ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2656/21 Справа № 179/1855/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000192 від 25 квітня 2019 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Магдалинівка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 09.11.2018 Магдалинівським районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
18.09.2019 о 18:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля шкільного стадіону Магдалинівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, розташованої по вул. Центральній, 12, смт. Магдалинівка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, біля сміттєвих баків помітив поліетиленові сліп-пакети, в середині яких знаходилася психотропна речовина - метамфетамін, котру ОСОБА_7 візуально розпізнав за зовнішнім виглядом та достовірно впевнившись в тому, що дана речовина є саме психотропною речовиною - метамфетамін, у нього виник умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, для власних потреб без мети збуту. Після чого ОСОБА_7 незаконно привласнив 22 знайдені ним сліп-пакети з вмістом психотропної речовини - метамфетамін, які залишив зберігати при собі в кишені куртки, яку переніс за місцем свого постійного мешкання на АДРЕСА_2 , таким чином своїми діями незаконно придбав психотропну речовину, для власних потреб без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею.
В подальшому в період часу з 18:00 години 18.09.2019 по 08:30 годину 19.09.2019 ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що за зберігання психотропної речовини є кримінальна відповідальність, зберігав знайдену ним психотропну речовину в кишені куртки за місцем свого постійного мешкання в приміщенні жилого будинку по АДРЕСА_2 , тобто незаконно зберігав психотропну речовину, для власних потреб без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею.
Далі, 19.09.2019 о 08:30 годині, ОСОБА_7 , маючи при собі раніше знайдену психотропну речовину, вийшов із домоволодіння та почав рух по вул. Партизанській, смт. Магдалинівка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, де був зупинений працівниками поліції та останньому вручено ухвалу слідчого судді про проведення обшуку, після чого 19.09.2019 року в період часу з 08:55 по 10:08 години під час проведення санкціонованого обшуку ОСОБА_7 в особистих речах останнього виявлено та вилучено 22 спіп-пакети з фіксатором, в яких містилася кристалічна речовина білого кольору, масами: 0,0926 г, 0,0660 г, 0,0487 г, 0,0599 г, 0,0627 г, 0,0534 г, 0,0641 г, 0,0585 г, 0,0633 г, 0,0645 г, 0,0701 г, 0,0718 г, 0,0795 г, 0,0583 г, 0,0508 г, 0,0467 г, 0,0653, 0,0637 г, 0,0558 г, 0,0602 г, 0,0657 г, 0,0594 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого становить відповідно: 0,0385 г, 0,0278 г, 0,0206 г, 0,0255 г, 0, 0256 г, 0,0217 г, 0, 0259 г, 0,0242 г, 0,0254 г, 0, 0270 г, 0,0294 г, 0,0301 г, 0,0315 г, 0,0238 г, 0,0209 г, 0,0189 г, 0,0268 г, 0, 0260 г, 0, 0231 г, 0,0248 г, 0, 0272 г, 0,0247 г., загальною вагою 0,5694 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, поклавши на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказує на те, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни і до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Зазначені зміни призвели до пом`якшення відповідальності, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки як вчиненя злочину повторно чи особою, яка раніше вчинили один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України. Суд першої інстанції дійшов до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею. Таким чином, внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1, 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, тому що фактично в діях обвинуваченого відсутні ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, і вірною є кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.
Так, частина 2 статті 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 передбачала відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.
Водночас, Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни, та встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Разом із цим, частиною першою цієї статті встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в проміжок часу з 18 до 19 вересня 2019 року, тобто до внесення до ч. 2 ст. 309 КК України зазначених змін.
Водночас, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту, протягом року після засудження за цією статтею, внаслідок чого застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що вчинене обвинуваченим діяння підпадає під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення з наведених ним мотивів, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, що відповідатиме закону України про кримінальну відповідальність.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який на обліках у лікарів фтизіатра, психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, має на утримання малолітнього сина.
В якості обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді обмеження волі відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.
Отже, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора та приходить до висновку про необхідність задоволення поданої ним апеляційної скарги, змінивши вирок щодо ОСОБА_7 .
Керуючись ст. 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання встановивши іспитовий строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4