ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/171/22 Справа № 188/126/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Брагинівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня-спеціальна, не працює, проживаючого за адресою реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 12.03.2010 Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до позбавлення волі на строк 9 років, звільнений 28.07.2015 умовно - достроково на 2 роки 10 місяців 20 днів,
за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у кримінальному провадженні № 0000589,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
потерпілий ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`зку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення та виправдано.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він будучи раніше судимим за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, маючи не зняту і не погашену в законному порядку судимість, на шлях виправлення не став, своєї злочинної поведінки не змінив та вчинив злочин проти власності при наступних обставинах.
ОСОБА_6 в ніч з 12.11.2018 на 13.11.2018 (точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені), діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, виставив вікно на приміщенні гаражу домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки умисно, таємно викрав бензокосу марки «Тайга» моделі БГ-3700 вартістю 953,68 грн; бензопилу марки «GOOD LUCC-4500» вартістю 1 118,00 грн; шліфувальну машинку марки «DWT» моделі WS13-180D вартістю 876,86 грн; електродриль марки «DWT» моделі SBM-810 вартістю 887,60 грн; чотири автомобільних шини зимових марки «Кардінант Жигулі» R15 вартістю 3 937,32 грн; чотири титанових диски автомобіля марки ВАЗ вартістю 4 700,00 грн; автомагнітолу марки «SONY 1087» вартістю 289,62 грн; автомобільний акумулятор марки «Forse» 65Ah 640AL+ вартістю 803,00 грн, чим потерпілому ОСОБА_10 згідно з висновком експерта № 3660/19 від 01.11.2019 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 13 566,08 грн.
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_6 було кваліфіковано, як злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України - викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.
Суд першої інстанції мотивував виправдування ОСОБА_6 тим, що досліджені судом докази, якщо виключити з них недопустимі докази, на переконання суду, є недостатніми для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, який йому інкримінується.

Суд визнав, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, не доведена і його слід виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, яким передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В апеляції:

- прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Прокурор вважає, що даний вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує, що суд взяв до уваги лише ті дані, на які вказував сам обвинувачений та захисник, суд не надав належної оцінки та допустив вибірковість під час викладення показань потерпілого та свідків, допитаних під час судового розгляду.
Так, допитаний 18.06.2020 у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що коли він прийшов до свого домоволодіння то побачив, що у вікні його гаража розбито скло та з приміщення гаражу зникли різні речі, серед яких були колеса від його автомобіля марки ВАЗ, бензопила, бензокоса та автомагнітола. Він відразу ж викликав працівників поліції, які, приїхавши на місце події, запросили двох понятих та провели огляд місця події. Понятими були його сусіди ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Під час огляду місця події було вилучено відбитки пальців рук. Також вказував, що автомагнітолу йому повернуто було працівниками поліції, яку, він пізніше дізнався, вони вилучили у обвинуваченого ОСОБА_6 під час обшуку його домоволодіння, у зерні. На запитання як прокурора, захисту так і суду потерпілий давав чіткі та послідовні свідчення.
Однак, у вироку суд виклав покази потерпілого лише одним реченням: «Під час допиту потерпілого в судовому засіданні він стверджував, що у нього викрали саме авто магнітолу «Sоnу» документи на яку відсутні».
Також суд, не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Проте у вироку суду, з незрозумілих підстав, вказано, що допитано свідка ОСОБА_13 .
Покази свідків даного кримінального провадження суд висвітлив лише одним реченням: «Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які були понятими під час огляду місця події, не дали однозначних, чітких і послідовних показань щодо вказаних обставин».
Проте, під час судового розгляду 27.08.2020 суд безпідставно відхилив допит свідка ОСОБА_12 та не допитував останню, хоча вона була присутня в якості понятої під час проведення огляду місця події 13.11.2018. Її присутність під час даної слідчої дії підтвердив потерпілий ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .
Крім того, у вироку суду взагалі не зазначено відомостей про допит свідка ОСОБА_14 , яка є співмешканкою потерпілого ОСОБА_10 , та була допитана судом 07.08.2020. Не надано оцінку її показам, у яких вона повністю підтвердила покази потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 . Крім того, свідок ОСОБА_14 підтвердила, що саме автомагнітолу, яка стояла у автомобілі потерпілого та яку було викрадено і в подальшому вилучено у ОСОБА_6 , їм було повернуто працівниками поліції.
Тобто судом, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не зазначено в повному обсязі тих показань свідків, які, на думку обвинувачення, є істотними для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Вважає, що суд допустив вибірковість в оцінці досліджених доказів, надавши перевагу доказам сторони захисту, та не дав належну правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності, ухвалив немотивований вирок, а вищевказані докази сторони обвинувачення відхилив без належного спростування.
Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не зазначив мотиви, з яких він відкидає досліджені докази сторони обвинувачення. У вироку міститься лише формальне посилання на вказані докази, не розкрито їх зміст і доказове значення, жодному з наведених, доказів не надано критичної оцінки.
Звертає увагу на те, що головуючим не з`ясовувалось чи отримали свідки пам`ятку про права та обов`язки свідка, чи зрозумілі вони їм і в разі необхідності не роз`яснено їх, а також не з`ясовував, чи не відмовляються вони з підстав, встановлених КПК України від давання показань, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також суд було визнано недопустимим доказом протокол проведення огляду місця події від 13.11.2018 лише на тій підставі, що ніби то вказано іншу особу ніж та, яка була зазначена в протоколі вказаного огляду. Вказане твердження повністю спростовується показами потерпілого та свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 , в допиті якої судом було безпідставно відмовлено стороні обвинувачення.
Крім того, вказує, що суд, з незрозумілих підстав визнав недопустимим доказом протокол пред`явлення речей до впізнання від 25.11.2019, оскільки слідчий не виконав вимоги ч.1 ст. 229 КПК України, проте у даному протоколі чітко зазначено «Перед пред`явленням речей до впізнання у свідка (потерпілого) ОСОБА_10 попередньо з`ясовано, чи може він впізнати річ, опитано про ознаки цих речей, а також про обставини, за яких він бачив ці речі. На запитання слідчого (захисника) свідок (потерпілий) відповів, що зможе оскільки у нього тривалий час перебував у нього».
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, допитав потерпілого та свідків, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України суд першої інстанції зазначив, що досліджені судом докази, якщо виключити з них недопустимі докази, на переконання суду, є недостатніми для визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, який йому інкримінується.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції, колегія суддів не може погодитись, оскільки, як убачається з оскаржуваного вироку, суд не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення та дійшов до помилкового висновку про недопустимість доказів, що мало наслідком не відповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.
За результатами проведеного апеляційного розгляду, колегія суддів, повторно дослідивши обставини, встановленні під час кримінального провадження, які пов`язані з вчиненням обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, допитавши потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та дослідивши письмові докази, відеозаписи,які містяться у даному провадженні, встановила такі обставини вчинення злочину.
Так, ОСОБА_6 в ніч з 12.11.2018 на 13.11.2018 (точна дата та час в ході досудового слідства не встановлені), діючи зі злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими намірами, виставив вікно на приміщенні гаражу домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки умисно, таємно викрав бензокосу марки «Тайга» моделі БГ-3700 вартістю 953,68 грн; бензопилу марки «GOOD LUCC-4500» вартістю 1 118,00 грн; шліфувальну машинку марки «DWT» моделі WS13-180D вартістю 876,86 грн; електродриль марки «DWT» моделі SBM-810 вартістю 887,60 грн; чотири автомобільних шини зимових марки «Кардінант Жигулі» R15 вартістю 3 937,32 грн; чотири титанових диски автомобіля марки ВАЗ вартістю 4 700,00 грн; автомагнітолу марки «SONY 1087» вартістю 289,62 грн; автомобільний акумулятор марки «Forse» 65Ah 640AL+ вартістю 803,00 грн, чим потерпілому ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 13 566,08 грн.
Викрадене ОСОБА_6 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати, як злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України - викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.
Хоча обвинувачений не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина за ч.3 ст.185 КК України підтверджується показами допитаних під час апеляційного розгляду потерпілого та свідків, а саме:
- потерпілий ОСОБА_10 , який повністю підтримав покази, надані ним як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції. Будучи допитаним в судовому засіданні апеляційного суду останній пояснив, що 13.11.2021 року близько о 17 годині, прийшовши до свого подвір`я виявив, що в гаражі розбите скло, двері гаражу були замкнені, зазирнувши до приміщення гаражу виявив крадіжку свого майна, після чого викликав працівників поліції. Працівники поліції оглядали територію, в якості понятих запросили його сусідів ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , була присутня його дружина ОСОБА_14 . На склі виявили відбитки пальців, їм одразу сказали нічого не чіпати аби не залишити свої відбитки пальців. Пояснював, що з знайдених речей працівниками поліції при пред`явленні йому для впізнання згідно протоколу впізнав саме і лише автомагнітолу марки «SONY 1087» за подряпиною на передній панелі.
- свідок ОСОБА_11 пояснив, що вони разом з дружиною ОСОБА_16 були запрошені в якості понятих під час проведення огляду місця події, пам`ятає, що працівниками поліції на склі біля гаражу були виявлені відбитки пальців, впаковували їх в паперовий пакет. Підтвердив, що підписував протокол, вилучені речі зазначені в протоколі огляду місця події збігались з фактично вилученими речами, до проведення слідчої дії зауважень не було;
- свідок ОСОБА_16 дала аналогічні покази та зазначала, що в протоколі огляду її ім`я - ОСОБА_17 , помилково вказали, оскільки вона є ОСОБА_18 , надала документи, що посвідчують її особу, підписувала документи, зазначене в них збігалось з фактичними обставинами, на неправильне зазначення свого ім`я не звернула увагу.
- свідок ОСОБА_14 пояснила, що мешкає разом з потерпілим ОСОБА_19 , 13.11.2021 року чоловік повідомив про крадіжку в гаражі, вона викликала поліцію та зателефонувала сусідам ОСОБА_16 та ОСОБА_11 . В гаражі було розбито скло, викрали колесні диски, електроінструменти, автомагнітофон марки «SONY. Працівники поліції знімали відбитки пальців та запаковували до паперового пакету, приймала участь в огляді місця події. Зазначає, що повернули автомагнітолу Sony саме її, оскільки на ній була характерна подряпина на передній панелі та користувались нею багато років.
Покази потерпілого та свідків узгоджуються між собою, не мають суттєвих суперечностей, підстав вважати їх неправдивими не вбачається.
Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, також підтверджується наступними безпосередньо дослідженими колегією суддів, у їх сукупності в суді апеляційної інстанції доказами:
- висновком експерта № 3660/19 від 01.11.2019, яким визначена вартість викраденого майна кожного окремо об`єкту та загальну суму 13566,08 грн.
- протоколом огляду місця події від 13.11.2021 року та фототаблицею до нього, який складений у відповідності до ст.104 КПК України під час якого було виявлено та вилучено шість фрагментів папілярних ліній, які вилучено на чотири липкі стрічки;
- висновком експерта від 20.12.2018 р. № 20/4.6/548, згідно якого на дослідження надано паперовий пакет, клапан якого заклеєний, цілісність упаковки не порушена, чотири сліда пальців рук та слід долоні руки залишені не ОСОБА_10 дактилокарта заповнена на ім`я якого, надана на дослідження, а іншою особою;
- довідкою від 20.12.2018 р. наданою Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України, згідно якої при перевірці слідів рук за обласними автоматизованим дактилоскопічним обліком Дніпровського НДЕКЦ МВС України встановлено, що чотири слідів пальців рук, вилучені під час огляду місця події за фактом крадіжки гр. ОСОБА_10 залишив гр. ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- висновком експерта 15.01.2020р. №19/104-17/2/23 згідно якого чотири сліди пальців рук та долоня лівої руки належить ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- протоколом обшуку від 14.01.2019 року та відеозаписом до нього за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 , який проводився на підставі ухвали Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2019 року під час якого були, у тому числі вилучена автомагнітола Sony.
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 25.11.2019 року з фототаблицею до нього згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав автомагнітолу під номером 3 Sony за ознаками наявної на ній подряпині;
Оцінюючи наведені вище докази в їх сукупності і взаємозв`язку з точки зору достатності і допустимості, колегія суддів, враховуючи покази потерпілого та свідків дійшла висновку, що наведені докази є належними і допустимими.
Зазначення в дослідженому апеляційним судом протоколі огляду місця події від 13.11.2021 року та фототаблицею до нього ім`я понятої Бобокало як ОСОБА_17 замість ОСОБА_18 є опискою. Ім`я даної понятої встановлено в апеляційній інстанції, її допитано, а тому дана описка не є підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом з цих обставин.
Також, в протоколі пред`явлення речей для впізнання від 25.11.2019 року зазначення як викрадений в нього автомобільний магнітофон Pioner є опискою, оскільки допитаний в апеляції потерпілий чітко вказував, що при впізнанні він вказував на марку магнітофона саме ОСОБА_20 , і згідно фототаблиці до цього протоколу потерпілий вказує при впізнанні на №3, під яким і значиться автомагнітофон Sony.
Таким чином, надані стороною обвинувачення докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву у своїй належності та допустимості не викликають, та у сукупності з вищевикладеними показами допитаних потерпілого та свідків безсумнівно доводять вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а саме у викрадені чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.
У відповідності до ст. 87 КПК України недопустимими вважаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит;
Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
При цьому, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення речей для впізнання від 25.11.2019 року, з посиланням на порушення вимог ч. 2 ст. 229 КПК України.
З таким висновком суду першої інстанції неможливо погодитися, оскільки потерпілий з самого початку досудового розслідування як це зазначено вище вказував на те, що викрали саме автомагнітолу Sony, якою він користувався тривалий час та зможе впізнати. Окрім цього, вказану автомагнітолу впізнав за подряпиною та плямами фарби, та навіть пояснив походження вказаних плям. Згідно дослідженого протоколу пред`явлення речей для впізнання від 25.11.2019 року і фототаблиці до нього надано для впізнання чотири однорідних речей- магнітофонів, та пропоновано вказати на річ яку впізнав потерпілий, що видно із фототаблиці де потерпілий вказує на № 3, та зазначено за якими ознаками потерпілий впізнав викрадений у нього магнітофон, що спростовує ствердження суду першої інстанції, що порушенні вимоги ч.2 ст. 229 КПК України. Сумнівів щодо правдивостей показів потерпілого та допустимості і належності протоколу пред`явлення речей для впізнання від 25.11.2019 року у колегії суддів не виникає.
Окрім цього, колегія суддів, звертає, що судом першої інстанції не надана оцінка показам свідка ОСОБА_14 , яка підтвердила, що працівниками було повернуто саме їх автомагнітолу, якою вони користувались тривалий час, що також призвело до висновків суду першої інстанції які не відповідають фактичним обставинам справи.
Є також безпідставним посилання суду першої інстанції на порушення вимог ст.104 КПК України в протоколі огляду місця події від 13.11.2018, зазначаючи, що одним із понятих вказано ОСОБА_21 , в той час в судовому засіданні було встановлено, що понятою була ОСОБА_13 , тобто інша особа; а також не зазначено, яким чином збережені шість фрагментів папілярних ліній слідів пальців та долоні рук, виявлених на уламках скла вікна приміщення гаражу, що вилучені на чотирьох липких стрічках, та спосіб їх ідентифікації та у протоколі відсутні відомості про поміщення їх у спец пакет.
Так, позиція суду щодо залишення поза увагою показів свідка ОСОБА_16 , є необґрунтованою, оскільки як зазначено вище, апеляційним судом встановлено, що остання приймала участь при проведенні огляду місця події 13.11.2018 року в якості понятої і її особа втсановлена і це не ОСОБА_13 , як вказав суд, а це є ОСОБА_16 .
Під час апеляційного розгляду було допитано ОСОБА_16 , будучи приведеною судом до присяги та під час судового розгляду була допитана з попередженням про кримінальну відповідальність за відмову віддавання показань та за завідомо неправдиві показання підтвердила, що безпосередньо була понятою під час слідчої дії, що також підтвердив потерпілий та свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , а тому в апеляційній інстанції були усунуті дані протиріччя, які містились в протоколі огляду місця події, і які як вже зазначено вище не є підставою для визнання цього протоколу недопустимим доказом.
Щодо вилучення та пакування слідів пальців та долоні рук, виявлених на уламках скла вікна приміщення гаражу, то апеляційний суд зазначає наступне.
Згідно висновку експерта від 20.12.2018 р. № 20/4.6/548 (т.1 а.с. 40-47) на дослідження надано паперовий пакет, клапан якого заклеєний, цілісність упаковки не пошкоджено.
Окрім цього, згідно ілюстративної таблиці доданої до висновку мається зображення вказаного паперового пакету, який підписаний як понятими, так і спеціалістом, разом зі слідчим, що спростовує твердження суду першої інстанції про те, що пакет не був підписаний понятими.
Вказане підтвердив свідок ОСОБА_11 , який пам`ятає, що були знайдені відбитки на склі, які згодом були поміщенні до паперового пакету, що так само підтвердила свідок ОСОБА_14 .
Хоча свідок ОСОБА_16 достеменно не пам`ятає, що саме вилучалось під час огляду місця події, у зв`язку зі спливом значного часу, проте під час апеляційного розгляду зазначила, що зміст протоколу огляду місця події, який учасникам слідчої дії зачитувався вголос збігався з фактичними даними.
Протокол огляду місця події від 13.11.2018 року складений з вимогами ст.104 КПК України, докази вилучені під час огляду місця події, а саме шість фрагментів папілярних ліній слідів пальців та долоні рук вилучені на чотирьох липких стрічках, вилучені згідно з порядком отриманням фактичних даних, передбачений ст.237 КПК України, а тому визнає вказаний протокол огляду допустимим доказом, а також похідні від нього, а саме висновок експерта від 20.12.2018 р. № 20/4.6/548 та висновок експерта від 15.01.2020р. №19/104-17/2/23.
Безпідставним і необґрунтованим є також висновок суду першої інстанції про недопустимість довідки від 20.12.2018 р. наданою Дніпровським НДЕКЦ МВС України, оскільки після виявлення відбитків пальців на місці злочину за допомогою автоматизованого дактилоскопічного обліку було встановлено причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального провадження, та після повідомлення про підозру останньому, на підставі постанови про відібрання зразків біологічного походження для проведення експертизи були відібрані зразки у ОСОБА_6 , та в результаті постановою прокурора для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, а саме встановлення кому саме належать відбитки пальців вилучених під час проведення огляду було призначено додаткову трасологічну експертизу, результати якої підтвердили причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому злочину.
Отже, суд першої інстанції під час судового судового розгляду припустився суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства щодо об`єктивності, повноти при дослідженні судом доказів та ухваленні свого рішення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недопустимість як протоколу огляду місця події від 13.11.2018 року через те, що вказані слідчі дії були проведенні без додержання вимог кримінального процесуального законодавства, так і висновків проведених у кримінальному провадженні експертиз, оскільки вони є похідними від незаконної слідчої дії та об`єктом їх дослідження були докази, отримані в результаті останньої.
Таким чином, не врахувавши вищезазначені докази та виправдовуючи ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, місцевий суд не дотримався вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України та допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає необхідним скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.3 ст.185 КК України, оскільки при апеляційному перегляді дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, а сукупність обставин кримінального провадження, встановлена під час апеляційного розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду.
Крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений ОСОБА_6 є винним у його вчиненні, а в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б могли спростувати встановлені фактичні обставини цієї справи. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, як відсутня і реальна можливість іншої версії інкримінованої обвинуваченому події.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст.185 КК України при ухваленні нового вироку, апеляційний суд , керуючись вимогами ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який згідно ст.. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, згідно характеристики наданою Брагинівською сільською радою нарікань та скарг з боку жителів в його адресу не надходило, громадський порядок не порушував, проживає з дружиною в цивільному шлюбі, має сина від першого шлюбу, з яким підтримує стосунки.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_6 судом не встановлено.
Аналізуючи сукупність зазначених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі в розмірі мінімальної межі санкції статті у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає задоволенню.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 124 Кримінального процесуального кодексу України, процесуальні витрати на залучення експертів для судових трасологічних експертиз № 20/4.6/548 від 20.12.2018 року в сумі 1144 грн.; № 19/104-17/2/23 від 15.01.2020 року в сумі 1256,08 грн; № 7-2143 від 12.11.2018 року в сумі 2860 грн. та для судово-товарознавчої експертизи № 3660/19 від 01.11.2019 року в сумі 320 грн. необхідно стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.
Також апеляційний суд вважає за необхідне питання щодо речових доказів по даному кримінальному провадженню вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_6 та постановлення нового вироку є обґрунтованими, апеляційну скаргу необхідно задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Першотравенської окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 05 серпня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту виконання вироку.
Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів для судових трасологічних експертиз № 20/4.6/548 від 20.12.2018 року в сумі 1144 грн.; № 19/104-17/2/23 від 15.01.2020 року в сумі 1256,08 грн; № 7-2143 від 12.11.2018 року в сумі 2860 грн. та для судово-товарознавчої експертизи № 3660/19 від 01.11.2019 року в сумі 320 грн.
Речовий доказ автомагнітолу марки «SONY 1087» залишити у ОСОБА_10 .
Речовий доказ - сліди пальців та долоні рук в кількості п`яти штук та дактокартки на ім`я ОСОБА_10 та ОСОБА_6 слід залишити при матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4