ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3068/21 Справа № 171/1786/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000856 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Апостолове, Дніпропетровської області, громадянки України, заміжньої, не працюючої, яка має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що маючи злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований» з метою його збуту, діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 2, 7, 12, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, якими встановлено правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, у невстановлений слідством час, місці, особи, з метою подальшого збуту, незаконно, навмисно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який зберігала при собі в невстановленому місці.
03 липня 2017 року в період часу з 11.20 год. до 11.40 год. співробітниками Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області у відповідності зі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», для доказу злочинної діяльності ОСОБА_10 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, на підставі постанови прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.06.2017 року, передано для придбання наркотичних засобів у ОСОБА_10 громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 210 гривень: 2 купюри номіналом по 50 гривень кожна, 1 купюра номіналом 10 гривень, 1 купюра номіналом 100 гривень.
ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований», з метою особистого збагачення 03 липня 2017 року о 12.52 год., знаходячись на проїжджій частині вул.Миру в м.Апостолове Дніпропетровської області, де в ході проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу, «опій ацетильований», незаконно збула за 210 грн. громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_11 в одноразовому медичному шприці ємністю 2 мл. рідину коричневого кольору, масою 1,5515 г, котра згідно висновку експерта № 2/8.6-680 від 04.07.2017, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0836 г.
Відповідно до списку 1 таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 року «опій ацетильований» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року ОСОБА_9 у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України визнано невинуватою та виправдано у зв`язку з не доведеністю вчинення обвинуваченою зазначеного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду від 13.09.2021 року відносно обвинуваченої ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд при винесенні вироку допустив порушення, передбачені ст. 411 КПК України, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а також суд не прийняв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Посилається на те, що суд першої інстанції фактично виправдав обвинувачену лише у зв`язку із невизнанням нею вини, хоча, на думку прокурора, вина останньої повністю підтверджується доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження, які є належними та допустимими, оскільки зібрані органом досудового розслідування без порушень вимог КПК України. З цими доказами обвинувачена та її захисники ознайомились під час досудового розслідування в повній мірі.
Також прокурор зазначає, що у вироку суду вказано, що матеріали провадження відносно ОСОБА_9 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, не містять документів щодо підтвердження збуту наркотичних засобів іншим особам, крім ОСОБА_11 . Але в матеріалах кримінального провадження №0000856 містяться виділені з кримінального провадження №0000548 матеріали, згідно яких негласні слідчі (розшукові) дії проводились відносно ОСОБА_10 , який є батьком ОСОБА_9 , та згідно з показами свідків займався незаконним збутом наркотичних засобів на території м. Апостолове. Однак під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій саме ОСОБА_9 незаконно здійснила збут наркотичного засобу.
Апелянт зауважує, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-2773 т/2017 від 04.07.2017 року клопотання прокурора було задоволено та надано дозвіл на використання результатів проведеної негласної слідчої дії в кримінальному провадженні № 0000548 в іншому кримінальному провадженні № 0000856, а саме: аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_9 .

Під час апеляційного розгляду прокурори підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просили її задовольнити.
Обвинувачена та її захисник заперечували проти задоволення даної апеляції та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали таки ж позиції.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні доводи прокурора щодо незаконності виправдувального вироку - такими, що заслуговують на увагу за наступних обставин.
Як убачається зі ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Ухвалюючи вирок, місцевий суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи. Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, стороною обвинувачення були надані наступні письмові документи та речові докази:
- заява про вчинене кримінальне правопорушення від 27.04.2017 року, згідно з якою 27.04.2014 року до Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП у Дніпропетровській області звернувся ОСОБА_13 , який повідомив, що на території Апостолівського району, особа, яка не підлягає розголошенню, незаконно збуває наркотичну речовину опій ацетильований (а.с.6-матеріали КП);
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000548, відповідно до якого 27.04.2017 року о 10 год. 52 хв. до ЄРДР внесено відомості про те, що до Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшла заява ОСОБА_13 , який повідомив, що особа, відомості про яку не підлягають розголошенню, на території Апостолівського району, Дніпропетровської області займається збутом наркотичних засобів (а.с.26-матеріали КП);
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000856, з якого видно, що 03.07.2017 року о 14.год 32 хв. до ЄРДР внесено відомості, що до ЧЧ Апостолівського ВП із СКП Апостолівського ВП надійшов рапорт про те, що особа, відомості про яку не підлягають розголошенню, на території Апостолівського району, Дніпропетровської області займається збутом наркотичних засобів (а.с.27-матеріали КП);
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000856, згідно з яким 03.07.2017 року о 14 год 32 хв. до ЄРДР внесено відомості, що до ЧЧ Апостолівського ВП із СКП Апостолівського ВП надійшов рапорт про те, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на території Апостолівського району, Дніпропетровської області займається збутом наркотичних засобів (а.с.38-матеріали КП);
- протокол огляду та помітки грошей від 03.07.2017 року (10.50 год.-11.10 год.), відповідно до якого начальником СКП Апостолівського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 в приміщенні Апостолівського ВП в кабінеті №33, в присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , здійснено огляд та помітку грошових купюр номіналом 50 грн. СБ 2464724, СИ 1080882, номіналом 10 грн. ПЖ 9548914 та номіналом 100 грн. СЕ 6171130, які помічено спеціальним засобом «Промінь-1». Дані купюри будуть передані ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який мешкає в АДРЕСА_2 , для проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину, у формі оперативної закупки наркотичного засобу (психотропної речовини) у ОСОБА_10 , 1975 року народження, що проживає в АДРЕСА_1 (а.с.41- матеріали КП);
- протокол огляду від 03.07.2017 року, яким встановлено, що начальником СКП Апостолівського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 в приміщенні Апостолівського ВП в кабінеті №33, в присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 проведено огляд ОСОБА_11 , який одягнений в розові шорти та рожеву майку, при собі має мобільний телефон марки «Самсунг». Під час огляду ОСОБА_11 вручено кошти в розмірі 210 грн. номіналом по 50 грн. СБ2164724, СИ1080882, номіналом 10 грн. ПЖ 9548914 та номіналом 100 грн. СЄ 6171130. Вручені кошти в сумі 210 грн. призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу у громадянина ОСОБА_10 , 1975 року народження. (а.с.42- матеріали КП);
- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017 року, складений начальником СКП Апостолівського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_14 у кримінальному провадженні за № 0000548 від 27.04.2017 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.307 КК України, на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду № 13-2554 т/2017 про аудіо- відеоконтроль особи, за участю особи, яка здійснила оперативну закупку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , про те, що 03.07.2017 року біля 12.16 год. ОСОБА_11 та два свідка ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вийшли з кабінету № 33 Апостолівського ВП НВП, де з працівниками поліції сіли в автомобіль марки «Мазда 6» та всі разом направилися на вул. Авангардна в м.Апостолове, де працівник поліції ввімкнув технічний засіб та передав його ОСОБА_11 , чим розпочали негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину, після чого ОСОБА_11 направився на вказане місце. 03.07.2017 року біля 12.57 год. ОСОБА_11 повернувся на вул.Авангардна в м. Апостолове, де видав медичний шприц ємкістю 2 мл з речовиною коричневого кольору в кількості 1,5 мл в присутності двох свідків. Даний медичний шприц було упаковано в сейф-пакет Національної поліції України за № 3532037 та вилучено до Апостолівського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області (а.с.43 матеріали КП);
- ухвала слідчого судді Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 03.07.2017 року, якою слідчому СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 надано дозвіл на проведення обшуку в житлі та іншому володінні (подвір`ї, капітальних будівлях, приміщеннях і спорудах господарського призначення) за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_18 на підставі договору купівлі-продажу від 15.10.1988 року, реєстраційний № 2774, де фактично проживає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою відшукання наркотичних засобів, а також грошових коштів, які були здобуті у результаті вчинення злочину (а.с. 35-матеріали КП);
- протокол обшуку від 03.07.2017 року, який містить відомості про те, що 03.07.2017 року з 18.00 год. до 19.20 год. слідчим в присутності понятих: ОСОБА_15 , ОСОБА_19 проведено обшук за адресою АДРЕСА_1 , в ході якого вилучені в гаражному приміщенні шприц одноразовий ємністю 20 мл та шприц одноразовий ємністю 2 мл. Під час особистого обшуку ОСОБА_20 у шкіряній сумці виявлено 2 грн. СН 3688376, 1 грн. УД 1559302, 50 грн. СЕ 4799799, 50 грн. ТУ 1597099, 50 грн. - СІ 1080882, СБ 2464724, УВ 0531932, РЖ 4534844, СН 5443284, СУ 7175162, ЕЦ 6716035, РБ 6911402, ПЄ 5969113, КХ 3555580, ВЦ 8541471, УК 6491066, УП 4948549, ФА 4278858, 1 грн. УЗ 8614092, 2 грн. ТЗ 2239895, 10 грн. ПЖ 9548914, 100 грн. -ЕА 7920671, 100 грн. КП 8978011, СЗ 1220638, КА 6133010, які в ході обшуку вилучені, а також картка Приватбанк універсальна, техпаспорт на авто д/н НОМЕР_1 та страховий поліс на причеп. Під час обшуку приміщення ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ) у присутності понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_19 з залученням слідчої ОСОБА_23 був проведений обшук особи ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ), у якої виявлено купюру номіналом 5 гривень СД 0397113 та інші вказані у протоколі купюри та сумка чорного кольору. Перераховане в протоколі обшуку: грошові кошти, сумка чорного кольору, медичні шприци ємністю 20 мл та 2мл (а.с.36-37- матеріали КП);
- протокол огляду від 15.08.2017 року, відповідно до якого 15.08.2017 року з 16.35 год. до 17.15 год. слідчий в присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , за участю ОСОБА_26 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_27 , спеціаліста ОСОБА_28 , перебуваючи в службовому кабінеті № 60 Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: вул.Покровська, 6 м.Апостолове, оглянули грошові купюри, вилучені в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 від 03.07.2017 року. Перед початком огляду встановлено, що грошові купюри знаходяться в опечатаному паперовому конверті на якому зазначено кульковою ручкою чорного кольору «грошові кошти вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_9 з шкіряної сумки чорного кольору» «поняті, два підписи», «слідчий СВ підпис ОСОБА_17 ». Після відкриття конверту, спеціалістом із застосуванням гумових рукавиць, були вилучені з конверту та розкладені на столі наступні грошові купюри з серійними номерами: 1 гривня 2 купюри (УД1559302, УЗ 8614092); 2 гривні 2 купюри (СЖ 3688376, ТЗ 2239895); 5 гривень 1 купюра (СД 0397113); 10 гривень 1 купюра (ПЖ 9548914); 50 гривень 16 купюр (СБ 2464724, СИ 1080882, УК 6491066, ПЄ 5969113, РБ 6911401, ЕЦ 6716035, ФА 4278858, СН 5443284, ВЦ 8541471, УП 4948549, КХ 3555580, СЕ 4799799, ТУ 1597090, РЖ 4544844, СУ 7175162, УВ 0531932); 100 гривень 4 купюри (ЕА 7920471, КП 8978011, СЗ 1220638, КА 6133010). При використанні ультрафіолетової лампи ОЛД-41 1984 р.в. № 34474, на грошових купюрах номіналом 2 гривни (ТЗ 2239895), номіналом 10 гривень (ПЖ 9548914) та на 7 купюрах номіналом 50 гривень (СБ 2464724, СИ 1080882, ТУ 1597090, РЖ 4534844, СЕ 4799799, УВ 0531932, СУ 7175162) виявлено світіння яскравого жовто-зеленого кольору. Оглянуті купюри розділено на дві частини та упаковані до спецпакетів експертної служби України. Купюри з виявленим світінням вилучені до спецпакету № 0004907, інші купюри вилучені до спецпакету № 0980601 (а.с.56-57-матеріали КП);
- постанова прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури від 04.07.2017 року про те, що матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000548, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України, виділено в матеріали кримінального провадження № 0000856 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КК України (а.с.23-24 матеріали КП);
- висновок експерта № 2/8.6-680 від 04.07.2017 року, згідно з яким надана на експертизу рідина коричневого кольору масою 1,5515 г, яка міститься в медичному шприці ємкістю 2 мл сейфпакету Національної поліції України № 3532037, яка була вилучена 03.07.2017 року, містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу рідині складає 0,0836 г (а.с.19-22 матеріали КП);
- постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 15.08.2017 року та квитанція, з яких витікає, що виявлені та вилучені медичний шприц наповнений рідиною «опій ацетильований», масою 1,5515 г, флеш-носій № 31 нт., 2 порожніх медичних шприци, сумку чорного кольору та грошові кошти у сумі 1221 гривні визнано речовими доказами по кримінальному провадженню № 0000856 від 03.07.2017 року. Медичний шприц наповнений речовиною «опій ацетильований», 2 порожніх медичних шприци, сумку чорного кольору передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Грошові кошти у сумі 1221 гривень та флеш-носій № 31 нт, після проведення експертних досліджень визначено зберігати при матеріалах кримінального провадження (а.с.59-61 матеріали КП);
- висновок експерта № 1/8.11/3135 від 18.09.2017 року про те, що на зовнішній та внутрішній поверхнях сумки (а редакції слідчого «яку вилучено у ОСОБА_22 ») виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: СЕ4799799, УВ0531932, СУ7175162, СИ1080882, ТУ 1597090, РЖ4534844, СБ2464724, ПЖ9548914, ТЗ2239895, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин на зовнішній та внутрішній поверхнях сумки (а редакції слідчого «яку вилучено у ОСОБА_22 »), на банкнотах з серійними номерами СЕ4799799, УВ0531932, СУ7175162, СИ1080882, ТУ1597090, РЖ4534844, СБ2464724, ПЖ9548914, ТЗ2239895, на двох паперових серветках зі зразком люмінесцентної речовини, мають між собою спільну родову приналежність (а.с.66-69 матеріали КП);
- постанова прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_29 від 16.06.2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, згідно якої було прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, стосовно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , без відкритого фіксування та без затримання фігуранта, з проведенням на підставі ухвали слідчого судді негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи та звернутися для отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи з відповідним клопотанням до Апеляційного суду Дніпропетровської області. Проведення контролю за вчиненням злочину доручено слідчому СВ Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_30 . В ході імітування обстановки злочину визначено використовувати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби, а саме грошові кошти у сумі 140 грн. Строк проведення контролю за вчиненням злочину визначено протягом 30 діб з дня винесення постанови; постанова розсекречена 18.09.2017 року, акт № 13 (а.с.42-44, т.1);
- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 16.06.2017 року, відповідно до якого прокурор просить надати дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за місцем вчинення протиправних дій строком на 30 (тридцять) діб з дня отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке розсекречене 18.09.2017 року, акт № 13 (а.с.45-47, т.1);
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-2554 т/2017 від 20.06.2017 року, якою клопотання прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_29 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо-, відеоконтролю особи задоволено. Надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем вчинення протиправних дій строком на 30 (тридцять) діб з дня отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка розсекречена 12.04.2018 року (а.с.67, т.1);
- доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій у порядку ст.36 КПК України, згідно з яким прокурор просить на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області та постанови про проведення контролю за вчиненням злочину провести негласні слідчі (розшукові) дії, які полягають у аудіо-, відеоконтролі відносно ОСОБА_10 , який проживає в АДРЕСА_1 за місцем вчинення протиправних дій терміном на 30 діб з дня отримання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яке розсекречене 18.09.2017 року, акт № 13 (а.с.48-49, т.1);
- клопотання прокурора про надання дозволу на використання результатів проведеної негласної слідчої дії в іншому кримінальному провадженні від 03.07.2017 року, з якого видно, що прокурор просив надати дозвіл на використання результатів проведення негласної слідчої дії в кримінальному провадженні № 0000548 в іншому кримінальному провадженні № 0000856, а саме аудіо-, відеоконтроль відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке було розсекречене 18.09.2017 року, акт № 13 (а.с.39-41, т.1);
- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-2773 т/2017 від 04.07.2017 року, згідно з якої клопотання прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_29 задоволено. Надано дозвіл на використання результатів проведеної негласної слідчої дії в кримінальному провадженні № 0000548 в іншому кримінальному провадженні № 0000856, а саме: аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка розсекречена 12.04.2018 року (а.с.68-69, т.1).
Вирішуючи питання належності та допустимості доказів у даному кримінальному провадженні суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина з них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Так, судом першої інстанції було зазначено, що постанову прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури від 16.06.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину щодо якої 18.09.2017 року, ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-2554 т/2017 від 20.06.2017 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017 року з аудіо-, відеозаписом проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу від 03.07.2017 року, зафіксований на флеш-носії № 31 нт. він не може визнати допустимими, виходячи з правової позиції, висловленої Великою палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, відповідно до змісту якої згідно ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Наслідком же недопустимості протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.07.2017 року є, на думку суду, відповідно, і речі вилучені під час проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, з огляду на «доктрину плодів отруйного дерева», сформовану практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими самими.
Також суд вказав і на те, що стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів походження грошей, які були використані при контрольованій закупці закупником ОСОБА_11 , а тому не можуть бути визнані належними та допустимими наступні докази: прокол огляду та помітки грошей від 03.07.2017 року згідно якого здійснено огляд та помітку грошових купюр номіналом 50 грн. - СБ 2464724, СИ 1080882, номіналом 10 грн. - ПЖ 9548914 та номіналом 100 грн. - СЕ 6171130 спеціальним засобом «Промінь-1» (а.с.41- матеріали КП); протокол огляду від 03.07.2017 року відповідно до якого під час огляду ОСОБА_11 вручено кошти в розмірі 210 грн. номіналом по 50 грн. - СБ2164724, СИ1080882, номіналом по 10 грн. - ПЖ 9548914 та номіналом 100 грн. - СЄ 6171130, які призначені для закупки наркотичної речовини, в частині вручення закупнику грошових коштів (а.с.42- матеріали КП); протокол обшуку від 03.07.2017 року, де зазначено, що під час особистого обшуку ОСОБА_21 ( ОСОБА_31 ) виявлено у сумці грошові кошти, в частині виявлення та вилучення грошових коштів (а.с.36-37- матеріали КП); протокол огляду від 15.08.2017 року в ході якого в службовому кабінеті № 60 Апостолівського ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: вул.Покровська, 6 м.Апостолове, оглянуто грошові купюри, вилучені в ході обшуку в домоволодінні АДРЕСА_1 від 03.07.2017 року(а.с.56-57- матеріали КП).
При визнанні висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/8.6-680 від 04.07.2017 року неналежним та недопустимим доказом, суд дійшов висновку про неможливість покласти отримані фактичні дані в основу вини ОСОБА_9 , оскільки походження направленого експерту об`єкту дослідження не підтверджено, вилучення та направлення на дослідження речовини в ході проведення оперативної закупки відбулося з порушенням встановленого порядку.
Крім того, у вироку суду зазначено про те, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-2554 т/2017 від 20.06.2017 року, згідно якої клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме: аудіо-, відеоконтролю особи задоволено та надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , за місцем вчинення протиправних дій, яка розсекречена 12.04.2018 року, та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-2773 т/2017 від 04.07.2017 року, згідно якої клопотання прокурора задоволено та надано дозвіл на використання результатів проведеної негласної слідчої дії в кримінальному провадженні № 0000548 в іншому кримінальному провадженні № 0000856, а саме: аудіо-, відеоконтролю відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка розсекречена 12.04.2018 року, прокурором не відкрита стороні захисту на стадії досудового розслідування, а надана до суду лише 14.05.2018 року. Постанова прокурора Апостолівського відділу Нікопольської місцевої прокуратури від 16.06.2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, щодо якої 18.09.2017 року гриф секретності був знятий, не відкрита стороні захисту під час досудового розслідування. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що ці обставини суперечать правовій позиції, яка міститься в постанові Великої палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 у справі № 640/6847/15-к, а тому вищевикладені докази не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_9 .
Разом з цим, 16 жовтня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду у своїй постанові (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19) викладено нову правову позицію, якою уточнено висновки, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18), відповідно до якої якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Також в цій ситуації необхідно враховувати, що на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації у таємниці.
Так, під час апеляційного розгляду прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, зазначив, що стороною обвинувачення було вжито всіх необхідних та залежних від них заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою їх надання стороні захисту, для здійснення їх відкриття згідно зі ст. 290 КПК України.
Разом з цим, суд першої інстанції, лише вказав у вироку, що матеріали кримінального провадження не містять даних, які б вказували на те, що прокурором під час досудового розслідування перед Апеляційним судом Дніпропетровської області ініціювалось питання щодо розсекречення ухвал слідчого судді для долучення їх до матеріалів кримінального провадження, тобто ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення під час досудового розслідування матеріали справи не містять.
З таким висновком місцевого суду колегія суддів не може погодитись, оскільки вважає, що суд першої інстанції в даному випадку передчасно визнав документи, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД та за їх результатами, недопустимими доказами, не перевіривши у сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД доводи сторони обвинувачення щодо вжиття необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, не з`ясувавши підстав пропущення прокурором строку на відкриття матеріалів НСРД стороні захисту, не надавши процесуальної можливості стороні обвинувачення повноцінно відстоювати свою позицію, і в залежності від результатів вказаних дій не оцінивши отримані докази задля вирішення питання про їх допустимість.
Згідно з вимогами п.п.1, 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення,
зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Статтею 411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою згідно із п.п. 1, 2, 3 ч.1ст. 409 КПК Українидля скасування вироку.
Відповідно до п.19) ч.1 ст.7 КПК України, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Разом з цим, оцінка вищезазначеним доказам має бути надана у сукупності з іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, а тому суд апеляційної інстанції у відповідності до ч.3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити наявні у провадженні докази та надати їм оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення по справі, як це передбачено вимогами ч.1 ст.94 КПК України.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, з другого боку в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять ті порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченої та призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Крім того, під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати, що у випадку, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4