ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи 766/6626/21
Справа № 11-сс/819/465/21 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ухвала про обрання
запобіжного заходу Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000220 від 28.03.2021, за апеляційною скаргою прокурора Херсонської окружної прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 27.07.2021 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Херсон, який має середню освіту, не одружений, утриманців не має, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактичне місце проживання відсуне, раніше судимий, востаннє: 30.09.2019 Херсонським міським судом Херсонської області за ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 3, 70 КК України на 4 роки 11 місяців позбавлення волі, звільнений 15.11.2019 за відбуттям строку покарання», підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зазначеною ухвалою слідчого судді клопотання слідчого СВ Відділу поліції №1 ХРУП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 , погодженого з прокурором Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишено без задоволення.

Застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 без дозволу слідчого, прокурора або суду у період часу з 20:00 до 06:00 години, строком до 20.09.2021 (включно).

Покладено на підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обов`язки передбачені ч.5 ст. 194 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що в даному випадку є обґрунтована підозра та наявні ризики, передбачені п.п. 1,5 ч.1 ст. 177 КПК України і обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу не є достатнім для забезпечення підозрюваним ОСОБА_7 своїх процесуальних обов`язків.

Приймаючи до уваги те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 3 років, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, має незняту і непогашену судимість, неодружений, утриманців немає, що вказує на відсутність стійких соціальних зв`язків, а тому існують реальні ризики того, що ОСОБА_7 перебуваючи на свободі буде переховуватися від органів досудового розслідування та або/суду, оскільки за скоєння ним кримінального правопорушення, йому загрожує реальна міра покарання, пов`язана з позбавленням волі.

Також зазначає, що після отримання повісток про виклик, ОСОБА_7 до відділу поліції не з`явився та поїхав в невідомому напрямку з метою ухилення від органів досудового розслідування. ОСОБА_7 був оголошений у розшук.

Крім того, ОСОБА_7 може вчинити інші кримінальні правопорушення, оскільки не має офіційних джерел доходів та є особою раніше судимою за вчинення корисливих злочинів проти власності.

Зазначає, що ОСОБА_7 є особою, яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став і продовжив вчинити злочини.

Таким чином, застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, а саме у вигляді домашнього арешту не є обґрунтованим, оскільки він за місцем реєстрації не проживає.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та застосувати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування (до 20.09.2021) з визначенням застави 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб 45400 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, захисника ОСОБА_8 та підозрюваного ОСОБА_7 , які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, вислухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя послався на те, що із наведених у клопотанні доказів на існування ризиків, слідчий вважає, що обґрунтованим є тільки ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177КПК України - підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення. Підозрюваний має постійне місце проживання, батьків, які підтримують із сином зв`язок, а тому за вказаних обставин ризик його переховування відсутній. Для реального переховування у підозрюваного відсутні матеріальні можливості, без чого організація переховування неможлива.

ОСОБА_7 могло бути й не повідомлено, що він є підозрюваним у кримінальному провадженні, оскільки повідомлення про підозру було вручене матері підозрюваного, а не особисто, і згідно матеріалів клопотання слідчим не з`ясовано чи зрозуміла вона суть врученого їй документу, адже вона 1940 року народження та чи повідомляла вона сина про підозру.

Щодо можливості вчинити інший чи продовжити, то вказаний ризик може бути забезпечений й при застосуванні підозрюваному іншого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою. Наявність підозри та будь-якого запобіжного заходу в сукупності вже є стримуючим фактором щодо вчинення іншого правопорушення.

Всі інші обставини, зазначені у клопотанні, не є ризиками та підставою для застосування найсуворішого запобіжного заходу.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, 19.05.2021 ОСОБА_7 в порядку, передбаченому КПК України, повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченогоч.2 ст.190 КК України (отримала мати для вручення).

24.05.2021 досудове розслідування зупинене а підозрюваного ОСОБА_7 оголошено у розшук.

27.05.2021 ухвалою слідчого судді визнано належне повідомлення про підозру на підставі п.3 ч.1 ст.276, ч.1 ст.278 КПК України та надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_7

26.07.2021 відновлено досудове розслідування.

26.07.2021 о 09 годині 40 хвилин затримано ОСОБА_7 на підставі ухали слідчого судді про дозвіл на затримання.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 26.03.2021 року близько 13.00 години, маючи на меті заволодіння продуктами харчування шляхом обману, вказавши недостовірні дані та представившись як працівник військової частини № НОМЕР_1 , під час телефонної розмови з директором ТОВ «Роздольне» (, адреса: вул. Макаренко, 2, кв. 6, с. Роздольне Каховський р-н, Херсонська область) ОСОБА_11 , а в подальшому з менеджером ТОВ «Роздольне» ОСОБА_12 , уклав замовлення на поставку швидкозамороженого перця, швидкозамороженої вишні з кісточкою, заздалегідь не маючи на меті виконати зобов`язання, який прохав доставити до м. Херсон, смт.Антонівка, вул. Дальня, військова частина (В/Ч №1088), де і буде проведено оплату за товар. Продовжуючи свою злочину діяльність і діючи з єдиним умислом спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, під час узгодження та замовлення товару з менеджером ТОВ «Роздольне» ОСОБА_12 , доповнив список замовленого товару, який ОСОБА_12 придбала за власні кошти, при цьому не маючи наміру розраховуватися за вказаний товар з самого початку.

27.03.2021 у невстановлений органами досудового розслідування час, ОСОБА_12 продовжуючи виконувати умови домовленості, замовила вантажний автомобіль «MAN» д.н.з. НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 з метою доставки замовленого товару.

27.03.2021 близько 18.25 години ОСОБА_7 , перебуваючи на вул.Червоноармійська, в смт. Антонівка, м. Херсона біля розвилки доріг близько 1км. від військової частини № НОМЕР_1 , спонукав ОСОБА_12 добровільно передати частину продукції, яку він замовив, що належить ТОВ «Роздольне», отримавши шляхом обману вказану частину товару, перезавантажив до автомобіля ВАЗ 2109 д.н.з. НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_14 , і таким чином заволодів майном. Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману, заволодів продуктами харчування, які належать ТОВ «Роздольне» на суму 2955грн 10 копійок та потерпілій ОСОБА_12 на суму 19106 гривень 26 копійок, чим завдав шкоду на загальну суму 22061 гривень 36 копійок.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.190 КК України, який відноситься до не тяжких злочинів, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до трьох років, і підозра у вчиненні зазначених злочинів підтверджується наведеними в клопотанні слідчого доказами, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме:

- протокол прийняття заяви від 27.03.2021 року;

- протоколом допиту представника потерпілого ТОВ «Роздольне» ОСОБА_12 від 06.04.2021 року;

- протоколом допиту потерпілої ОСОБА_12 від 06.04.2021 року;

- протоколом впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_12 від 16.04.2021 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 11.04.2021 року;

- протоколом впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_15 від 11.04.2021 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 24.04.2021 року;

- протоколом впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_13 від 24.04.2021 року;

- протоколом огляду від 06.04.2021 року;

- постановою про визнання та долучення до матеріалів речових доказів від 06.04.2021 року;

- висновком судової товарознавчої експертизи №СЕ-19/122-21/2286-ТВ від 21.04.2021 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 29.04.2021 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_16 від 28.04.2021 року;

- письмовим повідомлення про підозру.

У даному кримінальному провадженні, зв`язок підозрюваного ОСОБА_7 з вчиненими кримінальними правопорушеннями підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дають підстави вважати, що причетність останнього до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України і є обґрунтованими.

Слідчий суддя відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою встановив, що хоча і наявні ризики передбачені ст. 177 КПК України, однак вони мають порівняно невисокий ступінь, при цьому посилання на тяжкість вчинення кримінального правопорушення не може бути єдиною підставою для обрання найбільш суворішого запобіжного заходу тримання під вартою.

З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ст. 29 Конституції України, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При цьому слідчий суддя, суд повинен врахувати підстави, які вказані в ч. 2 ст. 177 КПК України.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25 квітня 2003 року, запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

У справі «Смирнова проти Росії» зазначено, якщо держава не наведе «відповідних і достатніх» підстав для тримання під вартою обвинуваченої у правопорушенні особи, така особа завжди має бути звільнена після затримання і перебувати на волі до початку судового розгляду її справи (як класичний прецедент, рішення у справі «Вемгофф проти Німеччини» (Wemhoff v. Germany) від 27 червня 1968 року; рішення у справі «Яґчі і Сарґін проти Туреччини» (Yagci and Sargin v. Turkey) від 8 червня 1995 року.

Однак, ні в клопотанні слідчого, ні в апеляційній скарзі прокурора не вмотивовано на підставі яких наявних у справі фактичних даних можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваної. Відповідно до положень ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини вказані в зазначеній статті.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення. Словосполучення «обґрунтована підозра» передбачає наявність існування фактів або інформації, які б переконали неупередженого спостерігача в тому, що ця особа, можливо, вчинила злочин («Cebotari v. Moldova», п. 48).

При оцінці позбавлення свободи будь-кого суд не обмежується проголошеними видимими цілями взяття та тримання під вартою, про які йдеться, але також розглядає істинні наміри та цілі, що стоять за ними («Боцано проти Франції»).

Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінальних правопорушень вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів.

Більш того, якщо виходити з поняття "обґрунтована підозра", приведеного в п. 175 рішення Європейського суду з прав людини від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", то обґрунтована підозра означає, що існують факти і інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Фактів і інформації, які переконливо свідчать про причетністьОСОБА_7 до вчинення вищевказаних кримінальних правопорушень, в клопотанні та доданих до нього матеріалах міститься достатньо для висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри.
Отже, колегія суддів, дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносноОСОБА_7 , чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив.
Відповідно до клопотання слідчого СВ Відділу поліції №1 ХРУП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_10 , основною підставою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 є тяжкість злочину.

Чинним КПК не передбачено, що при підозрі або обвинуваченні особи у вчиненні злочину за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до 3 років, єдино-можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Відповідно до ч.4 ст. 194 КПК України якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Згідно п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року, у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу вбачається, що тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що зазначені в клопотанні слідчого мотиви й підстави поєднуються з такими ж вимогами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. та рішенням Європейського Суду з прав людини у справі "Летельє проти Франції" (Letellie v France judgment of 26 June 1991, Series 207 (1991) про те, що «попереднє ув`язнення не повинно визначати покарання у виді позбавлення волі і не може бути "формою очікування" обвинувального вироку (п.51)».

Крім того, рішенням Європейського суду визначено, зокрема, у справі «Попков проти Росії» від 06.12.2007 року, про те, що «підозрюваний повинен бути звільнений на час розгляду справи, якщо державні органи не можуть надати достатньо підстав, які виправдовують його утримання під вартою. Влада зобов`язана надати переконливі підстави для будь-якого мінімального строку тримання під вартою».

Відповідно до вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Так, судова колегія вважає, що є наявність ризику, передбаченого ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може вчинити інше кримінальне правопорушення.

Цей ризик, відповідно до ч.2 ст. 177, ст.181 КПК виправдовує застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в нічний час доби та нівелює доводи прокурора про те, що застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, а саме у вигляді домашнього арешту не є обґрунтованим, оскільки він за місцем реєстрації не проживає наявна обґрунтована підозра та ризики, передбачені п.п. 1,5 ч.1 ст. 177 КПК України і обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу не є достатнім для забезпечення підозрюваним ОСОБА_7 своїх процесуальних обов`язків.

Колегія суддів вважає, що саме застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту в нічний час доби з покладенням певних обов`язків, на думку колегії суддів, відповідає охороні прав і інтересів суспільства, оскільки підозрюваний має постійне місце проживання, батьків, які підтримують із сином зв`язок.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому з огляду на викладене, аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді суду першої інстанції залишити без змін.

За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 27.07.2021 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційній інстанції не підлягає.

Судді:

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .