ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/591/21 Справа № 703/3087/19 Категорія: ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання за участі: прокурора захисника законного представника потерпілогоОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000002 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , росіянина, уродженця м. Бішкек Киргизької Республіки, громадянина України, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-19.05.1995 Смілянським міським судом Черкаської області за ч. 2 та ч. 3 ст. 206, ч. 1 ст. 222, ч. 3 ст. 222, 42 КК України на 6 років позбавлення волі;
-17.12.2007 Апеляційним судом Черкаської області за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України на 13 років позбавлення волі, 06.04.2016 на виконання постанови Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.03.2016 звільнений умовно-достроково, на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 20 днів, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч. 1 ст. 121 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі;
- ч. 4 ст. 296 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на 6 (шість) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з моменту затримання після набрання вироком законної сили та зараховано в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 09.07.2019 по 06.01.2020 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 31.12.2018 близько 12 год. 05 хв., перебуваючи на проїзній частині АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс ножем ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тілесні ушкодження у вигляді двох ран м`якої тканин шиї, рани правого плеча, двох ран правого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та рану лівої шоки, яка зажила рубцем, який сам по собі зникнути не може, з часом не стане менш помітним, становить собою косметичний дефект, який потребує оперативного втручання і тому таке ушкодження є невиправним.
Також ОСОБА_9 31.12.2018 близько 12 год. 05 хв., перебуваючи на АДРЕСА_2 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, застосовуючи предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, умисно наніс ножем ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тілесні ушкодження у вигляді двох ран м`якої тканин шиї, рани правого плеча, двох ран правого передпліччя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я та рану лівої щоки, яка зажила рубцем, який сам по собі зникнути не може, з часом не стане менш помітним, становить собою косметичний дефект, який потребує оперативного втручання і тому таке ушкодження є невиправним.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2021 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення ОСОБА_9 невідповідного покарання внаслідок надмірної суворості. Просить, за результатами апеляційного розгляду, призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 у суді першої інстанції.

Зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково, сприяв їх розкриттю органом досудового розслідування та суду показав, що після проходження лікування від алкоголізму 31.12.2018 випив горілки, після чого наніс ОСОБА_10 тілесні ушкодження. В скоєному ОСОБА_9 щиро розкаявся і вибачився перед потерпілим та його законним представником.

Стверджує, що суд не провів належну оцінку доказам, не врахував особистість ОСОБА_9 та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання зокрема, те, що він позитивно характеризується, щиро розкаявся, сприяв у розкритті кримінальних правопорушень, має сталі соціальні зв`язки.

Вказує, що судом не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_9 його двічи вдарив, що не підтверджено будь-яким належними доказами, та безпідставно поклав їх в основу обвинувального вироку.

Акцентує увагу на тому, що під час допиту малолітнього свідка та потерпілого під час досудового розслідування, в порушення вимог процесуального закону, не було залучено педагога, що могло призвести до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.

Узагальнюючи викладене, зазначає, що судом не прийняті міри для належного з`ясування обставин провадження шляхом детального допиту потерпілого, свідків, дослідження письмових доказів, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_9 та призначення йому невідповідного покарання.

Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився обвинувачений ОСОБА_9 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, думки захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених в ній підстав, прокурора та законного представника потерпілого ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, як безпідставних, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника належить до часткового задоволення.
За змістом ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.
Частинами 1 та 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів, яким суд дав правильну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило непоправне знівечення обличчя, судом першої інстанції кваліфіковано вірно.
Обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції, пред`явлене обвинувачення за ч. 1 ст. 121 КК України визнав та заперечив вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України. Показав, що 31.12.2018 близько 12 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, пішов шукати свою співмешканку. Біля дому її батьків він зустрів потерпілого, який доводиться племінником співмешканки, якому ненавмисно наніс тілесні ушкодження шампуром для м`яса. Кількість нанесених ударів потерпілому він не пам`ятає, як і не може згадати, як відбувались події після цього. Вказав, що раніше лікувався від алкогольної залежності, тому припускає, що такі його дії були наслідком від прийняття ліків, адже термін дії препарату від алкогольної залежності, що був імплантований в його організм, закінчився. Також зазначив, що щиро розкаюється у нанесенні малолітньому потерпілому тілесних ушкоджень і вибачився перед ним та його законним представником.
Винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами, зокрема:
- поясненнями малолітнього потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які він надав у присутності законного представника ОСОБА_8 та педагога ОСОБА_12 , про те, що напередодні Нового року він разом із другом ОСОБА_13 гралися біля подвір`я його бабусі ОСОБА_14 , будували сніговий будиночок. Раптом до нього підійшов чоловік його рідної тітки дядько ОСОБА_15 , нічого йому не говорив, а відразу вдарив. Після цього він забіг у двір, де його побачив дідусь та помітив, що в нього поранена щока;
- поясненнями малолітнього свідка ОСОБА_16 , які він надав у присутності законного представника ОСОБА_17 та педагога ОСОБА_12 , про те, що в день перед Новим роком він разом із другом Давидом гралися. Обвинувачений ножем порізав щоку ОСОБА_18 , а він злякавшись побіг додому;
- показаннями свідка ОСОБА_14 про те, що 31.12.2018 її онук ОСОБА_10 та сусідський хлопчик ОСОБА_16 , гралися надворі по місцю її проживання по АДРЕСА_2 , а саме біля гаража будували будиночок із снігу. Безпосереднім очевидцем події вона не була, однак бачила, що її онук зайшов у хату із порізаною щокою. Після чого вона одразу викликала швидку медичну допомогу та поліцію. Зі слів онук їй відомо, що його порізав дядько ОСОБА_15 , але за що, він не знає;
- показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що 31.12.2018 його онук ОСОБА_10 грався біля його будинку з хлопчиком. Онук забіг у будинок та скаржився, що в нього все болить, тримався за щоку, з якої на шию текла кров. Онук сказав, що його порізав дядько ОСОБА_15 , після чого він одразу вибіг надвір та побачив там ОСОБА_19 , який стояв біля гаража;
- даними довідки Смілянської міської лікарні від 31.12.2018 про те, що ОСОБА_10 , 2009 року народження, оглянутий лікарем травматологом і йому поставлено діагноз - обширна різана рана обличчя, різана рана шиї та правого передпліччя;
- даними протоколу огляду місця події від 31.12.2019 про те, що під час огляду узбіччя, яке прилягає до хвіртки домоволодіння АДРЕСА_2 , з лівого боку дороги у правому нижньому куті поглиблення у снігу, виявлено речовину бурого кольору зовні схожу на кров, зразки якої поміщено до паперового пакету та вилучено з місця події;
- даними заяви ОСОБА_8 від 03.01.2019 про приєднання до матеріалів кримінального провадження куртки та светра його сина ОСОБА_10 у які він був одягнутий 31.12.2018;
- даними протоколу огляду речових доказів від 09.01.2019, згідно якого оглянуто речі ОСОБА_10 , у які він був одягнутий 31.12.2018, на яких виявлено плями бурого кольору;
- даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26.01.2019, яким зафіксовано вилучення історії хвороби на ім`я ОСОБА_10 , 2009 року народження;
- даними висновку експерта №05-6-01/107 від 25.02.2019 про те, що згідно даних судово-медичного огляду та наданих медичних документів, ОСОБА_10 спричинені наступні ушкодження: рана лівої щоки, рани шиї, рана правого плеча, рани правого передпліччя, які могли виникнути від дії травмуючого предмета, який мав ознаки ріжучого, можливо типу ножа, можливо за механізмом, який повідомив ОСОБА_10 під час огляду і за давністю спричинення - можуть відповідати часу події. Такі тілесні ушкодження відносяться до категорії легких, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Ушкодження у вигляді рани лівої щоки може бути розцінене як тяжке, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя. На ділянках тіла ОСОБА_10 , а саме: верхні та нижні кінцівки, які, як правило, зазвичай підставляються під удари або ними вони наносяться, за умов боротьби чи самооборони, виявлено наступні тілесні ушкодження: рана правого плеча та рани правого передпліччя;
- даними висновку експерта №04-01/25 від 15.07.2019 про те, що виявлені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Рана на лівій щоці ОСОБА_10 зажила рубцем, який сам по собі зникнути не може, з часом не стане менш помітним, становить собою косметичний дефект, який потребує оперативного втручання, тому таке ушкодження є невиправним і може бути розцінене як тяжке, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя;
- даними висновку судово-психіатричного експерта № 225 від 23.07.2019 про те, що на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованих ОСОБА_9 дій, останній ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв. Наявність у підекспертного на той час ознак гострої алкогольної інтоксикації на тлі розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, постійною формою вживання, психопатизацією особистості збудливого, дисоціального типу, з дисфорично-збудливим типом алкогольного сп`яніння, враховуючи не психотичний рівень розладів, відсутність ознак хворобливо зміненої свідомості, маячного чи галюцинаторного підґрунтя поведінки - не позбавляло його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними. За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_9 також виявляє ознаки розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, постійною формою вживання, з психопатизацією особистості дисоціально-збудливого типу та дисфорично-збудливим типом алкогольного сп`яніння, що враховуючи не психотичний рівень розладів, помірну вираженість та компенсованість психопатоподібних порушень, збереженість інтелектуально-мнестичних, критичних і прогностичних функцій, що не позбавляє його на теперішній час здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними, не перешкоджає йому брати участь у слідчих діях та судовому процесі. Застосування будь-яких примусових заходів медичного характеру, передбачених ст.94 КК України, ОСОБА_9 не потребує.

Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. 85 та ст. 86 КПК України, в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.

Наразі, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_9 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності в судовому засіданні винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України поза розумним сумнівом.

Сам факт перебування ОСОБА_9 на місці події та заподіяння малолітньому ОСОБА_10 ріжучих тілесних ушкоджень, в судовому засіданні визнаний обвинуваченим і підтверджений наведеними у вироку доказами. Відсутність умислу на нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, про що зазначав ОСОБА_9 суду першої інстанції, вказуючи, що ненавмисно їх наніс, спростовуються кількістю нанесених тілесних ушкоджень, їх локалізацією із застосуванням предмета, що володіє властивостями колючо-ріжучого. Те, що обвинувачений в день інкримінованих подій перебував в стані алкогольного сп`яніння, в тому числі вживав медичні препарати, що, на думку обвинуваченого, могло стати причиною його протиправних дій, будь-яким чином не впливає на кваліфікацію його дій за ч. 1 ст. 121 КК України і не спростовує доведеність умислу ОСОБА_9 на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, одне з яких є тяжким рана лівої шоки, оскільки спричинило непоправне знівечення обличчя. Більш того, згідно даних судово-психіатричної експертизи № 225 від 23.07.2019, ОСОБА_9 на період інкримінованих йому подій ознак будь-якого хронічного психічного захворювання, недоумства, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки не виявляв, а наявні у нього ознаки гострої алкогольної інтоксикації на тлі розладів психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, постійною формою вживання, психопатизацією особистості збудливого, дисоціального типу, з дисфорично-збудливим типом алкогольного сп`яніння, враховуючи не психотичний рівень розладів, відсутність ознак хворобливо зміненої свідомості, маячного чи галюцинаторного підґрунтя поведінки, не позбавляло його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Крім того, судом визнано в повному обсязі доведеним пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України на підставі досліджених у судовому засіданні і наведених у вироку в їх сукупності доказів та кваліфіковано його дії як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинене із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, з чим колегія суддів не погоджується, з огляду на наступне.

Безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших поза юридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на наведені вище правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

За зовнішніми ознаками хуліганство певним чином схоже на ряд інших злочинів, зокрема на ті з них, що посягають на здоров`я, честь і гідність людини, її майно. Критеріями розмежування цих діянь є насамперед об`єкт посягання, що визначає правову природу та суспільну небезпечність кожного з них, і мотив як ознака суб`єктивної сторони злочину.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо. Винятковим цинізмом у контексті статті 296 КК України визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

З урахуванням зазначеного дії, що супроводжувалися погрозами вбивства, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, обумовлені особистими неприязними стосунками, підлягають кваліфікації за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 (справа № 288/1158/16-к), для юридичної оцінки діяння за статтею 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства. За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства. Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.

З встановлених вироком суду першої інстанції за ч. 4 ст. 296 КК України фактичних обставин провадження, вбачається, що вони дублюють ті фактичні обставини провадження, які встановлені за ч. 1 ст. 121 КК України. Різниця у встановлених обставинах полягає лише в тому, що злочин за ч. 1 ст. 121 КК України ОСОБА_9 вчинений на грунті раптово виниклих неприязних відносин щодо ОСОБА_10 , а злочин за ч. 4 ст. 296 КК України шляхом грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства.

При цьому судом встановлено, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 обвинуваченим ОСОБА_9 були заподіяні на грунті раптово виниклих неприязних відносин, що знайшло підтвердження і під час апеляційного розгляду.

Зокрема, на думку колегії суддів, обстановка й обставини подій, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки насильницької поведінки обвинуваченого ОСОБА_9 свідчать про те, що вона була зумовлена саме неприязню до ОСОБА_10 , яка виникла раптово, а не бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.

Зазначене дає підстави для висновку про відсутність у діях ОСОБА_9 мотиву явної неповаги до суспільства, що є обов`язковою юридичною ознакою злочину, передбаченого статтею 296 КК України.

Тому дії ОСОБА_9 зумовлені наміром завдати шкоду здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки злочину проти особи і підлягають лише кваліфікації за наслідками, що настали, тобто як умисне тяжке тілесне ушкодження.
З огляду на наведене кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України підлягає виключенню з вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2021, як зайва.

Щодо посилань сторони захисту на те, що судом безпідставно в основу обвинувального вироку покладено показання свідка ОСОБА_11 щодо нанесення йому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, які будь-якими доказами не підтверджені, колегія суддів звертає увагу на те, що даний свідок є свідком сторони обвинувачення і був допитаний судом щодо обставин, які мали місце 31.12.2018 близько 12 години. Даний свідок в суді підтвердив той факт, що його онук отримав тілесні ушкодження і вказав на те, що вони були заподіяні саме ОСОБА_9 . Наведені обставини події не суперечать встановленим фактичним обставинам провадження і не заперечувались обвинуваченим ОСОБА_9 . Крім того свідок ОСОБА_11 зазначив про нанесення йому ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, про що міститься посилання у вироку, разом з цим, вказані обставини судом не прийняті до уваги і викладені лише як показання, які суд сприймав від свідка безпосередньо, оскільки факт нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . ОСОБА_9 органом досудового розслідування не інкримінувався і за наведені події його не засуджнено.
Щодо допущеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, зокрема допиту малолітніх потерпілого і свідка без залучення педагога, колегія суддів виходить з того, що в основу обвинувального вироку не покладені будь-які докази протоколи слідчих дій за участю малолітніх. На виконання принципу безпосередності малолітні потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_16 були допитані судом під час судового засідання за участі їх законних представників та педагога ОСОБА_12 . Саме надані ними пояснення суду щодо обставин події покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .
Вирішуючі по суті апеляційні вимоги захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів виходить з положень ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, має бути необхідним, достатнім для виправлення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень і призначається судом з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що беруться до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем постійного проживання характеризується позитивно, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину проти життя та здоров`я особи, за що судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, вчинив злочин щодо малолітньої особи, намагався уникнути кримінальної відповідальності та переховувався від органу досудового розслідування, при невстановленні обставин, що пом`якшують покарання та доведеності обставин, що його обтяжують рецидив злочинів та вчинення злочину щодо малолітньої особи. З урахуванням наведеного, ОСОБА_9 призначено покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на певний строк.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання і дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі, яке відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту і призначення обвинуваченому більш м`якого покарання.

Доводи захисника про неврахування судом в якості пом`якшуючих покарання ОСОБА_9 обставин щире каяття та визнання вини, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, з якою колегія суддів цілковито погоджується, оскільки поняття «щире каяття» не охоплюється виключно визнанням вини та формальним вибаченням перед потерпілим, а є комплексом проявів, які виявляються у критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалася та нести кримінальну відповідальність за вчинене.

Зокрема, судом обґрунтовано зазначено, що у ОСОБА_9 відсутне щире каяття у вчиненому, оскільки будь-яких проявів на підтвердження цього він не вчиняв і висловив щирий жаль лише на завершальній стадії тривалого судового розгляду. З огляду на викладене, визнання вини і вибачення перед потерпілим, колегією суддів визнається способом вплинути на розмір можливого покарання за вчинення тяжкого злочину.

Щодо наявності в діях ОСОБА_9 сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину, колегія суддів зауважує, що доказів на підтвердження існування такоє пом`якшуючої покарання обставини, матеріали кримінального провадження не містять. Натомість судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 намагався уникнути проведення досудового розслідування шляхом переховування та був затриманий через 7 місяців після скоєного ним злочину, що стороною захисту не спростовано.

Оскільки колегією суддів прийнято рішення про виключення з вироку кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України та його засудження за вказаною статтею, то вказівка суду на призначення покарання за вказаною статтею, а також призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, також підлягає виключенню з вироку, як зайве.

З огляду на наведене, вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19.07.2021 підлягає зміні через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Доводи сторони захисту про необхідність скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегегія суддів визнає безпідставними, оскільки в ході апеляційного розгляду не встановлено, а стороною захисту не наведено будь-яких підстав, передбачених ст. 415 КПК України, для прийняття такого рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині кваліфікації його дій та призначення покарання.

Виключити з вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2021 року вказівку суду про кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України, його засудження за даною статтею та призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

У решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 19 липня 2021року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді