ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/743/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/827/22 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі всіх потерпілих по даній справі, належним чином повідомлених про розгляд справи, за умови, що від всіх від них надійшли заяви-клопотання про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 10 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24 06 2021 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 389, ст. 71 КК України до 1 місяця 10 днів арешту,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 червня 2021 року більш суворим за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту затримання, а саме з 28 08 2021 року.
Відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 08 2021 року і до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін тримання під вартою.

Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до ст. 100, 127 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 27 11 2020 року у нічний час доби, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , де він мешкає разом з матір`ю ОСОБА_9 , таємно викрав з тумбочки розташованої в кімнаті вказаної квартири телевізор «LG 32 СS 560», вартістю 3033,00 гривень.
Після чого, ОСОБА_10 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3033,00 гривень.
Крім того, 25 04 2021 року в нічний час доби, ОСОБА_7 знаходячись поблизу будинку № 1 по вул. Дніпровській у м. Харкові, побачив неподалік цегляний гараж, який був зачинений навісним замком, діючи умисно, повторно, за допомогою заздалегідь заготовленого металевого лому, зламав замок та зайшов до гаражу, тим самим незаконно проник до нього.
Після цього ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, відшукав велосипед «Scott» модель «Scale 990XL», вартістю 27 601,70 гривень, та велосипед «Scott» модель «Contessa 740L» вартістю 12 777,88 гривень, взяв їх та вийшов з вказаного приміщення, тим самим таємно викрав їх, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 , на загальну суму 40 379,58 гривень.
Крім того, 23 05 2021 року в нічний час доби, ОСОБА_7 знаходячись біля гаражу № НОМЕР_1 , за адресою: м. Харків, вул. Фонвізіна 25, який був зачинений навісним замком, діючи умисно, повторно, за допомогою металевого лому, відігнув нижню частину двері, після чого заліз у зазначене сховище, тим самим незаконно проник до нього. Після цього ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, відшукав зварювальний апарат «Shenyuan mig», вартістю 4627,00 гривень, та кутову шліфмашину «Makita GA5030», 720В, вартістю 1333,00 гривень, взяв їх та вийшов з вказаного приміщення, тим самим таємно викрав їх, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12 , на загальну суму 5960,00 гривень.
Крім того, на початку червня 2021 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 знаходячись біля гаражу № НОМЕР_2 , за адресою: АДРЕСА_2 , який був зачинений врізним замком, за допомогою металевого лому, відігнув нижню частину дверей, після чого заліз у зазначене сховище, тим самим незаконно проник до нього.
Після цього ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, відшукав зварювальний апарат «ТДЄ-251у2» 380В, вартістю 1500,00 гривень, та 5 кілограмів міді у вигляді брухту, вартістю 1000,00 гривень, взяв їх та вийшов з вказаного приміщення, тим самим таємно викрав їх. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13 , на загальну суму 2500,00 гривень.
Крім того, 03 06 2021 року в нічний час доби, ОСОБА_7 знаходячись біля гаражу № НОМЕР_3 , за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна 171-А, який був зачинений врізним замком, діючи умисно, повторно, відігнув нижню частину дверей, після чого заліз у зазначене сховище, тим самим незаконно проник до нього.
Після цього ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, відшукав чотири автомобільні шини «Toyo Tire R15» 185/65R15 - 88Т вартістю 1309,00 гривень, за одну одиницю, взяв їх та вийшов з вказаного приміщення, тим самим таємно викрав їх. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_14 , на загальну суму 5236,00 гривень.
Крім того, 18 06 2021 року в нічний час доби, ОСОБА_7 знаходячись біля гаражу № НОМЕР_3 , за адресою: м. Харків, вул. Аскольдівська 3, який був зачинений двома навісними замками, діючи умисно, повторно, за допомогою металевого лому, зірвав вказані замки, після чого заліз у зазначене сховище, тим самим незаконно проник до нього.
Після цього ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, де відшукав два велосипеди «Shark» модель «Crossbike 26*» вартістю 3278,00 гривень, за одну одиницю, взяв їх та вийшов з вказаного приміщення, тим самим таємно викрав їх. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_15 , на загальну суму 6556,00 гривень.
Крім того, 23 05 2021 року в нічний час доби, він перебуваючи за адресою: м. Харків, вул. Фонвізіна 25, побачив гараж № НОМЕР_1 , який був зачинений навісним замком та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою лому, відігнув нижню частину двері та проник до гаражу, з якого викрав зварювальний апарат та шліфмашину. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, на початку червня 2021 року, в нічний час доби, він перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , побачив гараж № НОМЕР_2 , який був зачинений врізним замком та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою лому, відігнув нижню частину двері та проник до гаражу, з якого викрав зварювальний апарат та лом міді. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 03 06 2021 в нічний час доби, він перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , побачив гараж № НОМЕР_3 , який був зачинений врізним замком та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою лому, відігнув нижню частину двері та проник до гаражу, з якого викрав чотири автомобільні шини «Toyo». Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 18 06 2021 року в нічний час доби, він перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , побачив гараж № НОМЕР_3 , який, який був зачинений двома навісними замками та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою лому, відігнув нижню частину двері та проник до гаражу, з якого викрав два велосипеди. Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення (злочину) зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надмірну суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, просила про зміну вироку в частині призначеного покарання, призначивши обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник зазначила, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, належним чином не врахував ті обставини, що останній визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому.

Крім того, вказує, що ОСОБА_7 на обліку у нарколога не перебуває та має захворювання на ВІЧ.

З урахуванням усіх перелічених обставин, вважає за можливе призначити ОСОБА_7 мінімальне покарання в межах санкцій інкримінованих йому статей.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили про її задоволення.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілі по справі, будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду апеляційної скарги не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який неодноразово судимий, у тому числі за аналогічні злочини проти власності, що свідчить про стійку направленість обвинуваченого на вчинення кримінальних правопорушень, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття.

При цьому обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначені обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальними, що передбачені санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого, як на підставу пом`якшення покарання посилається на наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття у вчиненому, проте судом першої інстанції вже враховано вказану обставину при призначенні покарання, а така обставина як наявність у обвинуваченого діагнозу ВІЧ (наявність якого, до того ж, нічим не підтверджена), на думку колегії суддів сама по собі, за відсутності інших суттєвих обставин, не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних злочинів та не може слугувати безумовною підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що призначені покарання не є максимальними, що передбачене санкціями інкримінованих обвинуваченому статей.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 28 10 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3