Номер провадження: 11-кп/813/1468/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 08.06.2018 року відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шелехове Ананьївського району Одеської області , громадянина України, українця, з вищою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, раніше працюючого на посаді заступника начальника відділу - завідуючого сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру в Ананьївському районі Одеської області та т.в.о. начальника вказаного відділу, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні №0000533, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.07.2015 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Ананьївського районного суду Одеської області від 08.06.2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Вироком також вирішено питання щодо речових доказів, заходів забезпечення кримінального провадження та процесуальних витрат.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим та виправдовуючи його суд першої інстанції виходив з такого.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення при наступних обставинах: згідно наказу з особового складу від 01.07.2015 року № 435-го ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника відділу - завідувача сектору державного земельного кадастру відділу Держгеокадастру в Ананьївському районі Одеської області та згідно наказу від 01.07.2015 року № 436-то на ОСОБА_7 покладені обов`язки начальника відділу Держгеокадастру у Ананьївському районі Одеської області. ОСОБА_7 являвся службовою особою, яка займає відповідальне становище та був призначений головою комісії з реорганізації відділу Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області шляхом приєднання відділу Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області до відділу Держгеокадастру в Ананьївському районі Одеської області.

Приблизно у грудні 2014 року до керівника «ТОВ «Аіст-1» ОСОБА_10 , з метою здійснення допомоги в отриманні правовстановлюючих документів на земельні ділянки, звернулись мешканці села, які мають земельні паї на території Романівської сільради Ананьївського району, які у подальшому мали намір передати вказані земельні ділянки в оренду ТОВ «Аіст-1», надавши останньому усі необхідні для цього документи.

ОСОБА_10 , з метою розробки технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), звернувся до фірми «Стелхен», надавши 27 пакетів необхідних документів, для розробки та отримання проектів технічної документації.

20.07.2015 року, після отримання проектів технічної документації, виготовлених фірмою «Стелхен», ОСОБА_11 вказані пакети документів, з метою реєстрації земельних ділянок, передав до Центру надання адміністративних послуг Ананьївської районної державної адміністрації для подальшого направлення їх виконавцю - відділу Держземагенства в Ананьївському районі.

У той же день ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_7 , який фактично здійснював контроль за роботою підлеглих відділу Держземагенства в Ананьївському районі, як голова комісії з реорганізації, який повідомив йому, про нібито прийняті зміни у законодавстві, регулюючому земельні відносини, згідно яких потрібно буде переробляти технічні проекти, що потребує додаткових грошових затрат.

ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи з корисливих мотивів в особистих інтересах, всупереч покладених на нього обов`язків служби, висунув незаконну вимогу ОСОБА_10 про передачу йому в якості неправомірної вигоди грошових коштів у розмірі 3000 доларів США за державну реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них в кількості 27 одиниць.

ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди у визначеній останнім сумі, реєстрація земельних ділянок затягнеться на невизначений строк, вимушено погодився із незаконною вимогою ОСОБА_7

27.07.2015 року біля 12 год., ОСОБА_10 прибув до службового кабінету ОСОБА_12 у відділ Держземагенства в Ананьївському районі Одеської області за адресою м. Ананьїв, вул. Леніна, 48, де повідомив останнього, що готовий виконати його вимоги щодо передачі неправомірної вигоди.

ОСОБА_7 вказав ОСОБА_10 пройти з ним до внутрішнього подвір`я Держземагенства, де реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданого службового становища, діючи з корисливих мотивів одержав від ОСОБА_10 3000 доларів США (за курсом НБУ станом на 27.07.2015 року складає 66220,50 грн.) за державну реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них в кількості 27 одиниць, запевнивши ОСОБА_10 , що видасть витяги наступного дня.

Дії ОСОБА_7 органом досудового слідства кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого службового становища.

Визнаючи ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправдуючи його, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, перевіривши їх на предмет належності і допустимості, оцінивши їх в сукупності, керуючись засадами справедливості, виваженості та неупередженості, дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого об`єктивного підтвердження та не встановлено безспірних доказів наявності в діях ОСОБА_7 однієї з складових злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади чи службового становища, що свідчить про недоведеність в діянні ОСОБА_7 складу інкримінованого кримінального правопорушення. Крім того, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 діяв в інтересах ОСОБА_10 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 08.06.2018 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі п.п.2-4 ст. 409 КПК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи; суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд безпідставно визнав всі докази сторони обвинувачення недопустимими, як зібрані особою, яка не мала повноважень на проведення досудового слідства, тобто з порушенням правила підслідності. Як вказує прокурор в апеляційній скарзі, оскільки заява про злочин зареєстрована слідчим СУ ГУМВС України в Одеській області, приведене дозволяло слідчому проводити досудове розслідування без визначення підслідності згідно вимог ст.218 КПК України.
В порушення вимог ст.409 КПК України, суд першої інстанції визнав неналежними доказами протокол освідування обвинуваченого від 27.07.2015 року, протокол затримання ОСОБА_7 від 27.07.2015 року, протокол огляду та повернення грошових коштів від 25.07.2015 року, протокол ідентифікації засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.07.2015 року, протокол про результати аудіо,- відеоконтролю за особою від 18.08.2015 року, протокол огляду комп`ютера від 30.08.2015 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 08.09.2015 року.
Крім того, прокурор вважає помилковими висновки суду першої інстанції про визнання неналежним доказом вини ОСОБА_7 протоколу про проведення аудіо та відео контролю за особою від 18.08.2015 року з підстав не відкриття стороні захисту ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД та ненадання її суду для безпосереднього дослідження, оскільки згідно листа апеляційного суду Одеської області матеріали, які одержані у процесі НСРД та оперативних заходів приєднуються до кримінального провадження як докази, голова апеляційного суду чи його заступник видає слідчому не ухвалу, яка була прийнята на здійснення НСРД або заходу, а довідку про те, що такий дозвіл надавався.
Також прокурор наголошує, що твердження суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 був обмежений в своїх конституційних правах не відповідає дійсності, оскільки матеріали кримінального провадження містять доручення прокурора на повідомлення ОСОБА_7 та повідомлення слідчим останнього про проведення стосовно нього НСРД.
Суд першої інстанції безпідставно визнав неналежними доказами вини ОСОБА_7 протокол огляду та повернення грошових коштів від 25.07.2015 року, протокол ідентифікації засобів, що використовуються під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 25.07.2015 року, оскільки в розумінні вимог ст.84 КПК України, доручення прокурора та слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД, а також інших слідчих дій не є доказом у кримінальному провадження, а тому ці документи і не надавались суду.
Судом першої інстанції в порушення вимог ст.409 КПК України безпідставно визнано неналежним доказ вини ОСОБА_7 , а саме висновок криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 08.09.2015 року, оскільки під час досудового розслідування кримінального провадження порушень прав підозрюваного з боку слідчого не було.
Суд першої інстанції взагалі без обґрунтувань визнав неналежними доказами відеозапис спостереження за особою та відеозапис огляду місця події; необґрунтовано послався на покази обвинуваченого про те, що відеозаписи змонтовані, тоді як обвинувачений не звертався до суду з відповідними клопотаннями щодо проведення експертних досліджень з цього питання, а в судовому засіданні не зміг пояснити в чому саме полягають ознаки монтажу та зміни відеозаписів.
Також, на думку прокурора, необґрунтованими є висновки суду щодо підстав для відводу оперуповноваженого УПЗСЕ ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_13 та не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_10 з приводу цього факту.
На думку сторони обвинувачення, суд першої інстанції надав перевагу доказам сторони захисту, коли як проігнорував або надав неналежну оцінку стороні обвинувачення.
Враховуючи наведене, прокурор просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 06.08.2018 року апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 залишено без задоволення, вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 08.06.2018 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 04.06.2019 року було задоволено касаційну скаргу прокурора, ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.08.2018 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06.08.2018 рокута призначаючи новий розгляд в суді апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції виходив з того, що апеляційний суд хоча і виклав стисло доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, втім, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив підстав з яких її визнано необґрунтованою. Так, апеляційний суд обмежився загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, при цьому вибірково надавши оцінку доказам обвинувачення, власних висновків з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності не зробив, не зазначив обґрунтованих мотивів прийняття одних доказів і відхилення інших.

Верховий Суд у постанові зазначив, що висновок судів першої та апеляційної інстанції про здійснення досудового розслідування з порушенням правил територіальної підслідності є необґрунтованим та неприйнятним. Крім того, апеляційний суд погодившись з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій з використанням наданої йому влади в інтересах ОСОБА_10 , не звернув належної уваги на те, що згідно досліджених судом першої інстанції доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження документів, а також показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , ОСОБА_7 був безпосереднім керівником державного реєстратора ОСОБА_15 , і мав повноваження прийняти рішення про реєстрацію земельних ділянок та видачу витягів на них. Також, не перевіривши доводи прокурора про належну реєстрацію звернення ОСОБА_10 щодо вимагання в нього ОСОБА_7 неправомірної вигоди, апеляційний суд підтримав протилежний висновок суду першої інстанції, при цьому жодної оцінки доказам в цій частині не надав, а лише формально зазначив в ухвалі про те, що доводи прокурора не заслуговують на увагу. Так само не надано оцінки в ухвалі апеляційного суду даним протоколу огляду місця події з відеозаписом та протоколу освідування й затримання ОСОБА_7 , із посиланням на те, що вказані докази є недопустимими з підстав вказаних у вироку. Крім того, в ході апеляційного розгляду не було спростовано доводів прокурора про безпідставне визнання недопустимими доказами протоколів про результати контролю за вчинення злочину складених оперативним працівником ОСОБА_13 , через наявність родинних зв`язків між ним та засновником ТОВ «Аіст-1» ОСОБА_16 , які жодними належними документами у кримінальному провадженні не підтверджені. Касаційний суд вважав неприйнятним висновок апеляційного суду про необхідність надання стороною обвинувачення витягу з Державного реєстру атестованих судових експертів для визнання допустимим доказом висновку криміналістичної експертизи, оскільки кримінальним процесуальним законом така вимога не передбачена. Отже, апеляційний суд не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги та не розглянув доводи прокурора щодо наявності в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 . Також апеляційний суд не навів в ухвалі обґрунтованих мотивів залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, так само як і спростування обставин, на які він посилався.

Враховуючи наведене, Верховий Суд у постанові зазначив, що апеляційний суд порушив вимоги ст.419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку стосовно законності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , залишивши його без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Прокурор мотивував апеляційну скаргу невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та невірною оцінкою доказів, при цьому вимог про ухвалення нового вироку не заявляв, просив призначити новий судовий розгляд, на обґрунтування своїх доводів в судовому засіданні апеляційного суду єдиною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції прокурор зазначив невідповідність дати ухвалення вироку, яка у ньому зазначена, фактичній даті проголошення вироку.
Апеляційний суд погоджується з тим, що суд першої інстанції невірно зазначив дату ухвалення вироку, оскільки датою ухвалення вироку слід вважати день підписання його складом суду. Час наради суддів фіксується в журналі судового засідання. Так, згідно журналу судового засідання (т.2, а.п.174), вирок було проголошено судом 11.06.2018 року, тоді як у мотивувальній частині вироку зазначено дату його ухвалення 08.06.2018 року.
Разом з тим, такі недоліки вироку не є істотними, мають технічний характер і можуть бути виправлені ухвалою про виправлення описки того ж суду та пояснюються тим, що у п`ятницю 08.06.2018 року суд зайшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та у понеділок 11.06.2018 року суд вийшов з нарадчої кімнати для його проголошення, зазначивши дату ухвалення вироку 08.06.2021 року.
На переконання апеляційного суду у даному випадку відсутні передбачені ст.409-414 КПК України підстави для скасування вироку судом апеляційної інстанції.
Так, у відповідності до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На переконання апеляційного суду, невірне зазначення у вироку суду дати його ухвалення не може перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому не може вважатись істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону у розумінні ст.412 КПК України.
Скасування вироку з зазначеної підстави, на думку апеляційного суду, є надмірним формалізмом у трактуванні процесуального законодавства, не відповідатиме загальним засадам кримінального провадження та буде неправомірним обмеженням права обвинуваченого на справедливий суд, яке передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне надання оцінки доказам обвинувачення судом першої інстанції, з огляду на те, що прокурор не ставить питання про ухвалення нового вироку, повторне дослідження доказів та обставин, які встановлені під час кримінального провадження, в судовому засіданні апеляційного суду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів та обставин кримінального провадження, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості без відповідного клопотання безпосередньо дослідити докази та надати їм оцінку з огляду на таке.
Усі доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до його незгоди з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку, але при цьому прокурор не заявляв відповідного належним чином мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, що надало би можливість повторно дослідити докази по справі.
За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
При цьому, апеляційний суд виходить з того, що стадія апеляційного перегляду не може зводитись до проведення повторного судового розгляду кримінального провадження лише з підстав того, що сторона обвинувачення не згодна з висновками суду першої інстанції та оцінкою судом доказів.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
За таких умов, враховуючи відсутність належного обґрунтованого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів по справі та відповідного доведення своїх доводів, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.
Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому вироку судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження вироку, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч.3 ст.404 КПК України.
Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24.02.1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі».
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенням ч.3 ст.404 КПК України, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів закріплених в положенням зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення в повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.
За наведених вище обставин, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку прокурора судом першої інстанції дана невірна оцінка, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними, а доводи апеляційної скарги прокурора не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи.
Разом з тим, апеляційний суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20.10.2021 року у справі №180/1597/17 стосовно права апеляційного суду за власною ініціативою безпосередньо дослідити докази без відповідного клопотання сторін про повторне дослідження доказів.
Однак апеляційний суд вважає, що вказана постанова Верховного Суду не може бути врахована у цьому кримінальному провадженні, адже в даному випадку предметом розгляду є апеляційна скарга прокурора на виправдувальний вирок.
Таким чином, якби апеляційний суд розпочав за власною ініціативою досліджувати докази, то це би означало, що суд підмінив би прокурора та здобував би докази винуватості ОСОБА_7 , що є неприпустимим, суперечить завданню кримінального судочинства, порушує принцип доведеності вини стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, не відповідає засадам об`єктивності та неупередженості суду та буде неправомірним обмеженням права обвинуваченого на справедливий суд, яке передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Враховуючи наведене, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора про невірне надання оцінки доказам обвинувачення судом першої інстанції, а з огляду на те, що прокурор не заявляв вимог про постановлення нового вироку, повторне дослідження доказів та обставин кримінального провадження не має правового значення для розгляду справи.
При цьому, апеляційний суд відхиляє доводи прокурора щодо неправильності висновків суду першої інстанції про відсутність доказів вчинення ОСОБА_7 будь-яких дій з використанням наданої йому влади з огляду на те, що заперечуючи ці висновки суду, в апеляційній скарзі прокурор не спростував викладені у вироку покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зазначили, що єдиною особою, яка реєструвала земельні ділянки та надавала витяги являлась державний реєстратор ОСОБА_15 , яка є самостійною одиницею та ОСОБА_7 , навіть як керівник, по закону не може впливати на прийняття кадастровим реєстратором того чи іншого рішення.

На переконання апеляційного суду, саме прокурор оспорюючи ці висновки, мав би надати апеляційному суду належні та допустимі докази на їх спростування.

Між тим, за клопотанням сторони захисту було досліджено відповідь з Ананьївського районного відділу ДРАЦС від 16.07.2009 року №1059/65-16, згідно якої матір`ю ОСОБА_13 є ОСОБА_16 , що спростовує доводи прокурора про безпідставне визнання недопустимими доказами протоколів про результати контролю за вчинення злочину складених оперативним працівником ОСОБА_13 .

Крім того, апеляційний суд вважає безпідставними доводи прокурора про помилковість висновків суду першої інстанції щодо визнання неналежним доказом вини ОСОБА_7 протоколу про проведення аудіо та відео контролю за особою від 18.08.2015 року з підстав не відкриття стороні захисту ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД та ненадання її суду для безпосереднього дослідження, оскільки, на переконання апеляційного суду, сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, тому має місце порушення норм ст.290 КПК України.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування, відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту відбулося 22.09.2015 року (т.1, а.п.9), тоді як згідно апеляційної скарги прокурора, відповідь апеляційного суду Одеської області щодо нерозсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД було надано 28.09.2015 року, тобто після відкриття матеріалів стороні захисту у порядку ст.290 КПК України.
Така правова позиція апеляційного суду узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 16.10.2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження 13-43кс19).
Апеляційний суд враховує позицію Верховного Суду про неправильність висновку суду першої інстанції про здійснення досудового розслідування з порушенням правил територіальної підслідності, разом з цим з урахуванням вищевказаних обставин, цей помилковий висновок суду першої інстанції не впливає на інші висновки суду першої інстанції та не дає правових підстав для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення а вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Відповідно до припису п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Ананьївського районного суду Одеської області від 08.06.2018 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у кримінальному провадженні №0000533, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.07.2015 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3