ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/327/22 Справа № 195/1905/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000128 20 жовтня 2021 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Топила Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені вироком суду першої інстанції.

За вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 162 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у спричиненні умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, та у порушенні недоторканості житла, а саме незаконному проникненні до житла, за наступних обставин.
ОСОБА_7 20 жовтня 2021 року приблизно о 15.00 год. знаходився на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , та яка проживає за вказаною адресою, де в нього в ході розмови виник конфлікт з останньою, одразу після чого на ґрунті особистих неприязних відносин у ОСОБА_7 виник кримінальний умисел, спрямований на заподіяння легких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 , реалізуючи який він 20 жовтня 2021 року приблизно о 15.00 год., знаходячись на подвір`ї АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи умисно, протиправно, незаконно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, шляхом застосування фізичної сили, кулаком правої руки наніс удари в ліву частину голови, в праву частину голови та по тім`ю загальною кількістю 4, далі схопив рукою за шию та стиснув її.

В результаті своїх умисних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що зумовили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше як три тижні (21 день).

Крім того, ОСОБА_7 20 жовтня 2021 року о 14.55 год. перебував поблизу території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник умисел на порушення недоторканності житла шляхом незаконного проникнення до будинку та території вказаного вище домоволодіння, в якому проживає та яке перебуває у володінні ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій кримінальний умисел на порушення недоторканності житла, а саме: на незаконне проникнення до житла та території вказаного домоволодіння особи, ОСОБА_7 20 жовтня 2021 року о 14.58 год. всупереч волі законного володільця ОСОБА_9 та без її дозволу, за відсутності визначених законом підстав та в порушення встановленого законом порядку, за відсутності будь-яких причин для порушення недоторканості житла та території домоволодіння особи, діючи умисно, незаконно, протиправно, перелізши через паркан, вторгся на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_2 , та перебуваючи на тому ж місці, послідовно реалізуючи свій кримінальний умисел на незаконне проникнення до вказаного житла літньої кухні, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що порушує його недоторканність, підійшов до дверей літньої кухні, які були напівзачинені, при цьому ігноруючи присутність на території домоволодіння володільця житла та її зауваження про припинення протиправної поведінки і вимог про залишення території домоволодіння, долаючи перешкоду, шляхом застосування фізичної сили рук штовхнув двері, відчинивши їх, зайшов в середину приміщення літньої кухні, тобто незаконно проник до житла, яке перебуває у володінні ОСОБА_9 , чим грубо порушив ст. 30 Конституції України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 105 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі 65 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 105 грн. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги посилається на те, що суд при призначенні покарання не взяв до уваги, що ОСОБА_7 на момент ухвалення вироку досяг пенсійного віку, а тому в силу вимог ч. 3 ст. 61 КК України до нього не може бути застосовано обмеження волі.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, вважав за можливе усунути неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_10 у судове засідання не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, не заперечували проти розгляду провадження у їх відсутність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, кваліфікованих за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України, в зв`язку з чим, керуючись ч. 2 ст. 381 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Відповідно до ч. 3 ст. 4 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» виключно законами про пенсійне забезпечення визначається, крім іншого, пенсійний вік для чоловіків та жінок, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

За загальними правилами, визначеними ч. 1 ст. 26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років за наявності страхового стажу не менше 15 років по 31 грудня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів провадження та оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 та йому на момент ухвалення вироку виповнилося 69 років, а також відповідно до наявної у матеріалах провадження копії пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 ОСОБА_11 отримує пенсію за віком, однак суд призначив йому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вимоги ст. 65 КК України, тяжкість скоєного кримінального правопорушення та конкретні обставини його вчинення, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, свою провину у вчиненні кримінальних проступків визнав повністю та щиро розкаявся, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді штрафу в межах санкцій вказаних статтей, що буде законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень.
Зважаючи на викладене доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Разом з тим, не можна погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виправлення вказаної помилки, допущеної судом першої інстанції, шляхом скасування вироку у відповідній частині, з ухваленням нового вироку.
Так, перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції з ухваленням нового вироку визначений ч. 1 ст. 420 КПК України, відповідно до якої такими підставами є: 1) необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідність застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Наявності вказаних підстав не вбачається, прокурор в апеляційній скарзі на них не посилається.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На думку апеляційного суду зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого.

Вказане також узгоджується з правовим висновком Великої палати Верховного Суду, викладеним у постанові суду від 07 грудня 2021 року у справі №617/775/20 (провадження №13-110кс21).

На підставі викладеного апеляційний суд, частково не погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, не знаходить підстав для скасування вироку в частині призначення покарання, з ухваленням у цій частині нового вироку, та вважає за необхідне виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність шляхом зміни оскаржуваного вироку.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч. 2 ст. 125 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі шестидесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 105 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу у розмірі шестидесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 105 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4