ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2167/21 Справа № 213/4109/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000158 від 13 жовтня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Відповідно до ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю цього вироку та вироку Інгулецького районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 серпня 2020 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 03 роки.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 13 жовтня 2020 року близько 15.30 годин ОСОБА_6 , прийшов до домоволодіння будинку АДРЕСА_3 , де у останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до вказаного домоволодіння, в якому мешкає потерпіла ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 шляхом відкриття воріт паркану, проник до подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , де побачив господарську споруду, зведену на ньому. Після чого, ОСОБА_6 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, без дозволу власника, шляхом відчинення дверей незаконно проник до приміщення господарської споруди домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав велосипед ТМ «Ардіс» моделі «Avenue» серійний номер 0676, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4070/20 від 26 листопада 2020 року становить 3281,60 гривень, який належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 3281,60 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, із врахуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Обгрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_6 30.12.2020 повністю відбув покарання у виді 200 годин громадських робіт, призначене за попереднім вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.08.2020, призначаючи обвинуваченому покарання, безпідставно застосував положення ст. 71 КК України та призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню. Отже, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 із врахуванням положень ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 й правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_6 , призначене в межах санкції за ч. 3 ст. 185 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України, суд вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.
Разом з цим, норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК України, містить як умови, так і підстави її застосування, що мають бути встановлені судом в їх сукупності та нерозривній єдності.
Умовою призначення покарання за сукупністю вироків є вчинення особою нового кримінального правопорушення після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання (основного та/або додаткового).
Підставою застосування цієї норми є наявність невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком суду, на момент визначений в ч. 1 ст. 71 КК України - тобто, на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Зазначений висновок щодо застосування кримінально-правової норми, передбаченої ст. 71 КК, відповідає усталеній правозастосовній практиці, яка викладена, зокрема в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду від 08.11.2018 (справа № 761/32988/14-к; провадження № 51-385 км18).
Між тим, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону України про кримінальну відповідальність дотримано не було.
Так, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що ОСОБА_6 раніше засуджений за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.07.2020 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
В межах кримінального провадження, що переглядається судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні 13.10.2020 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком.
Разом з цим, з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 30.12.2020 відбув призначене покарання за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.07.2020 та 31.12.2020 його було знято з обліку, про що було відомо суду на момент ухвалення оскаржуваного вироку 08.06.2021.
Отже, на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 фактично відбув призначене покарання за попереднім вироком, тому підстави для призначення остаточного покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.07.2020, у суду першої інстанції були відсутні.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно визначив обвинуваченому остаточне покарання, із застосуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання, з виключенням з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання із врахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на призначення остаточного покарання ОСОБА_6 , за сукупністю вироків, відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4