Справа №362/4815/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/192/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 , на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2016 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2 і 3 ст.191 КК України і призначено покарання:
- за ч.2 ст.191 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями;
- за ч.3 ст.191 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно покарання за даним вироком ОСОБА_8 призначено у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями.
Із застосуванням ч.2 ст.69 КК України, звільнено ОСОБА_8 від додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями, остаточно призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з вироку суду, в період з 11 квітня по 11 липня 2016 року обвинувачений ОСОБА_8 перебував на посаді керівника регіонального представництва ТОВ «Територія Чистоти К», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 47, кв.65, тобто являвся службовою особою та на підставі наказу директора підприємства № 12/1 від 11.04.2016 року був наділений організаційно-розпорядчими функціями, матеріально-відповідальною особою та ніс повну матеріальну відповідальність.
11 травня 2016 року приблизно о 09 год. 39 хв. обвинувачений ОСОБА_8 діючи з корисливих мотивів та всупереч своїх службових обов`язків, розтратив ввірене йому майно підприємства, здавши миючий пилосос «Karcher Puzzi-100», вартістю 9672 грн. до відокремленого підрозділу відділення № 11 Повного товариства (ПТ) «Ломбард «Клондайк» Гедзик В.М. і компанія» в м. Василькові по вул. Соборна, 58 «б», де отримав гроші в сумі 2500 грн., які він витратив на свій власний розсуд.

31 травня 2016 року приблизно о 16 год. 08 хв. ОСОБА_8 , повторно, з метою розтрати переданого йому підприємством майна, здав до вищезазначеного ломбарду професійну машину для миття та полірування «Klindex Unika», серійний № 123456789, вартістю 24107 грн., та отримав гроші в сумі 1359,99 грн., які витратив на свої власні потреби.
1 липня 2016 року приблизно о 15 год. 01 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , повторно, розтратив майно підприємства, здавши до Васильківського відділення № 5 Повного товариства (ПТ) «Ломбард «Кредит Юніон» в м. Василькові по вул. Грушевського, 6, ноутбук «Asus AMD V 160 2,4 CHZ/RAM 2048», серійний № bln0as426003045, екр.15.6, з зарядним пристроєм вартістю 4994 грн. та отримав гроші в сумі 1857 грн. 52 коп.
В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_8 завдав ТОВ «Територія Чистоти К» матеріальний збиток на загальну суму 38773 грн.

Не погоджуючись з вироком, перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, з доповненнями, просить вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.191 КК України у виді 2 років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, на підставі ч.2 ст.69 КК України, звільнити ОСОБА_8 від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями строком на 2 роки, за ч.3 ст.191 КК України 3 роки обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки, на підставі ч.2 ст.69 КК України, звільнити ОСОБА_8 від додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років обмеження волі, відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, зобов`язавши його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В обґрунтуванні вказує, що суд призначивши ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями не визначив строк, як за ч.ч.2,3 ст.191 КК України, так і за ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, також суд призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями та звільнив останнього від його відбування на підставі ч.2 ст.69 КК України, яка не регламентує звільнення від відбуття покарання, після визначення остаточного покарання за ст.70 КК України.
Окрім того апелянт звертає увагу, що суд звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та поклав обов`язки по здійсненню нагляду за обвинуваченим на орган кримінально-виконавчої інспекції, що є необґрунтованим, оскільки ст.76 КК України було змінено, та визначено уповноважений орган з питань пробації.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Оскільки встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 учасниками судового розгляду у апеляційному порядку не оскаржуються, тому колегією суддів вони не перевіряються.
Положеннями п.1 ч.1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до ст. 370 KПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від 2 до 5 років або як додаткове покарання на строк від 1 до 3 років.
Санкціями ч.2 та ч.3 ст. 191 КК України передбачено додаткове покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
Радом з тим, суд призначив ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями, при цьому не визначивши його строку як за ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України, так і за ст.70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Крім цього, відповідно до ч. 2 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини стати) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.
Разом із тим, суд призначив ОСОБА_9 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади з організаційно-розпорядчими функціями та звільнив останнього від його відбування на підставі ч.2 ст. 69 КК України, яка не регламентує звільнення від відбутті покарання, після визначення остаточного покарання за ст. 70 КК України.
Також, згідно п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» щодо особи, винної у вчиненні декількох злочинів, суд може призначити більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, окремо за кожний злочин або тільки за один із них і остаточно визначити покарання за правилами ст.70 КК України. Застосування положень ст. 69 КК щодо покарання (як основного, так і додаткового), призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків с неприпустимим.
Окрім цього, відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За ч. 1 ст. 4 КК України, закон про кримінальну відповідальність набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але нераніше дня його опублікування.
Суд звільнив ОСОБА_10 від відбуття покарання з випробуванням та поклав на нього обов`язки повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, з`явитись на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції в строки, встановлені органом кримінально - виконавчої інспекції.
Разом із тим, судом не враховано, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» від 07.09.2016 №1492- VIII статтю 76 КК України змінено.
Внесені зміни, набрали чинності 08.10.2016, тобто до ухвалення вироку стосовно ОСОБА_8 .
Наведене свідчить про те що суд, застосовуючи положення cт. 76 КК України, мав покласти обов`язки по здійсненню нагляду за обвинуваченим на уповноважений орган з питань пробації.

За п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КІІК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону У країни про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КІІК України неправильним застосуванням: закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_7 , зі змінами задовольнити.
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч.2 ст.191 КК України, з застосуванням ч.2 ст.69 КК України, 2 роки обмеження волі;
за ч.3 ст.191 КК України, з застосуванням ч.2 ст.69 КК України, 3 роки обмеження волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України:періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді: