ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №619/4298/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1153/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеця с. Козача Лопань, Дергачівського району, Харківської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 357 КК України до покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді 3 (трьох) років обмеження.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну в 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
У відповідності зі ст. 76 КК України на період іспитового строку на ОСОБА_7 покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 05.09.2020 приблизно о 08 год 10 хв, знаходячись в електропотязі, сполученням «Козача Лопань - Харків», а саме в четвертому вагоні (з хвостової частини потягу) на залізничному вокзалі на станції «Козача Лопань», що розташований у смт. Козача Лопань, Дергачівського району, Харківської області, помітив на сидінні рюкзак чорного кольору марки «GOLDBE!» № 516883 вартістю 270,00 грн, у якому знаходилися портативна колонка торгівельної марки «T&G» чорного кольору вартістю 249,00 грн та PowerBank марки Nomi модель «С200» чорного кольору вартістю 299,00 грн, які знаходилися без нагляду і у зв`язку з чим у останнього виник прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який та переслідуючи мету збагачення за рахунок скоєння злочину, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що його подальші дії ніким помічені не будуть, взяв указаний рюкзак, повісив на плече та пішов до останнього вагону потягу, тим самим таємно викрав чуже майно та в подальшому розпорядився викраденим на свій розсуд. Своїми діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 818,00 грн.
Крім того, 05.09.2020 приблизно о 08 год 10 хв ОСОБА_7 , знаходячись в електропотязі сполученням «Козача Лопань - Харків», а саме в четвертому вагоні (з хвостової частини потягу) на залізничному вокзалі на станції «Козача Лопань», що розташований у смт Козача Лопань, Дергачівського району, Харківської області, помітив на сидінні рюкзак чорного кольору марки «GOLDBE!» №516883, у якому знаходилася банківська картка AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , які знаходилися без нагляду і у зв`язку з чим у останнього виник прямий умисел на незаконне заволодіння ним, шляхом таємного викрадення, реалізуючи який упевнившись у тому, що його подальші дії ніким помічені не будуть, взяв вказаний рюкзак, повісив на плече та пішов до останнього вагону потягу, тим самим незаконно заволодів банківською карткою AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 .
Крім того, 05.09.2020 приблизно о 08 год 10 хв ОСОБА_7 , знаходячись в електропотязі сполученням «Козача Лопань-Харків», а саме в четвертому вагоні (з хвостової частини потягу), у той час коли електропотяг знаходився на зупинці на залізничній станції «Козача Лопань» Південної залізниці, що розташований в смт Козача Лопань, Дергачівського району, Харківської області, помітив на сидінні рюкзак чорного кольору марки «GOLDBE!», у якому знаходилася банківська картка AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , який знаходився без нагляду і у зв`язку з чим у останнього виник прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, діючи з корисливих мотивів, впевнившись у тому, що його подальші дії ніким помічені не будуть, взяв вказаний рюкзак, повісив на плече та пішов до останнього вагону потягу, тим самим таємно викрав чуже майно та в подальшому розпорядився викраденим на свій розсуд.
Після цього, приїхавши на вказаному електропотязі до залізничної станції «Дергачі», що розташована в м. Дергачі, Дергачівського району, Харківської області та зійшовши з електропотягу у ОСОБА_7 виник прямий умисел, спрямований на вчинення продовжуваного кримінального правопорушення - злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром, а саме таємного викрадення чужого майна - грошових коштів з банківської картки AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 . Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, що належить ОСОБА_11 , переслідуючи корисливий мотив, з метою збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_7 зайшов до магазину «Кисет-509», розташованого за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Вокзальна, 66, та придбав о 09 год 12 хв товарів на суму 55,00 грн розрахувавшись за допомогою банківської картки AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 шляхом безконтактної оплати. Далі, ОСОБА_7 зайшов до магазину «Продукти 546», розташованого за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Вокзальна, 72-А та придбав о 09 год 21 хв товарів на суму 239,20 грн, розрахувавшись за допомогою банківської картки AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 шляхом безконтактної оплати. Після чого, ОСОБА_7 зайшов до магазину «Посад», що розташований за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Вокзальна, 66, та придбав о 09 год 27 хв товарів на суму 165,70 грн, розрахувавшись за допомогою банківської картки AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 шляхом безконтактної оплати. Після цього, ОСОБА_7 зайшов до магазину «Чудомаркет», що розташований за адресою: Харківська область, м. Дергачі, вул. Сумський Шлях 163-Г, та придбав о 09 год 45 хв товарів на суму 347,96 грн, розрахувавшись за допомогою банківської картки AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 шляхом безконтактної оплати. Надалі ОСОБА_7 повернувся до смт Козача Лопань, де 06.09.2020 зайшов до магазину та придбав о 12 год 48 хв товарів на суму 200,00 грн, розрахувавшись за допомогою банківської картки AT «Ощадбанк» НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 шляхом безконтактної оплати.

В апеляційній скарзі прокурор в редакції внесених в неї змін просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню ч. 1 ст. 357 КК України.
Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.3 ст. 357 на ч.1 ст. 357 КК України, як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України - 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки обмеження волі; за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років обмеження волі.
Відповідно до положень ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.357 КК України, як незаконне заволодіння шляхом вільного доступу іншим важливим особистим документом, у той час як їх необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.357 КК України, як викрадення офіційного документа, вчинене з корисливих мотивів, оскільки відповідно до правового висновку Верховного Суду України від 20.06.2011 року № 5-8кс11 викрадення платіжної картки з метою подальшого викрадення із її застосуванням чужого майна може кваліфікуватися за сукупністю злочину проти власності і відповідної частини ст.357 КК України, яка передбачає відповідальність за викрадення офіційного документу .
Крім того, за своїм правовим режимом та функціональним призначенням платіжні картки як платіжні інструменти (засоби доступу до банківських рахунків) повністю відповідають визначенню поняття «офіційні документи» і є їх різновидом, а тому за певних умов можуть виступати предметом злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.357 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги в редакції внесених в неї змін, обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до змісту вироку суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 357 КК України, а саме незаконне заволодіння будь-яким способом іншим важливим особистим документом.
Згідно з приміткою до ст. 358 КК України під офіційним документом, зокрема, в цій статті слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовчій діяльності.

До «інших важливих особистих документів» належать посвідчення, військовий квиток, трудова книжка, диплом про закінчення вищого закладу освіти, свідоцтво про народження, проїзний документ дитини, картка фізичної особи ? платника податків, інші офіційні або приватні документи, які засвідчують важливі факти і події в житті людини і втрата яких істотно ускладнює реалізацію її прав, свобод і законних інтересів.

Системний аналіз норм законодавства свідчить про те, що питання, чи є той або інший документ для певної особи важливим, має вирішувати суд у кожному конкретному випадку з урахуванням, зокрема, важливості фактів, які засвідчуються документом, можливості його відновлення, розміру збитків від втрати документа. Віднесення платіжної банківської картки до важливих особистих документів також має бути обґрунтованим з наведенням доводів на підтвердження, що ці документи були особистими та важливими для потерпілої особи.

Окрім цього відповідно до Закону України «Про інформацію», Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», Закону України «Про банки та банківську діяльність» документом визнається будь-який матеріальний носій, що містить інформацію, функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі, а засобами доступу до банківських рахунків (платіжним інструментом) засоби певної форми на паперовому, електронному чи іншому виді носія інформації, використання якого ініціює переказ грошей з відповідного рахунку. Одним з видів доступу до банківських рахунків є спеціальні платіжні засоби (платіжні картки тощо). Тобто, як видно з аналізу законодавчих положень, платіжна картка є різновидом офіційних документів.

У даному кримінальному провадженні не встановлено, що платіжна банківська картка потерпілого ОСОБА_11 АТ «Ощадбанк» відповідала ознакам важливого особистого документа, тобто була предметом злочину, передбаченого ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України, натомість ця банківська картка є офіційним документом і, відповідно, предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 14.02.2019 року, яка узгоджується з висновком Верховного Суду України 20.06.2011 року № 5-8кс11предметом злочину, передбаченого ст. 357 КК України, є: зокрема, офіційні документи, у тому числі електронні, штампи, печатки; приватні документи, що знаходяться на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності (частини 1 і 2 ст. 357 КК України); паспорт або інший важливий особистий документ (ч. 3 ст. 357 КК України).

Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Такі зміни не тягнуть за собою погіршення правового становища обвинуваченого, тому можуть бути застосовані в порядку п.п. 2,4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК без скасування судового рішення.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Даргачівського районного суду Харківської області від 16 листопада 2020 року за епізодом незаконного заволодіння будь-яким способом іншим важливим особистим документом стосовно потерпілого ОСОБА_11 , а саме перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 357 КК України на ч.1 ст. 357 КК України .
Зважаючи на те, що ОСОБА_7 вчинив декілька кримінальних правопорушень остаточне покарання стосовно нього необхідно призначити з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та відповідно до положень ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням поклавши на нього обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ст. 76 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 16 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст. 357 КК України на ч.1 ст. 357 КК України та призначити покарання за цим законом у виді 2 років обмеження волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий :

Судді: