ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/2381/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/142/22 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002585 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 жовтня 2021 року відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.03.2008 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України ; вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 24.03.2010 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано.

Визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання обраховано з дня прибуття і постановки на облік у виправному центрі після звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Із вироку суду першої інстанції вбачається , що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309, 317 КК України, умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, незаконно, з метою збуту придбав, незаконно з метою збуту зберігав у невстановленому органом досудового розслідування місці, а 31.01.2019 року приблизно о 09.27 год., перебуваючи у приміщенні кімнати АДРЕСА_3 , незаконно збув шляхом продажу за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 450,00 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом діацетилморфін (героїн), вміст діацетилморфіну (героїну) становить 0,28 мас. %, загальна маса якого складає 0,0035г., а також особливо небезпечний наркотичний засіб- метадон, загальною масою 0,0041 г..

Він же, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309, 317 КК України, умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, незаконно, з метою збуту придбав, незаконно з метою збуту зберігав у невстановленому органом досудового розслідування місці, а 18.02.2019 року приблизно о 11.29 год., перебуваючи на четвертому поверсі будинку АДРЕСА_4 , незаконно збув шляхом продажу за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 450 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 , речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,044 г..

Він же, повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309,317 КК України, умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, повторно, незаконно, з метою збуту придбав речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,073 г., яку незаконно, з метою збуту зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання по АДРЕСА_2 у період часу з 20.15 годин до 21.45 годин 18.02.2019.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: за першим та другим епізодами - незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309, 317 КК України, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби; за третім епізодом - незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів, вчинений повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309, 317 КК України, предметом якого є особливо небезпечні наркотичні засоби.

Суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 за третім епізодом обвинувачення і визнав доведеним , що ОСОБА_7 , умисно, у невстановленому органом досудового розслідування місці, у невстановлений час та при невстановлених обставинах, незаконно, без мети збуту придбав речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,073 г., яку незаконно, без мети збуту зберігав при собі до моменту виявлення та вилучення в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання по АДРЕСА_2 у період часу з 20.15 годин до 21.45 годин 18.02.2019.

Ці дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

За першим та другим епізодами обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_7 суд виправдав.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Адвокат ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання через надмірну суворість.

Звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК з іспитовим строком 1 рік та з покладенням обов`язків , передбачених ст. 76 КК.

Вказує, що вирок підлягає зміні з призначенням ОСОБА_7 покарання з випробуванням , оскільки суд під час розгляду справи та ухвалення вироку допустив однобічність та неповноту судового розгляду. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.

Ухвалюючи вирок та призначаючи покарання у виді 3 років обмеження волі, суд належним чином не оцінив відомості про особу обвинуваченого і не взяв до уваги ряд обставин і фактів, що вимагають особливої уваги.

Не погоджується із висновком суду про відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Вказує, що під час судового розгляду ОСОБА_7 вказав, що вину в частині зберігання наркотичного засобу за ч.1 ст. 309 КК , а тому апелянт вважає , що у обвинуваченого є щире каяття та визнання вини.

Він перебуває на обліку у лікаря-нарколога , є інвалідом 3 групи, має на утриманні малолітню дитину, не одружений, але спільно проживає з особою, з якою пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, але не перебувають у шлюбі, мають спільну дитину.

При таких обставинах обвинувачений вважає, що йому може бути призначене покарання без обмеження волі , оскільки він усвідомлює суспільно- небезпечність його діянь та став на шлях виправлення та просить суд з розумінням до нього поставитися.

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ухвалою від 06.12.2021 року було залишено без руху.

Ухвалою судді від 12.01.2022 року апеляційну скаргу прокурора було повернуто апелянту , оскільки прокурором не було усунуто недоліки апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги захисника.

Прокурор заперечував про задоволення апеляційних вимог захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги , колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви суду.
Відповідно до чю 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом та викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України захисником в апеляційній скарзі не оспорюються , а тому правильність висновків суду в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється.

Переглядаючи вирок в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги захисника, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Захисник вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості , при цьому зазначає, що наявні підстави для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання із випробуванням.

Перевіряючи доводи захисника про можливість застосування ст. 75, 76 КК України до призначеного покарання колегія суддів дослідила матеріали, що характеризують обвинуваченого.

Як слідує із вироку, суд першої інстанції, обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу винного, який раніше судимий, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, є інвалідом ІІІ групи, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоідів, синдром залежності», згідно досудової доповіді має високі ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, згідно висновку судово-психіатричної експертизи №130 від 26.03.2019 року є осудним, та дійшов висновку про необхідність призначити йому покарання в межах санкції інкримінованої йому статті у виді обмеження волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі відкритого типу, оскільки його виправлення не можливе без відбування покарання.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення кримінального правопорушення повторно.

Як видно з обвинувального акту на стадії досудового розслідування не встановлено обставин, що пом`якшують покарання.

Не встановив таких обставин і суд під час розгляду провадження.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд мав врахувати щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання є неприйнятними.

Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каране діяння.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.

Відтак лише факт визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих не свідчить про те, що він щиро жалкує про скоєне.

Як видно із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів , що свідчить про схильність обвинуваченого до скоєння злочинів та підвищену суспільну небезпеку його особи.

За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, спиртними напоями не зловживає , підтримує зв`язок з особами, що раніше судимі.

ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, є інвалідом 3 групи. Має доньку 2010 року народження.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.

Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.

Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, враховуючи негативну репутацію обвинуваченого, підвищену суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення , його схильність до скоєння злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів , відсутність обставин , що пом`якшують покарання , висновок досудової доповіді органу пробації , згідно з яким існує високий ризик повторного кримінального правопорушення та високий рівень небезпеки для суспільства , колегія суддів приходить до переконання, що звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде відповідати меті покарання виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приймаючи до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також обставини кримінального провадження в їх сукупності , колегія суддів приходить до переконання, що призначене судом покарання у виді 3 років обмеження волі з реальним його відбування відповідає вимогам ст. 50, 65 КК.

Підстав вважати його явно несправедливим через його надмірну суворість, як про те зазначає захисник в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Наявність інвалідності 3 групи відповідно до вимог ст. 61 КК України не перешкоджає призначенню покарання у виді обмеження волі.

Передбачені п.2 ч.1 ст.49 КК строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на час апеляційного розгляду не минули.

За результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим відповідно до ч.2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК колегія суддів вважає можливим із мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на врахування обставини , що обтяжує покарання повторність вчинення злочину.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 зазначено про те, що обставин які обтяжують покарання не встановлено.

Зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення у бік покращення становища особи не дає суду підстави для виходу за межі пред`явленого обвинувачення в частині обставин, що обтяжують покарання , тим самим погіршуючи його становище.

Виключення із вироку посилання на обставину , що обтяжує покарання колегія суддів не визнає підставою для пом`якшення призначеного судом ОСОБА_7 покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404,407, 408, 409, 419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 20 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на « повторність вчинення кримінального правопорушення», як обставину , що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3 -х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3