Номер провадження: 11-кп/813/1595/21
Номер справи місцевого суду: 500/7679/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.10.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.05.2021 року про відмову в задоволенні клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі засудженого ОСОБА_8 , -
встановив:

вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.03.2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Колібаш Вулканештського району Республіки Молдова, громадянина Румунії та Республіки Молдова, маючого середню освіту, не працюючого, одруженого, тимчасово проживаючого в Україні за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за п.1 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 14 (чотирнадцять) років.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку із не доведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Вироком вирішено цивільні позови, питання речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 попереднє ув`язнення з 02.05.2013 року з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 04.10.2018 року вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.03.2017 року відносно ОСОБА_8 залишено без змін.

Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.04.2021 року вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.03.2017 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 04.10.2018 року щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Оскарженою ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.05.2021 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали суду, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд у суді першої інстанції за участю заявника засудженого ОСОБА_8 .

Захисник вказує, що в порушення норм КПК, розгляд клопотання засудженого ОСОБА_8 судом здійснено без участі засудженого та другого його захисника, хоча ОСОБА_8 особисто подавав заяву про розгляд клопотання в його присутності.

Крім того, захисник послався на те, що суд першої інстанції при розгляді клопотання в порядку ч.5 ст. 72 КК України, неправомірно послався на аналогію кримінального процесуального закону, оскільки підстав для її застосування не було. Захисник вказує, що у відповідності до п.14 ч.1 ст.537, ч.2 ст.539 КПК України такого роду клопотання подаються до суду, який ухвалив вирок, тобто вказане клопотання підсудне для розгляду у Ізмаїльському міськрайонному суді Одеської області.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.09.2021 року за клопотанням захисника ОСОБА_7 постановлено розгляд вказаної апеляційної скарги провести в режимі одночасної відео конференції між Одеським апеляційним судом, Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області та ДУ «Диканьківська виправна колонія (№12)» за участю засудженого ОСОБА_8 .

На електронну адресу суду надійшло повідомлення з ДУ «Диканьківська виправна колонія (№12)» про неможливість проведення судового засідання в режимі відео конференції із вказаною установою, у зв`язку із тим, що засуджений ОСОБА_8 вибув до ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» для подальшого відбування строку покарання.

Приймаючи до уваги, вищевказану інформацію про неможливість проведення відео конференції із засудженим, захисник ОСОБА_7 не наполягав на участі ОСОБА_8 у судовому засіданні, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляв, та вважав можливим здійснити розгляд поданої ним апеляційної скарги без участі ОСОБА_8 .

З врахуванням викладених обставин, розгляд апеляційної скарги апеляційним судом проведено без участі засудженого ОСОБА_8 , однак в присутності захисника та прокурора.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурором повідомлено, що станом на даний час Червонозаводським районним судом м. Харкова вже розглянуто по суті аналогічну заяву ОСОБА_8 , та 03.09.2021 року постановлено ухвалу про відмову у задоволенні заяви засудженого ОСОБА_8 про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення. На підтвердження цих обставин прокурор надав суду копію вказаної ухвали з Єдиного реєстру судових рішень.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), судові рішення суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Положеннями п.3 ч.1 ст.409 КПК, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду ухвали районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК, які тягнуть за собою скасування ухвали суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у кримінальному процесуальному законі відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, що, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Частиною 5 ст.539 КПК регламентовано, що в судове засідання щодо вирішення питань пов`язаних з виконанням вироку викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор.

З урахуванням наведених вимог процесуального закону слід констатувати, що розглядаючи клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, враховуючи існування клопотання засудженого про забезпечення його участі в судовому засіданні (т.10 а.п.210), який відбуває покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 07.03.2017 року за вчинення особливо тяжкого злочину, суд першої інстанції повинен був забезпечити участь останнього в судовому засіданні, а також забезпечити участь його захисників та прокурора.

Суд першої інстанції не дотримався приписів ч.5 ст.539 КПК, оскільки розглянув клопотання засудженого ОСОБА_8 без його участі.

Також апеляційним судом встановлені інші допущені судом першої інстанції суттєві порушення вимог КПК України, які у відповідності до вимог ч.2 ст.412 КПК тягнуть за собою безумовне скасування рішення суду першої інстанції.

Так, враховуючи положення ст.ст. 537, 539 КПК, необхідно виходити з того, що подане клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України, в дійсності порушує питання про всякого роду сумніви у засудженого щодо можливості застосування строку його попереднього ув`язнення.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.537 КПК під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 КПК, має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.

Згідно п.1, п.4 ч.2 ст.539 КПК визначено, що у разі необхідності вирішення питання, передбаченого п.14 ч.1 ст.537 КПК, клопотання подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, або до суду, який ухвалив вирок.

Аналіз вказаної норми закону свідчить про те, що законодавцем передбачено можливість альтернативного визначення суду, до якого може бути подане вказане клопотання, тобто як до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання, так і до суду, який ухвалив вирок.

Однак, вказані положення процесуального закону судом першої інстанції не враховані, з огляду на таке.

Оскарженою ухвалою суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, мотивував своє рішення тим, що клопотання засудженого ОСОБА_8 не підсудне Ізмаїльському міськрайонному суду Одеської області та не підлягає задоволенню, оскільки розгляд даного клопотання відноситься до компетенції суду в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, тобто за місцем розташування Державної установи «Диканьківська виправна колонія (№12)», а ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», де засуджений ОСОБА_8 певний час перебував, не є місцем відбування покарання останнього.

Суд першої інстанції також вказав на те, що клопотання за ч.5 ст.72 КК України порушує питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати пом`якшенням покарання, а відповідно до п.13 ч.1 ст.537 та п.2 ч.2 ст.539 КПК України, питання про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то і клопотання в порядку ч.5 ст.72 КК України щодо особи, яка відбуває призначене їй покарання, повинно розглядатися за територіальною підсудністю, тобто за місцем відбування покарання засудженим, або ж судом, який його ухвалив.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував, що п.13 ч.1 ст.537 КПК, регламентує питання про пом`якшення покарання, проте не може бути застосована при розгляді клопотання засудженого ОСОБА_8 , оскільки в даному конкретному випадку підлягає застосуванню п.14 ч.1 ст.537 КПК.

Більш того, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції, фактично прийняв два взаємовиключні рішення.
Так, суд в оскарженій ухвалі посилається на те, що клопотання засудженого ОСОБА_8 не підсудне Ізмаїльському районному суду Одеської області, однак одночасно приймає рішення по суті клопотання та відмовляє в його задоволенні, що є неприпустимим, оскільки висновок суду відносно непідсудності клопотання суду, виключав право суду розглядати клопотання.
Наведені обставини свідчать про допущені судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону, що слугує безумовною підставою для скасування оскарженої ухвали.
В той же час, апеляційний суд приймає до уваги, що станом на даний час Червонозаводським районним судом м. Харкова вже розглянуто по суті аналогічне клопотання засудженого ОСОБА_8 , та 03.09.2021 року постановлено ухвалу про відмову у задоволенні заяви засудженого про зарахування у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, що підтверджується ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03.09.2021 року.

З огляду на викладене, на даний час вказане клопотання засудженого ОСОБА_8 вже розглянуто по суті, у зв`язку із чим провадження по клопотанню засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання підлягає закриттю.
За наведених обставин, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, оскаржена ухвала скасуванню, з постановленням нової ухвали про закриття провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 21.05.2021 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою закрити провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.
Копію ухвали направити до ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» для вручення засудженому ОСОБА_8 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4