Дата документу 21.09.2021 Справа № 554/5345/21
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року м. Полтава

Слідчий суддя Октябрського районного суду міста Полтави ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання начальника ВРЗ у СГ та СД СВ Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_3 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000573 від 02.06.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Слідчий звернувся до Октябрського районного суду м. Полтави з клопотанням, погодженим з прокурором Полтавської окружної прокуратури ОСОБА_4 , у якому просив накласти арешт на пересувну тимчасову споруду виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання по вул. Небесної Сотні,9/17 (поруч з кафе «Територія м`яса» (реєстраційний номер 01-02-01-16/1863-1995), з позбавленням права відчуження, розпоряджання та використання.

Підставами для арешту майна слідчий вказує, що у провадженні СВ Полтавського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000573 від 03.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

14.09.2021 року на лінію «102» Полтавського районного управління поліції ГУНП в Полтавській області надійшло повідомлення про те, що поруч з будівлею Полтавського кооперативного коледжу розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Небесної Сотні, 9/17, здійснюється незаконне будівництво.

При виїзді СОГ Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області встановлено, що на відкритій ділянці місцевості, поруч з будівлею АДРЕСА_1 та будівлею №23 по вул. Соборності (будівля Полтавського академічного обласного українського музично-драматичного театру ім. Гоголя) виявлено металеву конструкцію сірого кольору, балки опори якої зварені між собою, що дає змогу вказати про цілісність конструкції. Вертикальні опори змонтовані в землю в пісочно-цементну суміш.

До того ж в ході огляду виявлено пошкодження цоколю (нижньої частини зовнішньої стіни) будівлі АДРЕСА_1 , а саме відшарування піщано-цементного оздоблення.

Відповідно до вимог Порядку ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України від 08.02.2019 № 100, звернення зареєстроване до ЄО Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області за № 23448 від 14.09.2021 року.

У ході перевірки, матеріали ЄО за № 23448 від 14.09.2021 року, приєднано до матеріалів кримінального провадження за №0000573 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України.

Так, 03.06.2021 року СВ Полтавського районного управління поліції ГУ НП в Полтавській області внесено відомості до ЄРДР за №0000573 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України, за фактом самовільного будівництва споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці.

Згідно Рішення 15 сесії Полтавської міської ради народних депутатів 21 скликання від 24.02.1993 «Про доповнення до переліку пам`яток історії та архітектури затвердженої 11 сесією міської ради народних депутатів» об`єкт «Торговий будинок Токарева» за адресою: м.Полтава, вул. Небесної Сотні, 9/17 віднесено до Пам`ятки культурної спадщини місцевого значення.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, за адресою: м. Полтава, вул. Небесної Сотні, 9/17 власником виступає Полтавська обласна спілка споживчих товариств ().

В матеріалах, що приєднані до кримінального провадження наявна копія Договору особистого строкового земельного сервітуту укладеного між Полтавською міською радою в особі першого заступника міського голови ОСОБА_5 та фізичною особою підприємцем ОСОБА_6 . Предмет договору власник (Полтавська міська рада в особі першого заступника міського голови ОСОБА_5 ) на підставі рішення двадцять другої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18 травня 2012 року ,,Про затвердження Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава", розділу II пункту 10 протоколу № ПР/01.5/09 вiд 18 травня 2021 року та листа ФОП ОСОБА_6 , встановлює сервітутне землекористування (обмежене платне користування) на земельну ділянку для подальшого розміщення пересувної тимчасової споруди - виносних столиків у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (поруч з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 »).

Згідно дозволу № 428, виданого виконавчим комітетом Полтавської міської ради, дійсний з 10.06.2021 до 01.09.2021, ФОП ОСОБА_6 на об`єкті благоустрою за адресою: АДРЕСА_1 дозволяється проводити земляні роботи не пов`язані з прокладанням, перекладанням, ремонтом інженерних мереж і споруд, а саме плиточне покриття тротуару. Таким чином станом на 14.09.2021 ФОП ОСОБА_6 проводити роботи не дозволяється.

Відповідно до копії паспорта прив`язки виданого управлінням з питань містобудування та архітектури ВК Полтавської міської ради та дійсного до 31.10.2021 року пересувна тимчасова споруда виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання по АДРЕСА_1 (поруч з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), реєстраційний номер 01-02-01-16/1863-1995. Управління з питань містобудування та архітектури ВК Полтавської міської ради у своєму повідомленні до ФОП ОСОБА_6 зазначає про те, що розміщення тимчасових споруд повинно відповідати вимогам санітарно гігієнічних, будівельних норм i правил та іншим вимогам чинного законодавства, зокрема, при встановленні передбачити дотримання безпечної експлуатації та утримання благоустрою в належному стані, згідно вимог чинного законодавства та відповідно до п.8.5 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава (далі Положення), затвердженого рішенням двадцять другої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18.05.2012 року, відхилення від паспорта прив`язки не допускається.

У ході досудового розслідування, встановлено, що Департамент культури, молоді та спорту виконавчого комітету Полтавської міської ради у свої листах запитах від 10.06.2021 року до Полтавського кооперативного коледжу та від 18.06.2021 року до Полтавської обласної спілки споживчих товариств, з метою захисту від загрози, знищення або пошкодження будівлі пам`ятки розташованої заадресою: АДРЕСА_1 , до надання і розгляду дозвільної документації на проведення робіт на пам`ятці, керуючись п. 9 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про охорону культурної спадщини» забороняє останнім проведення будь яких робіт на вказаній будівлі-пам`ятці.

Також, 20.07.2021 року на лінію «102» Полтавського районного управління поліції ГУНП в Полтавській області надійшло повідомлення про те, що поруч з будівлею Полтавського кооперативного колледжу розташованого за адресою: м. Полтава, вул.Небесної Сотні, 9/17 здійснюється незаконне будівництво.
При виїзді СОГ Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області встановлено, що на відкритій ділянці місцевості, яка обмежена будівлею № 9/17 по вул. Небесної Сотні в м.Полтаві та прилеглою територією ПАОУМДТ ім. Гоголя що за адресою: м. Полтава, вул.Соборності 23, проводяться будівельні роботи по укладенню бруківки та встановленню металевих конструкцій. Також в ході огляду проводилося вимірювання металевих конструкцій та їх розташування відносно будівлі АДРЕСА_1 , відомості про що занесено до протоколу огляду та його додатків.
02.08.2021 року слідчим призначено проведення будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено експертам Полтавського відділення Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М. С . Бокаріуса».

Згідно ч. 3 ст. 30 Закону України «Про охорону культурної спадщини» органи місцевого самоврядування, на території яких не створено органів охорони культурної спадщини, зобов`язані заборонити будь-яку діяльність юридичних або фізичних осіб, що створює загрозу пам`ятці, негайно повідомивши про це відповідний орган охорони культурної спадщини місцевого органу виконавчої влади.

Відповідно положення ч. ч. 2, 3 ст. 24 Закону України «Про охорону культурної спадщини» використання пам`ятки повинно здійснюватися відповідно до режимів використання, встановлених органами охорони культурної спадщини, у спосіб, що потребує якнайменших змін і доповнень пам`ятки та забезпечує збереження її матеріальної автентичності, просторової композиції, а також елементів обладнання, упорядження, оздоби тощо.

Режими використання пам`яток встановлює: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини щодо пам`яток національного значення; орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації щодо пам`яток місцевого значення.

Забороняється змінювати призначення пам`ятки, її частин та елементів, робити написи, позначки на ній, на її території та в її охоронній зоні без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

На підставі наведеного, приймаючи до уваги, що пересувна тимчасова споруда, виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання по вул.Небесної Сотні,9/17 (поруч з кафе «Територіям`яса» (реєстраційний номер 01-02-01-16/1863-1995), має значення речових доказів, враховуючи, що вони можуть бути використані під час досудового розслідування для доказування обставин вчинення кримінального правопорушення, а також з метою запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, задля проведення ряду експертних досліджень, слідчий просить накласти арешт на вказаний автомобіль.

В судовому засіданні слідчий клопотання підтримав, просив задовольнити. Зазначив, що суди вже приймали рішення за аналогічним клопотанням, ухвала слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави, якою було задоволено клопотання та накладено арешт на майно, була скасована Полтавським апеляційним судом і при повторному судовому розгляді відмовлено в задоволенні клопотання про накладення арешту на вищевказане майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.
Оскільки слідчий просить накласти арешт на зазначене майно з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні та зважаючи на положення ч.2 ст. 172 КПК України, беручи до уваги, що розгляд клопотання в присутності власника майна може призвести до розголошення даних досудового слідства, негативних наслідків у вигляді відчуження даного майна, слідчий суддя прийшов до висновку про розгляд клопотання без повідомлення власника майна.
Суд, заслухавши слідчого, дослідивши надані докази, приходить до наступного.
Встановлено, що в провадженні Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000573 від 03.06.2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України.

З протоколу огляду від 14.09.2021 року вбачається, що на відкритій ділянці місцевості, яка знаходиться поруч з будівлею № 9/17 по вул. Небесної Сотні в м. Полтаві та будівлею за адресою: м. Полтава, вул. Соборності 23, де проводяться будівельні роботи по укладенню бруківки та встановленню металевих конструкцій, був проведений огляд, в ході якого проводилося вимірювання металевих конструкцій та їх розташування відносно будівлі АДРЕСА_1 (а.с.20-29).

Разом з тим, згідно Договору особистого строкового земельного сервітуту, укладеного між Полтавською міською радою в особі першого заступника міського голови ОСОБА_5 та ФОП ОСОБА_6 , предмет договору власник (Полтавська міська рада в особі першого заступника міського голови ОСОБА_5 ) на підставі рішення двадцять другої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18 травня 2012 року ,,Про затвердження Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава", розділу II пункту 10 протоколу № ПР/01.5/09 вiд 18 травня 2021 року та листа ФОП ОСОБА_6 , встановлює сервітутне землекористування (обмежене платне користування) на земельну ділянку для подальшого розміщення пересувної тимчасової споруди - виносних столиків у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (поруч з кафе Терраса територія м`яса") строком дії до 31 жовтня 2021 року (а.с.61-64).

Згідно Дозволу № 428 виконавчого комітету Полтавської міської ради ФОП ОСОБА_6 дозволяється проводити земляні роботи, не пов`язані з прокладанням, перекладанням, ремонтом інженерних мереж і споруд з 10 червня 2021 року по 01 вересня 2021 року (а.с.65).

З копії паспорта прив`язки, виданого управлінням з питань містобудування та архітектури ВК Полтавської міської ради, вбачається, що останній дійсний до 31.10.2021 року пересувна тимчасова споруда виносні столики у визначених місцях (майданчиках) для сезонного використання по АДРЕСА_1 (поруч з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), реєстраційний номер 01-02-01-16/1863-1995 (а.с.14-15).

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року скасовано ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 26 липня 2021 року, якою накладено арешт на пересувну тимчасову споруду, у вигляді металевих конструкцій, яка розташована у зоні охорони пам`ятки, у притул фасаду будівлі Полтавського кооперативного коледжу за адресою: вул. Небесної Сотні, буд. 9/17, м. Полтави.

У вказаній ухвалі зазначено, що кримінальну відповідальність за ч.3 ст. 197-1 КК України передбачено за самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці, зазначеній у частині першій цієї статті.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державний контроль за виконанням та охороною земель» самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

У ст. 98 Закону України визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

У той же час, кримінальним правопорушенням самовільне будівництво може бути визначене лише у разі його поєднання із самовільним зайняттям земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її власнику чи володільцю. Причому земельна ділянка для винної особи є чужою, вона не має необхідних, достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження земельною ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею.

Встановлено, що ФОП ОСОБА_6 використовував земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту від 07 червня 2021 року.

Відомостей про скасування цього договору у матеріалах справи немає, доказів незаконного використання вказаної земельної ділянки ФОП ОСОБА_6 суду не представлено.
У відповідності до п.1.4 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21 жовтня 2011 року, пересувна ТС - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток,ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібно» торгівлі та іншої підприємницької діяльності.

У свою чергу, з матеріалів провадження вбачається, що виконавчим комітетом Полтавської міської ради було надано ОСОБА_6 дозвіл на здійснення плиточного покриття тротуару по АДРЕСА_2 з 10 червня до 01 вересня 2021 року.

Таким чином, з огляду на викладене, слідчим та прокурором не доведено, що існує підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 197-1 КК України, оскільки ФОП ОСОБА_6 самовільно не займав земельну ділянку, а здійснював сервітутне землекористування, маючи відповідні правовстановлюючі документи, що відповідно до п.1 ч. 3 ст.132 КПК України виключає можливість застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України заходом забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України встановлено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним устатті 98 КПК України.
Частиною 4 ст.170 КПК України передбачено, що заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх не застосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Речовим доказом у розумінні ст. 98 КПК України, є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально-протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.11 ст.170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до частини першої статті 1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.

Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Згідно з положеннями статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07.06.2007 року у справі «Смирнов проти Росії» зазначив, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.
При вирішенні питання про арешт майна суд, на підставі наданих ініціатором клопотання матеріалів, повинен з`ясовувати обставини, визначені ч. 2 ст. 173 КПК України, зокрема, правову підставу для арешту майна.
Відповідно до ст. 173 ч. 1 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.
Враховуючи, що ухвалою Октябрського районного суду 26 липня 2021 року було накладено арешт на тимчасову споруду у вигляді металевих конструкцій, яка розташована у зоні охорони пам`ятки, у притул фасаду будівлі Полтавського кооперативного коледжу за адресою: вул. Небесної Сотні, буд. 9/17, м. Полтави, яку ухвалою Полтавського апеляційного суду від 02 вересня 2021 року скасовано, слідчим у клопотанні не наведено нових обставин та не додано нових доказів, що свідчили б про необхідність у застосуванні такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, не доведено обґрунтованість підозри за ч.3 ст. 197-1 КК України, слідчий суддя приходить до висновку про відсутність достатніх правових підстав для накладення арешту, а також, що накладення арешту є найбільш доцільним заходом забезпечення кримінального провадження у даному випадку, а тому в задоволенні клопотання слід відмовити.
Призначення по справі будівельно-технічної експертизи не спростовує висновків суду щодо відсутності доказів обґрунтованості підозри за ч.3 ст. 197-1 КК України, а тому не є підставою для накладення арешту на вказане майно.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 132, 98, 167, 170-173, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В:

В задоволенні клопотання начальника ВРЗ у СГ та СД СВ Полтавського РУП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_3 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000573 від 02.06.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 197-1 КК України відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду на протязі 5 днів з моменту проголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1