ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3334/21 Номер провадження 11-кп/814/1074/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000366, за апеляційною скаргою прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 28 липня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Полтави, громадянку України, з середньою освітою, не працюючу, не заміжню, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму: 1) 06.04.2017 Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн; 2) 10.07.2017 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 76 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 3) 19.03.2018 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 4) 28.11.2018 Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; 5) 09.04.2019 Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 с. 15, ч. 3 ст. 185,ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; 6) 16.06.2021 Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки, визнано винуватою та засуджено:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вказано строк відбування покарання рахувати з 17.06.2021.

Вирішено долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду 26.04.2021 близько 06.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку «Браїлки», що за адресою м. Полтава, вул. М. Бірюзова, 66, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом віджиму метало-пластикових дверей за допомогою викрутки, проникла до перукарні «Юлія», де викрала належні ФОП ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 1100 грн.

У подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ФОП ОСОБА_10 , матеріального збитку на суму 1100 грн.

28.04.2021 приблизно о 6.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, шляхом віджиму метало-пластикових дверей за допомогою викрутки, проникла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де викрала належні ФОП ОСОБА_11 , грошові кошти у сумі 1100 грн.

У подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ФОП ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 1100 грн.

04.05.2021 приблизно о 6.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно,таємно,повторно,шляхом віджиму метало-пластикових дверей за допомогою викрутки, проникла до кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_5 » павільон АДРЕСА_4 , де із шухляди тумби, що знаходиться в службовому приміщенні, викрала належні ФОП ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 2000 грн.

У подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ФОП ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 2000 грн.

Після чого, продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.05.2021 приблизно о 6.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою АДРЕСА_2 , діючи умисно, таємно, повторно, шляхом віджиму метало-пластикових дверей за допомогою викрутки, проникла до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », де викрала належні ФОП ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 970 грн.

У подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ФОП ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 970 грн.

11.05.2021 о 06 год. 38 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що за адресою АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, шляхом віджиму метало-пластикових дверей за допомогою викрутки, проникла до кофейні « ІНФОРМАЦІЯ_7 », де з полиць викрала належні ФОП ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 3000 грн.

У подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ФОП ОСОБА_14 матеріального збитку на суму 3000 грн.

В подальшому, 20.05.2021 приблизно о 01.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, шляхом віджиму метало-пластикових дверей за допомогою викрутки, проникла до приміщення піцерії « ІНФОРМАЦІЯ_8 », звідки викрала грошові кошти у сумі 4200 грн. та мобільний телефон марки «LENOVO», моделі: А 6020 вартістю 1182 грн., належні ФОП ОСОБА_15 .

У подальшому, викраденим майном ОСОБА_7 розпорядилася на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ФОП ОСОБА_15 матеріального збитку на суму 5382 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі із уточненнями прокурор просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, виконувати самостійно.

Посилається на те, що за попереднім вироком ОСОБА_7 звільнена від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а тому застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021, суд припустився помилки, та вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021 підлягав самостійному виконанню, оскільки коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу та просив колегію суддів вирок суду змінити, виключити із резолютивної частини вироку послання суду на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та вказати про самостійне виконання вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021 щодо ОСОБА_7 . Обвинувачена та її захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, районним судом вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримано не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням до іншого приміщення, за який її засуджено, відповідають матеріалам провадження та учасниками провадження не оспорюються, як не оспорювалися і в суді першої інстанції, у зв`язку з чим судовий розгляд здійснювався в порядку ч. 3 ст. 349 КК України.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченій покарання суд першої інстанції порушив вимоги закону України про кримінальну відповідальність.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021 ОСОБА_7 засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним терміном на 2 роки.

Оскаржуваним вироком Київського районного суду м. Полтави від 28.07.2021 ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд не врахував положень ст. 70 КК України та правових висновків Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (постанова від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17), відповідно до яких якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

Таким чином, районний суд призначаючи покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021, допустився помилки, оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 була звільнена від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, а приймаючи рішення щодо реального відбування покарання за даним вироком та попереднім, районний суд фактично змінив попередній вирок щодо ОСОБА_7 .

Отже, оскільки ОСОБА_7 за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 16.06.2021 засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, від відбування якого вона звільнена на підставі ст. 75 КК України, а за оскаржуваним вироком суд прийняв рішення про реальне відбування покарання за вчинене кримінальне правопорушення, даний факт виключає можливість призначення обвинуваченій остаточного покарання із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

У зв`язку із наведеним, доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Поміж тим, в апеляційній скарзі жодним чином не вмотивовані вимоги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Так, призначаючи покарання обвинуваченій, районний суд виходив із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, зокрема засудженими.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду Українивід 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченої, яка раніше неодноразово засуджувалася за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Таким чином районний суд дійшов правильного висновку про те, що покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки буде відповідати меті його призначення.

З огляду на викладене, рішення районного суду підлягає зміні, а апеляційні вимоги прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 28 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання визначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 16 червня 2021 року, за яким ОСОБА_7 засуджена за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою ОСОБА_7 у той же строк з часу отримання копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4