У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000535, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Братське Братського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Ухвалено, стягнути з ОСОБА_5 на користь Приватного підприємства «ТЕХНОСБИТ» майнову шкоду в розмірі 72 000 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.05.2021 р. та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 наголошує на тому, що вирок винесено без належного дослідження обставин справи та з порушенням норм КПК України.
Апелянт зазначає, що суддя першої інстанції грубо порушила таємницю нарадчої кімнати, а саме перебуваючи у нарадчій кімнаті 14.05.2021 р. постановила ухвалу про закриття провадження по справі № 487/3894/20, яка внесена у систему документообігу суду о 10.45 год. 14.05.2021 р., що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Вважає, що відеозапис із прихованої камери спостереження, який є єдиним доказом винуватості, є очевидно недопустимим, оскільки долучався до кримінального провадження на стадії досудового розслідування двічі, вперше 09.11.2020 р. до внесення відомостей до ЄРДР, а вдруге 13.11.2020 р.
В той же час, в матеріалах провадження наявна інформація про внесення відомостей до ЄРДР за ст. 359 КК України, щодо незаконного використання засобів негласного отримання інформації стосовно факту, який мав місце 11.02.2019 р. та про закриття цього кримінального провадження у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, тобто з нереабілітуючих підстав.
Також, апелянт вказує на те, що на дослідженому під час судового розгляду відеозаписі, він не впізнав себе, про що заявляв і на стадії досудового слідства і в суді першої інстанції, що залишилось без належного реагування.
Окрім того, зазначає, що при вирішенні питання розміру заподіяної шкоди не були належним чином дослідженні письмові докази, зокрема протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 11.02.2021 р., у якому потерпілий вказує, що викрадено 7 200 грн., в той час як у рапорті інспектора ЧЧ Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_10 від 11.02.2019 р. та у витягу з ЄРДР зазначена сума 70 000 грн., а в подальшому вже 72 000 грн.
Більш того, судом порушено норми КПК України щодо розгляду провадження за участю представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 , який під час досудового розслідування допитувався у якості свідка та штучно створював докази винуватості, за що Рішенням дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області № 107 від 06.08.2019 р. його притягнуто до відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок суду, в частині призначення покарання, таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у безпідставному застосуванні ст. 75 КК України та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, не надав їм належної оцінки, а обставини злочину та його наслідки не врахував взагалі, що вплинуло на неправильний висновок про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Окрім того, спричинену потерпілій юридичній особі майнову шкоду у розмірі 72 000 грн. обвинувачений ОСОБА_5 не відшкодував взагалі.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.02.2019 р. об 11.15 год. ОСОБА_5 , знаходячись у приміщенні кабінету директора приватного підприємства «ТЕХНОСБИТ» ОСОБА_12 , розташованого в офісі за адресою: АДРЕСА_2 , на вхідних дверях до кабінету побачив належне ОСОБА_12 пальто чорного кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 100 000 грн., належні приватному підприємству «ТЕХНОСБИТ». В цей момент у ОСОБА_5 виник корисливий умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів шляхом перевірки вмісту кишень пальта ОСОБА_12 , реалізуючи який, ОСОБА_5 , скориставшись відсутністю уваги останнього та відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного пальта та з його внутрішнього правого карману таємно викрав 72 000 грн., які заховав собі під одяг та, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Далі об 11.20 год. ОСОБА_5 повернувся до вказаного приміщення, перевірив вміст сумки, яку потерпілий залишив на дивані ліворуч від входу до кабінету, і знов перевірив вміст кишень пальта потерпілого, після чого покинув приміщення кабінету.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 спричинив приватному підприємству «ТЕХНОСБИТ» майнову шкоду в розмірі 72 000 грн.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за яким характеризується посередньо, за колишнім місцем роботи характеризувався позитивно, шкоду, завдану кримінальним правопорушенням не відшкодував. Встановив відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновок суду, про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, судом зроблено на підставі показань представника потерпілої юридичної особи директора ПП «ТЕХНОСБИТ» ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , фактичних даних, що містяться у протоколах прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.02.2019 р., огляду місця події від 11.02.2019 р., огляду предмету від 13.02.2019 р., перегляду відеозапису від 13.02.2019 р., а також копії чеку від 08.02.2019 р.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини провадження та дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх сукупність та взаємозв`язок є достатніми для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 за фактом таємного викрадення чужого майна, із чим погоджується і апеляційний суд.

З приводу доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про допущення судом першої інстанції порушення нарадчої кімнати, апеляційний суд виходить з наступного.

За положеннями ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.
Згідно зі ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.02.2020 р. у справі № 128/2455/15-к, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений вбачає порушення нарадчої кімнати у направленні судових рішень у іншій справі до внутрішньої системи документообігу суду, однак, яким чином вказані обставини перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення обвинуваченим не обґрунтовано взагалі.

Ба більше, відповідно до журналу судового засідання від 14.05.2021 р., фіксація звукозаписуючим комплексом розпочата після 10.45 год., що свідчить про продовження судового розгляду після направлення суддею спірного судового рішення до внутрішньої системи документообігу суду, тим більш до видалення судді до нарадчої кімнати об 11.06 год.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту, аналогічні доводам висловленим під час судового розгляду, яким суд першої інстанції дав вичерпні відповіді щодо їх необґрунтованості, з чим погоджується і апеляційний суд.

Надаючи оцінку твердженням прокурора стосовно безпідставного звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, кримінальне правопорушення вчинив вперше, за місцем проживання характеризується посередньо, в той час як за колишнім місцем роботи в ТОВ «Украгротранс» характеризується позитивно. Встановив відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи наведене, те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, те, що обвинувачений у віці 51 року вперше вчинив кримінальний проступок, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято вірне рішення про можливість виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 травня 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3