ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 766/5341/18
Номер провадження : 11-кп/819/755/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2021 року вересня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР №0000562 та №0001835 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Стара Маячка Олешківського району Херсонської області, освіта середня, не одруженого, має на утримані малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. У відповідності зі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 не застосовувати. В задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 відмовлено. Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у відшкодування майнової шкоди 30000грн. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1859грн.

За вироком суду, ОСОБА_7 , 12.02.2018 року близько 15 години, більш точного часу не встановлено, знаходячись в приміщенні квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_10 , в кімнаті вказаної квартири, з шафи скоїв крадіжку 100 доларів США, згідно даних Національного Банку України на 12 лютого 2018 року загальна сума яких становить 2705грн. 85 копійок, віскі "Jack Daniels Honey" об`ємом 1л., вартістю 774,33грн., фотоапарат "Nikon D3300", вартістю 9335грн., золотий ланцюжок 585 проби, вагою 4 г, вартістю 2625,76грн., золотий браслет 585 проби, вагою 2,25 г, вартістю 1476,99грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним за власним бажанням, в результаті чого заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 16917,93грн.

Суд вважав встановленими обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 даного кримінального правопорушення та кваліфікує ці його дії за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 28.06.2018 року близько 09.00год., перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, проник через вікно в будинок за вищевказаною адресою, який належить на праві власності ОСОБА_9 , звідки вчинив крадіжку належного потерпілому майна, а саме фотоапарату "Samsung" вартістю 1099,66грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

Суд вважав встановленими обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 даного кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікує ці його дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 03.07.2018 року близько 09.00год., перебуваючи біля будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, проник через вікно в будинок за вищевказаною адресою, який належить на праві власності ОСОБА_9 , звідки вчинив крадіжку належного потерпілому майна, а саме мобільного телефону "LG" вартістю 1533,33грн., телевізору марки "Philips" вартістю 7600грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 9133,33грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд.

Суд вважав встановленими обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 даного кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікує ці його дії за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

На вказаний вирок суду захисник подав апеляційну скаргу в якій просив вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, де призначити обвинуваченому покарання з застосуванням ст.69 КК України не пов`язане з позбавленням волі та на підставі ч.11 ст. 182 КПК України заставу зарахути на рахунок потерпілої ОСОБА_10 , посилаючись на те що судом при призначені покарання не враховано те, що обвинувачений вину визнав, щиро покаявсь у вчиненому активно сприяв розкриттю злочину, не судимий, відшкодував шкоду потерпілому і просив потерпілій відшкодувати шкоду за рахунок сплаченої ним застави.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора, про не підтримку апеляції захисника, заслухавши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого - ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення передбачені ч.1 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Зі змісту скарги убачається, що захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові, відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання Ї конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів, один з яких є тяжким злочином, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання - визнання обвинуваченим своєї вини та каяття, відшкодування шкоди за епізодом по ч.3 ст.185 КК України, обставин, які істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини що обтяжують покарання, не встановлено, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, має на утримані малолітню дитину, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, не судимий, характер вчинених кримінальних правопорушень, не відшкодування шкоди за ч.1 ст.185 КК України.

Колегія суддів також вважає, що хоча обвинувачений вину визнав та у вчиненому розкаявся, при цьому добровільно не компенсував всі завдані ним збитки і не намагався виправити наслідки свого діяння.

Вище зазначене стало підставами для призначення засудженому покарання в мінімальних межах згідно із санкцією ч.3 ст.185 КК України, за сукупністю злочинів згідно ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - у виді позбавлення волі.

Колегія суддів погоджується із цим висновком і вважає, що таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 . Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.

Щодо, апеляційних вимог захисника в частині вирішення питання про звернення застави на виконання вироку в частині майнових стягнень, то колегія суддів вважає, що вони задоволенню також не підлягають.

Відповідно ч. 11 ст. 182 КПК України, застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу. При цьому застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Так, апелянтом не враховано те, що заставу (т. 2 а.п. 142) за обвинуваченого внесено не ним а іншою особою - ОСОБА_11 , яка як заставодавець в судовому засіданні присутня не була, дію цього запобіжного заходу припинено не було та вказане питання може бути вирішено в порядку виконання вироків.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути кримінальне провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, п.1 ч. 1 407, 419 КПК України колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)