КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/745/2022 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0008674 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 листопада 2020 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки;
- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_8 захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 2 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
Як зазначено в оскаржуваному вироку, аналізуючи надані стороною обвинувачення та досліджені у судовому засіданні докази, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не доведена, а його показання, які він надав в ході судового розгляду, не спростовуються доказами, наданими стороною обвинувачення, а тому визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 2 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно.

Не погоджуючись з вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 5 листопада 2018 року, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, та остаточно призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд при визнанні ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення не врахував обставини справи та докази сторони обвинувачення.
Як вказується в апеляційній скарзі, в судовому засіданні не виявилось можливим допитати потерпілого ОСОБА_10 у зв`язку із його смертю, і законом не передбачено оголошення показань потерпілого, який помер. Однак, в судовому засіданні судом досліджено письмові матеріали кримінального провадження, які долучені прокурором до обвинувального акту та які, на переконання прокурора, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Як зазначає апелянт, судом безпідставно не покладено в основу обвинувального вироку письмові матеріали кримінального провадження, а саме:
- протокол заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 1 грудня 2019 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 повідомив, що 1 грудня 2019 року приблизно о 20.50 год. по пр-ту Лісовому, 23, в м. Києві невстановлена особа на ім`я ОСОБА_11 шахрайським шляхом заволоділа його мобільним телефоном;
- копію фіскального чека ТОВ ОТК «ЄВРОПЛЮС» від 1 листопада 2019 року, відповідно до якого вартість мобільного телефону становить 1499 гривень;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_10 від 2 грудня 2019 року, відповідно до якого потерпілий впізнає ОСОБА_6 , як особу, яка шахрайським шляхом заволоділа його мобільним телефоном;
- довідку ломбардного відділення ПТ «Ай Ті Ломбард» від 3 грудня 2019 року, відповідно до якого свідком ОСОБА_12 закладено до вказаної установи мобільний телефон, належний потерпілому ОСОБА_10 .
Крім цього, в апеляційній скарзі акцентується увага й на тому, що судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_12 на досудовому слідстві та під час судового розгляду, які є протилежними за змістом, та безпідставно покладено в основу виправдувального вироку показання вказаного свідка в судовому засіданні. Апелянт наголошує, що у зв`язку з неузгодженістю показань свідка ОСОБА_12 , наданих на досудовому слідстві та у судовому засіданні, прокурором відповідно до ч. 4 ст. 96 КПК України заявлено клопотання про оголошення показань свідка ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні, яке судом задоволено. Прокурор зазначає, що суд повинен був поставити під сумнів показання свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні, під час якого свідок підтвердив, що знаходиться у приятельських стосунках із обвинуваченим ОСОБА_6 та, будучи зацікавленим у виправданні останнього, за умов неможливості допитати в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 , умисно змінив свої показання в судовому засіданні на користь обвинуваченого ОСОБА_6 , при цьому суду не зміг пояснити розбіжності у показаннях.
Також судом не взято до уваги, що показання ОСОБА_12 , дані ним на досудовому слідстві, узгоджені з позицією потерпілого ОСОБА_10 , що свідчить про їхню правдивість.
Крім того, прокурор вважає безпідставним посилання суду в оскаржуваному вироку про відсутність предмету кримінального правопорушення через розбіжності у назві мобільного телефону у заяві потерпілого, товарному чеку та обвинувальному акті, оскільки під час досудового розслідування та судового розгляду питання про невідповідність предмету злочину не піднімалося ні сторонами провадження, ні судом. Якби питання розбіжності у назві телефону було поставлено до виходу суду до нарадчої кімнати, воно було б з легкістю вирішено стороною обвинувачення, оскільки мова йде про один і той самий телефон. Проте, місцевий суд зробив відповідний висновок про відсутність предмету злочину у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, без дослідження цього питання, чим допустив неповноту судового розгляду і невідповідність своїх висновків фактичним обставинам. Як вказується в апеляційній скарзі, розбіжності у назві викликані суб`єктивним людським фактором та тим, що вказаний телефон має в різних джерелах назви, що різняться деталями.
Апелянт стверджує про те, що суд при винесенні оскаржуваного вироку не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Також, на переконання прокурора, оскаржуваний вирок не відповідає вимогам, передбаченим положеннями ст. 374 КПК України, а саме в рішенні суду повинні бути зазначені підстави та обґрунтування для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження та за клопотанням прокурора письмові докази у кримінальному провадженні, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Так, згідно з вимогами ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Частина 2 статті 17 КПК передбачає, що сторона обвинувачення має довести винуватість особи поза розумним сумнівом. Поза розумним сумнівом мають бути доведені всі елементи, які є важливими для правової кваліфікації діяння, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України.
Для додержання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який сумнів у версії обвинувачення був спростований фактами, встановленими на підставі доказів, і єдиною версією, якою безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у пред`явленому обвинуваченні.
Обов`язок всебічного дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може ігнорувати обставин, які встановлені під час судового розгляду, лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Встановлення в судовому розгляді таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, є підставою для розумного сумніву в доведеності винуватості особи.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з положеннями ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
- вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
- кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
- в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ст. 284 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до положень ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.
Відповідно до ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На переконання колегії суддів, під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону, а висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні інкримінованого їм злочину та виправдання його за ч. 2 ст. 190 КК України, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені та детально викладені судом в оскаржуваному вироку.

Відповідно до положень ст. 91, 92 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, у встановлених КПК випадках, - на потерпілого. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, та, не надавши переваги будь-якому доказу у справі, відповідно до вимог закону обґрунтував вирок на тих доказах, які були розглянуті та перевірені в судовому засіданні, надавши їм належну правову оцінку, зазначивши у вироку, чому він узяв до уваги одні докази й відкинув інші.

Як зазначено в оскаржуваному вироку, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення в тому, що він 1 грудня 2019 року приблизно о 20.50 год., знаходячись у приміщенні комп`ютерного клубу «Айтіленд» по проспекту Лісовому, 23-Д, в м. Києві, переслідуючи корисливий мотив, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, повторно, підійшов до наглядно знайомого ОСОБА_10 , та під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у останнього надати йому належний ОСОБА_10 мобільний телефон, заздалегідь не маючи наміру його повертати. Будучи введений в оману, ОСОБА_10 передав ОСОБА_6 свій мобільний телефон марки «2Е SMARTPHONE», вартістю 1499 гривень з сім карткою оператора мобільного зв`язку «ВФ УКРАЇНА», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, без залишку грошових коштів на рахунку.
Після чого, обвинувачений ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а майном яким заволодів шляхом обману розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1499 гривень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

З показань ОСОБА_6 під час судового розгляду встановлено, що вину у вчиненні інкримінованого злочину він не визнав та показав, що з ОСОБА_13 вони були знайомі протягом приблизно року-півтора роки, перебували у приятельських стосунках. За весь період спілкування з ОСОБА_14 конфліктів між ними не було. Зустрічались лише в комп`ютерному клубі «Айтіленд» по проспекту Лісовому 23-Д в м. Києві. При черговій зустрічі ОСОБА_15 пояснив, що у нього виникли проблеми в сім`ї та попросив у борг гроші в сумі 1000 грн. на тиждень. Раніше ОСОБА_15 брав у нього грошові кошти в борг, тільки не таку велику суму, але своєчасно повертав. Його (Смеліка) знайомі також давали ОСОБА_16 у борг гроші, і він їм також своєчасно повертав борг. Він на прохання ОСОБА_17 передав останньому у борг 1000 грн., які ОСОБА_15 зобов`язався через тиждень повернути. Проте, у подальшому, протягом місяця ОСОБА_15 не з`являвся у комп`ютерному клубі. 1 грудня 2019 року у комп`ютерному клубі «Айтіленд» по проспекту Лісовому, 23-Д, в м. Києві, він, побачивши ОСОБА_18 , підійшов до останнього та попросив повернути борг у сумі 1000 грн. ОСОБА_15 повідомив, що грошей у нього немає, і тоді вони знайшли компроміс, тобто, домовились, що ОСОБА_15 передасть йому в рахунок боргу належний ОСОБА_16 телефон, а коли у ОСОБА_17 з`являться гроші, то він просто викупить телефон. При даній розмові, яка відбувалась між ним та ОСОБА_19 , був присутній їх спільний знайомий ОСОБА_12 . У подальшому належний ОСОБА_16 мобільний телефон вони з ОСОБА_12 заклали до ломбарду за 750 грн. Кошти він забрав собі, оскільки ОСОБА_15 був винен йому гроші. Чи викупив потім ОСОБА_15 у ломбардному відділенні телефон, йому невідомо. Якої саме марки був телефон, він не пам`ятає. Пам`ятає лише те, що телефон був сенсорний. Чому ОСОБА_15 написав на нього заяву, йому невідомо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено і це знайшло своє відображення у вироку суду, що на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, сторона обвинувачення послалася на показання свідка ОСОБА_12 та письмові докази у справі.

Будучи допитаним 26 жовтня 2020 року в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що знайомий як зі ОСОБА_20 , так і з ОСОБА_14 , і останній повинен був ОСОБА_21 гроші, які не повертав тривалий час. 1 грудня 2019 року під час зустрічі з ОСОБА_14 в комп`ютерному клубі «Айтіленд» по проспекту Лісовому 23-Д в м. Києві, де він, також був присутнім, ОСОБА_15 зі ОСОБА_20 обговорили питання з приводу боргу, домовились про те, що ОСОБА_15 віддасть ОСОБА_21 телефон, ОСОБА_22 закладе його до ломбарду, а коли у ОСОБА_17 з`являться гроші, то ОСОБА_15 його викупить, і ОСОБА_15 передав свій мобільний телефон ОСОБА_21 в рахунок повернення боргу. Модель телефону він не пам`ятає. Даний телефон вони зі ОСОБА_20 заклали до ломбарду на його ( ОСОБА_23 ) ім`я. Згідно з домовленостями даний телефон повинен був викупити з ломбарду ОСОБА_15 , тобто, ОСОБА_15 повинен був дати йому ( ОСОБА_23 ) гроші, а він - викупити телефон. Після цього ОСОБА_15 пропав, з ним на зв`язок не виходив, а згодом він ( ОСОБА_23 ) дізнався, що ОСОБА_15 повісився. Пізніше він дізнався, що ОСОБА_15 подав на ОСОБА_24 заяву в поліцію.

Відповідно до Лікарського свідоцтва про смерть № 020-2907 від 26 грудня 2020 року ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер (ас. 63).

Згідно з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 1 грудня 2019 року, ОСОБА_10 заявив, що 1 грудня 2019 року о 20.50 год. 50 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , невідома особа на ім`я ОСОБА_11 шахрайським шляхом заволоділа мобільним телефоном «TWOE Dual Sim», чорного кольору, вартістю 1700 грн.
Також у протоколі заяви у графах «Чи бачила особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, чи може її впізнати, за якими прикметами», «Чи підозрює когось у вчиненні кримінального правопорушення (якщо так, то зазначити, з якої причини, а також відомості про цю особу)», «Чи були очевидці вчинення кримінального правопорушення, що відомо про них» рукописний текст «дивись пояснення». Вказана заява 1 грудня 2019 року прийнята дільничним інспектором поліції ОСОБА_25 та зареєстрована в журналі обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події (ас. 87-88).

Відповідно до копії товарного чеку 1 листопада 2019 року був придбаний мобільний телефон 2Е F534L 2018 DualSim Black вартістю 1499 грн. (ас. 89).

Згідно з даними гарантійного талону № 2420 від 1 листопада 2019 року, він виданий на мобільний телефон 2Е F534L 2018 DualSim Black, серійний номер: НОМЕР_1 (ас. 90).

Даними, зазначеними у копії зображення однієї із сторін пакувальної коробки, встановлено, що у ній знаходився 2Е smartphone F534L IMEI НОМЕР_1 (ас. 91-92).

Відповідно до копії аркушу посібника користувача, посібник відносно виробу 2Е F534L (ас. 93).

Згідно з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 2 грудня 2019 року, потерпілим ОСОБА_10 серед пред`явлених осіб впізнаний ОСОБА_6 як особа, яка 1 грудня 2019 року приблизно о 20.50 год. шахрайським шляхом заволоділа мобільним телефоном марки «2Е SMARTPHONE», впізнаний за рисами обличчя, за формою носа, губ, вух, за зачіскою, розрізу очей, формою обличчя (ас. 95-98).

Відповідно до даних довідки з ломбарду ПТ «АЙ ТІ Ломбард» за № 33/12 від 3 грудня 2019 року на № 8674 від 27 листопада 2019 року повідомлено, що 1 грудня 2019 року о 22.13 год. ОСОБА_12 звертався до ломбардного відділення ПТ «АЙ ТІ Ломбард» з приводу закладу мобільного телефону «TWOE» с/№ НОМЕР_1 (ас. 99).

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст.. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з положеннями ст.. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, а слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як свідчать дані журналів та аудіофіксації судового засідання в суді першої інстанції й зміст оскаржуваного вироку, суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, всебічно й повно дослідив усі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, в їх сукупності та взаємозв`язку; вжив усіх можливих передбачених процесуальним законом заходів до їх встановлення; в повному обсязі перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, яким дав належну оцінку в їх сукупності та у взаємозв`язку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий та детальний аналіз доказів, які досліджені в судовому засіданні, та обґрунтовано дійшов висновку про виправдання ОСОБА_24 , і з таким висновком суду погоджується й колегія суддів.

Так, ч. 1 ст. 190 КК України визначає шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Кримінальним кодексом України визначено два загальних шляхи здійснення шахрайства: обман та зловживання довірою.
Під обманом розуміється повідомлення неправдивих відомостей або навіть замовчування відомостей, які мають бути повідомлені. Обман може здійснюватися в будь-якій формі: усній, письмовій, в електронному повідомленні, через підробку документів чи листів тощо.
Під зловживанням довірою розуміється такий вид обману, який здійснюється з використанням зловмисником довірливих відносин з потерпілим, що можуть бути результатом дружніх чи навіть родинних відносин, інших обставин, які тягнуть за собою існування чи виникнення довіри потерпілого до злочинця.
Зі змісту протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 1 грудня 2019 року не вбачаються обставини та спосіб заволодіння ОСОБА_6 майном потерпілого, як і не зазначені такі обставини у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 2 грудня 2019 року.
У той же час показання як ОСОБА_6 , так і свідка ОСОБА_12 про те, що потерпілий ОСОБА_15 , якого ОСОБА_6 та ОСОБА_12 знають протягом року-півтора, передав свій мобільний телефон ОСОБА_6 в рахунок відшкодування боргу між ним та ОСОБА_6 , а також про домовленість між ОСОБА_6 та потерпілим про те, що ОСОБА_6 вказаний мобільний телефон здасть до ломбарду, звідки у подальшому потерпілий його викупить, стороною обвинувачення не спростовані.

Окрім того, стороною обвинувачення не надано й будь-яких інших доказів на підтвердження обставин обвинувачення, викладених в обвинувальному акті.

Що стосується доводів апелянта про те, що судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_12 на досудовому слідстві та під час судового розгляду, які є протилежними за змістом, то вони не ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Свідок ОСОБА_12 допитаний під час судового розгляду, і в основу оскаржуваного вироку судом, згідно з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України, покладено саме вказані показання.

Окрім того, колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне посилання суду в оскаржуваному вироку про відсутність предмету кримінального правопорушення через розбіжності у назві мобільного телефону у заяві потерпілого, товарному чеку та обвинувальному акті, оскільки вони спростовуються як наявними у кримінальному провадженні даними, наведеними вище, так і безпосереднім посиланням самого апелянта в апеляційній скарзі на наявність розбіжностей у назві мобільного телефону, які, на думку прокурора, викликані суб`єктивним людським фактором та тим, що вказаний телефон має в різних джерелах назви, що різняться деталями.
При цьому доводи апелянта про те, що, якби судом питання розбіжності у назві телефону було поставлено до виходу до нарадчої кімнати, воно було б з легкістю вирішено стороною обвинувачення, є безпідставними, суперечать положенням ч. 1 ст. 26, ст. 22 КПК України, а, окрім того, відповідно до вимог ст. 91, 92 КПК України доказування обставин кримінального правопорушення покладається у даному випадку на прокурора.
Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять жодного процесуального документу, на підставі якого до матеріалів кримінального провадження були долучені копії товарного чеку від 1 листопада 2019 року, гарантійного талону № 2420 від 1 листопада 2019 року, копії зображення однієї із сторін пакувальної коробки, копії аркуша посібника користувача, які не завірені належним чином та на які, як на докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого останньому кримінального правопорушення, посилається прокурор. Обставини походження вказаних документів у кримінальному провадженні не зафіксовані і у реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Окрім того, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, мобільний телефон, який зазначений в обвинувальному акті, не був визнаний речовим доказом. Колегія суддів звертає увагу також і на те, що вказаний мобільний телефон не був вилучений у встановленому законом порядку з ломбарду та не наданий для впізнання потерпілому.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом безпідставно не покладено в основу обвинувального вироку дані протоколу пред`явлення особи для впізнання від 2 грудня 2019 року, відповідно до якого потерпілим ОСОБА_10 серед пред`явлених осіб впізнаний ОСОБА_6 як особа, яка 1 грудня 2019 року приблизно о 20.50 год. шахрайським шляхом заволоділа мобільним телефоном марки «2Е SMARTPHONE», то вони є необґрунтованими.
Відповідно до положень ст. 228 КПК України перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на особу, яку вона має впізнати, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала.
Згідно з даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 1 грудня 2019 року у графах «Чи бачила особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, чи може її впізнати, за якими прикметами», «Чи підозрює когось у вчиненні кримінального правопорушення (якщо так, то зазначити, з якої причини, а також відомості про цю особу)», «Чи були очевидці вчинення кримінального правопорушення, що відомо про них» наявний рукописний текст «дивись пояснення». Будь-які докази про те, що потерпілий перед впізнанням відповідно до положень ст. 228 КПК України вказував прикмети, за якими він може впізнати особу, яка відносно нього вчинила злочин, та який саме, стороною обвинувачення не надано.

Окремо колегія суддів звертає увагу, що дані довідки з ломбарду ПТ «АЙ ТІ Ломбард», відповідно до якої 1 грудня 2019 року о 22.13 год. ОСОБА_12 звертався до ломбардного відділення ПТ «АЙ ТІ Ломбард» з приводу закладу мобільного телефону «TWOE» с/№ НОМЕР_1 , не підтверджують обставини інкримінованого ОСОБА_6 злочину, викладені в обвинувальному акті, а також не спростовують як показання ОСОБА_6 , так і свідка ОСОБА_12 , щодо обставин, за яких вказаний мобільний телефон був закладений до ломбарду.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження відповідно до вимог закону, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами та потерпілим їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності, належності та допустимості, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про визнання невинуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та виправдав його, з наведенням відповідного обґрунтування прийнятого рішення, і вказане рішення відповідає вимогам ст. 62 Конституції України, згідно з якою ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Будь-яких процесуальних порушень при дослідженні й оцінці доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, як і не встановлено підстав для скасування вироку, а, відтак, апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 2 листопада 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:

______________________ _______________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4