Справа № 688/2975/16-к
Провадження №11-кп/801/29/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання:
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000025 від 09.01.2016,
за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11

на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2017 року, яким:

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв Миколаївської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, курсанта національної Академії сухопутних військ імені гетьмана НОМЕР_1 . Сагайдачного, з середньою освітою, одруженого, непрацюючого, не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Славути Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, курсанта національної Академії сухопутних військ імені гетьмана НОМЕР_1 . Сагайдачного, з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Лабитнанге Тюменської області Російської Федерації, жительки АДРЕСА_3 , з середньою освітою, українки, громадянки України, на утриманні має одну малолітню дитину, не працюючу, не судиму,

-визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2017 року ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_15 вирішено обчислювати з 18 лютого 2016 року.

Зараховано ОСОБА_15 строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 18 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_15 залишено без змін тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 вирішено обчислювати з 29 лютого 2016 року.

Зараховано ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_11 залишено без змін тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено обчислювати з 29 квітня 2016 року.

Зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 29 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 залишено без змін тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , на користь держави витрати за проведення експертиз, з кожного по 1 525 грн.17 коп.

Також судовим рішенням вирішено питання щодо долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком, судом першої інстанції встановлено, що на ґрунті особистих неприязних стосунків, що існували між ОСОБА_9 та її чоловіком ОСОБА_18 , у ОСОБА_9 на початку січня 2016 року виник умисел на вчинення умисного вбивства свого чоловіка, який реалізувати самостійно не могла.

З метою досягнення свого злочинного умислу, ОСОБА_9 за винагороду залучила для виконання злочину ОСОБА_15 , а останній у свою чергу - ОСОБА_11 . ОСОБА_9 взяла на себе роль з підготовки та організації вчинення умисного вбивства ОСОБА_18 .

Так, на початку січня 2016 року, точної дати судом встановлено, під час перебування в гостях у ОСОБА_9 її племінниці ОСОБА_19 разом з своїм чоловіком ОСОБА_15 , ОСОБА_9 запропонувала останньому за матеріальну винагороду в сумі 50 000 грн. вчинити умисне вбивство її чоловіка ОСОБА_18 на що останній погодився.

Під час злочинної домовленості ОСОБА_9 та ОСОБА_15 розробили план спільних дій і місцем вчинення вбивства обрали квартиру АДРЕСА_4 , де проживали ОСОБА_9 з дитиною та чоловіком.

Реалізовуючи злочинний умисел, 05 січня 2016 року ОСОБА_15 на орендованій ним і ОСОБА_11 квартирі АДРЕСА_5 , запропонував останньому за винагороду вчинити вбивство ОСОБА_18 , на що той погодився.

З метою умисного вбивства ОСОБА_18 , ОСОБА_15 05 січня 2016 року придбав в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що в АДРЕСА_6 , знаряддя вбивства два слюсарних молотки і 07 січня 2016 року біля 02-ої години 30 хвилин зі м. Львову разом з ОСОБА_11 прибули до м. Славути, де з метою конспірації пішли проживати не до своїх родичів, а до знайомого ОСОБА_20

08 січня 2016 року о 17-ій годині на абонентський номер « НОМЕР_2 », який використовував в своєму мобільному терміналі ОСОБА_15 з абонентського номера свого чоловіка « НОМЕР_3 » зателефонувала ОСОБА_9 і повідомила ОСОБА_15 про те, що вона з дитиною йде у магазин, а її чоловік ОСОБА_18 залишається в квартирі один і буде можливим вчинити заплановане його вбивство.

Відразу після цього, як співвиконавці, для реалізації спільного злочинного умислу на умисне вбивство ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , з корисливих мотивів, за попередньою домовленістю за планом ОСОБА_9 взявши з собою заздалегідь підготовлений один із слюсарних молотків, прийшли до квартири АДРЕСА_4 , де перебував ОСОБА_18 , і який нічого не підозрюючи, на їх стук відкрив двері. Зайшовши в квартиру, всі троє пішли на балкон, де розмовляли. В ході розмови ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_18 , що забув у його квартирі рукавиці під час перебування у гостях. Після цього ОСОБА_18 пішов у коридор квартири, де у шафі став шукати рукавиці. В цей час ОСОБА_15 , з метою убивства, дістав з-під куртки молоток, зайшов у коридор, де перебував потерпілий, і в присутності ОСОБА_11 , який знаходився поруч, спостерігав за його діями і своєю присутністю був гарантом забезпечення вчинення ОСОБА_15 вбивства, умисно наніс ОСОБА_18 ззаду по голові удар металевою частиною слюсарного молотка, від чого останній впав на підлогу. Після цього ОСОБА_15 наніс ОСОБА_18 численні удари металевою частиною молотка по голові, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з множинними переломами кісток склепіння та основи черепа, з шістьма ранами в лівій лобно-тім`яній ділянці голови, з раною в тім`яній ділянці голови та раною в правій потиличній ділянці голови із забоєм головного мозку, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент спричинення, а в даному випадку, що призвели до смерті потерпілого на місці злочину.

Після цього, вважаючи, що ОСОБА_18 мертвий, ОСОБА_15 та ОСОБА_11 із знаряддям скоєння злочину, вийшли з квартири, закривши за собою двері на автоматичний замок. Молоток, яким ОСОБА_15 наносив удари потерпілому, викинули у лісовому масиві в мікрорайоні «Сонячний» в м. Славуті. Після цього на абонентський номер ОСОБА_15 « НОМЕР_2 » з абонентського номеру « НОМЕР_3 », яким користувалася ОСОБА_9 надійшов телефонний виклик, де остання зазначила, щоб вони довели злочин до кінця, оскільки виявила чоловіка ще живим.

На виконання вказівки ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_11 повернулись до будинку ОСОБА_9 , ОСОБА_11 залишився біля під`їзду, а ОСОБА_15 зайшов у квартиру АДРЕСА_7 , де виявив ОСОБА_18 і вважаючи, що той мертвий, залишив квартиру та разом з ОСОБА_11 повернулися у квартиру до ОСОБА_20 . Біля 23-ої години ОСОБА_15 та ОСОБА_11 з власними речами поїхали на залізничний вокзал м. Славути, звідки потягом поїхали до м. Львова. Під час перебування на залізничному вокзалі, ОСОБА_11 викинув другий слюсарний молоток у вигрібну яму туалету загального користування.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

Захисник ОСОБА_13 , в поданій апеляційній скарзі, просить змінити вирок місцевого суду в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення дій ОСОБА_15 , перекваліфікувати його дії із п.6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 115 КК України та призначити більш м`яке покарання. Посилається на неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує на:

- послідовність показань обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_11 з приводу того, що наміру вбивати потерпілого за винагороду не мали, ОСОБА_15 завдав йому тілесні ушкодження через те, що той образливо висловлювався на адресу його дружини;

- недопустимість доказів, зокрема:

- ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області про проведення негласних слідчих дій, оскільки в суді першої інстанції вони не досліджувались, стороною обвинувачення суду не надавалися;

- протоколу огляду місця події та трупа від 08.01.2016, оскільки слідчий ОСОБА_21 , який його складав, на день складення вказаного протоколу не був уповноваженою особою, заява ОСОБА_9 про надання дозволу на проведення огляду та ухвала слідчого судді про обшук житла судом не досліджувалась.

- довідок аналізів технічної інформації трафіків з`єднань абонентів стільникового зв`язку, які належним чином не оформленні. Суду не надано та у суді не досліджувались постанови про те, чи визнані речовими доказами мобільні телефони, які вилучались в обвинувачених.

Крім того, вказує на те, що показання свідка ОСОБА_22 дані з чужих слів і ґрунтуються на припущеннях. З аудіозаписів розмов, вказаного свідка та ОСОБА_9 не вбачається, що ОСОБА_9 замовила вбивство свого чоловіка, за яке мала сплатити гроші.

Обвинувачений ОСОБА_11 , в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просить скасувати вирок місцевого суду та повернути справу на новий судовий розгляд. Вказує, що судом не здобуто доказів про факт пропонування чи передачі коштів йому та ОСОБА_15 від ОСОБА_9 . Посилаючись на протокол про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 22.06.2016, судом не взято до уваги те, що він обговорював обставини справи зі своїм співкамерником, вказував на раніше дані показання ОСОБА_19 та ОСОБА_15 , що є показаннями з чужих слів. Будь-яких дій, спрямованих на позбавлення життя потерпілого, не вчиняв, в його смерті зацікавлений не був, про наміри ОСОБА_15 не знав, домовленостей з останнім та ОСОБА_9 не мав. Будучи курсантом, отримував зарплатню, тому не мав потреби вчиняти злочин з корисливих мотивів. Залишено поза увагою суду також те, що в процесі телефонної розмови між ОСОБА_9 та ОСОБА_23 , остання вказала, що він до вказаного злочину немає ніякого відношення. Під час скоєння злочину на місці був лише один молоток, а інший знаходився в квартирі ОСОБА_24 .

Захисник ОСОБА_16 , в поданій апеляційній скарзі, просить скасувати вирок місцевого суду, кримінальне провадження закрити за відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення. Вважає вирок місцевого суду незаконним та необґрунтованим, таким що не відповідає вимогам матеріального та процесуального права. Посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки:

- судом не було ретельно проаналізовано та надано оцінки показанням обвинуваченої ОСОБА_9 та свідків;

- показання свідка ОСОБА_22 про те, що при спілкуванні з ОСОБА_9 в соціальних мережах, йому стало відомо, що вона мала передати для ОСОБА_15 50 000 грн. за вбивство її чоловіка, нічим не підтверджуються, оскільки будь-яких носіїв такої інформації на досудовому розслідуванні органи слідства у нього не відбирали, він сам їм не надавав. З аудіо записів телефонних розмов було відомо, що в ОСОБА_9 коштів не було, а доказів того, що ОСОБА_9 отримала кошти в сумі 8 000 євро за сурогатне материнство, судом не здобуто;

- протоколи про результати проведення негласної розшукової дії від 19.04.2016 є неналежним доказом, так як ідентифікація осіб по голосу слідчим проводилась без залучення спеціаліста.

Захисник ОСОБА_17 , в поданій апеляційній скарзі та доповненнях до неї, просить вирок місцевого суду скасувати та провадження у справі щодо ОСОБА_11 закрити. Посилається на неконкретність обвинувачення, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог КПК, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що:

- судом не наведено обставини вчинення саме ОСОБА_11 кримінального правопорушення, а саме, який був мотив в останнього на вчинення умисного вбивства ОСОБА_18 , мета, коли саме відбулась змова ОСОБА_11 з ОСОБА_15 та ОСОБА_9 та в чому саме полягала роль ОСОБА_25 як змовника, оскільки в ході судового розгляду встановлено, що він не спричиняв потерпілому жодних тілесних ушкоджень.

- в обвинувальному акті та у вироку відсутнє посилання на статті розділу 6 КК України «Співучасть у злочині»

- посилаючись на протокол про результати проведення негласних слідчих розшукових дій від 22.06.2016, на показання ОСОБА_11 про те, що «друг давав йому молоток, але він його не взяв», суд першої інстанції не надав їм належної оцінки, без урахування вимог ст. 17 КК України добровільна відмова при незакінченому злочині.

- судом залишено поза увагою розмову ОСОБА_9 з ОСОБА_26 по телефону, в якій вони згадують, що ОСОБА_27 не має відношення до цього вбивства, та відповідь свідка ОСОБА_28 про те, що у ОСОБА_29 не було причин вбивати ОСОБА_18

- невідповідність висновків експертів вимогам щодо їх складення та проведення.

- відсутність доказів того, що розмови на аудіо дисках проводять саме обвинувачені.

- зміст аудіо записів не відповідає змісту досліджених судом протоколів;

- протоколи про проведення негласних слідчих дій та надані суду 52 аудіодиска на оптичних носіях не є допустимими доказами.

Крім того, вважає невірним зарахування ОСОБА_11 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 29.02.2016 по 20.06.2017, а не по день набрання вироком законної сили.

Обвинувачена ОСОБА_9 , в поданій апеляційній скарзі, та доповненнях до неї, просить вирок місцевого суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового слідства.

Вказує, що протоколи про проведення негласних слідчих розшукових дій є неналежними доказами, оскільки:

- покладені судом в основу обвинувального вироку, без їх дослідження в судовому засіданні. Стороною обвинувачення вони не були долучені до кримінального провадження;

- запис результатів проведення негласних слідчих розшукових дій поганої якості, співрозмовник ОСОБА_11 в суді першої інстанції допитаний не був, вказана особа судом не встановлена;

- з ухвалами Апеляційного суду та постановами прокурора про проведення негласних слідчих розшукових дій її та захисника ознайомлено не було, що позбавило можливості перевірити їх законність.

- свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції підтвердив те, що ОСОБА_9 мала намір розлучитися зі своїм чоловіком, проте наміру вбивати не мала.

- недоведеним є те, що саме вона телефонувала з телефону потерпілого 08.01.2016 о 17 год. до ОСОБА_15 та те, що нею були дані будь які вказівки.

- судом залишено поза увагою показання ОСОБА_15 та ОСОБА_11 про те, що до потерпілого вони прийшли, щоб поговорити по чоловічому, через його залицяння до дружини ОСОБА_15

- після приїзду швидкої допомоги, у відсутності працівників поліції, потерпілого виносили з квартири, а потім заносили його тіло назад. Не зафіксовано точний момент смерті та що саме призвело до його загибелі.

- під час проведення огляду місця події, не було складено план квартири із зазначенням в якому положенні і де саме знаходився потерпілий.

- слідством не надано знаряддя злочину.

- свідок ОСОБА_30 , під час судового розгляду справи допитана не була, проте її покази покладені в основу обвинувального вироку.

- показання свідка ОСОБА_31 зафіксовані лише в журналі судового засідання та відсутні на технічному носії фіксації судового засідання.

- в матеріалах справи відсутні докази вчинення інкримінованого правопорушення ОСОБА_11 , не встановлено сума яку йому слід було б заплатити за участь у скоєнні вказаного злочину. Не встановлена також мета та мотив скоєння злочину, відсутні докази його співучасті з нею.

- не було допитано експерта та письмові докази по справі досліджено частково.

- судом безпідставно застосовано закон України №838-VIII від 26.11.2015 та частково зараховано строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, з 29.04.2016 по 20.06.2017, а не по день вступу вироку в законну силу.

Потерпіла ОСОБА_32 , в поданій заяві, просить призначити обвинуваченим покарання у виді довічного позбавлення волі. Вказує, що в апеляційних скаргах вони дають неправдиві покази. У відділенні поліції особисто чула, як ОСОБА_11 давав показання про те, що двічі піднімались до квартири її сина. Другий раз туди повернулись щоб добити сина після того, як ОСОБА_9 побачила, що потерпілий ще був живий і по телефону повідомила їм це.

Прокурор, в поданих запереченнях на апеляційні скарги захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 та обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_11 вказує на безпідставність та необґрунтованість їх доводів. Вважає, що судом першої інстанції повно та об`єктивно досліджено всі матеріали кримінального провадження, висновки суду відповідають його фактичним обставинам, призначене обвинуваченим покарання відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_15 та його захисник ОСОБА_13 подану захисником апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_14 подані ними апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи.

Обвинувачена ОСОБА_33 та її захисник ОСОБА_12 також просили задовільнити їхні апеляційні скарги, посилаючись на доводи, що викладені в них.

Прокурор просив залишити без задоволення подані апеляційні скарги, а вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок з урахуванням висновків викладених у постанові Верховного Суду у даній справі та призначити обвинуваченим таке ж покарання як і суд першої інстанції, зарахувати строк перебування під вартою у строк покарання.

Потерпіла ОСОБА_32 неодноразово повідомлялася апеляційним судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте не виявила свого бажання приймати участь в апеляційному розгляді та судове рішення не оскаржували. За таких підстав обвинувачені та їх захисника, а також прокурор не заперечували проти апеляційного розгляду у її відсутність, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у її відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, згідно вимог статті 374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин.

У мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Окрім того, згідно з вимогами статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що зазначені в цій статті.

Як слідує з п. 17, 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, обґрунтовуючи свої висновки про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчинені інкримінованого їм злочину, суд першої інстанції, згідно з мотивувальною частиною вироку, лише навів покази обвинувачених, потерпілих, свідків та перелік доказів, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, зазначивши наявну в них інформацію, не зазначивши, що саме вони мають підтверджувати або спростовувати та усупереч вимогам ст. 94 КПК України належним чином не оцінив кожен доказ окремо, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у їх сукупності і взаємозв`язку та достатності, обмежившись загальними формулюваннями, у зв`язку з чим таке судове рішення не можна вважати належним чином обґрунтованим і вмотивованим.

Так, апелянти зазначають, що визнане судом доведеним обвинувачення відносно засуджених сформульовано не конкретно, є юридично не вмотивованим і містить лише вказівку про вчинення ОСОБА_15 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого пунктами 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, пунктами 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК, за попередньою змовою групою осіб, без визначення ознак об`єктивної сторони складу цих злочинів в частині обвинувачення ОСОБА_11 та конкретного визначення у чому саме полягала така змова на вбивство потерпілого з боку останнього.

В апеляційних скаргах та у клопотаннях сторони захисту про визнання доказів недопустимими, зазначається, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні не відкривалися стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами справи в порядку ст. 290 КПК України та в суді першої інстанції.

Вказані ухвали були відкриті лише під час попереднього апеляційного розгляду, а тому на думку сторони захисту, отримані в результаті проведення НСРД докази потрібно визнати недопустимими.

З огляду на матеріали кримінального провадження, під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не було відкрито ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 12, 22 січня, 01, 05, 23 лютого та 04 березня 2016 року про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як зазначив у своїй постанові від 28.01.2021 Верховний Суд, Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 16 жовтня 2019 року по справі № 640/6847/15-к, зробила правовий висновок про те, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК України.

У цьому рішенні Велика Палата Верховного Суду констатувала, що, якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у кримінальному провадженні, однак вони не були розсекречені до моменту звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК України з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Виходячи із цієї правової позиції Великої Палати Верховного Суду, перш ніж зробити висновок про допустимість або недопустимість доказів, здобутих у результаті проведення НСРД у кримінальному провадженні, потрібно з`ясувати чи вживалися стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування заходи спрямовані на розсекречення вказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України і чи були вони розсекречені вже після звернення прокурора до суду з обвинувальним актом з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора.

З огляду на матеріали кримінального провадження, в порядку виконання вимог ст. 290 КК України обвинуваченим та їх захисникам вже було відомо, що негласні слідчі (розшукові) дії проводились на підставі ухвал слідчих суддів. Після ухвалення вироку, ухвали слідчих суддів були розсекреченні і, в процесі апеляційного розгляду Хмельницьким апеляційним судом, на клопотання прокурора, з метою перевірки процедури надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, долучені до матеріалів кримінального провадження.

Однак, питання про те, чи приймав прокурор міри щодо розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою надання їх стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України місцевим судом не вирішувалось, в матеріалах кримінального провадження відповідні відомості відсутні.

Зважаючи, що у своєму вироку, місцевий суд посилається на результати НСРД, а саме на протоколи проведення НСРД від 19.04.2016, 22.06.2016, як докази винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, тому вказані обставини можуть вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягнути за собою визнання результатів НСРД недопустимим доказом у справі, оскільки це впливає на їх доказове значення у кримінальному провадженні.

Крім того, як убачається зі змісту вироку, в основу свого висновку про доведеність винуватості засуджених місцевий суд поклав надані в суді показання свідка ОСОБА_22 про те, що зі слів ОСОБА_9 йому стало відомо, що остання замовила вбивство свого чоловіка за 50 000 грн і до вчинення цього злочину причетні ОСОБА_15 та ОСОБА_11 .

Однак, ОСОБА_9 в судовому засіданні цих показів свідка не підтвердила та наведені ним обставини категорично заперечила.

У своїй постанові від 28.01.2021 Верховний Суд вказав, що відповідно до положень ч. 1 ст. 97 КПК України надані ОСОБА_22 свідчення є показаннями з чужих слів.

За правилами ч. 4 ст. 97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

З огляду на матеріали кримінального провадження, іншими, крім результатів НСРД, допустимими та належними доказами покази свідка ОСОБА_22 не підтверджені, а тому є обґрунтовані сумніви, що вони відповідають критеріям, визначеним ст. 97 КПК України та не суперечать гарантіям справедливого суду, встановленим практикою ЄСПЛ.

Жодних клопотань про допит свідка ОСОБА_22 чи повторне дослідження його показів апеляційний суд не отримував.

Крім того, враховуючи зміст ст. 374 КПК України наведені у вироку фактичні обставини встановлені судом, а також висновки суду про винуватість або невинуватість особи у вчиненні інкримінованого злочину мають бути підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях.

Усупереч цих вимог закону місцевий суд у своєму рішенні не конкретизував і не зазначив де, як, коли і при яких саме обставинах була досягнута домовленість між ОСОБА_11 , ОСОБА_15 та ОСОБА_9 . Чи був обізнаний ОСОБА_11 про наміри ОСОБА_15 вчинити умисне вбивство ОСОБА_18 та придбання ним двох молотків для цього. Яка була домовленість між ними щодо розподілу ролей при вчиненні злочину та який саме обов`язок покладався на ОСОБА_11 , як співвиконавця цього злочину. Також судом не з`ясовано чи мала ОСОБА_9 реальну можливість сплатити ОСОБА_15 і ОСОБА_11 50 000 грн за вбивство її чоловіка ОСОБА_18 . Доказів щодо цих обставин судом у вироку не наведено.

Як убачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні ОСОБА_11 категорично заперечив свою обізнаність про наміри ОСОБА_15 вбити ОСОБА_18 , пояснив, що на місці злочину опинився випадково, участі у вбивстві останнього не брав. Події, що відбувалися в квартирі потерпілого були для нього неочікуваними, він відштовхнув протягнутий йому в руці ОСОБА_15 молоток та вибіг у коридор. Показання ОСОБА_11 у цій частині підтверджуються і даними протоколів про результати проведення НСРД відносно останнього у кримінальному провадженні.

Між цим, з`ясування вказаних обставин належними і допустимими доказами, дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку, мають вагоме значення для з`ясування ролі та участі кожного з засуджених у вчиненні злочину, а також впливають на вирішення питання про доведеність або недоведеності їхньої винуватості у висунутому звинуваченні.

Таким чином, наведені дослідженні судом першої інстанції докази і покази обвинувачених та інших учасників кримінального провадження мають суперечності з наведеними судом обставинами вчинення злочинів, які суд вважає встановленими і доведеними, при цьому наведені дані суперечності суд не обґрунтував і не усунув.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом. Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором є основними засадами судочинства та закріплені в ст. 129 Конституції України.

Також згідно із статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При розгляді апеляційних скарг колегія суддів апеляційного суду враховує те, що від учасників судового провадження під час розгляду апеляційних скарг до апеляційного суду не надходило клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, або ж дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. А тому за даних обставин апеляційний суд позбавлений можливості скасувати чи змінити вирок суду першої інстанції і ухвалити свій вирок.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвалюючи судове рішення, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог ст. 412 КПК України кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим вирок суду на підставі ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, з огляду на що в цій частині апеляційні скарги, враховуючи істотні порушення кримінального процесуального закону України, апеляційним судом оцінці не підлягають.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За таких обставин апеляційний суд, виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України, не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що учасники провадження питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, чим позбавляють можливості суд апеляційної інстанції ухвалити своє рішення, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити докази у вказаному кримінальному провадженні, з урахуванням того, що обвинувачені та їх захисники просили їх оцінити по іншому, перевірити усі доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, звернути увагу на імперативні вимоги Кримінального процесуального кодексу України і правильність застосування кримінального Закону, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення, з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.

Приймаючи рішення про скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченим ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 17.03.2022 включно.

При прийнятті рішення в частині продовження обвинуваченим строку тримання під вартою, колегія суддів враховує тяжкість злочину в якому вони обвинувачуються, що свідчить про підвищену ступінь суспільної небезпеки вказаних осіб, що дозволяє спрогнозувати їх ймовірну поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за такі злочини підвищує ризик того, що обвинувачені можуть ухилитися від суду, й не виключається можливість перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.

Небезпека переховування обвинувачених від правосуддя оцінена колегією суддів не лише у світлі тяжкості покарання, але й з врахуванням висунутого обвинувачення у вчиненні ряду злочинів, що мають підвищений ступінь суспільної небезпеки, та виходячи з позиції Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) в частині того, що продовження тримання під вартою може бути виправдано тільки за наявності конкретного суспільного інтересу, який, незважаючи на презумпцію невинуватості, превалює над принципом поваги до свободи особистості, а тому виправдовує позбавлення обвинувачених свободи протягом усього періоду тримання їх під вартою.

Серйозність пред`явленого обвинувачення, відповідно до п. 81 рішення ЄСПЛ у справі від 26.07.2001 «Ілійков проти Болгарії» (справа №33977/97) є тим фактором, який надає можливість продовжити запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки це є один із аспектів при оцінюванні загрози ухилення від слідства чи продовження заняття злочинною діяльністю.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини зазначив, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона за ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилятись від слідства.

Аналогічна позиція викладена й у справі «Летельє проти Франції», де Судом зазначено про те, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.

Враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого звинувачуються ОСОБА_15 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , спосіб його вчинення, що у сукупності, може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення останніх.

На переконання колегії суддів, на даній стадії судового розгляду, існує значна ймовірність того, що обвинувачені, у разі зміни їм запобіжного заходу, можуть перешкоджати встановленню істини по справі під час розгляду провадження в суді першої інстанції, внаслідок усвідомлення неминучості відбуття покарання шляхом ухилення від явки до суду, а тому інші (менш суворі) запобіжні заходи аніж тримання під вартою, не можуть забезпечити виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків, зокрема, прибувати за кожною вимогою до суду.

Керуючись ст. 197, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 415, 416, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_9 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_11 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_15 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_16 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 08 серпня 2017 року у кримінальному провадженні №0000025 від 09.01.2016 щодо ОСОБА_15 за п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_11 за п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 27, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити строком на 60 днів, тобто до 17 березня 2022 року включно.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжити строком на 60 днів, тобто до 17 березня 2022 року включно.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , продовжити строком на 60 днів, тобто до 17 березня 2022 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4