вважати, що мобільний телефон ОСОБА_18 відповідає ознакам речового доказу, оскільки він: (1) містить контакт ОСОБА_19 , який підписував від імені АРМА за дорученням договір відчуження прав вимоги за кредитними договорами на користь ТОВ «ФК «Горизонт» за відсутності необхідного для такого правочину звіту про оцінку майна; (2) містить фотознімки листування ДП «СЕТАМ» та ТОВ «Експертно-технічний центр «Статус» з приводу оцінки прав вимоги за кредитними договорами; (3) може містити також переписку в додатку «Telegram» з ОСОБА_11 стосовно обставин оцінки та реалізації прав вимоги за кредитними договорами, оскільки мобільний телефон ОСОБА_11 її містить; (4) може містити іншу інформацію, що може бути використана як доказ у цьому кримінальному провадженні в силу (а) можливої причетності службових осіб ДП «СЕТАМ» та АРМА до обставин кримінальних правопорушень, що розслідуються в цьому кримінальному провадженні та (б) неможливості повного дослідження вмісту мобільного телефону на етапі його огляду за участю спеціаліста через наявність системи логічного захисту, в тому числі код-паролю на додатку «Telegram».

30.Судом також береться до уваги, що органом досудового розслідування своєчасно вживаються заходи щодо виявлення іншої можливої наявної інформації на внутрішній пам`яті мобільного телефону (у тому числі серед видалених файлів), яка може бути доказами у цьому кримінальному провадженні.

(2) перевірка доводів апеляційної скарги щодо істотного порушення норм КПК при обшуку житла, вилученні та огляді мобільного телефону, що спричиняють визнання доказів недопустимими

31.Адвокатом зазначено, що стороною обвинувачення допущено ряд істотних порушень вимог КПК під час обшуку житла ОСОБА_8 (залучення понятими осіб, які не можуть залучатися відповідно до вимог частини 7 статті 223 КПК) та огляді його мобільного телефону після вилучення (внесення до протоколу огляду недостовірних даних, оскільки з моменту вилучення до моменту огляду минуло більше двох тижнів, а телефон знаходився у ввімкненому стані, що є неможливим з огляду на його технічні характеристики), вважає, що вказані порушення за доктриною «плодів отруєного дерева» мають спричинити визнання недопустимим протоколу обшуку житла, протоколу огляду мобільного телефона та самого мобільного телефона як похідного доказу.

32.Суд не погоджується з наведеними доводами через таке.

(2.1) щодо несанкціонованого втручання та внесення недостовірних відомостей у протокол огляду

33.Мобільний телефон є не похідним, а первинним доказом стосовно протоколу його огляду, тож можливі порушення при складанні вказаного протоколу чи проведенні відповідної слідчої дії не можуть спричинити недопустимість мобільного телефону як доказу.

34.Припущення адвоката про внесення недостовірних відомостей до протоколу огляду мобільного телефону, можливе несанкціоноване втручання в телефон для його підзарядки поки він перебував у запакованому вигляді спростовуються поясненнями прокурора та протоколом огляду речей та документів від 10.12.2021 (том 2 а. с. 6-18). Так, згідно вказаного протоколу огляд розпочато о 15:00 26.11.2021, тобто на наступний за обшуком день, а не 10.12.2021 (дата протоколу огляду) як стверджував представник власника майна. При цьому телефон перебував у ввімкненому стані, в режимі «польоту». Прокурор пояснив, що такий алгоритм дій пов`язаний із тим, що кількість спеціалістів в сфері інформаційних технологій в розпорядженні органу досудового розслідування є обмеженою. Такі обставини обумовлюють необхідність робити перерви в огляді на час, поки не звільниться відповідний спеціаліст. Зазначене спростовує версію апелянта щодо несанкціонованого втручання та внесення недостовірних відомостей до протоколу огляду.

(2.2) щодо залучення в якості понятих осіб, які не можуть бути понятими та визнання протоколу обшуку очевидно недопустимим доказом

35.За твердженням адвоката ОСОБА_5 залучені до обшуку поняті імовірно є курсантами академії внутрішніх справ, що за правовим статусом прирівняно до працівників правоохоронних органів, тобто не можуть вважатися незаінтересованими особами. У судовому засіданні були надані додаткові пояснення з цього приводу та відповідь Національної академії внутрішніх справ від 15.12.2021 на адвокатський запит адвоката ОСОБА_6 .

36.Згідно цієї відповіді ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (поняті при обшуку житла ОСОБА_8 ) дійсно є студентами НАВС, одночасно зазначено, що студенти НАВС не підпадають під дію законодавства, що регулює діяльність Національної поліції України.

37.Апелянт стверджує, посилаючись на частину 1 статті 2 Закону України «Про державний захисту працівників суду та правоохоронних органів», статтю 59 Закону України «Про Національну поліцію», пункти 6.1 та 6.3 наказу № 62 від 14.02.2008 «Про затвердження Положення про вищі навчальні заклади МВС», що є всі підстави вважати, що ОСОБА_20 та ОСОБА_21 є працівниками правоохоронного органу - студентами вищого навчального закладу із специфічними умовами, який здійснює підготовку поліцейських - Національної академії внутрішніх справ України (згідно пункту 3 Статуту Академії), а отже залучені до проведення слідчої дії всупереч вимогам статті 223 КПК.

38.Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження (частина 7 статті 223 КПК).

39.Правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції (частина 1 статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів»). Цей Закон встановлює систему особливих заходів державного захисту суддів Конституційного Суду України, суддів та працівників апаратів судів, працівників правоохоронних органів від перешкоджання виконанню покладених на них законом обов`язків і здійсненню наданих прав, а так само від посягань на життя, здоров`я, житло і майно зазначених осіб та їх близьких родичів у зв`язку із службовою діяльністю цих осіб (стаття 1 цього ж Закону).

40.Поліцейські, у тому числі слухачі та курсанти вищих навчальних закладів із специфічними умовами, які здійснюють підготовку поліцейських, та які перебувають на військовому обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, на час служби в поліції знімаються з такого обліку і перебувають у кадрах поліції (частина 6 статті 59 Закону України «Про національну поліцію»).

41.До перемінного складу ВНЗ належать особи, які навчаються у ВНЗ. За своїм статусом вони поділяються на докторантів, ад`юнктів, аспірантів, слухачів, курсантів, студентів (пункт 6.1 наказу № 62 від 14.02.2008 «Про затвердження Положення про вищі навчальні заклади МВС»). При цьому, вказаним положенням розрізняються статуси та звання курсант, слухач та студент.

42.Законом України «Про національну поліцію» до поліцейських віднесено лише слухачів та курсантів вищих навчальних закладів із специфічними умовами, які здійснюють підготовку поліцейських, та які перебувають на військовому обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, на час служби в поліції знімаються з такого обліку і перебувають у кадрах поліції.

43.Так, статус «слухач» надається особам рядового, молодшого, середнього та старшого начальницького складу органів внутрішніх справ (офіцерського складу Національної гвардії України), які в установленому порядку зараховані до ВНЗ і навчаються за денною (очною), заочною, дистанційною формами навчання з метою здобуття певних освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівнів або отримують додаткові чи окремі освітні послуги, у тому числі за програмами післядипломної освіти. Статус «курсант» надається особам рядового та молодшого начальницького складу органів внутрішніх справ (військовослужбовцям, що не мають звань офіцерського складу), які в установленому порядку зараховані до ВНЗ і навчаються за денною (очною) формою навчання з метою здобуття певних освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівнів за рахунок коштів державного бюджету (пункти 6.1.4 та 6.1.5 наказу № 62 від 14.02.2008 «Про затвердження Положення про вищі навчальні заклади МВС»). При цьому статус «студент» надається особам, які в установленому порядку зараховані до ВНЗ і навчаються за денною (очною), заочною або дистанційною формами навчання з метою здобуття певних освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівнів за рахунок коштів фізичних або юридичних осіб (пункт 6.1.6 наказу № 62 від 14.02.2008 «Про затвердження Положення про вищі навчальні заклади МВС»).

44.Таким чином, представником власника майна не доведено, що поняті є працівниками правоохоронного органу.

45.Крім того, Суд вважає, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею, судом недопустимими можливо лише у випадках, коли: (1) такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і (2) їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження, тобто висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування.

46.Можливе залучення стороною обвинувачення до проведення огляду, обшуку понятих, які не відповідають умовам незацікавленості, не відноситься до порушень, пов`язаних з істотним та очевидним порушенням прав та свобод людини, а може ставити під сумнів достовірність результатів такої слідчої дії, тож підстав для визнання доказів, здобутих в результаті обшуку житла на цій підставі на етапі досудового розслідування не вбачається. При цьому представник власника майна не ставив під сумнів достовірність результатів обшуку житла.

(2.3) щодо недопустимості вилучення мобільного телефону під час обшуку за відсутності системи логічного захисту

47.За твердженням адвоката відповідно до протоколу обшуку житла мобільний телефон перебував у детективів у розблокованому стані, тобто доступ до його змісту не обмежувався власником, з цих підстав фізичне вилучення мобільного телефону уявляється надмірним, оскільки для досягнення цілей кримінального провадження достатньо було б скопіювати чи оглянути його вміст, що і було зроблено згодом.

48.Щодо цих доводів Суд звертає увагу, шо правові інститути тимчасового вилучення майна та арешту майна є пов`язаними, але відносно автономними з різними цілями та правовими наслідками. Вони стосуються різних аспектів процесу доказування та різних підстав для законного утримання майна органом досудового розслідування. Будь-які можливі порушення речових прав (у тому числі при вилученні чи утриманні тимчасово вилученого майна) не можуть нівелювати доказове значення майна, що відповідає критеріям речового доказу, перешкоджати досягненню цілей й завдань кримінального провадження, якими перш за все є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини.

49.Так, ні серед підстав для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна (частина 1 статті 173 КПК), ні у переліку питань, які при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати (частина 2 статті 173 КПК), немає питання щодо законності вилучення майна, арешт якого ініційовано.

50.Крім того, згідно протоколу огляду від 10.12.2021 встановлено, що доступ до телефона обмежений логічним захистом - код-паролем, для доступу в меню «Touch ID та код-пароль» здійснювалися 3 спроби введення паролів, але доступ до меню вимкнення логічного захисту мобільного телефону отриманий не був, надходили повідомлення про невдалі спроби вводу код-паролю. У ході огляду здійснювався запуск додатку «Telegram», на екрані відобразився запит коду блокування, якого не має в розпорядженні органу досудового розслідування.

Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги

51.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (частина 3 статті 407 КПК).

52.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.

53.Крім того, Суд звертає увагу, що тимчасовий характер арешту майна обумовлений наявністю правового механізму, передбаченого статтею 174 КПК, за яким арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

54.Керуючись статтями 98, 168, 170-173, 369-372, 407, 418, 419, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Апеляційну скаргу - залишити без задоволення.

2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13.12.2021 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3