ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2703/21 Справа № 176/1089/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000023 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 липня 2021 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та необхідністю призначення більш суворого покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років; в решті вирок суду залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не враховано, що обвинувачений, будучи раніше не судимим, вчинив умисний тяжкий злочин, не працює, не має постійного законного джерела доходу, не має міцних соціальних зв`язків.
Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання врахував обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, оскільки обвинувачений вину не визнав, не розкаявся, а тому призначене судом покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі не можна вважати законним та обгрунтованим.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що за показами обвинуваченого, між ним та ОСОБА_10 09.01.2018 року виникла побутова сварка в результаті якої спочатку ОСОБА_10 вдарив ОСОБА_9 палицею по нозі, після цього ОСОБА_9 відштовхнув ОСОБА_10 , який впав на ялинку, і тоді вдарив його два рази долонею лівої руки по обличчю. Більше ніяких ударів обвинувачений потерпілому не наносив. Надалі ОСОБА_9 пішов спати та нічого більше не чув.
Також судом першої інстанції не було враховано того факту, що в грудні 2017 року ОСОБА_10 був сильно побитий невідомими особами, що під час судового розгляду підтвердили свідки. Свідок ОСОБА_11 під час надання свідчень в суді, зазначив, що потерпілий до своєї смерті приходив до нього побитий, кожний раз з новими, різними роду тілесними ушкодженнями.
Звертає увагу на те, що, за показами свідка ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_10 09.01.2018 року двічі приходив до нього в гаражний масив. В світлий час доби, просив телефон зателефонувати колишній дружині, другий раз приблизно через дві години, просив цигарки.
Вказує на те, що за показами свідка ОСОБА_12 приблизно з осені 2017 року, за 2-3 місяці до смерті потерпілого, разом із ним став проживати ОСОБА_9 . З того часу ОСОБА_10 завжди ходив побитим, при цьому сам потерпілий ОСОБА_10 казав, що його побили невідомі особи. Одночасно вказувала, що обвинувачений ОСОБА_9 агресії по відношенню до неї ніколи не проявляв. В ніч з 08 на 09 січня 2018 року вона знаходилась вдома, однак будь-яких сварок не чула та сторонніх осіб не бачила.
Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі розглянуті факти, що мають істотне значення для вирішення справи, і не надано достатньої оцінки письмовим доказам, наявним в матеріалах справи, які б давали підстави дійти висновку про те, що саме ОСОБА_9 наніс ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження, які призвели до смерті потерпілого.
Стверджує, що в основу обвинувального вироку від 21.10.2019 року щодо ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, Жовтоводський міський суд Дніпропетровської області брав за основу відповідні висновки судово-медичних експертиз, які не встановлюють та не підтверджують факт нанесення ОСОБА_9 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
Також судом першої інстанції не врахованого того факту, що потерпілий ОСОБА_10 був знайдений вранці 09.01.2018 року його колишньою дружиною ОСОБА_13 у ванній кімнаті з безліччю опіків тіла і, що саме опіки могли спричинити тяжкі тілесні ушкодження та смерть потерпілого.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 липня 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 09.01.2018 року приблизно о 02.30 годин, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , яка належала останньому на праві власності та де він проживав, спільно розпивали алкогольні напої. Під час вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виникла сварка, в ході якої, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в останнього раптово виник злочинний умисел, направлений на умисне заподіяння будь-яких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .
Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , діючи з мотивів особистої неприязні, обвинувачений 09.01.2018 року, приблизно о 02.40 годин, точного часу не встановлено, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кімнаті квартири АДРЕСА_2 , взяв до рук кухонний топірець, який з одного боку має рублячу частину, а з іншого боку пристрій для відбивання м`яса, що лежав на столі вищевказаної кімнати, та утримуючи його за рукоятку, частиною, яка пристосована для відбивання м`яса, умисно наніс ним потерпілому ОСОБА_10 не менше 1 удару в область правого стегна, не менше 2 ударів в область лівого стегна, не менше 1 удару в область лівої гомілки, не менше 5 ударів в область правої гомілки, та не менше 1 удару в область правого плеча.
Одразу після чого, ОСОБА_9 , взявши до рук дерев`яний ціпок, який знаходився в кімнаті вказаної квартири, наніс ним не менше 3 ударів в область голови, не менше 1 удару в область лівої гомілки та не менше 2 ударів в область лівої кисті ОСОБА_10 .
Продовжуючи реалізацію власного злочинного умислу, ОСОБА_9 , в ході бійки між ним та потерпілим, взявши до рук ніж, який знаходився у кухні квартири, наніс не менше 1 дотичного удару в область лівої очниці, не менше 1 дотичного удару в область лівого передпліччя, не менше 1 удару в область лівого вуха та не менше 1 удару в область пальця лівої кисті. Після чого, продовжуючи утримувати вказаний ніж у руці, наніс 1 удар в область 5-го міжребір`я по середній підпаховій лінії лівої бокової поверхні тулубу.
Своїми злочинними діями, згідно висновку експерта № 06 від 10.02.2018 за результатами проведення судово-медичної експертизи, ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 тяжкі та легкі тілесні ушкодження, при цьому виявлені тілесні ушкодження - колото-різана рана лівої бокової поверхні грудної клітки, яка проникає у ліву плевральну порожнину з пораненням тканини верхньої частки лівої легені, її колапсом та гемотораксом лівої плевральної порожнини, множинні колото-різані, різані, забиті рани на шкірі голови, обличчя (щоці, навколоорбітальпій області зліва) передній поверхні лівого стегна, зовнішній поверхні лівої гомілки, рани обох вушних раковин в їх сукупності знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
Після отримання вищезазначених тілесних ушкоджень ОСОБА_10 перебував у квартирі АДРЕСА_2 .
09.01.2018 року у ванній кімнаті вищевказаної квартири, ОСОБА_13 виявлено потерпілого з наявними тілесними ушкодженнями на тілі та викликано швидку медичну допомогу. 09.01.2018 року о 10.46 годині ОСОБА_10 доставлено до державного закладу «Спеціалізована медико-санітарна частина №9 Міністерства охорони здоров`я України», госпіталізовано та у подальшому надано кваліфіковану медичну допомогу. Однак не зважаючи на вказане, від отриманих тілесних ушкоджень, о 06.20 годин 10.01.2018 року у приміщенні реанімаційного відділення державного закладу «Спеціалізована медико-санітарна частина №9», настала смерть потерпілого ОСОБА_10 .
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_9 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за обставинами, встановленими судом та викладеними у вироку, ОСОБА_9 ставиться у провину спричинення ОСОБА_10 таких тілесних ушкоджень: рани на лівій боковій поверхні тулубу в 5-му міжребір`ї по середній підиаховій лінії, яка проникає в ліву плевральну порожнину з пораненням тканини верхньої частки лівої легені, її колапсом та гемотораксом лівої плевральної порожнини (470 мл рідкої темно-червоної крові та 184 г пухких темно-червоних згортків); рани на шкірі лівої тім`яної частини, голови; рани неправильної дугоподібної форми на шкірі в проекції нижнього краю лівої очниці, ближче до її зовнішнього краю; рани на шкірі лівої половини лобу на відстані 4,1 см від середньої лінії; рани зіркоподібної форми на шкірі правої вушної раковини; рани дугоподібної форми (з верхнього полюса і до мочки вуха, випнута вперед) на шкірі лівої вушної раковини; різаної рани правильної веретеноподібної форми на шкірі лівого надпліччя; різаної рани неправильної веретеноподібної форми на шкірі передньої поверхні правого стегна; 5 саден складної неправильної форми на шкірі середньої третини правої гомілки, які розташовані по одній вертикальній лінії з забитою раною в центрі останнього (нижнього) садна: рани Г-подібної форми на шкірі передньої поверхні лівого стегна; рани лінійної форми на шкірі передньо-внутрішньої поверхні лівого стегна; різаної рани неправильної лінійної форми на шкірі передньо-внутрішньої поверхні 1-го пальця лівої кисті.
Однак, відповідно до висновку експерта №06 (а.п. 212-220 т.1), на який суд першої інстанції посилається у вироку як на доказ винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, причиною смерті ОСОБА_10 є комбінований: травматичний, плевро-пульмональний, геморагічний та опіковий шок, які були наслідками полі травми: поєднаної комбінованої травми: термічного опіку тулубу і верхніх кінцівок, голови і обличчя (30%-35% площі тіла 2-го ступеню), колото-різаної рани лівої бокової поверхні грудної клітини, яка проникає в ліву плевральну порожнину з пораненням тканини верхньої частки лівої легені, її колапсом та гемотораксом лівої плевральної порожнини (470мл рідкої темно-червоної крові та 194г пухких темно-червоних згортків), множинних колото-різаних, різаних, забитих ран на шкірі голови, обличчя (щоці, навколо орбітальній області зліва), передній поверхні лівого стегна, зовнішній поверхні лівої гомілки, ран обох вушних раковин.
Також у вказаному висновку зазначено, що виявлені тілесні ушкодження поєднана комбінована травма в їх сукупності знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті.
З показів, наданих експертом ОСОБА_14 , яким було складено висновок №06, в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що кожне ушкодження окремо (травматичний, плевро-пульмональний, геморагічний та опіковий шок), кожне само по собі є тяжкими в момент спричинення. В даному випадку маємо їх комбіновану дію. Кожне окреме ушкодження викликає шок. І колото-різана рана і опіковий шок, окремо, могли призвести до смерті ОСОБА_10 .
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Таким чином, колегією суддів встановлено, що взятий в основу вироку судом першої інстанції висновок експерта №06 суперечить встановленим судом обставинам вчинення кримінального правопорушення, а саме, щодо встановлення причинно-наслідкового зв`язку, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки свідчить про не встановлення судом всіх обставин кримінального правопорушення, які мають значення для кримінального провадження, при цьому допит в судовому засіданні експерта вказані суперечності не усунув.
Відповідно до ч. 2 ст. 332 КПК України суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо, зокрема, існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч. 2 ст. 332 КПК України, зазначених порушень процесуального закону не усунув, оскільки за наявності експертизи, яка має явні суперечності з обставинами провадження, не вжив заходів для їх усунення шляхом постановлення ухвали щодо проведення експертизи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Окрім того, слід зазначити, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 16.01.2020 року вирок суду щодо ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні вже було скасовано, призначено новий судовий розгляд, при цьому однією з підстав такого скасування було не надання судом оцінки висновку експерта, відповідно до якого смерть потерпілого настала саме внаслідок комбінованої травми, а також, що судом не з`ясовано природу та походження зазначених тілесних ушкоджень потерпілого, зокрема опіків тіла потерпілого, що також знаходяться в причинному зв`язку з настанням його смерті, та не взято до уваги, що обвинуваченому спричинення вказаних тілесних ушкоджень не інкриміновано органом досудового розслідування, однак, суд першої інстанції не взяв до уваги вказівок апеляційного суду, що є обов`язковими для суду при новому розгляді після скасування судового рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України щодо застосування загальних засад кримінального провадження у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, колегія суддів при призначенні нового судового розгляду кримінального провадження, дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення права обвинуваченого на захист, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, оскільки встановлені обставини впливають на законність рішення щодо ОСОБА_9 , з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, перевірити інші доводи апеляційних скарг прокурора та захисника, дати на них вичерпну відповідь, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, призначене покарання за вказаною статтею вважати необхідним і достатнім для його виправлення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 липня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена в касаційному порядку.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4