ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2554/21 Справа № 204/1747/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003163 за апеляційними скаргами прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Олександрополь Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та виключити з формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, яке суд визнав доведеним, посилання на доказ - висновок судово-медичної експертизи № 2283/585-Е від 03.01.2017 року та висновок судово-товарознавчої експертизи № 801 від 14.03.2017 року; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що суд першої інстанції у формулюванні обвинувачення, яке суд виклав у мотивувальній частині вироку як доведене, безпідставно послався на вказані висновки експертиз як на доказ, оскільки докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення.
За таких обставин, а також з урахуванням того, що обвинувачення у зазначеній судом редакції містилось в обвинувальному акті, можна зробити висновок, що суд не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, оскільки саме суд встановлює обставини злочину, які знайшли своє підтвердження за результатами судового розгляду.
Разом з цим, підстав для скасування вироку не вбачається, оскільки допущені судом порушення можуть бути усунені шляхом внесення змін до вироку з виключенням з формулювання обвинувачення посилання на доказ, без погіршення становища обвинуваченого.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ухвала суду про призначення підготовчого судового засідання від 05.10.2018 року не підписана головуючим суддею, а тому вказана ухвала не може вважатися рішенням суду в розумінні норм КПК України, у зв`язку з чим, проведення підготовчого засідання у справі було незаконним, що в свою чергу робить незаконним весь подальший процес, адже проведення наступних стадій можливе лише після належного проведення попередніх.

Зазначає, що 27.03.2019 року у справі відбулась стадія дослідження доказів у справі, при цьому з аудіозапису судового засідання вбачається, що прокурор просто озвучувала докази, які вона бажає долучити до матеріалів справи, а потім передала їх суду для долучення, однак безпосередньо судом не були досліджені докази у справі, не було оголошено їх змісту, тобто фактично була відсутня стадія дослідження доказів.

Стверджує, що 26.03.2018 року до ЄРДР було внесено відомості за №0000305 за ч. 2 ст. 365 КК України на підставі заяви обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства. Постановою старшого слідчого відділу ТУ ДБР ОСОБА_9 від 01.04.2021 року вказане кримінальне провадження було закрито. Разом з тим, ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2021 року зазначена постанова була скасована. Таким чином, на момент ухвалення вироку, кримінальне провадження за № 0000305 було відкрите, а отже, доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства не були перевірені належним чином, що є підставою для скасування судового рішення.

Вказує на те, що у цьому кримінальному проваджені з дозволу свідка ОСОБА_10 , яка зазначила, що є власником домоволодіння, було проведено огляд місця події та додатковий огляд місця події, а саме домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 повідомила, що на час проведення огляду будинок орендували обвинувачений, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , однак ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення огляду домоволодіння отримано не було, при цьому орендарі, які не були присутні при проведені огляду місця події, також такого дозволу не надавали, у зв`язку з чим, протоколи огляду місця події та додаткового огляду місця події є недопустимими доказами.

Окрім того, зазначає, що в матеріалах справи відсутні правовстановлюючі або інші документи, з яких би вбачалось, що свідок ОСОБА_10 дійсно є власницею домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

Також зазначає, що 19.04.2021 року ним було отримано витяг з Реєстру речових прав на нерухоме майно щодо зареєстрованого права власності на нерухоме майно за ОСОБА_10 , однак серед об`єктів нерухомості домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 відсутнє, а тому огляди місця події були проведені незаконно.

З урахуванням наведеного, проведені у цьому кримінальному провадженні експертизи також є недопустимими доказами, оскільки були проведені на підставі відомостей, які отримані в ході проведення огляду місця події та додаткового огляду місця події.

Посилається на те, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю обвинуваченого є недопустимим доказом, оскільки вказана слідча дія була проведена з проникненням до житла, згоди на що обвинувачений не надавав, а також з урахуванням відсутності перевірки показів обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства. Окрім того, обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні не підтримав надані ним при проведенні слідчого експерименту показання.

Вказує на те, що в протоколі слідчого експерименту від 01.12.2016 року не зазначено про те, що до нього є якісь додатки. ДВД-диск, який долучений до протоколу, наклеєний на чистий аркуш паперу, на якому не зазначено, що він є додатком до протоколу слідчого експерименту, також на ньому відсутній підпис слідчого та інших осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, відсутні підписи понятих.

Стверджує, що на записі вказаного ДВД-диску практично не чутно, що говорять учасники слідчої дії, не зрозуміло хто здійснював зйомку. Відеозапис неодноразово переривався, хоча слідчим не було попередньо це застережено. На задньому фоні було чутно, що якісь особи мають зауваження, хоча в протоколі вони відображені не були. Також в протоколі слідчого експерименту не було зазначено про технічні характеристики відеозаписувального пристрою. З огляду на зазначене, протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року та ДВД-диск, що додається до нього, є недопустимими доказами.

Зазначає, що в порушення вимог ч.3 ст.237, п.п. 9, 10 ч.3 ст.42 КПК України, слідчим не було допущено ОСОБА_8 та його захисника до участі в огляді місця події та додатковому його огляді, що є грубим порушенням прав обвинуваченого.

Також в протоколах огляду місця події та додатковому огляді місця події в графі «Додатки до протоколу» не зазначено, що такі маються, що робить недопустимими доказами фототаблиці до них, які є в матеріалах справи. Крім того, ці фототаблиці не підписані слідчим всупереч вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України. В протоколах не зазначені технічні характеристики фотознімальної апаратури.

Посилається на те, що під час проведення огляду місця події були присутні поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак вказані поняті не змогли описати те, що відбувалось в ході вказаної слідчої дії, що виключає можливість перевірки дотримання вимог КПК України при проведенні огляду та виключає можливість використовувати відповідний протокол як допустимий доказ.

Окрім того, з пояснень понятого ОСОБА_13 вбачається, що він був запрошений до участі у проведенні слідчої дії співробітником СКР Чечелівського ВП, який є його знайомим, а тому вказаного понятого не можна вважати незаінтересованою особою.

Стверджує, що в ході допиту в судовому засіданні Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська свідок ОСОБА_15 , яка була понятою при проведенні додаткового огляду місця події, пояснила, що протокол вказаної слідчої дії їй не зачитували, сама вона його не читала, права не роз`яснялись, зробити зауваження не пропонувалось, крім того, вона не бачила ходу та результатів проведення огляду, а просто розписалась у протоколі.

Однак, в ході допиту вказаного свідка в Ленінському районному суді м. Дніпропетровська, вона змінила свої показання, при цьому не змогла пояснити чому під час попереднього допиту давала протилежні покази, а тому є підстави для сумніву в правдивості її показів.

Вказує на те, що докази, які не є недопустимими ,та які містяться в матеріалах кримінальної справи, не містять жодного прямого доказу винуватості обвинуваченого.

Так, досудовим розслідуванням не встановлено знаряддя злочину, немає жодного очевидця подій. Навіть проведені у справі судово-імунологічні та судово-цитилогічні експертизи не доводять причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Зазначає, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що напад на ОСОБА_16 здійснили невідомі чоловіки, які мали намір пограбувати будинок, що повністю узгоджується з показаннями свідків.

Посилається на те, що жодного мотиву на вбивство у обвинуваченого не було, психічними розладами він не страждає, окрім того, всі допитані свідки надали йому позитивну характеристику.

Вказує на те, що ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська було надано доручення Чечелівському ВП ВДП ГУНП в Дніпропетровській області здійснити перевірку причетності до вчинення злочину інших осіб, що спрямовано на перевірку показань обвинуваченого, наданих під час допиту, однак вказана перевірка не була належним чином виконана, оскільки була проведена неналежним суб`єктом.

Так, з наданих до суду рапортів та протоколу допиту свідка ОСОБА_10 вбачається, що доручення суду виконував оперуповноважений Чечелівського ВП ОСОБА_17 , який мав право проводити процесуальні дії лише за дорученням слідчого, прокурора чи дізнавача, що відповідає положенням п. 5 ч. 2 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 40, п. 3 ч. 2 ст. 401 КПК України.

Разом з тим, доказів наявності такого доручення матеріали справи не містять, що свідчить про те, що така перевірка була проведена з перевищенням повноважень.

Також сама ухвала суду не є таким дорученням, оскільки відповідно до ч.3 ст.333 КПК України суд має право доручити проведення слідчих/розшукових дій виключно органу досудового розслідування, а не оперативним підрозділам, а в ухвалі суду не зазначено, що її виконання доручається оперативному підрозділу.

Окрім того, вказана перевірка була проведена поверхнево, оскільки висновки щодо непричетності до кримінального правопорушення інших осіб були зроблені виключно на показаннях свідка ОСОБА_10 , також в рапортах не зазначено, які саме процесуальні дії, окрім допиту свідка, проводились для встановлення фактичних обставин.

Зазначає, що судом першої інстанції обвинуваченому було призначено максимальне покарання за ч.1 ст.115 КК України, хоча обставин, що обтяжують покарання - не встановлено, окрім того, обвинувачений є особою молодого віку, раніше не судимий, психічними розладами не страждає, на обліку у відповідних лікарів не перебуває, до затримання вів добропорядний спосіб життя, а тому призначене покарання є занадто суворим.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі строком на 5 років; - за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 роки; - за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_18 в рахунок відшкодування моральної шкоди - 300 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 27.11.2016 року близько 17.00 години, знаходився разом з раніше йому знайомою потерпілою ОСОБА_19 на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Знаходячись у вказаному місці, у ОСОБА_8 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_19 виник конфлікт на побутовому рівні, спричинений невстановленими досудовим розслідуванням причинами. В ході даного конфлікту в ОСОБА_8 виник умисел на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а саме потерпілій ОСОБА_19 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне вбивство, ОСОБА_8 , знаходячись у вказаному місці та у вказаний час, з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на вчинення вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, наніс не менше 19 ударів в область голови потерпілій ОСОБА_19 , невстановленим металевим прутом (фрагментом металевої арматури), чим спричинив останній згідно висновку судово-медичної експертизи № 2283/585-Е від 03.01.2017 року, певні тілесні ушкодження, з яких тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Згідно із висновком судово-медичної експертизи № 2283/585-Е від 03.01.2017 року, забиті рани №№1-3 з переломами кісток обличчя у їх проекції, синці на верхній та нижній повіках правого ока, у правій скроневої ділянці, безпосередньо біля верхнього краю основи правої вушної раковини, з садном на його тлі, крововилив у склері правого ока виникли прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмету (предметів) чи при ударі об такий (такі). Забиті рани №№4-15 з численними переломами кісток склепіння та основи черепу, виникли незадовго до настання смерті, заподіяні при тупій травмі, не менш ніж чотирнадцятьма ударами тупого твердого предмета, або його частини, маючого жорстку конструкцію, контактуюча поверхня якого, можливо вузький циліндр, або нагадує по формі випуклу бокову стінку циліндра, з нерівними фігурними виступами, довжиною близько 21,0-51,5 мм у межах контакту. Тілесні ушкодження у вигляді синців на передній поверхні лівого передпліччя у верхній третині, у проекції лівої ліктьової ямки; на передній поверхні лівого передпліччя у верхній та середній третинах, у кількості 2-х; на передній поверхні правого плеча у верхній третині; на передній поверхні правого передпліччя у верхній третині, виникли від дії тупого твердого предмета (предметів) або об при ударі об такий (такі). Тілесні ушкодження у вигляді смуги тиснення на шиї трупа у верхній третині (що гістологічно має ознаки слабко вираженого тиснення), внутрішньошкіряних крововиливів на передньо-бічній поверхні шиї дещо праворуч по ходу нижнього краю смуги тиснення, вірогідно, утворились від дії еластичного, напівжорсткого предмету за механізмом стискання. Враховуючи характер виявлених при експертизі трупа тілесних ушкоджень, ступінь вираженості тканинної реакції, всі тілесні ушкодження виникли прижиттєво.

Внаслідок умисного спричинення потерпілій ОСОБА_19 відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалась численними переломами кісток склепіння та основи черепу, обличчя, крововиливами під м`які мозкові оболонки, в речовину головного мозку, яка ускладнилась розвитком набряку речовини головного мозку, що підтверджується даними судово-медичної експертизи групу та даними додаткових методів дослідження, згідно висновку судово-медичної експертизи № 2283/585-Е від 03.01.2017 року, у короткий проміжок часу після нанесення тілесних ушкоджень, приблизно в межах хвилин, десятків хвилин, на місці вчинення кримінального правопорушення, настала смерть потерпілої ОСОБА_19 .

Після умисного вбивства потерпілої ОСОБА_19 , ОСОБА_8 залишив її труп на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .

Далі, ОСОБА_8 у невстановлений в ході досудового розслідування час, 28.11.2016 року, з метою приховування слідів вчинення кримінального правопорушення, переніс труп ОСОБА_19 в підвал, який розташований в приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , де прикидав труп землею, приховавши його таким чином.

В подальшому, ОСОБА_8 , 28.11.2016 року близько 13.00 години, знаходячись за місцем мешкання - в приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , побачив ноутбук «Lenovo ideapad 100-151 IBY», який належав раніше йому знайомій - потерпілій ОСОБА_19 , при цьому у нього раптово, повторно, виник злочинний умисел, спрямований на умисне таємне викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_19 .

Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, знаходячись в приміщенні будинку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю інших мешканців вказаного будинку, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, діючи з корисливих мотивів, умисно, повторно, з корисливих спонукань та з метою наживи, шляхом вільного доступу таємно викрав чуже майно, що належить потерпілій ОСОБА_19 , а саме: ноутбук «Lenovo ideapad 100-151 IBY», вартістю 5275 грн, та в подальшому близько 13.00 години 28.11.2016 року розпорядився ним на власний розсуд, заклавши його з допомогою свого знайомого ОСОБА_20 в ломбард повного товариства «Ломбард «Онікс» Анохіна, Яценко», яке розташоване за адресою: м.Дніпро, вул.Робоча, буд 81/111, згідно договору № 16.7759/0, тобто розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_8 , діючи умисно, після вчинення умисного вбивства потерпілої ОСОБА_19 , в подальшому, отримавши вільний доступ до майна потерпілої, на власний розсуд розпорядився належним їй майном, а саме, ноутбуком «Lenovo ideapad 100-151 IBY», вартістю 5275 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 17.11.2021 року вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2021 року в частині засудження за ч. 1 ст. 185 КК України скасовано та звільнено ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України від кримінальної відповідальності згідно із п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності, а обставини кримінального правопорушення за ч.2 ст.185 КК України сторона захисту не оспорює, а тому відповідно до ст.404 КПК України вони апеляційним судом не перевіряються.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме:

- показами потерпілої ОСОБА_18 , яка в судовому засіданні повідомила, що 27.11.2016 року близько 17 години вона розмовляла по телефону зі своєю донькою, яка повідомила, що ОСОБА_21 поїхав у м.Херсон, а в будинку залишилися ОСОБА_22 та його дівчина на ім`я ОСОБА_23 . 28.11.2016 року вона намагалася додзвонитися до ОСОБА_24 , однак безуспішно. 29.11.2016 року вона з чоловіком приїхали до місця мешкання ОСОБА_24 , двері до будинку їм відчинив ОСОБА_22 , який повідомив, що ОСОБА_24 пішла на роботу, взявши із собою мобільний телефон та ноутбук. Інший телефон ОСОБА_24 жовтого кольору, був у кишені штанів ОСОБА_25 , при цьому її речі, взуття та одяг знаходилися на місцях. Після цього, 30.11.2016 року вона подала до поліції заяву про зникнення доньки. Зазначила, що донька якось сказала їй, що ОСОБА_26 чомусь їй не подобається, однак що мала на увазі ОСОБА_24 , їй не відомо;

- показами свідка ОСОБА_27 , наданих в суді першої інстанції, які є аналогічними показам його дружини - ОСОБА_18 ;

- показами свідка ОСОБА_10 , яка в суді першої інстанції повідомила, що приблизно з жовтня 2016 року вона здала в оренду будинок, який знаходиться на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_28 та її хлопцю ОСОБА_29 , з якими також проживав ОСОБА_30 . Останній раз кошти за оренду 26.11.2016 року платила ОСОБА_24 за себе з ОСОБА_29 . ОСОБА_26 віддав їй гроші за оренду у вівторок 29.11.2016 року, в той же день, коли приїжджали батьки ОСОБА_24 . Також свідок повідомила, що якось до неї звернулася ОСОБА_24 з питанням щодо проблеми з електрикою в будинку. Коли вона разом з ОСОБА_24 пішла в будинок з`ясувати, що сталося, підійшовши до кімнати ОСОБА_25 , їм на зустріч швидко вийшов зі своєї кімнати ОСОБА_26 , а за мить до цього, з`явилося світло. Окрім того, зазначила, що їх домоволодіння має паркан, вхід здійснюється через хвіртку, яка закривається на ключ. До їх двору просто так неможливо зайти, необхідно дзвонити в домофон. Паркан достатньо високий. Перед їх будинком стовп з освітленням вулиці, який частково освітлює й двір (вхід до будинку), інша частина двору не освітлена в нічний час;

- показами свідка ОСОБА_31 , який в судовому засіданні повідомив, що 28.11.2016 року він знаходився на своєму робочому місці в Ломбарді "Імперіал", який знаходиться на вулиці Робоча, 81 у м.Дніпро, коли до ломбарду прийшли два раніше невідомі йому хлопця, один з яких надав свої документи на ім`я ОСОБА_32 , а саме паспорт, на цей паспорт було оформлено договір фінансового кредиту під заставу ноутбука "Леново АйПад 100-151". В подальшому, він впізнав у особі обвинуваченого ОСОБА_25 , одного з хлопців, який приходив разом з ОСОБА_33 здавати ноутбук;

- показами свідка ОСОБА_34 , який в судовому засіданні показав, що 27.11.2016 року приблизно о 18-19 годині, він, на прохання ОСОБА_25 , в ломбарді "Імперіал", що на вулиці Робоча, заклав сенсорний телефон білого кольору, модель не пам`ятає, за 1000 грн. В той день, ОСОБА_22 поводив себе напружено, можливо навіть агресивно. 28.11.2016 року, знов на прохання ОСОБА_25 , він заклав до ломбарду ноутбук за 2000 грн. Кому належали мобільний телефон та ноутбук, які він разом з ОСОБА_22 здавали до ломбарду, йому не відомо, останній говорив, що речі належать йому. Окрім того повідомив, що ОСОБА_22 коли вип`є алкоголь, стає агресивним;

- показами свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що 26.11.2016 року вона ввечері приїхала до будинку, де мешкав ОСОБА_26 . В будинку були ОСОБА_22 , ОСОБА_35 та вона. 27.11.2016 року майже весь день вони всі разом знаходилися в будинку. Між ними трьома сварок не було. Приблизно о 17.00-17.30 годин у будинку зникло світло, після чого ОСОБА_26 та ОСОБА_24 вийшли на вулицю з`ясувати, що трапилось. Вона залишалась у будинку. Через деякий час ОСОБА_26 зайшов до будинку та взяв у кімнаті щось скручене, їй здалося, що то була мотузка, можливо якийсь провід, після чого знову вийшов на подвір`я. Через не значний час після цього, коли ОСОБА_26 та ОСОБА_24 були на вулиці, вона почула з подвір`я тричі страшні, короткі крики ОСОБА_24 . Вона підбігла до вхідних дверей будинку, та в цей момент побачила у вікні якусь одиноку тінь, яка наближалася до двері, і в цей момент до будинку зайшов ОСОБА_26 . На її запитання чому кричала ОСОБА_24 , він спокійно відповів, що ОСОБА_24 здалося, що її вдарило струмом, після чого вона ( ОСОБА_24 ) пішла до господарки будинку, щоб з`ясувати про проблеми з електрикою. Після цього, ОСОБА_26 повідомив, що йому потрібно відійти на деякий час, начебто до нього приїхав брат та привіз гроші. Повернувся ОСОБА_26 приблизно через 20-30 хвилин, та коли прийшов, то зразу віддав їй гроші, які брав у неї в борг та запропонував піти з ним до магазину за продуктами. Коли вони вийшли з будинку на подвір`я, нічого підозрілого вона не бачила, йшов сильний сніг. Верхній одяг ОСОБА_24 та взуття залишалися у будинку коло виходу. На її питання про ОСОБА_24 , ОСОБА_26 відповідав, що не знає де вона, брав у неї телефон, для того щоб телефонувати ОСОБА_24 , однак, коли вона взяла свій телефон, викликів на телефон ОСОБА_24 у ньому не було. На ранок вона знову запитала у ОСОБА_26 про ОСОБА_24 , на що він відповів, що не знає. Також охарактеризувала ОСОБА_8 як іноді запальну та агресивну людину;

- показами свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції показав, що він з ОСОБА_19 з вересня 2016 року орендували будинок на АДРЕСА_2 , в якому також проживав ОСОБА_22 26.11.2016 року він був у м.Каховка. 27.11.2016 року ввечері він зателефонував ОСОБА_24 , їх розмова була не тривала. 29.11.2016 року йому подзвонили батьки ОСОБА_24 , які повідомили, що телефон ОСОБА_24 не відповідає. Він намагався телефонувати ОСОБА_24 , однак один номер був відключений, а другий номер не відповідав. 29.11.2016 року на його номер телефону прийшли декілька SMS-повідомлень, начебто від ОСОБА_24 , які його здивували своїм змістом, при цьому він зразу зрозумів, що то не ОСОБА_24 писала ті повідомлення, так як в них було багато помилок. В цей же день - 29.11.2016 року він приїхав до м.Дніпра та зателефонував до поліції з повідомленням про зникнення ОСОБА_36 . Коли приїхав до будинку, то виявив пропажу ноутбука та одного телефону. 30.11.2016 року він разом з ОСОБА_22 та батьками ОСОБА_24 поїхали до поліції, де написали заяву про зникнення ОСОБА_36 . Ввечері того ж дня, до них приїхали працівники поліції, які в їх з ОСОБА_26 присутності, провели огляд будинку та території двору, вилучили деякі речі ОСОБА_24 ;

- показами свідка ОСОБА_37 , який в судовому засіданні показав, що він був товаришем ОСОБА_24 . Йому було відомо, що ОСОБА_24 живе з хлопцем на ім`я ОСОБА_38 , а також, що з ними в будинку живе хлопець на ім`я ОСОБА_26 . Останній раз вони спілкувалися 27.11.2016 року приблизно о 17 годині, коли вона зателефонувала йому та запитала поради, що потрібно робити, якщо у них в домі пропало світло, та вже тривалий час не включається. Він запитав у ОСОБА_24 , чи сама вона дома, на що вона відповіла, що не сама, і він зрозумів, що разом з тим хлопцем, який разом з ними живе. Коли спілкувались по телефону, ОСОБА_24 була спокійною. Під час спілкування по телефону, він чув, що поруч з ОСОБА_24 хтось є, вона з кимось спілкується. Потім, він чув як вона вийшла до двору та сказала йому, що бачить перед собою червону лампочку на лічильнику. Далі в розмові, він порадив їй перевірити запобіжники, і вона передала його слова комусь, хто знаходився поруч. Після цього вона продовжила спілкуватись з кимось і в цей момент, він почув страшний крик ОСОБА_24 і зв`язок обірвався. В подальшому, він намагався додзвонитися ОСОБА_24 , однак, її телефон був вимкнений;

- показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_39 та ОСОБА_15 , які в судовому засіданні показали, що вони були понятими під час проведення огляду приміщень будинку та території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . По закінченню слідчої дії ознайомлювалися з протоколом, після чого, підписували складені слідчими протоколи, зауважень щодо правильності написаного, ні в кого не було.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень підтверджується письмовими доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_12 та ОСОБА_18 від 30.11.2016 року, щодо зникнення ОСОБА_19 ;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_18 від 23.03.2017 року, відповідно до якого, остання просила вжити заходів щодо ОСОБА_8 , який 28.11.2016 року шляхом вільного доступу викрав майно, належне її дочці ОСОБА_19 ;

- протоколом огляду від 30.11.2016 року, відповідно до якого було оглянуто домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Під час огляду було вилучено особисті речі ОСОБА_19 ;

- протоколом огляду місця події від 02.12.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, було проведено огляд території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де у підвалі будинку було виявлено труп потерпілої ОСОБА_19 зі слідами тілесних ушкоджень. Крім того, в ході огляду було виявлено та вилучено особисті речі підозрюваного ОСОБА_8 , мікрочастинки з трупу та одягу потерпілої та інше;

- протоколом додаткового огляду місця події від 02.12.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого, під час огляду домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено рукавиці зі слідами РБК та вилучено змиви РБК, які було зроблено з різних місць домоволодіння;

- протоколом огляду трупа від 02.12.2016 року, відповідно до якого, оглянуто труп потерпілої ОСОБА_19 . За результатами огляду було складено лікарське свідоцтво про смерть №2283 від 02.12.2016 року, в якому зазначено про насильницькі причини смерті ОСОБА_19 та наявні тілесні ушкодження на тілі трупа;

- висновком експерта №4628е від 20.12.2016 року, відповідно до якого, будь-яких тілесних ушкоджень або наслідків від їх загоєння на голові, обличчі, тулубі та кінцівках на момент огляду не виявлено. Під час проведення огляду, підозрюваний ОСОБА_8 відповідаючи на запитання судово-медичного експерта заперечував факт спричинення йому тілесних ушкоджень;

- висновками судово-медичних експертиз №2283-Е, №2283/585-Е від 03.01.2017 року та №2283/52-Е.д., відповідно до яких, причиною смерті потерпілої ОСОБА_19 є відкрита черепно-мозкова травма: численні забиті рани голови, крововиливи у товщі м`яких тканин голови, переломи кісток склепіння та основи черепа, обличчя, крововиливи під м`яку мозкову оболонку, в речовину головного мозку. Ускладнення - набряк речовини головного мозку. Смерть потерпілої настала приблизно за 2-7 діб до огляду трупа на місці події (02.12.2016 року). Вказані травми виникли незадовго до настання смерті, заподіяні при тупій травмі, ударами тупого твердого предмета, або його частини, маючого жорстку конструкцію, контактуюча поверхня якого, можливо вузький циліндр, або нагадує по формі випуклу бокову стінку циліндра з нерівними фігурними виступами;

- висновком судово-медичної експертизи №42/Н від 20.01.2017 року, відповідно до якого, на представлених для дослідження куртці, названій слідчим «кофта спортивна» (об`єкти №38,39), на кофті сірувато-синього кольору, названій слідчим «светр синього кольору» (об`єкт №40) та на туфлі на праву ногу (об`єкт №41) встановлена наявність крові, яка походить від потерпілої ОСОБА_19 ;

- висновком судово-медичної експертизи №41/Н від 20.01.2017 року, відповідно до якого, на чотирьох марлевих тампонах (змиви об`єкти №№1-4) виявлена наявність крові, яка походить від потерпілої ОСОБА_19 ;

- протоколом огляду від 12.01.2017 року, відповідно до якого було оглянуто мобільний телефон «Lenovo A5000» та ноутбук «Lenovo 100-15iby», які було добровільно видані працівником «Ломбарду «Онікс» ОСОБА_40 ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 22.02.2017 року та фото-таблиці до нього, відповідно до якого, свідок ОСОБА_31 впізнав свідка ОСОБА_41 як особу, яка закладала в ломбард мобільний телефон «Lenovo A5000» та ноутбук «Lenovo 100-15iby»;

- висновком експерта №2283/52-Е.д. від 17.03.2017 року, яким підтверджено попередні висновки експертиз, у тому числі щодо наявності на трупі потерпілої ОСОБА_19 тілесних ушкоджень, ступені їх тяжкості та механізму утворення, про те, які з тілесних ушкоджень знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої, про кількість та локалізація тілесних ушкоджень;

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Доводи захисника про те, що ухвала суду про призначення підготовчого судового засідання від 05.10.2018 року не підписана головуючим суддею, у зв`язку з чим, проведення підготовчого засідання у справі було незаконним, колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставою для скасування рішення суду, оскільки вказана обставина не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як судом першої інстанції фактично було проведено підготовче судове засідання, що свідчить про звернення до виконання ухвали суду та фактичне виконання вимог ч.1 ст.314 КПК України.
Посилання сторони захисту на те, що в судовому засіданні 27.03.2019 року прокурор озвучувала докази, які вона бажає долучити до матеріалів справи, однак безпосередньо судом вони не були досліджені, не було оголошено їх змісту, тобто фактично була відсутня стадія дослідження доказів є безпідставним, оскільки з технічного запису вказаного судового засідання вбачається, що прокурором було оголошено їх назву та обставини, які вони підтверджують, а судом першої інстанції стороні захисту було роз`яснено, що якщо є потреба в більш детальному дослідженні доказу, на який посилається прокурор, то вони можуть звертатися до суду з таким клопотанням, проти чого не заперечував захисник. Також з цього технічного запису вбачається, що відповідних клопотань не надходило, а тому те, що суд не зачитував вголос письмові документи не є істотним порушенням процесуального закону, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 13.10.2020 року (справа № 127/21324/16-к).
Окрім того, слід зазначити, що КПК України не визначає, хто саме має оголосити ці докази. Виходячи зі змісту частин 1 та 2 статті 22 КПК України подання суду доказів, і, відповідно, забезпечення такого способу їх подання, який забезпечить потреби суду і права інших учасників провадження, покладається на сторону, яка надає такі докази або посилається на них. У певних випадках, ураховуючи особливі потреби сторони, суд може прийняти цей обов`язок на себе.
Твердження апеляційної скарги захисника про те, що доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства не були перевірені належним чином, оскільки ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 02.07.2021 року постанова слідчого від 01.04.2021 року про закриття кримінального провадження №0000305, за заявою обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів слідства, була скасована, колегія суддів вважає такими, що не є перешкодою для надання належної правової оцінки діям ОСОБА_8 шляхом визнання недопустимими доказів, на які посилався обвинувачений як на такі, що отримані із застосуванням недозволених методів досудового розслідування, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 23.05.2019 року (справа № 419/3441/16-к).
Так, в ході апеляційного перегляду обвинувачений ОСОБА_8 вказав на те, що протокол слідчого експерименту був отриманий внаслідок застосування недозволених методів досудового розслідування.
Отже, посилання захисника на те, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю обвинуваченого є недопустимим доказом, з урахуванням відсутності перевірки показів обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства, в результаті яких був отриманий протокол слідчого експерименту, де обвинувачений визнав себе винним, заслуговують на увагу, оскільки відповідно до п.2 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: - отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; - порушення права особи на захист.

З урахуванням наведеного, а саме, відсутності результатів перевірки показів обвинуваченого щодо застосування до нього недозволених методів слідства, яка тривалий час не проводиться, що підтверджує лист третього слідчого відділу ТУ ДБР (з дислокацією у м. Дніпрі) від 15.11.2021 року, відповідно до якого, на цей час досудове розслідування за заявою ОСОБА_8 щодо застосування до нього недозволених методів службовими особами Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області триває, будь-кому про підозру у вчиненні кримінального правопорушення не повідомлялось, тому колегія суддів дійшла висновку, що протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 з додатком (відеозаписом) слід вважати недопустимим доказом, а тому він підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку, а також підлягають виключенню висновок судово-медичної експертизи № 235-МК та речові докази: фрагмент металевого прута, лопата, оскільки вказані докази також є недопустимими, як похідні від доказу, що визнаний недопустимим згідно із ч.1 ст.87 КПК України, що не впливає на висновки суду щодо доведення вини ОСОБА_8 , що підтверджується іншими доказами у їх сукупності.
При цьому достовірність решти доказів сумнівів не викликає, оскільки вони не грунтуються на показаннях обвинуваченого, отриманих під час досудового розслідування, та їх сукупність у взаємозв`язку є достатньою для висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Також слід зазначити, що відповідно до обвинувального акта не встановлено предмет спричинення тілесних ушкоджень потерпілій, а тому виключення вказаного слідчого експерименту як доказу винуватості обвинуваченого, а також виключення як доказу висновку судово-медичної експертизи № 235-МК, яким встановлено, що пошкодження на тілі ОСОБА_19 могли бути заподіяні, представленим на експертизу металевим прутом, який був вилучений працівниками поліції під час слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 , та речових доказів: фрагменту металевого прута, лопати, які були вилучені під час вказаного слідчого експерименту, не впливають на висновки суду про доведенність вини обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України.
Крім того, відповідно до ч. 8 ст. 206 КПК України слідчий суддя має право не вживати дій, зазначених у частині шостій цієї статті, якщо прокурор доведе, що ці дії вже здійснені або здійснюються.

З матеріалами провадження вбачається, що саме обвинувачений ОСОБА_8 звернувся до прокуратури Дніпропетровської області щодо вчинення працівниками Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області до нього недозволених методів слідства, у зв`язку з чим, прокуратурою ОСОБА_8 було повідомлено, що за вказаним фактом 26.03.2018 року внесено відомості до ЄРДР за № 0000305 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (а.п.191 т.1), тобто положення ст.206 КПК України були виконані, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду за № 237/695/16 від 20.12.2018 року.

Доводи захисника про те, що диск з відеозаписом до протоколу слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_8 не містить певних підписів осіб, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, а також, що запис є практично не чутним, переривався, не можуть бути взяті до уваги з урахуванням його виключення як доказу винуватості ОСОБА_8 .
Твердження захисника про те, що ОСОБА_10 надавала дозволи на огляд домоволодіння, однак не є його власницею, та те, що не було отримано ухвали слідчого судді, при цьому орендарі, які не були присутні при проведені огляду місця події, також такого дозволу не надавали, у зв`язку з чим, протоколи огляду місця події та додаткового огляду місця події від 02.12.2016 року є недопустимими доказами, так як наслідок, проведені у цьому кримінальному провадженні експертизи також є недопустимими доказами, оскільки були проведені на підставі відомостей, які отримані в ході проведення огляду місця події та додаткового огляду місця події, є безпідставними з огляду на таке.

За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 надала дозвіл на проведення огляду в будинку, при цьому ст.233 КПК України передбачено надання дозволу на огляд не лише власником, а й володільцем майна, тому відсутність права власності у ОСОБА_10 не спростовує її повноважень на написання заяв, якими надавались дозволи на проведення оглядів (а.п. 37, 51 т.1), оскільки відповідно до наданих нею пояснень в суді першої інстанції, вона за проханням своєї матері, яка вже померла, здавала в оренду будинок за адресою: АДРЕСА_2 , та отримувала за нього грошові кошти, тобто фактично володіла цим будинком.

Також, з показів свідка ОСОБА_10 не вбачається, що свідок ОСОБА_11 орендувала будинок та сплачувала кошти, оскільки ОСОБА_10 зазначено, що за проживання у будинку домовлялась ОСОБА_35 зі своїм хлопцем, які згодом спитали дозволу на проживання з ними ОСОБА_8 , який сплатив за оренду після зникнення ОСОБА_24 та орендував лише одну дальню кімнату.

З урахуванням наведеного вбачається, що ОСОБА_11 не була володільцем будинку, оскільки, відповідно до її показів в суді першої інстанції, вона мешкала у гуртожитку, та тільки на час події перебувала в будинку, в якому ОСОБА_8 орендував кімнату, а ОСОБА_12 своєю поведінкою (подання заяви щодо зникнення ОСОБА_19 ) фактично виразив згоду на проведення оглядів, а тому оглядами домоволодіння не порушено прав вказаних осіб.

Щодо порушення проведенням огляду прав ОСОБА_8 , щодо якого відсутні відомості про дозвіл на проведення огляду в його кімнаті, яку він орендував, то суд враховує, що 02.12.2016 року в ході огляду кімнати № 4 було вилучено одяг та документи ОСОБА_8 , а саме, джинси синього кольору, кофту чорного кольору, документи (а.п. 42 т.1), на яких відповідно до висновку експерта № 42/Н від 20.01.2017 року (а.п.133 т.1) не виявлено слідів крові, а тому вони не є доказами вини ОСОБА_8 , у зв`язку з чим, відсутність дозволу ОСОБА_8 не впливає на висновок суду щодо доведеності його вини, що грунтується на інших доказах, взятих судом до уваги.

Враховуючи, що будинок за адресою: АДРЕСА_2 та прибудинкова територія є місцем вчинення злочину, оскільки виявлено труп потерпілої ОСОБА_19 в підвалі будинку, що є загальним місцем користування всіх володільців, тому дозвіл ОСОБА_10 суд приймає до уваги як належну підставу для проведення огляду, що не потребувало попереднього дозволу суду.

Виходячи з аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Враховуючи те, що огляд місця події та додатковий огляд місця події від 02.12.2016 року, під час якого було виявлено і вилучено труп ОСОБА_19 , був проведений відповідно до вимог процесуального закону, суд не може погодитися з доводами сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих внаслідок цих оглядів, і не вбачає підстав для застосування до таких доказів доктрини «плодів отруйного дерева», на чому наголошує у скарзі захисник, вказана позиція узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 25.05.2021 року (справа № 606/1595/17).

Посилання захисника на те, що слідчим не було допущено ОСОБА_8 та його захисника до участі в огляді місця події та додатковому його огляді, що є грубим порушенням прав обвинуваченого є безпідставним з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Тобто при огляді житла обов`язковою є участь не менше двох понятих, а присутність підозрюваного відповідно до положень ч. 6 ст. 223 КПК України є обов`язковою лише у разі проведення слідчої (розшукової) дії за умови, що цю дію ініційовано підозрюваним.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, а саме з протоколу огляду місця події та протоколу додаткового огляду місця події від 02.12.2016 року, дані огляди проведені за участю понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_39 та ОСОБА_15 , під час яких було виявлено і вилучено труп ОСОБА_19 . Тобто, не запрошення слідчим підозрюваного та його захисника для участі в огляді помешкання за адресою: АДРЕСА_2 , не є порушенням кримінального процесуального закону, так як вимогами ч. 3 ст. 237 КПК Україні не передбачено чіткої вказівки про обов`язкову участь підозрюваного при проведені огляду, а зазначено тільки, що для участі такого огляду може бути запрошений підозрюваний.
Доводи сторони захисту про те, що в протоколах огляду місця події та додатковому огляді місця події в графі «Додатки до протоколу» не зазначено, що такі маються, що робить недопустимими доказами фототаблиці до них, які є в матеріалах справи, крім того, ці фототаблиці не підписані слідчим, а також у протоколах не зазначені технічні характеристики фотознімальної апаратури є безпідставними, оскільки з вказаних протоколів огляду вбачається, що під час цих слідчих дій використовувалась фотозйомка, у зв`язку з чим до протоколів огляду було додано фототаблиці цих дій, при цьому фототаблиця до протоколу огляду місця події від 02.12.2016 року підписана спеціалістом, який брав участь у цій слідчій дії, а фототаблиця до протоколу додаткового огляду місця події від 02.12.2016 року підписана слідчим, разом з цим, відсутність підписів всіх осіб, які брали участь у вказаних слідчих діях та не зазначення технічних характеристик фотознімальної апаратури не є такими істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме ч.3 ст.105 КПК України, що має наслідком визнання доказу недопустимим.
Твердження захисника про те, що під час проведення огляду місця події були присутні поняті ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , однак вказані поняті не змогли описати те, що відбувалось в ході вказаної слідчої дії, що виключає можливість перевірки дотримання вимог КПК України при проведенні огляду та виключає можливість використовувати відповідний протокол як допустимий доказ є безпідставним, оскільки вказані поняті підписали протокол огляду місця події від 02.12.2016 року (а.п.38-43 т.1), а тому те, що вони за спливом часу не пояснили подробиці проведеного огляду не свідчить про недостовірність їх показів.

Окрім того, допитані в суді першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили, що вони підписували складений протокол, зауважень не було.

Посилання захисника на те, що з пояснень понятого ОСОБА_13 вбачається, що він був запрошений до участі у проведенні слідчої дії співробітником СКР Чечелівського ВП, який є його знайомим, а тому вказаного понятого не можна вважати незаінтересованою особою є безпідставним з огляду на таке.
Так, положеннями ч. 7 ст. 223 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані у результатах кримінального провадження. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Понятий - це незаінтересована в результатах кримінального провадження особа, яку запрошує слідчий або прокурор для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.
Під незаінтересованістю понятого слід розуміти відсутність його власного процесуального інтересу в кримінальному провадженні. Наявність такого інтересу є підставою для відмови у його залученні як понятого.
Колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду не було встановлено те, що понятий ОСОБА_13 якимось чином заінтересований у цьому кримінальному провадженні, окрім того, не зазначено належних мотивів та обставин, які могли викликати сумнів у неупередженості вказаного понятого і як це могло вплинути на об`єктивне встановлення обставин під час проведення відповідної слідчої дії. Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 10.03.2021 року, справа № 514/662/14-к.
Доводи сторони захисту про те, що в ході допиту в судовому засіданні Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська свідок ОСОБА_15 надавала інші пояснення, аніж у Ленінському районному суді м. Дніпропетровська, де вона змінила свої показання, при цьому не змогла пояснити чому під час попереднього допиту давала протилежні покази, а тому є підстави для сумніву в правдивості її показів є безпідставними з огляду на таке.
Так, пояснення, надані свідком ОСОБА_15 в Красногвардійському районному суді м. Дніпропетровська, не можуть бути взяті до уваги, з урахуванням вимог ч.4 ст.95 КПК України, оскільки вони надавались іншому складу суду.
Разом з цим, під час нового розгляду цього провадження свідок ОСОБА_15 була допитана в суді першої інстанції та підтвердила те, що вона підписала протокол, складений за її участю, а також хід слідчої дії.
Посилання захисника на те, що ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська було надано доручення Чечелівському ВП ВДП ГУНП в Дніпропетровській області здійснити перевірку причетності до вчинення злочину інших осіб, однак вказана перевірка була проведена неналежним суб`єктом, окрім того, вказана перевірка була проведена поверхнево, оскільки висновки щодо непричетності до кримінального правопорушення інших осіб були зроблені виключно на показаннях свідка ОСОБА_10 , також в рапортах не зазначено, які саме процесуальні дії, окрім допиту свідка, проводились для встановлення фактичних обставин, - не можуть бути взяті до уваги, так як зазначене не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки вина ОСОБА_8 підтверджується доказами, безпосередньо дослідженими судом, наведеними у вироку та взятими судом до уваги.
Доводам захисника про те, що в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повідомив, що напад на ОСОБА_19 здійснили невідомі чоловіки, які мали намір пограбувати будинок, а також, що жодного мотиву на вбивство у обвинуваченого не було, - судом першої інстанції у вироку було надано належну оцінку та обгрунтовано зазначено, що на момент заподіяння обвинуваченим ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_19 , остання була жива та для неї напад ОСОБА_8 був раптовим та неочікуваним, що узгоджується з показами свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_11 , які чули крик ОСОБА_19 , при цьому свідок ОСОБА_11 зазначала, що в той момент на двір виходили обвинувачений ОСОБА_8 та потерпіла ОСОБА_19 , з`ясовуючи проблеми з електрикою, після крику ОСОБА_24 у вікні вона бачила одиноку тінь, яка наближалася до двері і в цей момент до будинку зайшов ОСОБА_26 , а свідок ОСОБА_37 підтвердив, що потерпіла до того, як він почув її крик в ході телефонної розмови, спілкувалась також з особою, що перебувала поруч з нею. Отже, показами свідків не встановлено перебування поруч із потерпілою інших осіб, окрім ОСОБА_8 .

Про відсутність нападу інших осіб на потерпілу також свідчить поведінка обвинуваченого, який відразу після того, як свідки почули крик потерпілої ОСОБА_19 , повернувся до будинку та про будь-який напад на потерпілу не вказував, після її зникнення мав при собі її телефон, на що вказувала потерпіла ОСОБА_18 , яка також повідомила, що їй від імені доньки надходили смс-повідомлення, що вказує на мету створити уяву, що з потерпілою ОСОБА_19 все гаразд, та вжив заходів для переховування її трупу.

Окрім того, щодо проблем з електропостачанням в будинку також вказувала свідок ОСОБА_10 , яка показала, що незадовго до вбивства ОСОБА_19 , остання звернулася до неї з проханням, допомогти вирішити проблему з відключенням світла в будинку у вечірній час доби, при цьому зазначила, що запобіжники відключення електроенергії будинку знаходилися у кімнаті ОСОБА_8 , коли вона прийшла до будинку, то перед тим як вийшов із своєї кімнати ОСОБА_8 , в якій були запобіжники, з`явилося і світло. Також, відповідно до показів свідка ОСОБА_10 , наданих нею в судовому засіданні, домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , має достатньо високий паркан, вхід здійснюється через хвіртку, яка закривається на ключ, при цьому перед будинком стовп з освітленням вулиці, який частково освітлює й двір (вхід до будинку). Також свідок зазначила, що нічого підозрілого у період з 26.11.2016 по 29.11.2016 вона не бачила та не чула.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що проблеми з електропостачанням в будинку, неодноразове відключення світла в темний час доби та відсутність можливості вирішення цієї проблеми, не могли не спровокувати між потерпілою ОСОБА_19 та обвинуваченим ОСОБА_8 внутрішнього конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин на побутовому рівні, що було доведеним в ході судового розгляду.

Про те, що потерпілій ОСОБА_19 не подобався обвинувачений ОСОБА_8 свідчила в судовому засіданні її мати - ОСОБА_18 .

Також свідок ОСОБА_34 вказав, що в той день ОСОБА_8 був агресивним, поводив себе напружено.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях: - за ознаками ч.1 ст.115 КК України, а саме у вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині; - за ознаками ч.2 ст.185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Суд першої інстанції у вироку послався на мотиви, чому він спростовує позицію обвинуваченого, з чим погоджується колегія суддів, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги захисника.
Вимоги апеляційної скарги прокурора щодо виключення з формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку, яке суд визнав доведеним, посилання на доказ - висновок судово-медичної експертизи № 2283/585-Е від 03.01.2017 року та висновок судово-товарознавчої експертизи № 801 від 14.03.2017 року, оскільки докази на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення колегія суддів вважає такими, що не можуть бути підставою для зміни чи скасування судового рішення, оскільки зазначене не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст.412 КПК України.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії нетяжкого та особливо тяжкого злочинів; дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, неодружений, до затримання офіційно працевлаштованим не був та не має офіційно-підтверджених джерел доходу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на тяжкі та хронічні захворювання не хворіє, утриманців не має; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, - не встановлено.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, враховані обставини, на які у своїй апеляційній скарзі посилається захисник, а саме, що обвинувачений раніше не судимий, психічними розладами не страждає, на обліку у відповідних лікарів не перебуває, а також, що відсутні обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, а тому повторному врахуванню вони не підлягають.
Посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_8 є особою молодого віку, до затримання вів добропорядний спосіб життя, а тому призначене покарання є занадто суворим є безпідставним, оскільки судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ч.1 ст.65 КК України, з фактичним врахуванням обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, відповідно до яких обвинуваченим було спричинено численні тілесні ушкодження потерпілій, залишено її без медичної допомоги, при цьому приховано труп та сліди злочину, а тому зазначене вказує на суспільну небезпечність обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника щодо пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, оскільки обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину захисником не наведено, а тому підстави для пом`якшення покарання відсутні.
Отже, з урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог в цій частині апеляційної скарги захисника, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
При цьому, закриття кримінального провадження за ч.1 ст.185 КК України не може впливати на пом`якшення покарання, оскільки за ч.1 ст.115 КК України відсутні підстави для зміни призначеного покарання.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів вважає, що, за наведених вище обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення із мотивувальної частини вироку посилання на докази: - протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 з відеозаписом (а.п. 32-36 т.1); - висновок судово-медичної експертизи № 235-МК (а.п. 195 т.1); - речові докази: фрагмент металевого прута, лопату (а.п. 29 т.2).
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Західної окружної прокуратури міста Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, зна вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2021 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.1 ст.115 КК України змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку посилання на докази:

- протокол проведення слідчого експерименту від 01.12.2016 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 з відеозаписом (а.п. 32-36 т.1);

- висновок судово-медичної експертизи № 235-МК (а.п. 195 т.1);

- речові докази: фрагмент металевого прута, лопату (а.п. 29 т.2).

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; - за ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 15 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років.
В решті вирок за ч.2 ст.185, ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4