Справа № 462/4541/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1099/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені№0000185 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, громадянина України, розлученого, з середньою загальною освітою, який не працює, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Стоянів Радехівського району Львівської області, українця, громадянина України, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , з середньою освітою, згідно ст.89 КК України раніше не судимий, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_11 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки. Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 - залишено до вступу вироку в законну силу. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 18 травня 2021 року.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 - залишено до вступу вироку в законну силу. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 13 травня 2021 року, тобто з моменту затримання.
Стягнуто із ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 372 (одну тисячу триста сімдесят дві) гривні 96 копійок.
Згідно з вироком 16.04.2021 приблизно о 01.00 год. ОСОБА_6 , маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4 , із застосуванням фізичного насильства, що не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , що проявилось у нанесенні удару кулаком в його праву сторону обличчя, спричинивши потерпілому забійну рану слизової нижньої губи справа, яка відноситься до легкого ступеня тяжкості, відкрито заволодів його майном, а саме мобільним телефоном марки Redmi 3S, в корпусі сірого кольору, IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартістю 900 грн., в якому були дві сім карти-оператора Київстар НОМЕР_3 та оператора «лайфселл» НОМЕР_4 , які вартості не становлять, та який був в чохлі-бампері чорного кольору, вартістю 100 грн., спричинивши своїми умисними діями потерпілому загальної матеріальної шкоди в сумі 1 000 гривень.
Крім цього, 13.05.2021 року о 13.59 год. ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_7 , перебуваючи у м.Львові по вул.Караджича, 29б біля магазину «Рукавичка», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння і суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, а саме, після того, як ОСОБА_7 перескочив через перила, які розташовані довкола вказаного магазину та підбігши до ОСОБА_13 , шляхом ривка відкрито викрав із її рук мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи становм на 13.05.2021 становить 2266,67 гривень, який знаходився у силіконовому чохлі чорного кольору, вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 13.05.2021 становить 69,33 гривні та в якому містилися сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 та карта пам`яті із написом «Нокіа 512мб», які не становлять для потерпілої матеріальної цінності, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна та незважаючи на спроби потерпілої ОСОБА_13 затримати його, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 викрадений телефон та, не реагуючи на крики потерпілої, обидва побігли в сторону подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де біля металевої огорожі ОСОБА_7 був затриманий перехожими, а ОСОБА_6 втік із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення.
В подальшому, працівниками поліції ОСОБА_6 був викритий та перебуваючи у приміщенні ВП №1 ЛРУП ГУНП у Львівській області добровільно видав викрадений телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», в якому містилися сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 та карта пам`яті із написом «Нокіа 512мб» та який знаходився у чохлі чорного кольору.
Своїми протиправними діями ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду у сумі 2 336 гривень.
На вирок суду захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_10 та захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст.ст.409 ч.1 п.п. 1-4 і 417 ч.1 КПК України.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_10 покликається на те, що оскаржуваний вирок є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим та підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник покликається на такі доводи: виклад судом першої інстанції показань потерпілого не відповідає показанням, які зафіксовані на звукозаписі судового засідання; суд безпідставно відхилив клопотання захисника про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.05.2021 р., оскільки перед пред`явленням особи для впізнання, слідчий показував потерпілому ОСОБА_12 фотокартки із зображенням ОСОБА_6 , фактично провівши впізнання за фотокартками; судом помилково покладено в основу обвинувального вироку показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки такі ґрунтуються на припущеннях причетності ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину.
Звертає увагу, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу того, що саме мобільний телефон ОСОБА_17 був зданий до ломбарду ОСОБА_7 . Вважає, що висновком експерта №510 КЗ ЛОР Львівське обласне бюро судово-медичної експертизи лише встановлено наявність у потерпілого ОСОБА_17 рубця сліду загоєної рани, а те що рана утворилася від дії тупого предмета та могла виникнути від удару кулаком в ділянку рота (нижньої губи) потерпілого ОСОБА_17 16.04.2021 є лише припущенням експерта та не підтверджує причетність ОСОБА_6 до скоєння злочину.
Захисник вказує, що суд визнав ОСОБА_6 винним у викраденні 13.05.2021 р. мобільного телефону «Xiaomi Redmi Note 5» IMEI 1: НОМЕР_6 , IMEI 2: НОМЕР_7 , обвинувачення у викраденні якого не пред`являлось. Також даний телефон не досліджувався судом першої інстанції та не надавався потерпілій ОСОБА_13 для впізнання в судовому засіданні.
Адвокат ОСОБА_10 зазначає, що в матеріалах справи відсутня постанова про призначення групи прокурорів від 16.04.2021 та доручення про проведення досудового розслідування від 16.04.2021. Крім того, зауважує, що з реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні вбачається, що в ході досудового розслідування процесуальне рішення про призначення групи слідчих не приймалось, що, на думку захисника, є самостійною підставою для визнання недопустимості всіх доказів, зібраних під час досудового розслідування як таких, що зібрані неуповноваженою особою. Також прокурором не надано як доказ реєстрації заяви ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а судом не досліджено витягів з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити ухвалу, якою змінити призначене покарання у бік зм`якшення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що при обранні покарання ОСОБА_7 суд не врахував всіх обставин, які пом`якшують його вину і обрав покарання занадто суворе до ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке, на думку сторони захисту, за своїм розміром є явно несправедливим з точки зору суворості і підлягає зміні в бік пом`якшення.
Зазначає, що суд не врахував таких обставин: обвинувачений ОСОБА_7 щиро розкаюється у скоєному злочині; потерпілій повернуто викрадені речі, а завдані збитки повністю відшкодовано; ОСОБА_7 задовільно характеризується по місцю проживання, одружений, має на утриманні неповнолітнього сина; фізично допомагає по господарстві батькам похилого віку; є інвалідом 3-ої групи, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра та потребує постійної медичної допомоги.
Захисник вважає, що судом не враховано всіх пом`якшуючих обставин та характеризуючи даних внаслідок чого обвинуваченому ОСОБА_7 призначено надто суворе покарання.
Заслухавши виступи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора на заперечення доводів апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були безпосередньо допитані в судовому засіданні і підтвердили його вину, показання яких правильно відображені в вироку суду згідно наявного звукозапису та свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17.05.2021 року, протоколом огляду місця події від 16.04.2021 року, протоколом огляду місця події від 17.05.2021 року, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 16.04.2021 року він близько 1 год. ночі йшов по вулиці Кульпарківській. Там побачив потерпілого ОСОБА_12 , підійшов до нього та спитав, котра година. У відповідь почув нецензурну лайку та після цього наніс потерпілому удар в лице. Це сталося протягом 1-2 секунд. Зі слів обвинуваченого метою удару було провчити потерпілого. ОСОБА_12 впав, після чого ОСОБА_6 допоміг потерпілому піднятися, спитав, чи в останнього все в порядку та вони розійшлися. Потерпілий не наздоганяв обвинуваченого та не кричав. Приблизно через пів години ОСОБА_6 проходив через це місце та знайшов телефон, який підняв та в подальшому залишив собі. Додав, що телефон був вимкнений. ОСОБА_6 сім-картку власника телефону викинув та на її місце вставив свою, зарядив телефон вдома за допомогою зарядного пристрою, який у нього був. Згодом йому були потрібні кошти та він попросив ОСОБА_7 продати цей телефон в ломбард. До ОСОБА_7 звернувся, оскільки на той час ОСОБА_6 не мав паспорта. Відразу після продажу телефона у цьому ж ломбарді по вулиці Широкій, ОСОБА_6 придбав собі новий мобільний телефон.
Щодо події, яка сталася 13.05.2021 року, то ОСОБА_6 пояснив, що 13.05.2021 року він з ОСОБА_7 ішли в гості, проходили повз магазин «Рукавичка». На невеликому балконі магазину побачили картон та вирішили його забрати, щоб продати. ОСОБА_7 заліз на балкон за картоном. Після цього обвинувачений побачив, як ОСОБА_7 вирвав в потерпілої ОСОБА_13 телефон, та кинув його в сторону ОСОБА_6 . Обвинувачений ОСОБА_6 спробував його зловити, підняв телефон із землі та почав із ним тікати. Не може пояснити свою поведінку, однак свої дії в цей момент усвідомлював, допускав, що його можуть впіймати. ОСОБА_6 чув жіночий крик: «ловіть його», «він вкрав в мене телефон». Потерпіла в цей час пробувала затримати ОСОБА_7 . Шкодує про вчинене. За пів години повернувся на місце події, хотів віддати телефон, однак там вже нікого не було. Про викрадення телефону вони з ОСОБА_7 не домовлялися. Телефон зберігав у квартирі. Після затримання поліцією добровільно його видав. Зазначив, що із ОСОБА_7 вони на той час були знайомі протягом двох місяців, познайомилися на прийомі картону. Спільних знайомих не мали, в гості ішли до особи, яку бачили один раз.
Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що що в день, коли він ішов забирати пояс на протезному заводі до нього підійшов ОСОБА_6 та сказав, що хоче здати телефон в ломбард. ОСОБА_6 нічого не пояснював, спитав чи має ОСОБА_7 паспорт. Телефон обвинувачені продали в ломбарді на вулиці Широкій, коло церкви. ОСОБА_6 під час продажу стояв позаду ОСОБА_20 . У цьому ж ломбарді в той день ОСОБА_6 купив собі новий телефон, решту коштів залишив собі. Додав, що із ОСОБА_6 вони були знайомими.
Щодо подій 13.05.2021 року ОСОБА_7 пояснив, що ішов до знайомої в гості та по дорозі зустрівся із ОСОБА_6 , який запропонував піти та здати картон. ОСОБА_7 мав час та погодився. Зі слів обвинуваченого, він заліз на балкон біля магазину за картоном, пройшов біля потерпілої ОСОБА_13 . ОСОБА_21 він в потерпілої не виривав, та взагалі його не бачив. ОСОБА_7 зліз з балкона, після цього почув крик «ловіть грабіжника» та побіг за ОСОБА_6 . ОСОБА_7 подумав, що це ОСОБА_6 викрав телефон. ОСОБА_7 затримали двоє хлопців, які були допитані як свідки у судовому засіданні. Під час затримання він телефону із собою не мав. Вказав, що домовленості із ОСОБА_6 про вчинення грабежу він не мав.
Щодо питання допустимості доказів, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає суду право вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості в порядку, визначеному ст. 89 КПК України.
При цьому у ч. 1 ст. 87 цього Кодексу зазначається, що обов`язковою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Суд, визнаючи доказ недопустимим відповідно до частини 2 або 3 статті 87 КПК, має зазначити, який саме пункт цих положень став підставою для такого рішення.
Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на частину 1 статті 87 КПК, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми.
Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу з точки зору частини 1 статті 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Колегія суддів, погоджується із висновком суду першої інстанції, який на переконання колегії вірно відхилив клопотання захисника ОСОБА_10 про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.05.2021 року, оскільки у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, яка 16.04.2021 року завдала йому удару, а обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив цю обставину; клопотання про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 17.05.2021 року, під час якого було вилучено куртку сірого кольору та телефон Nokia, суд першої інстанції вірно вважав необгрунтованим, оскільки, виходячи із цього протоколу, зауважень до проведення слідчої дії в учасників не було, вилучений телефон не є предметом злочину та не оцінюється судом при ухваленні вироку.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку та критично віднісся до пояснень ОСОБА_6 про те, що він вдарив ОСОБА_12 , оскільки йому не сподобалася відповідь потерпілого, після чого вони з потерпілим розійшлися, а телефон обвинувачений знайшов на цьому ж місці, повернувшись туди за пів години.
Колегія суддів, бере до уваги, що під час допиту ОСОБА_12 у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що після того, як він ударив потерпілого, телефон останнього випав на землю, ОСОБА_6 підняв його та забрав собі.
Таким чином, суд першої інстанції вірно визнав покази обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині нелогічними, суперечливими, що свідчать про намагання уникнути відповідальності за вчинене.
Згідно з ч. 1 ст. 186 КК України грабежем є відкрите викрадення чужого майна, а саме викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. При цьому, розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій (постанова Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 192/2621/16-к, постанова Верховного Суду від 11 вересня 2019 року у справі №725/2266/18).
Суд враховує час події близько 01.00 год. ночі, те, що потерпілий був сам, та вважає, що запитання обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілому «Котра година?» та послідуючий за 1-2 секунди, зі слів самого обвинуваченого, удар, були формальним приводом, щоб заволодіти майном потерпілого.
Вжиття обвинуваченим заходів для відвернення на короткий час уваги потерпілого, зокрема, шляхом завдання останньому удару не свідчить про таємне заволодіння майном, оскільки ці дії були спрямовані лише на полегшення вчинення злочину та усунення перешкод для заволодіння чужим майном. Аналогічні висновки зроблено Верховним Судом в постанові від 4 червня 2019 року у справі № 324/335/17.
Колегія суддів звертає увагу, що потерпілий ОСОБА_12 від удару свідомість не втрачав, знав, що у кишені штанів у нього був телефон, після падіння на землю шукав його, після повернення додому та при першій можливості зателефонувати о 02 год.00 хв. повідомив про подію в поліцію.
Таким чином суд першої інстанції вірно визнав покази потерпілого ОСОБА_12 , а також свідка ОСОБА_19 , покази обвинуваченого ОСОБА_7 в частині його пояснень, що ОСОБА_6 попросив його продати в ломбарді телефон логічними та взаємопов`язаними між собою.
Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику про злочини проти власності» під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.
Таким чином, дії ОСОБА_6 щодо потерпілого ОСОБА_12 , органом досудового розслідування вірно кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням фізичного насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Щодо оцінки дій обвинувачених щодо потерпілої ОСОБА_13 суд зазначає наступне.
Суд апеляційної інстанції критично ставиться до показів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не виривав у потерпілої з рук телефон, оскільки такі спростовуються показами ОСОБА_13 , допитаних свідків та обвинуваченого ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно не взяв до уваги доводи сторони захисту про те, що допитаний у судовому засіданні ОСОБА_6 показав, що не бачив, як ОСОБА_7 вирвав у потерпілої мобільний телефон. ОСОБА_6 плутався у показах з цього приводу, попередньо вказав, що бачив, як ОСОБА_7 вирвав телефон у потерпілої, а після конфлікту з ОСОБА_7 під час допиту у залі судового засідання, змінив свої показання.
Відповідно до ч.2 ст.28 КК України, кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку кримінального правопорушення, домовилися про спільне його вчинення.
Верховний Суд у постанові від 10.12.2020 року у справі №464/710/18 вказав, що домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. При цьому, домовленість про спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.
Так, колегія суддів, виходячи із досліджених судом фактів у кримінальному провадженні, про вчинення злочину обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою свідчать та обставина, що обидва обвинувачені разом підійшли до балкону магазину, де перебувала потерпіла, ОСОБА_6 спостерігав за тим, як ОСОБА_7 вирвав у потерпілої ОСОБА_13 телефон, чекав, поки ОСОБА_7 перекинув телефон в його сторону, намагався такий зловити, підняв його із землі та втік із телефоном з місця події.
Про попередню змову у діях обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свідчить також той факт, що обвинувачені втікали в одному напрямку.
Апеляційний суд не бере до уваги доводи сторони захисту про те, що телефон, який є предметом даного кримінального правопорушення був протиправно вилучений в ОСОБА_6 , оскільки такий був добровільно виданий обвинуваченим в ході проведення слідчих дій (а.с.187,188).
Відповідно до ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
У ст.35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно висновку Об`єднаної палати від 14 вересня 2020 року (справа №591/4366/18, провадження №51-1122кмо20) системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст.32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто, лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі з будь-яких причин обмовили чи могла обмовити обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання і закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Вищевикладені показання потерпілих узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження.
Так, відповідно до протоколу огляду місця події від 16.04.2021 року, складеного в присутності понятих, встановлено, що місцем огляду є частина тротуару, яка розташована між двома поздовжніми трав`яними газонами вздовж вулиці Кульпарківської м. Львова, що розташована на відстані приблизно 30 м від правого кута будинку АДРЕСА_4 . До протоколу долучено фототаблицю (а.с.161-163).
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 17.05.2021 року, встановлено, що ОСОБА_12 впізнає особу під №3 ( ОСОБА_6 ), як ту особу, яка 16.04.2021 року, близько 01.00 год. відкрито викрала його мобільний телефон, біля будинку №158Б на вул.Кульпарківській в м.Львові, перед тим нанісши удар кулаком в обличчя. До протоколу додано CD-R диск із відеозаписом слідчої дії, який було оглянуто в судовому засіданні (а.с.165-168).
Згідно протоколу огляду місця події від 17.05.2021 року, встановлено, що місцем огляду є приміщення службового кабінету №118 СВ ВП №1 по вул.Чернівецькій, 2 в м.Львові. В даному приміщенні перебуває особа чоловічої статі, яка на запитання слідчого представилася ОСОБА_6 . Під час огляду виявлено та вилучено: куртка сірого кольору спортивна, на лівій передній стороні каучуковий значок «Nike»; мобільний телефон Nokia в корпусі чорного кольору. До протоколу додана фототаблиця (а.с.169-171).
З протоколу про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 13.05.2021 року, вбачається, що в цей день до СВ ВП №1 ЛРУП ГУНП у Львівській області звернулася ОСОБА_13 та просила притягнути до кримінальної відповідальності двох невідомих осіб чоловічої статі, які 13.05.2021 року приблизно о 14.00 перебуваючи по вулиці Караджича 29Б вирвали з її рук мобільний телефон марки Redmi Not 5, після чого з місця події втекли, однак один із них був затриманий перехожими неподалік. Вона бачила особу, яка вчинила кримінальне правопорушення (а.с.178-180).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 17.05.2021 року, встановлено, що ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні кабінету №112 ВП №1 ЛРУП ГУНП у Львівській області, вказав, що добровільно вирішив прийти та видати викрадений ним та його знайомим на ім`я ОСОБА_22 13.05.2021 року мобільний телефон. Даний телефон вони викрали у жінки, яка знаходилася біля магазину «Рукавичка» по вул.Караджича м.Львова. Відтак, ОСОБА_6 добровільно видав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5» IMEI 1: НОМЕР_6 , IMEI 2: НОМЕР_7 , який знаходився у силіконовому чохлі чорного кольору, в якому міститься сім-картка та карта пам`яті із написом «Нокіа 512мб» (а.с.187-188).
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає доказам, які були предметом дослідження в судовому засіданні, та які суд поклав в основу обвинувального вироку, за вказаних у вироку обставин та кваліфікація дій обвинувачених ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції вірно врахував, дані що характеризують особу обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, зокрема їх насильницький характер, що стали підставою для оцінки ризику небезпеки для суспільства, досудову доповідь органу пробації, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк неможливе та становить високу небезпеку для суспільства та вірно призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції вірно врахував особу обвинуваченого, історію правопорушень, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення, досудову доповідь органу пробації, який вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства, та правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі.
Отже, доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 є необґрунтованими та не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_10 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4