Номер провадження: 11-кп/813/2011/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0000434 від 26 червня 2021 року, відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, має на утриманні малолітню дитину, офіційно непрацевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом першої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту на строк шість місяців;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2021 року суд першої інстанції за власною ініціативою виправив описку, допущену у вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року, а саме: у резолютивній частині вироку формулювання «у виді 3 (трьох) років позбавлення волі» замінено на «у виді 2 (двох) років позбавлення волі».

Оскарженим вироком встановлено, що 22 червня 2021 року, приблизно о 11 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, 5, відділення КУ «Міська клінічна лікарня №11», ОСОБА_9 таємно викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_10 , чим завдав останньому майнову шкоду у розмірі 1 600 гривень.

Крім того, 23 червня 2021 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, 5, поряд з відділенням КУ «Міська клінічна лікарня №11», ОСОБА_9 , повторно, таємно викрав мобільний телефон потерпілої ОСОБА_11 , чим завдав останній майнову шкоду у розмірі 430 гривень

Крім того, 24 червня 2021 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Воробйова, 5, приміщення магазину, ОСОБА_9 , повторно, таємно викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_12 , чим завдав останньому майнову шкоду у розмірі 1 250 гривень.

Крім того, 25 червня 2021 року, приблизно о 14 годині 50 хвилин, за адресою: м. Одеса, вул. Балківська, 28, ОСОБА_9 , повторно, таємно викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_13 , чим завдав останньому майнову шкоду у розмірі 4 200 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст.70 КК України, а саме мотивував своє рішення як поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому, фактично застосував принцип повного складання призначених покарань.

Таким чином, прокурор просить змінити вирок та на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Крім того заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржений вирок в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України, правильно застосувати положення ст.70 КК України.

Апеляційну скаргу обґрунтував доводами, які є аналогічними доводам апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та частково підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , оскільки вважав, що відсутня необхідність для ухвалення нового вироку.

Обвинувачений та потерпілі, належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Із заявами про відкладення апеляційного розгляду не зверталися.

Ураховуючи, що в апеляційних скаргах прокурорів не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 , а іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржується, апеляційний суд, керуючись ч.4 ст.405 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності сторони захисту.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ураховуючи, що перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 не ставлять під сумнів висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України та доведеність його вини, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Так, прокурори в своїх апеляційних скаргах посилаються на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст.70 КК України.

Апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість вказаних доводів апеляційних скарг.

Згідно із ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1)незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2)застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3)неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4)призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Тобто, законом України про кримінальну відповідальність у ч.1 ст.70 КК регламентовано три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань.

Апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України, більш суворим покаранням, призначеного йому за ч.2 ст.185 КК України, призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

При цьому, за ч.1 ст.185 КК України суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді арешту на строк шість місяців; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначене ОСОБА_9 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки - є фактичним складанням покарань, а не поглинанням менш суворого більш суворим.

Проте, суд першої інстанції мотивував своє рішення саме необхідністю поглинання, а не часткового складань зазначених покарань.

Відтак, апеляційний суд встановив неправильно застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність, що, згідно із положеннями ст.409, 413 КПК України, є беззаперечною підставою для зміни оскарженого вироку.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області ОСОБА_7 знайшла своє підтвердження під час апеляційного розгляду та підлягає задоволенню; апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 знайшла своє підтвердження та підлягає задоволенню в цій частині.

Ураховуючи позицію прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , а також положення ст.419 КПК України, якими регламентовано, що суд апеляційної інстанції ухвалює вирок лише у випадку, передбаченого п.3) ч.1 ст.407 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а підстави для ухвалення вироку відсутні, з огляду на наступне.

Так, апеляційний суд визнає неспроможними вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 про визнання ОСОБА_9 винуватим, оскільки оскаржений вироком встановлено винуватість останнього, а прокурор не оскаржує вирок в цій частині.

Разом з цим, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 в своїй апеляційний скарзі посилався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Між тим, апеляційний суд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (вирок), не встановив.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність обставин для ухвалення вироку, оскільки підстав для погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційний судом не встановлено, а приведення оскарженого вироку у відповідність до вимог закону України про кримінальну відповідальність можливо постановленням ухвали апеляційного суду.

Таким чином, апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне, керуючись ч.2 ст.404 КПК України, вийти за межі вимог вказаних апеляційний скарг та скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2021 року про виправлення описок, з огляду на наступне.

Так, суд першої інстанції за власною ініціативою встановив та виправив описку, допущену у вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року, а саме: у резолютивній частині вироку формулювання «у виді 3 (трьох) років позбавлення волі» замінено на «у виді 2 (двох) років позбавлення волі».

Відповідно до ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Опискою, в розумінні ст.379 КПК України, є неправильне написання слів (помилка при правописі, розділові знаки, тощо), тобто описки, виправлення яких не змінює зміст прийнятого судом рішення.

При цьому, суд першої інстанції вважав за можливе виправити призначене ОСОБА_9 на підставі ч.1 ст.70 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, замінивши таке покарання позбавленням волі на строк два роки.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що мотиви визнання судом першої інстанції в ухвалі від 01 вересня 2021 року наведених обставин помилками та описками є таким, що повністю суперечить завданням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідають положенням ст.379 КПК України, що своїм наслідком становить повну зміну покарання, призначеного ОСОБА_9 вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року.

Відтак, фактично Суворовський районний суд м. Одеси взяв на себе повноваження суду апеляційної інстанції та діяв поза межами своїх повноважень щодо можливості змін рішень суду першої інстанції.

Такі висновки апеляційного суду узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 12 липня 2018 року (справа № 127/13656/16-к, провадження № 51-2833км18), яка, згідно із ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 слід задовольнити, апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 слід задовольнити частково, оскаржений вирок змінити в частини призначення покарання, скасувати ухвалу Суворовського районного суду від 01 вересня 2021 року про виправлення описок.

Керуючись статтями 370, 372, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційний скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк шість місяців; за ч.2 ст.185 покарання до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк два роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.1),2) ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 01 вересня 2021 року, якою суд першої інстанції за власною ініціативою виправив описку, допущену у вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року, а саме: у резолютивній частині вироку формулювання «у виді 3 (трьох) років позбавлення волі» замінено на «у виді 2 (двох) років позбавлення волі».

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4