КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/2559/2021 Категорія КК: ч.2 ст. 186 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001235 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 березня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Іллічівськ Одеської області, громадянина України, освіта середня, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 28.07.2016р. Шевченківським районним судом міста Києва за ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
- 07.08.2019р. Іллічівським міським судом Одеської області за ч.1 ст.187 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, -

за участю прокурора: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 18 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення покарання за цим вироком покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 07.08.2019р. у виді 5 (п`яти ) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 28.07.2016р. та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_13 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 3 800 ( три тисячі вісімсот) грн. у відшкодування матеріальної шкоди та 500 (п`ясот) грн. у відшкодування моральної шкоди.
Речові докази по справі мобільний телефон «Blackview BV5000» - залишено за належністю ОСОБА_13 ; DVD диски залишено в матеріалах кримінального провадження.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, 15.02.2018р. пересувався по м.Києву з метою відшукання осіб, майно яких міг відкрито викрасти. Приблизно о 01.00год. того ж дня, знаходячись біля будинку № 12-А, що по вул.Симиренка в м.Києві, вони звернули увагу на раніше незнайомого ОСОБА_13 , який зупинився перед другим під`їздом вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, ззаду наблизились до ОСОБА_13 .. Після чого, ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив та побоюючись опору, штовхнув ОСОБА_13 в спину правою рукою та почав наносити удари кулаками в голову, на що останній почав прикриватися руками та в цей час ОСОБА_7 разом з невстановленою особою витягнули мобільний телефон з зовнішньої кишені куртки «Blackview BV5000», вартістю 2900грн., в якому знаходились сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 20 грн., на рахунку якої не було грошових коштів, та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Водафон», вартістю 20 грн., на рахунку якої не було грошових коштів. Викрадений телефон був в чохлі чорного кольору вартістю 100 грн. Крім того, з плеча ОСОБА_13 зірвали чоловічу сумку, вартістю 200 грн., в якій знаходився гаманець коричневого кольору, вартістю 200 грн., в якому були грошові кошти в сумі 400 грн.
Викравши в такий спосіб майно у ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та невстановлена особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, з місця вчинення злочину втекли разом з викраденим майном та розпорядились ним на власний розсуд.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та погоджуючись із кваліфікацією злочинних дій обвинуваченого, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 07.08.2019 року, призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м.Києва від 28.07.2016 року та остаточно за сукупністю вироків, визначивши до відбуття покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування зазначених вимог, прокурор зазначає, що відповідно до вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено 07.08.2019 Іллічівським міським судом Одеської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 5 років позбавлення волі за події, які відбувались мали місце 04.05.2016. Крім того, за події, які мали місце 14 та 17 листопада 2014 року ОСОБА_7 засуджено 28.07.2016 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, а злочин, за який останнього засуджено оскаржуваним вироком, вчинено 15.02.2018, тобто до ухвалення попереднього вироку Іллічівського міського суду Одеської області, та після ухвалення вироку Шевченківського районного суду м. Києва.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 вказує на те, що при призначенні покарання обвинуваченому суд послався на положення ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 КК України, проте, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, суд припустився помилки, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частині першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 зазначає, що в оскаржуваному вироку суд призначив покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, аналогічне покарання у виді 5 років позбавлення волі призначено обвинуваченому вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 07.08.2019, проте визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів суд помилково застосував принцип поглинення двох однакових видів покарань, що не передбачено вимогами ч. 1 ст. 70 КК України, замість принципу часткового чи повного складання призначених покарань, а тому на думку ОСОБА_6 за таких обставин, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку, з наступних підстав.

У відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Фактичні обставини провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України в частині призначення йому покарання, не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність,а саме ч.4 ст.70 КК України,що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого в цій частині рішення у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно доч.4 ст.70 КК України та п. 21 постанови пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Однак суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону не дотримався, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню.
Так, суд першої інстанції, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, а саме: судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з врахуванням вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 07.08.2019р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, призначив покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення в виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, що суперечить вимогам ч.1 ст.70 КК України щодо порядку і принципів поглинення покарання, який не може застосовуватись до однакових за видом та розміром покарань.

Таким чином суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 та ч.4 ст.70 КК України незаконно застосував принцип поглинення покарання до однакових за видом і розміром покарань за різними вироками суду.

Враховуючи фактичні обставини провадження, тяжкість вчиненого та особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України в виді 5 років позбавлення волі та за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, частково приєднати ОСОБА_7 не відбуте покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 07.08.2019р. та остаточно призначити покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 про приєднання до призначеного покарання ОСОБА_7 частково невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.07.2016 є необґрунтованим, оскільки ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 10.07.2020, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.07.2016 у зв`язку з закінченням іспитового строку.

В зв`язку з цим у відповідності ч.2 ст.404 КПК України суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції і виключити із мотивувальної і резолютивної частини вироку, висновок суду про необхідність призначення покарання та призначення покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків і часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.07.2016 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання, строк його тримання під вартою у даному кримінальному провадженні із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, задоволення не підлягає, поскільки Законом України №2045-VIII від 18.05.2017р. до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, згідно з якими попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день. У даному кримінальному провадженні злочин обвинуваченим вчинено після набрання чинності вказаним законом, а саме 15.02.2018р, в зв`язку з цим відсутні підстави для застосування ч.5 ст.72 КК України, що діяла в попередній редакції.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням на підставі п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 05 (п`ять ) років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком і невідбутого покарання за вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 07 серпня 2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 02.01.2019р.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити із мотивувальної і резолютивної частини вироку, висновок суду про необхідність призначення покарання та призначення покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків і часткове приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 28.07.2016 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Клопотання ОСОБА_7 про зарахування в строк відбування покарання, строк його тримання під вартою у даному кримінальному провадженні із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі - залишити без задоволення.

Вирок набирає законної сили з моменту ухвалення і може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

__________________ ________________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4